traite international de droit constitutionnel · table des matières § 2 le moment « laband »...

TRAITE INTERNATIONAL DE DROIT

CONSTITUTIONNEL Tome I

Théorie de la Constitution


CONSTITUTIONNEL Tome 2

Distribution des pouvoirs


CONSTITUTIONNEL Tome 3

Suprématie de la Constitution

TABLE DES MATIÈRES DU TOME I

Introduction v Comité scientifique Comité de rédaction Présentation des contributeurs au présent tome Présentation des contributeurs au tome 2 Présentation des contributeurs au tome 3 Liste des principales abréviations Sommaire xxxv

PREMIERE PARTIE

THÉORIE DE LA CONSTITUTION

T i t re I — Science du droit constitutionnel

Sous-titre I — Statut de la science du droit constitutionnel

Chapitre I Épistémologie 7

Section I Connaître le droit 8

Section 2 Connaître la constitution

§ 1 Introduction 16

§ 2 Modèles de constitution

A. Modèle axiologique de la constitution comme ordre 21

B. Modèle descriptif de la constitution comme ordre 22

C. Modèle descriptif de la constitution comme norme 23

D. Modèle axiologique de la constitution comme norme 24

§ 3 Différents sens d'« interprétation constitutionnelle » 25

A. dans le modèle axiologique de constitution comme 25

B. dans le modèle descriptif de constitution comme ordre 26

C. L'interprétation dans le modèle descriptif de constitution comme norme 27

D. dans le modèle axiologique de constitution comme 30

§ 4 Conclusion 34

785

Traité international de droit constitutionnel

Chapitre — L'objet du droit constitutionnel : État, Constitution, Démocratie ? 39

Section I Le droit constitutionnel comme phénomène et comme discours

sur le phénomène 40

§ 1 Identification de l'objet du droit constitutionnel par énumération 41

§ 2 Identification de l'objet du droit constitutionnel par définition 42

§ 3 Manifestation d'une essence ou constatation d'un agrégat 42

§ 4 Méthode proposée 43

Section 2 Première hypothèse : l'État 44

§ 1 Polysémie du mot «État » 44

§ 2 réduit à l'ordre juridique 48

Section 3 Deuxième hypothèse : la Constitution 51

§ 1 Polysémie du mot « constitution » 51

A. La politéia comme Constitution 52

B. Le concept moderne de constitution et la politéia 54

§ 2 La Constitution et les droits constitutionnels 56

Section 4 Troisième hypothèse : la démocratie 60

§ 1 Gouvernement par le peuple ou régime qui respecte

les droits fondamentaux ? 60

§ 2 La démocratie et les droits constitutionnels 61

Section 5 Les droits fondamentaux, objet du droit constitutionnel ? 62

Section 6 Retour à une définition formelle ? 63

Section 7 Des objets historiques plutôt qu'un objet transhistorique 64

S o u s - t i t r e 2 — H i s t o i r e

Chapitre I — Histoire de la science du droit constitutionnel 69

Section I L'époque des « professeurs politiques » 72

§ 1 Blackstone et la science américaine « prémoderne » 73

A. Le droit constitutionnel dans les Commentaries de Blackstone 73

B. La science « prémoderne » du droit constitutionnel aux États-Unis 76

§ 2 Naissances de la discipline dans l'Europe continentale 78

A. La science préclassique du droit constitutionnel en France 78 B. Situation des études constitutionnelles dans les principaux pays

de l'Europe continentale 80

Section 2 L'installation du paradigme positiviste 83

§ 1 Les droits constitutionnels anglo-saxons 83 A. Le droit constitutionnel de Dicey 83 B. Les études constitutionnelles aux États-Unis à l'époque

de la science juridique « langdellienne » 85

786

Table des matières

§ 2 Le moment « Laband » dans la science du droit constitutionnel 88 A. Le programme de Laband 88

B. La critique interne » du programme : 90

C. Réceptions 91

§ 3 Une française : 92

Section 3 Le temps des crises 94

§ 1 Évolutions et révolutions la pensée constitutionnelle anglo-saxonne. 95 A. Une réponse à Dicey : Sir Ivorfennings 95

B. La réaction « réaliste » et la sociological jurisprudence aux États-Unis 96

§ 2 Querelles et crises continentales 98

A. Le « conflit des méthodes et des orientations » sous 99

B. La science du droit constitutionnel dans les régimes fascistes et autoritaires 101

C. La science « classique » du droit constitutionnel en France 103

Conclusion Le droit constitutionnel entre normalisation et critique 106

Chapitre — Idéologies de la constitution - Histoire du constitutionnalisme

Section I Définitions préliminaires

§ 1 « Constitution »

§ 2 « Idéologie »

§ 3 « Constitutionnalisme »

Section 2 Constitutionnalisme ancien et gouvernement des lois

§ 1 Constitutionnalisme grec 8

§ 2 Constitutionnalisme romain 119

§ 3 Constitutionnalisme médiéval

Section 3 Constitutionnalisme moderne et constitution comme machine

§ 1 Constitutionnalisme anglais

§ 2 Constitutionnalisme américain

§ 3 Constitutionnalisme français

Section 4 Constitutionnalisme contemporain et constitution comme

§ 1 Le libéralisme français

§ 2 La jurisprudence positiviste anglaise

§ 3 Doctrine et théorie générale allemandes

Section 5 (Neo)constitutionnalisme d'aujourd'hui et conception

de la constitution comme valeur

§ 1 justification du contrôle de constitutionnalité

§ 2 Conception de la constitution comme valeur

§ 3 Pondération des valeurs constitutionnelles

787


S o u s - t i t r e 3 — R a p p o r t s avec les a u t r e s d isc ip l ines

Chapitre I — Droit constitutionnel et Science politique

Essentiellement à partir du cas français

Introduction Définitions et position du problème

§ 1 Le constitutionnel

A. Le droit constitutionnel comme objet

B. Le droit constitutionnel comme discipline

C. Le droit constitutionnel comme connaissance spécifique du droit

§ 2 La science politique

§ 3 Comparaison et relations entre le droit constitutionnel

et la science politique

Section I Les juristes et la science politique

§ 1 La complémentarité entre le droit constitutionnel et la science

§ 2 L'exclusion de la science politique du champ du droit constitutionnel 157

§ 3 La convergence entre le droit constitutionnel et la science politique 159 A. La science totalisante du droit

Paul Amselek : la science du droit, une anthropologie juridique

2. Michel Miaille : la science juridique, une science sociale 162

3. André-Jean Arnaud : la science du droit, une sociologie juridique 163 4. Le point de vue « externe modéré » de François Ost

et Michel van de Kerchove 5. Conclusion

B. La science juridique du droit

Section 2 Les politistes et le droit constitutionnel

§ 1 La science politique et le « nouveau droit constitutionnel » 169

A. Le droit comme objet de la science politique

B. La connaissance du droit comme objet de la science politique

§ 2 La science politique

Conclusion

Chapitre — La Constitution et l'analyse économique

Section I L'analyse économique et l'objet « Constitution »

§ 1 La constitution comme contrat social 183

§ 2 La constitution comme outil de gestion d'une relation « »..

§ 3 La constitution comme outil de gestion d'un problème d'inconsistance temporelle des préférences

§ 4 La constitution comme produit d'un rapport de forces 186

§ 5 La constitution comme produit d'une évolution

788

Table des matières

Section 2 L'analyse économique et la compréhension des mécanismes constitutionnels

§ 1 Le bicaméralisme, le veto et la séparation des pouvoirs

§ 2 La représentation et le problème du choix collectif à partir

des préférences individuelles

§ 3 Les droits fondamentaux

§ 4 Analyse économique et « interprétation des normes » 192

§ 5 Pourquoi inscrire une règle dans la constitution plutôt que de légiférer ?...

Section 3 L'apport de l'analyse économique à l'analyse juridique

Chapitre III — Droit constitutionnel et théorie générale de l'État

Section I La Théorie générale de l'État comme théorie 202

§ 1 La conception classique 202

2 La conception kelsenienne 205

A. La thèse de l'unité de l'État et du droit 205

B. Les faiblesses de la thèse kelsenienne 209

§ 3 fécondité de la thèse kelsenienne 210

Section 2 La Théorie générale de l'État comme métathéorie

§ 1 L'objet de la Théorie générale de l'État comme ! 5

§ 2 La méthode de la Théorie générale de l'État 219

A. Métathéorie descriptive et métathéorie prescriptive

B. Les contraintes argumentatives 220

Ti t re i l — Sources du droit constitutionnel

Chapitre Théorie générale des sources du droit constitutionnel 229

Section I La recherche du fondement des constitutions : aux sources des ordres juridiques 234

§ 1 La remontée à l'origine : les sources matérielles 235

A. Pouvoirs constituants et souverains originaires 235 La volonté du peuple ou de la nation 236

2. L'esprit du peuple 238

B. Les fondements reposant sur un ordre extérieur 238

Lordre naturel 239

2. Lordre sociopolitique 240

§ 2 La clôture de l'ordre juridique : les fondements formalisés 242

A. La norme fondamentale 242 B. Le renvoi fait : « Au-delà de la Constitution.

il ne subsiste plus que fait » 244

C. L'inutilité de la question fondement : 245

789


Section 2 La production des normes constitutionnelles : la constitution, source formelle de droit constitutionnel 246

§ 1 Les sources non écrites du droit constitutionnel 247 A. Coutumes constitutionnelles et conventions de la constitution :

fait à la norme 248 La coutume constitutionnelle 248

2. Les conventions de la constitution 251

B. La production de normes sur le fondement de sources non écrites par les interprètes authentiques de la constitution 254

§ 2 Les facteurs de production des normes constitutionnelles : « des sources aux normes » ou de la norme aux sources ? 257

A. Les produits de l'activité scientifique : la détermination des sources pertinentes 258

B. Les sources, justifications de la production de la norme 261

Chapitre I — La Constitution formelle 265

Section I La Constitution formelle en tant que mode de création de normes. Une enquête épistémologique 267

§ 1 social sous-tendant l'institution de la Constitution 268

§ 2 La relative déliquescence de ces idéaux en droit positif 271

A. De l'idéal du code à la réalité d'une fragmentation textuelle 271 B. La mise en échec de la prétention à la normativité 274

Labsence globale du « terreau culturel » : l'exemple anglais 275 2. Sur le « continent » : les déraillements occasionnels d'une machine

bien huilée 277

Section 2 La Constitution formelle en tant que classe de normes. Une enquête théorique 279

§ 1 Le préambule de la Constitution : Texte à part ? Texte utile ? 279

A. Une typologie des énoncés des préambules 281 La mise en exergue de l'auteur, du sujet politique qu'est le pouvoir 282

2. L'invocation de fondements de validité autres que le sujet 283

3. D'où venons-nous ? L'évocation du passé 283

4. Où allons-nous ? et pour l'avenir 284

5. Auto-qualification : Ceci est Constitution (et non autre chose) 284

6. est obligatoire d'obéir à la présente Constitution 285

B. Une typologie des fonctions normatives des préambules 285 Le préambule en tant que source directe de normes juridiques 285

2. Son intérêt indirect : sur-détermination et légitimation 288

§ 2 Une vue d'ensemble : le nombre et les types de normes

de la Constitution formelle 290

A. Une analyse quantitative : à la recherche du nombre des normes 290

B. Une démarche qualitative : quelques typologies analytiques 292 Objets anciens, objets nouveaux 292

2. La « Constitution-moteur », la « Constitution-trésor » 294

790

Table des matières

Chapitre — Une typologie des normes constitutionnelles 297

Introduction Normes constitutives et normes régulatives,

modèles de Constitution et conceptions constitutionnelles 298

Section I Les normes constitutionnelles régulatives 303

§ 1 Une typologie générale des normes régulatives 303

§ 2 Portée de la typologie précédente 308

§ 3 Quatre remarques sur les principes et directives constitutionnels 309

§ 4 Principes explicites et principes implicites. Une particularité française : les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »

Section 2 Les normes constitutionnelles constitutives

§ 1 Deux catégories de normes constitutives. La structure des normes qui confèrent des pouvoirs et, particulièrement, de celles qui confèrent des pouvoirs de légiférer

§ 2 Validité constitutive et validité régulative. Une tension irrésolue entre les critères constitutionnels de validité juridique 322

Chapitre III — La Loi 327

Section I La notion de loi et son évolution 328

Section 2 Les lois ordinaires et la « matière constitutionnelle » 333

Section 3 Sources constitutionnelles modifiables par la loi ordinaire et sources législatives utilisables comme paramètre dans le contrôle de la constitutionnalité des lois 340

Section 4 Lois ordinaires et lois organiques dans le bloc de constitutionnalité.... 341

Section 5 Les lois organiques espagnoles 345

Section 6 Les « sources atypiques » et les « lois renforcées » dans l'ordre juridique italien 346

Section 7 Les normes « interposées » 348

Section 8 Les normes sur la production juridique 351

Section 9 Observations récapitulatives 352

Chapitre IV — Les Règlements des assemblées parlementaires 357

Section I Spécificité des Règlements des assemblées parlementaires et raisons pour lesquelles ils peuvent être considérés comme des sources du droit constitutionnel 358

§ 1 Les fonctions des Règlements 358

§ 2 Nature forme 360 A. Nature des Règlements des assemblées parlementaires 360

B. Forme des Règlements des assemblées parlementaires 360


Section 2 Situation dans la hiérarchie des normes et dans le système politique 363

§ 1 Règlement et constitution : une autonomie relative 363

A. Une autonomie protégée 363 B. .. n'exclut pas que des dispositions intéressant les assemblées

figurent dans les constitutions 364

§ 2 L'articulation des Règlements avec les autres catégories de normes 366

A. Domaine du Règlement et domaine de la Constitution 366

B. du Parlement et constitutionnalisme 368

C. Règlement et loi 370

Conclusion Le Règlement, les institutions politiques et le citoyen 371

Chapitre V — Coutume constitutionnelle et conventions de la Constitution 375

Section I Controverses doctrinales 378

Section 2 Les conventions de la Constitution britannique 382

§ 1 Définition 382

§ 2 Questions 385

Section 3 La coutume selon René Capitant 387

Section 4 Confrontation de la coutume et des conventions 391

§ 1 Processus 393

§ 2 La règle 394

§ 3 Conventions et droit 396

Section 5 Caractère « jurisprudentiel » des conventions 398

Chapitre VI — Sources internationales et européennes du droit constitutionnel 405

Section I Sens de la question : des sources externes du droit constitutionnel sont-elles concevables ? 406

§ 1 Contexte : sources des normes et détermination des conduites 406

A. Dépendance des normes et « sources du droit » 406

B. Les rapports de détermination d'une norme par une autre 408 Au sein d'un ordre juridique unique 408

2. D'un ordre juridique à l'autre 410

§ 2 problème spécifique des sources externes des normes

constitutionnelles 413

A. Sources et source

B. Une question dénuée de sens ? La source extranationale de la constitution... C. Une question insoluble ? Les sources extranationales du droit

constitutionnel

792

Table des matières

Section 2 La détermination du droit constitutionnel par des engagements étatiques externes

§ 1 Normes externes se rapportant aux normes constitutionnelles de A. Identification des obligations constitutionnelles d'origine externe

Obligations de droit international général relatives à l'existence de normes constitutionnelles 41 9

2. Obligations conventionnelles relatives à la teneur des normes constitutionnelles 421

3. Banalité du traitement international des nonnes constitutionnelles 424 B. Conséquences attachées à l'incompatibilité des normes constitutionnelles

avec les obligations d'origine externe 425 La logique du droit interétatique et sa transcription constitutionnelle 425

2. La logique du droit communautaire et sa transcnption constitutionnelle 429

§ 2 Opérations juridiques internationales établissant la constitution de l'État.. 432

A. Formation de constitutions par une opération interétatique unilatérale ?

B. Formation de constitutions par une convention interétatique ? 435

Chapitre VII — Le constitutionnalisme multiniveaux 441

Section I Deux conceptions du constitutionnalisme multiniveaux 442

Section 2 Le débat allemand 443

Section 3 Le débat élargi et la dimension politique de la définition

du constitutionnalisme 445

Section 4 Constitutionnalisme et métapolitique 449

Section 5 Le constitutionnalisme holistique 451

Section 6 Le constitutionnalisme au-delà de l'État : multiniveaux ou ? 454

Section 7 Au-delà du constitutionnalisme ? 457

Titre III — Les modes de raisonnement juridique

Chapitre I — L'interprétation de la constitution 465

Section I Questions préliminaires 466

§ 1 «Interprétation 466

A. Première ambiguïté 466 Le caractère équivoque des textes normatifs 467

2. Le caractère vague de toute norme 468

B. Seconde ambiguïté 468

§ 2 « Constitution 470

§ 3 Controverses autour du statut logique de 470

A. La théorie de l'interprétation des Lumières 471

B. Le contemporain 471

C. Le scepticisme réaliste 472

793


Section 2 Les interprètes de la Constitution 472

§ 1 La structure de la constitution 473

§ 2 La garantie juridictionnelle de la constitution 473

§ 3 La conception de la constitution 475

Section 3 Les techniques de l'interprétation constitutionnelle 476

§ 1 Remarques préliminaires 476

A. L'argumentation de l'interprétation 477

B. Théorie et idéologie de l'interprétation constitutionnelle 477

§ 2 La question de la spécificité de l'interprétation constitutionnelle 478

A. Premier argument 479

B. Deuxième argument 479

C. Troisième argument 480

D. Quatrième argument 481

§ 3 Doctrines de constitutionnelle 481

A. Doctrine statique et doctrine dynamique 482 La doctrine statique 482

2. La doctrine dynamique 483

B. Universalisme et particularisme 483 Particularisme 483

2. Universalisme 484

C. «Judicial restraint » et «judicial activism » 484 Judicial restraint 484

2. Judicial activism 484

§ 4 Esquisse d'une théorie de constitutionnelle 485

A. Les techniques de l'interprétation constitutionnelle 486 Linterprétation littérale 486

2. L'argument « contrario » 487

3. Lintention des constituants 487

4. L'interprétation et l'argument de la dissociation 488

Linterprétation extensive 488

6. Linterprétation systématique 488

B. des dispositions exprimant des principes 489 Règles vs. principes 489

2. La concrétisation des principes 491

3. La pondération des principes 493

C. La machine à lacunes 497

Section 4 Problèmes d'interprétation constitutionnelle ? 498

§ 1 La valeur normative des préambules 499

§ 2 Déclaration ou création de droits ? 500

§ 3 Vieilles lois, nouvelle constitution 500

§ 4 Limites logiques à la révision constitutionnelle ? 501

794

Table des matières

Chapitre L'argumentation 505

Introduction

Section I Argumentation et constitutionnalisme 506

Section 2 Le droit comme argumentation

Section 3 Argumentation, argumentation juridique et argumentation constitutionnelle

Section 4 Quelques caractéristiques de l'argumentation constitutionnelle

§ 1 L'interprétation de la Constitution comme fondement de l'argumentation développée par les juridictions constitutionnelles 522

§ 2 L'interprétation de la Constitution et la pondération 529

§ 3 Argumentation, pondération et rôle des juridictions constitutionnelles 534

Ti t re IV — Les grands principes justificatifs

Chapitre I — La souveraineté 547

Section I La souveraineté comme notion constitutionnelle 548

Section 2 Évolution et fonction de la notion de souveraineté 553

§ 1 Analyse classique 553

A. La « souveraineté » avant Bodin 553

B. La souveraineté chez Bodin 556

C. La souveraineté après Bodin 559

§ 2 La souveraineté dans l'État constitutionnel 564

A. La souveraineté populaire 564

B. La souveraineté nationale 568

C. La souveraineté de l'État 572

D. La souveraineté dans fédéral 575

E. La souveraineté latente 580

§ 3 Les rapports entre souveraineté externe et souveraineté interne 584

A. La souveraineté externe depuis siècle 584

B. au siècle 587

C. Les effets sur la souveraineté interne 592

Section 3 La souveraineté aujourd'hui 595

Chapitre — La représentation 607

Section I Cadre théorique 610

§ 1 Analyse classique 610

§ 2 Critique

Section 2 Contenu du concept de représentation

§ 1 Éléments linguistiques

795


§ 2 Personne collective et représentation avant la Révolution 614

A. Christianisme et représentation

B. États généraux et Roi sous l'Ancien régime

C. Les Parlements d'Ancien régime

D. Le conflit des représentations en 1789 621

Section 3 Fonction de justification du concept de représentation 624

§ 1 Le paradoxe de la représentation moderne 625

A. La Révolution américaine et les deux concepts de représentation 625

B. L'abolition des mandats impératifs et la fonction de délibération du Parlement 627

C. Former une unité : élection et représentation 629

§ 2 La représentation comme hiérarchisation des fonctions 631

A. 1791 et la question du veto royal 631

B. 793 et le veto populaire 633

C. Représentation et parlementarisme 635

D. Représentation et justice constitutionnelle 637

E. Représentation et Union européenne 639

Chapitre III — L'État de droit 643

Introduction 644

Section I De la première école constitutionnelle au positivisme juridique : d'un État de droit matériel à un État de droit formel 645

Section 2 De la critique de Kelsen au renouveau des conceptions

matérielles 651

Section 3 L'opposant conceptuel à l'État de droit 655

Section 4 État de droit et démocratie 657

Section 5 Le de droit, la 660

Section 6 La dissolution du paradoxe de l'État de droit 663

Chapitre IV — 671

Section I La prépondérance de la conception formelle dans les débats

contemporains 677

§ 1 La dimension anglo-américaine 678

§ 2 Les qualités formelles du droit et les mécanismes politiques 682

Section 2 Les éléments de finalité et le rôle du juge 689

§ 1 La dimension téléologique 690

§ 2 Le rôle des juges dans des principes 695

Conclusion La question des limites 699

La séparation des pouvoirs 705

Introduction Plan du travail 706

796

Table des matières

Section I Séparation des pouvoirs stricto sensu 706

§ 1 Préhistoire de la doctrine 706

A. Précédents classiques 707

B. Précédents médiévaux 708

C. Précédents modernes 709

§ 2 Formulation de la doctrine 710

A. Distinction des pouvoirs 711

B. Balance des pouvoirs 712

C. Séparation des pouvoirs (au sens propre) 714

§ 3 Interprétations et applications 716

A. Interprétations 717 Interprétation souple

2. Interprétation rigide 718

B. Applications 718 Applications anglaises 719

2. Applications américaines 720 3. Applications continentales 722

Section 2 Séparation des pouvoirs lato sensu, ou fédéralisme 726

Section 3 Séparation des pouvoirs latissimo sensu, ou pluralisme 729

Conclusion 731

Chapitre VI — Hiérarchie des normes, principe justificatif de la suprématie

de la constitution 733

Section I La multiformité des structures hiérarchiques 737

§ 1 Les hiérarchies formelles ou structurelles 737

§ 2 Les hiérarchies matérielles ou substantielles 739

§ 3 Les hiérarchies logiques ou linguistiques 740

§ 4 Les hiérarchies axiologiques 741

Section 2 La diversité des fonctions justificatives de la hiérarchie des normes 744

§ 1 La hiérarchie de normes, justification de mécanismes de contrôle et de sanction 744

A. La hiérarchie des justification du contrôle de la validité des normes inférieures 745

B. Violation de la hiérarchie des normes et responsabilité 749

§ 2 Les effets justifiés par la hiérarchie des normes les normes

inférieures

A. L'annulation 751

B. La non-application 752

C. Le déclassement 754

D. Linterprétation conforme 754

797


Section 3 La hiérarchie des normes, produit de la justification des décisions juridiques 756

§ 1 garantie à la production de la hiérarchie 757

§ 2 Implication : la dissociation entre la hiérarchie des normes et la hiérarchie des sources 759

A. Manifestations 759 B. La hiérarchie des normes : entre mythe et contrainte 762

Titre V — Portée et fonction sociale de la constitution

Chapitre unique — Les fonctions symboliques des constitutions 767

Introduction Le mot et la notion 768

§ 1 La notion de « constitution » 768

§ 2 Le point de départ : la notion formelle 770

§ 3 Les constitutions » non écrites 771

§ 4 Les références «la constitution» 772

Section I La notion de « symbole » 773

§ 1 Qualificatifs authentiques ou purement rhétoriques de la constitution

comme symbole 773

§ 2 Les clauses présentant un caractère programmatique 774

§ 3 Les clauses exprimant des compromis, présentant un caractère

etc 775

Section 2 Différentes façons d'utiliser la constitution comme symbole 777

Section 3 Les symboles dans la constitution 778

Section 4 La constitution elle-même comme symbole 781

§ 1 La charge symbolique est-elle positive ou négative ? 781

§ 2 La constitution comme écran pour les choix personnels 785

§ 3 Fonctions symboliques positives 786

§ 4 Fonctions symboliques négatives 788

§ 5 Rendre la constitution plus ou moins effective comme symbole (positif).... 789

Section 5 Les représentations symboliques de la constitution 791

Section 6 Fonctions symboliques vs autres fonctions (points forts) de la constitution 792

En guise de conclusion 794

Index alphabétique 797

798

Table des matières

TABLE DES MATIÈRES DU TOME 2

Comité scientifique v Comité de rédaction vu Présentation des contributeurs au tome 1 Présentation des contributeurs au présent tome Présentation des contributeurs au tome 3 xx Liste des principales abréviations Sommaire

DEUXIEME PARTIE

DISTRIBUTION DES POUVOIRS

Ti t re I — Formes d'État

Chapitre I — Fédéralisme - Normes et territoires 5

Introduction 6

Section I Présentation générale 7

§ 1 Définition du fédéralisme ; distinction avec la décentralisation,

le consociationalisme, la confédération et la subsidiarité 7

§ 2 Normes concurrentes, identités, citoyennetés 9

§ 3 Finalités des fédéralismes : avantages et inconvénients 10

§ 4 Contingences historiques et influences par association et par dissociation

§ 5 Interdépendance des pouvoirs dans l'équilibre fédéral 15 Section 2 Les constitutions fédérales et la structure gouvernementale

§ 1 Les répartitions des compétences législatives 17

A. Électeurs indépendants, scrutins et partis

B. Bicaméralisme, symétrie et asymétrie

C. Compétences législatives 20

D. Compétences résiduelles 21

E. Suprématie, responsabilité jointe et commune 22

§ 2 Pouvoirs exécutif et judiciaire :

nomination, contrôle, juridiction 24

§ 3 Fédéralisme et séparation des pouvoirs 25

§ 4 Pouvoirs particuliers 26 A. Recettes (impôts et emprunts), dépenses, contrôle budgétaire 26

B. défense, affaires étrangères 28

799


C. Réglementation de l'économie nationale 29

D. Aide éducation, culture, famille, criminalité 29

§ 5 Immunités et conventions et territoriales 31

§ 6 Fédéralisme et droits individuels 33

§ 7 Révision, sécession et culture fédérale 35

Section 3 L'application du fédéralisme 37

§ 1 Les tribunaux et le contrôle de constitutionnalité 38

§ 2 Les « garanties politiques », les référendums

et élections (le(s) peuple(s) comme exécutants ?) 42

§ 3 Fédéralisme, état d'urgence et menaces à l'ordre public 43

Conclusion Le fédéralisme, le transnationalisme et l'avenir 45

Chapitre — Formes d'État : État régional, État décentralisé 53

Section I et ambiguïtés des classifications des formes d'État

et des concepts sur lesquels elles se basent 54

Section 2 Région, régionalisme, régionalisation 55

Section 3 L'État régional 57

§ 1 Les traits originaires de la classification 57

§ 2 Doutes et incertitudes 58

§ 3 Éléments communs à l'État fédéral et régional 60

§ 4 Les caractères tendanciels de l'État régional 61

§ 5 Les expériences régionales 61

Section 4 L'État décentralisé 64

§ 1 française 65

A. Les traditions administratives et les réformes des années 1980 65 B. La réforme de 2003 : la constitutionnalisation de la décentralisation

et des régions 66

C. Suite : la différenciation des règles 67

D. Le principe de subsidiarité 69

E. Le principe d'autonomie financière et de péréquation 70

F. Le rôle du Sénat 71

§ 2 Autres expériences d'État décentralisé : République tchèque, Pologne,

Slovaquie, hypothèses ultérieures 71

Section 5 Quelques variables : formes partielles et formes asymétriques 72

§ 1 Régionalisations circonscrites et régionalisations différenciées 72

§ 2 La dévolution au Royaume-Uni 73

Quelques considérations en guise de conclusion 74

Chapitre III — européenne 77

Section I Les origines de l'Union européenne 78

800

Table des matières

Section 2 La constitution de l'Union européenne 80

§ 1 Le modèle communautaire 81

A. Le transfert de droits souverains 82

B. La création d'institutions communes 83

C. Les principes du gouvernement européen 85

§ 2 Les contradictions de l'Union 86

A. Les contradictions dans sa constitution politique 88

B. Les contradictions dans sa constitution économique 90

C. Les contradictions dans sa constitution juridique 92

Section 3 Le nouveau cadre institutionnel de l'Union européenne 94

§ 1 Un système institutionnel en voie de perfectionnement 95

A. Amélioration du mode de fonctionnement des institutions 96

B. Renforcement de l'autorité des présidents de chaque institution 97

C. fonctions mieux définies 98 La fonction législative 98

2. Les fonctions gouvernementales et

3. La fonction juridictionnelle

§ 2 système institutionnel inachevé

A. Un gouvernement introuvable

B. des mécanismes d'initiative et de contrôle L'initiative

2. Les contrôles

C. des cadres d'exercice de la vie politique 107

T i t r e — Les r é g i m e s

Chapitre politiques 113

Prémices

Section I Le profil juridique du régime politique 114

Section 2 Les typologies des formes du pouvoir étatique

Section 3 Comparaison et classification des régimes et des formes

de gouvernement

Section 4 Examen des typologies proposées par la doctrine

Section 5 Une typologie des régimes politiques acceptable : la distinction

entre démocratie et autocratie

Section 6 Le lien entre régime politique et forme de gouvernement

Section 7 Les formes démocratiques de gouvernement et leur typologie

Section 8 Les formes de gouvernement autocratique

Section 9 Régimes de transition, nouvelles constitutions et révisions constitutionnelles


Chapitre I — Régime parlementaire

Section I La signification du régime parlementaire

§ 1 Le contexte de développement du régime parlementaire 161

A. La représentation politique

B. Une logique de liberté politique

C. Un cadre institutionnel pluraliste

§ 2 Les limites d'une définition statique du régime parlementaire

A. La thèse de la suprématie des assemblées

B. La thèse de l'équilibre ou de l'égalité des pouvoirs

C. Un phénomène aux équilibres variables

§ 3 Une définition positive du régime parlementaire : un mécanisme de légitimation visant à garantir l'unité de vues entre majorité parlementaire et collectivité ministérielle

Section 2 Les variantes du régime parlementaire

§ 1 Les idées directrices du parlementarisme classique

A. Un ancrage dans les pratiques B. L'ethos du parlementarisme est de nature oligarchique

plutôt que spécifiquement bourgeoise

C. La configuration juridique du parlementarisme des origines

§ 2 Le parlementarisme moderne A. La démocratisation des régimes politiques

et les réajustements du parlementarisme Lextension du suffrage et les partis politiques

2. Les nouveaux mécanismes de rapport au peuple

3. Du dualisme au monisme

B. Codifications et rationalisations du régime parlementaire La juridicisation du principe de la responsabilité politique des ministres devant le Parlement

2. Rationalisation

C. La tendance à ta « mécanisation » du régime parlementaire Les partis politiques et le fonctionnement du régime parlementaire

Lintrouvable crise du régime parlementaire

Chapitre — Régimes non parlementaires

Introduction Mettre à l'épreuve la théorie des régimes constitutionnels

Section I Les ou l'impraticable responsabilité présidentielle 201

Section 2 La Suisse, ou responsabilité de l'exécutif dépassée 207

Section 3 Les frontières incertaines du parlementarisme : le cas de la responsabilité plébiscitaire

802

Table des matières

Titre III — Statuts des organes

Chapitre L'Exécutif 223

Section I La complexité de l'Exécutif 226

§ 1 La diversité des autorités 226

A. Le chef de l'État 227

B. Le chef de gouvernement 232

C. Le gouvernement 235

§ 2 La diversité des tâches 239

A. Les fonctions particulières 240 fonction de gouverner 240

2. La fonction d'administrer 241 3. La fonction de légiférer 242

B. Les fonctions générales 242 La fonction représentative 242

2. La fonction de relation internationale 243 3. La fonction de sécurité et de défense 243

C. Les fonctions officieuses 244

Section 2 L'unification de l'Exécutif 245

§ 1 Les techniques de gouvernement 246

A. La technique du contreseing 246

B. La technique du consensus 247

C. La technique de la confidentialité 248

§ 2 La primauté de l'Exécutif. 248

A. Les réalités 249

B. connaît - comment ne pas le signaler ? - des dérives 252

C. Les perspectives 253

Chapitre — Le statut du Parlement 257

Section I La liberté du parlementaire

§ 1 La nature du mandat du parlementaire 259

A. Le caractère général et représentatif du mandat 259

B. La liberté du mandat 261 Le mandat représentatif est libre par nature 261

2. Les hypothèses de mandat impératif ou révocable 263

§ 2 La nature du statut de parlementaire 264

A. Irresponsabilité 264

B. Inviolabilité 266

C. Incompatibilités et indemnités 267

803


Section 2 L'autonomie du Parlement 269

§ 1 Autonomies normative et décisionnelle 269

A. L'autonomie normative 269 La nature de l'autonomie normative 270

2. Les limites de l'autonomie normative 271

B. L'autonomie décisionnelle 272 Mesures de police et sanctions disciplinaires 272

2. Les décisions de la chambre regardant le mandat de ses membres 274

§ 2 Autonomies organique et fonctionnelle 276

A. L'autonomie organique 277

B. Lautonomie fonctionnelle 280 Le régime des sessions 280

2. La détermination de l'ordre du jour 282

C. Lautonomie financière 284

Chapitre III — La configuration institutionnelle du pouvoir judiciaire 287

Section I La fonction juridictionnelle : ses caractéristiques 288

§ 1 fonction 288

§ 2 et indépendance 289

§ 3 Le rôle juge dans un État de droit 290

§ 4 L'indépendance du pouvoir judiciaire : son contenu 292

Section 2 L'indépendance du pouvoir judiciaire en pratique 293

§ 1 Les pays de 293

A. LAngleterre 293

B. Les États-Unis 296

§ 2 Les pays de tradition 300

A. La configuration traditionnelle 302 302

2. La Suède 304

B. La configuration institutionnelle changeante de l'Europe latine 305 La France 305

2. L'Italie 307

3. Le Portugal et l'Espagne 309

C. Quelques remarques générales 311

§ 3 des juges constitutionnels 312

§ 4 ... et des juges administratifs 313

§ 5 Note sur l'indépendance du Ministère public 314

§ 6 La dimension internationale : une importance croissante 315

Section 3 Tendances actuelles et perspectives

804

Table des matières

Chapitre Les autorités indépendantes 321

Section I Problèmes conceptuels et terminologie 322

§ 1 L'impossibilité d'une définition 322

§ 2 Terminologie 323

Section 2 Histoire et fonctions des autorités indépendantes 325

§ 1 La préhistoire 325

§ 2 Les États-Unis 326

§ 3 La prolifération des autorités indépendantes 327

A. Des créations circonstancielles 327

B. La Grande-Bretagne - la seconde vague 327

La troisième vague 328

§ 4 La reconnaissance constitutionnelle 329

§ 5 formes alternatives 330

§ 6 Les sources transnationales des autorités indépendantes 331

Section 3 L'indépendance 333

§ 1 La gouvernance 333

A. Nomination et révocation 336 Les États-Unis 336

2. La France 337 3. Les systèmes parlementaires 338 4. Des modèles 340

B. Résumé 340

§ 2 Les garanties institutionnelles de l'indépendance fonctionnelle 341

A. L'indépendance opérationnelle 341 La règle de non-interférence 341

2. Lindépendance structurelle 342

B. Conclusion 343

Section 4 Les pouvoirs 344

§ 1 Production de règles, contrôle, application de la loi,

règlement des différends 344

§ 2 Les procédures suivies par les autorités indépendantes 345

A. Poser des règles 345 B. de la loi 346

Section 5 Les banques centrales : un exemple d'indépendance absolue et ses raisons 347

§ 1 Pourquoi avons-nous besoin d'une banque centrale

indépendante ? 347

§ 2 L'indépendance effective 348

Section 6 L'émergence de la neutralité dans l'espace public 349

805


Section 7 Problèmes et enjeux constitutionnels 352

§ 1 Léquilibre des pouvoirs 353

A. Un pouvoir en dehors de la division tripartite ? 353

B. Le cumul des pouvoirs 356

§ 2 Les problèmes de légitimité des autorités indépendantes 357

A. La critique liée à un déficit démocratique 357

B. Le détournement des autorités indépendantes 361

C. Les autorités indépendantes comme pré-engagement 361

T i t r e IV — Par t i c ipa t ion

Chapitre I — Le pouvoir de suffrage 369

Introduction Un pouvoir sous garantie constitutionnelle 370

Section I Le suffrage comme périmètre de la citoyenneté 373

§ 1 Le suffrage s'étend 374

A. sexe 374

B. L'âge 375

C. La capacité 375

D. Le lien avec la nationalité tend à se distendre 377

§ 2 Les effets du pouvoir de restent modelés

par les conditions de son expression 380

A. Le mode de scrutin 380

B. Les circonscriptions 383

Section 2 La Participation comme indicateur de citoyenneté 384

§ 1 La participation obéit à des variables identifiées 386

A. Variables sociologiques 386

B. Variables politiques 387

C. Variables institutionnelles 388

§ 2 Des remèdes diversifiés à 389

A. Le vote obligatoire 390

B. Les incitations au vote 391

Section 3 Un droit en développement que signe un contentieux spécifique 393

§ 1 Les caractéristiques du contentieux électoral 394

A. juge électoral à multiples facettes 394

B. Des procédures spécifiques 396

§ 2 Un contentieux en mutation 398

A. L'objet du recours est maintenant étendu à la compétition électorale 398

B. Le contentieux électoral et les juridictions internationales 401

Conclusion Un pouvoir sous contrôle international 404

§ 1 des processus électoraux nationaux 404

806

Table des matières

§ 2 La domestication des critères internationaux 408

Chapitre — Le statut des partis politiques 413

Section I L'organisation

§ 1 La démocratisation des partis politiques 417

A. Les tentatives de démocratisation aux États-Unis

B. Les tentatives de démocratisation en Europe

§ 2 La discipline interne des partis politiques 420

Section 2 Le financement 422

§ 1 Le droit à un financement public 422

A. Le principe du financement public 422

B. Les modalités du financement public 424

§ 2 du financement privé 425

A. Lexclusion de certaines catégories de donateurs 426

B. Le plafonnement des contributions 427

C. Les avantages fiscaux 428

§ 3 Le contrôle des recettes et des dépenses 428

Section 3 La participation à la vie politique 430

§ 1 Le principe de liberté et ses limites 431

A. Linstrumentalisation des partis politiques 431

B. La défense la démocratie 433

§ 2 Le principe d'égalité et ses correctifs 435

A. La pénalisation des partis supposés hostiles aux droits de l'homme 436

B. Le statut des partis de l'opposition 437

Conclusion 437

Chapitre III — L'organisation et le financement des campagnes 441

Introduction Les campagnes électorales : par où le scandale arrive 442

Section I Les campagnes électorales : une question de droit constitutionnel 443

§ 1 Campagnes électorales et droit fondamentaux 444

A. Droits fondamentaux classiques 444 La liberté d'association 444

2. La liberté de réunion 445 3. La liberté d'expression 445 4. Légalité 445

B. Principes constitutionnels du droit électoral (droits spécifiques aux élections) 446

§ 2 Les normes internationales dans le domaine

des campagnes électorales 447

A. Le droit international 447

B. Les standards internationaux 448

807


C. Le droit de l'Union européenne 448

Section 2 Les différents aspects de la campagne 450

§ 1 Le financement des campagnes 450

A. Introduction 450

B. Le financement public des campagnes 451 Les législations fondées sur le financement public des campagnes 451

2. Les législations fondées sur le financement public

des campagnes et des partis 453

3. Les législations fondées sur le financement public des partis 453

C. Le financement privé des campagnes et ses limites 454

D. Les dépenses de campagne et leurs limites 456 E. De la conformité des règles sur le financement

des campagnes électorales avec le principe d'égalité 456 Signification du principe d'égalité en matière de financement

des partis politiques 456

2. Le financement public des campagnes peut-il être considéré comme

une obligation positive de l'État découlant du principe d'égalité ? 460

F. De la conformité des règles sur le financement des campagnes électorales avec les autres droits fondamentaux 460

§ 2 L'accès aux médias 464

A. Les médias publics 464 L'obligation de neutralité des médias publics 464

2. Modalités d'évaluation 467

B. Les médias audiovisuels privés 468

C. Les autres médias privés 469

§ 3 Laffichage et la publicité 470

A. Laffichage 470

B. La publicité 471

§ 4 Le de manifester 471

§ 5 Les restrictions de la liberté d'expression et d'association en période de campagne 472

§ 6 Les sanctions en cas de violation des règles en matière de campagne électorale 476

Conclusion 477

Ti t re V — Production des normes

Chapitre La production des normes : production normative

et hiérarchie des normes 483

Section I L'ontologie des concrétisations explicites 487

§ 1 De la validité à la dynamique du droit 487 A. Une conception statique sans pouvoir explicatif 487

808

Table des

B. La conception « dynamique » de la particularisation comme concrétisation ..489

§ 2 De la conformité à la validité défectueuse 496

A. Rigidité cognitive de la validité stricte 496

B. Le calcul des défauts 499 La norme fautive 499

2. Le paradoxe de la concrétisation 500 3. La destruction de normes fautives 501 4. Le lien normatif entre norme et texte 502 5. La mise à l'écart ponctuelle d'une norme entachée de défauts 504 6. structurelle de l'ordre dynamique parfait 505

Section 2 Polymorphisme supralégislatif 507

§ 1 Régler le changement interne 507

§ 2 Différencier formes 508

§ 3 Multiplier les formes 511

Section 3 Hiérarchies entre ordres juridiques ou « rapports de systèmes » ?

§ 1 Monisme différencié

§ 2 Centralisations internes

§ 3 Centralisations partielles enchevêtrées

Chapitre I — La loi 529

Section I Vive la loi ? Autour d'un paradoxe 530

Section 2 Le concept de loi 534

Section 3 La loi au siècle, présumée souveraine et parfaite 535

§ 1 La souveraineté formelle et l'exception américaine 535

§ 2 La perfection matérielle dans les limites de la « paix bourgeoise » 537

Section 4 La dilution substantielle de la souveraineté : de la pathologie

législative à l'émergence de nouveaux paradigmes 538

Section 5 La dilution formelle de la souveraineté : la loi concurrencée 543

§ 1 La loi subordonnée à la 543

§ 2 La loi primée par le droit international et européen 547

§ 3 fonction législative partagée dans les États fédéraux

et quasi-fédéraux 553

§ 4 Le Parlement concurrencé par l'exécutif. 558

A. de la fonction législative 558 B. La répartition des tâches normatives entre le législatif et l'exécutif. 561

§ 5 La loi concurrencée par la démocratie participative et le contrat 562

Conclusions 567

§ 1 La nature instrumentale de la : remèdes réalistes 568

§ 2 La loi concurrencée, les boucles étranges : pistes de réformes 570

809


Chapitre — La loi référendaire 573

Section I Qu'est-ce qu'une loi référendaire ? 574

Section 2 L'initiative de la loi référendaire 574

§ 1 Le référendum d'initiative présidentielle 575

§ 2 Le référendum d'initiative populaire 579

§ 3 Le référendum d'initiative parlementaire 581

Section 3 Le domaine des lois référendaires 584

§ 1 Y des sujets impropres au référendum ? 584

§ 2 Le domaine du référendum constitutionnel 587

§ 3 Le domaine du référendum législatif 590

Section 4 L'adoption des lois référendaires 591

§ 1 Les campagnes référendaires et leur financement 592

§ 2 Les contrôles 594

A. L'organe de contrôle 595

B. Les procédures 596

C. Les normes de référence 596

§ 3 L'impact normatif. 598

A. Les seuils de participation 598

B. Le mode de calcul des résultats 599 Le cas des référendums à choix multiples 599

2. Le cas des États fédéraux 600

conclusives 601

Chapitre III — La législation déléguée 605

Introduction 606

§ 1 Un procédé suspecté 606

A. Les présupposés dogmatiques 606

B. Les exemples malheureux 608

§ 2 Un procédé prisé 611

A. Les justifications avancées

B. La pratique effective

§ 3 Pour une analyse juridique de la législation déléguée 616

A. La notion de législation déléguée

B. Plan de l'étude

Section I L'octroi de l'habilitation 620

§ 1 L'acte d'habilitation 620

A. La norme habilitante 620 Les types de normes habilitantes 620

2. La formulation de l'habilitation 623

B. Les modalités de l'habilitation 625

Table des matières

Les conditions pour habiliter 625

2. L'entité habilitée 626

§ 2 Le contenu de l'habilitation 627

A. Le champ d'application de l'habilitation 628 La durée de l'habilitation 628

2. Le thème de l'habilitation 629

B. Le champ de réglementation de l'habilitation 632 Les types de normes 632

2. La valeur des normes produites 635

Section 2 L'emploi de l'habilitation 636

§ 1 L'exercice du pouvoir délégué 636

A. Le principe de l'exercice du pouvoir délégué 637 La latitude d'action du délégué 637

2. La latitude d'action du délégant 638

B. Les modalités de l'exercice du pouvoir délégué 639 Lélaboration de la norme déléguée 639

2. La vigueur de la norme déléguée 642

§ 2 Le contrôle du pouvoir délégué 645

A. Le contrôle politique 645 Linformation sur la norme déléguée 645

2. Le consentement à la norme déléguée 647

B. Le contrôle juridictionnel 651 Le juge ordinaire 651

2. Le juge constitutionnel 654

Chapitre IV — Les relations extérieures 659

Section I Les relations extérieures comme champ d'activité juridique

des pouvoirs publics 662

§ 1 Les relations extérieures comme objet de normes 662

§ 2 Les relations extérieures comme mode de production de normes 664 A. La production de normes de droit international public 664

Le traité 664 2. Les autres modes de production de normes internationales 667

B. Lapplication dans les ordres juridiques internes 668 Lintroduction des normes internationales en droit interne 668

2. La place des normes internationales dans la hiérarchie interne des nonnes 671

3. Leffet direct des normes internationales 675

Section 2 La distribution des pouvoirs en matière de relations extérieures 679

§ 1 La prééminence du pouvoir exécutif. 679

A. Monopole de la représentation externe de l'État 679

B. Répartition constitutionnelle des compétences externes de l'exécutif 681

C. Phénomène de déconcentration 683


§ 2 Recherche d'un équilibre des pouvoirs 684

A. Fonction du pouvoir législatif. 684 Contrôle de la politique extérieure 685

2. Négociations internationales 687

3. Engagement de l'État 688 4. Actes unilatéraux liés au droit des traités 691

B. Recours au peuple par référendum 692

C. Fonction du pouvoir juridictionnel 694 Contrôle de la conduite de la politique extérieure 694

2. Contrôle de la constitutionnalité des normes internationales 696

3. Contrôle du respect des normes internationales 698

D. Fonction des pouvoirs décentralisés 699

Conclusion 703

Chapitre V — La fonction juridictionnelle et la production des normes 705

Section I Le juge ne doit pas produire de normes 708

§ 1 c'est « appliquer » la loi au moyen d'un syllogisme 708 A. Une conception dépendante de la séparation des pouvoirs entendue

comme « spécialisation et indépendance des organes judiciaires » 709

B. L'application de la loi « doit » être fonction de connaissance 711

§ 2 Le jugement syllogisme ou l'application de la loi sans interprétation 713

§ 3 L'exemple du jugement syllogisme de la Révolution française à aujourd'hui ou comment tenter de « neutraliser » le pouvoir créateur des juges

A. La connaissance de la loi « sans l'interprétation » juridictionnelle Le référé législatif : du retrait réel de l'acte d'interprétation

de la « bouche » des juges 2. ...au fictif de l'interprétation : loi,

B. Le pouvoir juge « contraint » par des mécanismes constitutionnels

§ 4 Le jugement-syllogisme inscrit durablement dans les discours

sur les décisions juridictionnelles 720

Section 2 Le juge ne pas pas produire de normes 721

§ 1 Une thèse négative consensuelle et ambiguë A. juge ne pas pas interpréter 724 B. Le en interprétant les textes, ne peut pas ne pas « créer »

des normes 725

§ 2 La production juridictionnelle des normes : acte de volonté acte de connaissance ? 727

A. Les thèses sceptiques : la production juridictionnelle des normes résulte d'un acte de volonté des cours suprêmes 727

B. Des thèses mixtes : la fonction juridictionnelle. « acte de connaissance et de volonté »

Remarques conclusives 734

Table des matières

Chapitre VI — L'état d'exception 737

Introduction 738

Section I L'État de droit et le gouvernement par le droit 744

Section 2 Les trois modèles 748

§ 1 La Constitution d'urgence 748

§ 2 Le modèle des mesures extra-juridiques 752

§ 3 Le modèle législatif 755

Conclusion 757

Index alphabétique 767

TABLE DES MATIÈRES DU TOME 3

Comité scientifique v Comité de rédaction vu Présentation des au tome 1 Présentation des contributeurs au tome 2 Présentation des contributeurs au présent tome xx Liste des principales abréviations

TROISIEME PARTIE

SUPRÉMATIE DE LA CONSTITUTION

TITRE I — Théorie du pouvoir constituant et révision

Chapitre I — Le pouvoir constituant 5

Section I Introduction à l'étude du pouvoir constituant 6

Section 2 Aux origines historiques et philosophiques du discours

§ 1 Les conditions historiques du pouvoir constituant. 10

§ 2 logique du pouvoir constituant 13

§ 3 De fa philosophie (et) du pouvoir constituant

Section 3 De la théorie à la pratique constituante 21

§ 1 Théorie de la représentation

et théorie du pouvoir constituant 22 § 2 De la théorie à la pratique constituante et des explications possibles 23

A. La magie et sa signification 24


B. Vers une analyse rationalisante nouvelle 26

C. Le pouvoir constituant et juge 28

Chapitre — Le pouvoir de révision 33

Introduction 34

Section I La légitimité du pouvoir de révision : la question de son organisation.. 38

§ 1 La légitimité par la sagesse 39

A. Lintroduction de délais 39

B. L'exigence de lectures successives 40

C. de la révision en périodes « anormales » 41

D. L'organisation de la solennité 42

§ 2 La légitimité par le consensus 43

A. Le consensus institutionnel 43

B. Le consensus politique 44

§ 3 La légitimité par le consentement 46

A. Le consentement du peuple 46

B. Le consentement des entités fédérées 47

§ 4 La combinaison de légitimités 49

Section 2 La spécificité du pouvoir de révision : la question de sa limitation 53

§ 1 La nature (théorique) des limites 54

A. Les limites écrites 55

B. Les limites inhérentes au pouvoir de révision 56

§ 2 La détermination (pratique) des limites 59

A. L'antagonisme des solutions 59

B. La nature des enjeux 61

TITRE — Contrôle de constitutionnalité

Chapitre I — Est-il légitime de contrôler la constitutionnalité des lois ? 69

Introduction 70

Section I Contrôle de constitutionnalité et séparation des pouvoirs 71

§ 1 Une objection historique à l'encontre du contrôle de constitutionnalité 71

§ 2 le contrôle de constitutionnalité et la séparation des pouvoirs 73

Section 2 Contrôle de constitutionnalité et démocratie :

l'objection contemporaine 74

§ 1 La pertinence de l'objection 76

§ 2 Le postulat majoritaire est-il mal fondé ? 77

§ 3 La Constitution comme expression de la volonté populaire 79

§ 4 Les vertus démocratiques du contrôle de constitutionnalité 82

Table des matières

Section 3 La centralité de l'argument instrumental 85

§ 1 La protection exclusive des droits procéduraux 85

§ 2 Au-delà des droits procéduraux : la protection des droits substantiels 88

A. La suprématie et la rigidité de la Constitution 89

B. Le rôle des tribunaux 91

Section 4 Renforcer la légitimité démocratique du contrôle

de constitutionnalité 94

§ 1 La nomination des juges 95

§ 2 La durée du mandat juge 97

§ 3 Répondre aux cours constitutionnelles 99

Chapitre — Contrôle de constitutionnalité. Organisations juridictionnelles 107

Introduction Le développement du contrôle juridictionnel des lois

Section I La distinction classique des « modèles » américain et européen de contrôle de la constitutionnalité des lois

§ 1 Naissance des modèles 110

A. Le « modèle » américain 111

B. Le « modèle » européen 112

§ 2 Critères de distinction entre les deux « modèles » 113 A. Séparation ou confusion du contentieux constitutionnel

des autres contentieux

B. Contrôle centralisé ou contrôle diffus

C. Contrôle par voie d'exception et contrôle par voie d'action Le contrôle par voie d'exception

2. Le contrôle par voie d'action

Section 2 Les caractéristiques communes aux systèmes de justice

constitutionnelle

§ 1 La composition et le statut des juridictions constitutionnelles 123

A. Nombre B. Modalités de désignation

C. Conditions de leur désignation 127

§ 2 Les garanties d'indépendance et d'impartialité

A. Le mandat des juges constitutionnels

B. Le système des incompatibilités

C. Les immunités des juges constitutionnels

D. Les procédures de révocation ou de destitution

Section 3 La critique de la dualité « modèle américain-modèle européen » de justice constitutionnelle

§ 1 Une opposition relative 133

A. Des effets comparables

B. Des oppositions à nuancer


§ 2 L'existence de systèmes mixtes ou dualistes de justice 135

A. L'exemple du Portugal

B. L'exemple de la Grèce

C. L'exemple sud-africain

D. L'exemple de l'Irlande

E. Exemples sud-américains

F. L'exemple de la Corée du Sud

§ 3 Les autres classifications proposées A. La distinction fondée sur les procédures concrètes et abstraites

du contrôle de constitutionnalité B. La distinction entre modèle centré sur la loi

et modèle centré sur la protection des droits C. La distinction entre contrôle de constitutionnalité de la loi et contrôle

de constitutionnalité de l'application de la loi D. La distinction fondée sur la structure des conflits de normes :

validité stricte et validité indéterminée

Chapitre III — Les techniques de contrôle

Section I La modulation du contrôle

§ 1 La tentation du

§ 2 fin du syllogisme:

contrôle de proportionnalité et balance des intérêts

Section 2 L'énoncé et la gradation des verdicts

§ 1 L'énoncé des verdicts

§ 2 La gradation des verdicts

Chapitre IV — Le pouvoir des juges constitutionnels

Introduction La visibilité nouvelle des juges constitutionnels

§ 1 L'État constitutionnel, nouvelle forme de société politique?

§ 2 Une question préalable : le pouvoir des mythe ou réalité ?

§ 3 Pour une analyse juridique générale

Section I Le principe de l'exercice d'un pouvoir

§ 1 juge constitutionnel

A. Le fondement textuel du pouvoir des juges

B. L'autohabilitation des juges constitutionnels

§ 2 La décision d'exercer son pouvoir

A. Les procédés explicites

B. Les procédés implicites

Section 2 L'impact du pouvoir

§ 1 Le champ d'application des décisions du juge constitutionnel

A. Le champ temporel

Table des matières

B. Le champ personnel 187

§ 2 L'exécution des décisions juge constitutionnel

A. L'autorité des décisions

B. Les moyens de contraindre les autres au respect

Section 3 Les limites du pouvoir

§ 1 L'action sur l'organe

A. Sur les membres de l'institution

B. Sur l'institution

§ 2 L'action sur les normes

A. A priori : la protection anticipée d'une norme

B. A posteriori ; la réitération de la norme inconstitutionnelle

Conclusion 202

TITRE I I I — Garan t ie des d r o i t s

Chapitre Théorie des droits fondamentaux 209

Section I Quatre approches disciplinaires possibles. Une définition théorique des « droits fondamentaux » 210

Section 2 Quatre sophismes idéologiques. Les décalages déontiques

Section 3 La définition théorique des droits fondamentaux

et ses implications en théorie du droit

§ 1 Universalisme des droits fondamentaux et égalité en droit 216

§ 2 Les droits fondamentaux comme limites normatives 217

§ 3 Garanties en œuvre des droits fondamentaux 217

Section 4 Droits fondamentaux et justice 220

Section 5 Droits fondamentaux et validité 223

Section 6 Droits fondamentaux et efficacité 227

Chapitre — La garantie des droits : « les droits » 233

Introduction 234

Section I Les exemples de pays où la question de l'effet horizontal des droits protégés apparaît et un exemple de son absence 235

§ 1 États-Unis 236

§ 2 Allemagne 237

§ 3 Canada 237

§ 4 Afrique du Sud 238

§ 5 France 240

Section 2 La théorie des droits horizontaux 242


§ 1 La distinction entre droits privés et droits publics 242

§ 2 Les relations possibles entre les droits constitutionnellement protégés et la sphère des relations entre personnes privées 244

A. L'exclusion des droits fondamentaux dans la sphère de relations entre personnes privées 245

B. L'application directe des droits fondamentaux dans la sphère de relations entre personnes privées 246

C. L'effet indirect des droits fondamentaux à travers le droit privé 249

D. Le rôle particulier juge - le « modèle judiciaire » 255

§ 3 Conclusion '. 257

Section 3 L'effet indirect du droit international des droits de l'homme 258

Section 4 L'effet horizontal des droits fondamentaux en Europe 262

Conclusion 266

Chapitre III — Droits des minorités 271

Section I Les minorités, objets de droit 273

§ 1 Les minorités nationales 275 A. La question de la protection juridique des minorités nationales

et son évolution 276

B. La question de la définition juridique des minorités nationales 278

§ 2 Les minorités sociétales 279

Section 2 Les minorités, sujets de droit 281

§ 1 La remise en cause du cadre constitutionnel libéral

par les minorités nationales 282

A. Les minorités nationales 282

B. Les peuples autochtones 286

C. Les peuples infranationaux 287

D. Les nations pluriétatiques 290

§ 2 La transformation du cadre constitutionnel libéral par les minorités sociétales 293

Chapitre Techniques de protection 297

Section I La garantie juridictionnelle des droits 303

§ 1 Garanties inséparables du contrôle juridictionnel 304

§ 2 Organisation du système juridictionnel 306

§ 3 Exercice et étendue du contrôle juridictionnel 309

§ 4 Efficacité de juge

et instauration de procédures d'urgence 311

Section 2 La garantie non juridictionnelle des droits

§ 1 d'autorités autonomes par rapport au gouvernement mais rattachables au pouvoir exécutif

Table des matières

§ 2 contrôle confié à un ou un médiateur 317

TITRE IV — Fonctions sociopolitiques de l 'État

Chapitre Les fonctions sociopolitiques de l'État 323

Section I Sur les modes juridiques d'appréhension des fonctions sociopolitiques de l'État 325

§ 1 Des fonctions étatiques, dans quel État ? 325

A. État et fonctions étatiques 327

B. Fonctions étatiques fonctions administratives 328

C. Séparation des pouvoirs et distribution des fonctions étatiques 329

§ 2 Sens et limites d'une lecture juridique des fonctions sociopolitiques de l'État 330

A. Quand les juristes définissent leur territoire « contre » les sciences du politique 330

B. Quand les juristes « investissent » le champ des sciences du politique 335

Section 2 Sur la description juridique des fonctions sociopolitiques de 338

§ 1 Voies sans issue de la description ? 339

§ 2 Itinéraire choisi 341 A. fonctions manifestes de l'État 341

Variations sur un principe dominant de classification 341

2. Autres modèles édifiants de classification 343

B. fonctions latentes de l'État 349

Chapitre I Citoyenneté 357

Introduction 358

Section I Les caractéristiques cardinales de la citoyenneté :

généalogie d'un concept 358

Section 2 Citoyenneté comme « capacité de gouverner et d'être gouverné » 369

Section 3 Modèle français », modèle « allemand », et une éventuelle alternative 374

Section 4 Citoyenneté et droit 383

Chapitre — Finances publiques 389

Section I Unification des finances publiques et tensions au sein du dispositif normatif 392

§ 1 Le renforcement des exigences constitutionnelles 393

A. Constitution formelle et constitution matérielle, une complémentarité nécessaire 393

Les déterminants économiques de l'instrument budgétaire 394

2. Lincidence des principes constitutionnels sur les textes financiers de base 395


B. traditions juridiques facteur de différenciation des systèmes normatifs 399

Des exemples de systèmes normatifs hiérarchisés :

l'Espagne et la France 400

2. Le rôle de la loi en l'absence d'une constitution « codifiée » 402

§ 2 Une « constitution financière » sous influences 404

A. Pluriannualité et nouvel essor des normes techniques 405 La dynamique pluriannuelle et son inclusion dans la « constitution financière ». 405

2. Le développement des rapports contractuels en finances publiques 408

B. Discipline budgétaire et internationalisation des « constitutions financières »

Le développement des rapports conventionnels

en finances publiques

2. Standardisation des normes comptables et enrichissement

des principes du droit financier

Section 2 Nouvelle orientation des normes procédurales et multifonctionnalité des lois budgétaires

§ 1 Inégalité structurelle entre acteurs politiques et coopération fonctionnelle

A. La primauté généralisée de l'exécutif dans la préparation du budget Les variations du cadre normatif

2. Les tentatives d'association du Parlement au processus administratif 421

B. Des réformes destinées à la valorisation de fonction de contrôle du Parlement 422

restrictif de l'initiative législative du Parlement

et la fonction de direction politique 422

2. Une fonction de contrôle insuffisamment maîtrisée

par les assemblées parlementaires et les risques de marginalisation

des innovations normatives 424

§ 2 Ensemble normatif complexe et empirisme des acteurs 428 A. De la perception isolée de la loi budgétaire à l'approche globale

des finances publiques 428

B. Le juge aux prises avec la relativité de la norme financière

Chapitre III Constitution et religion 437

Introduction 438

Section I Valeurs, principes et symboles 441

§ 1 Dieu, religion et laïcité dans les préambules constitutionnels 441

A. Le Dieu générique 442

B. Le Dieu spécifique 444

C. La laïcité 445

§ 2 La qualification de l'État face à la religion 446

A. Les États « religieux » 446

B. États qui se définissent comme laïcs 448

820

Table des matières

C. Les États qui soutiennent une religion ou une communauté religieuse 451

§ 3 Observations de synthèse 452

Section 2 Les sources du droit 454

§ 1 Le droit islamique 455

§ 2 Les droits des autres religions 457


Section 3 Systèmes de relations entre États et religions 460

§ 1 L'exclusion de la religion ou de l'Église de l'État 460

§ 2 La séparation entre État, religion et communautés religieuses 462

§ 3 La religion ou l'Église d'État 463

§ 4 Les accords entre État et communautés religieuses 465


Conclusion 467

Chapitre Famille 479

Introduction 480

Section I Le « problème » du droit constitutionnel de la famille 482

Section 2 La naissance du « droit de la famille » et sa diffusion 485

Section 3 Le droit de la famille dans la période contemporaine 489

Section 4 La spécificité du droit de la famille en droit comparé 491

Section 5 Les modèles constitutionnels 493

§ 1 Les modèles communautaires 493

§ 2 Les fondés sur la liberté individuelle 497 A. Le modèle individualiste. La constitutional privacy 497 B. Le modèle de la vie privée familiale 501

§ 3 La diffusion en Europe des fondés sur la liberté individuelle 504

Section 6 Hors et dans la famille 508

§ 1 Mariage et hétérosexualité A. Les arguments constitutionnels en faveur du mariage homosexuel B. La situation dans les États européens et la jurisprudence de la CEDH

§ 2 Famille et monogamie A. La répression de la polygamie en Europe et dans les États occidentaux B. Les défis de la 520 C. La polygamie d'immigration

Section 7 L'harmonisation du droit de la famille en Europe 523

Constitution et économie 529

Section I L'invention de l'économie. État, Constitution et économie politique 532

Section 2 Un peu de théorie. L'« erreur » de l'arrêt Lochner v. New York 535


Section 3 Les manifestations de la neutralité économique des constitutions 538

§ 1 Les principes inhérents aux principes « libéraux » 538

§ 2 La neutralité économique de la Constitution devant les défis des « articles économiques » dans les constitutions 539

Section 4 La question de la neutralité économique de la Constitution

en Allemagne 542

Section 5 La neutralité économique de la Constitution en France 546

Section 6 La question de la neutralité économique de la Constitution en Suisse 549

Section 7 La question de la neutralité économique des traités qui fondent l'Union européenne 553

Chapitre VI — Bioéthique 563

Section I Le défi bioéthique et le constitutionnalisme moderne 566

§ 1 Constitution et régénération de la nature humaine 566

§ 2 Les stratégies mises en œuvre pour répondre au défi bioéthique 569

A. La stratégie américaine de l'évitement 569

B. La stratégie européenne du redoublement de la subversion 570

§ 3 du constitutionnalisme par la prise en compte

du défi bioéthique 572

A. La Constitution comme garantie des droits fondamentaux 572

B. La Constitution comme organisation des pouvoirs publics 575 Comité d'éthique et législation 575

2. Comité d'éthique et juridiction 580

Section 2 La mise en œuvre de la bioéthique par le droit constitutionnel positif : l'exemple de l'avortement 582

§ 1 Des acteurs du procès constitutionnel de l'avortement :

ménage à deux... ou à trois ? 584

A. États-Unis 585

B. France 587

C. Italie 588

D. Allemagne 589

§ 2 Des méthodes : contingence de la conciliation ou systématique de la prévalence ? 590

A. La contingence de la conciliation : aux États-Unis, juge arbitre/aire ? 592 B. La systématique de la prévalence : vers une conception (européenne)

axiologique du droit constitutionnel ? 593

Pour conclure 597

Chapitre — Environnement 603

Introduction 604

822

Table des matières

§ 1 environnement 604

§ 2 Le développement durable 605

§ 3 directe du droit international sur le droit constitutionnel

de l'environnement 607

§ 4 indirecte du droit constitutionnel sur le droit international 612

Section I L'environnement en droit comparé constitutionnel

§ 1 L'insertion dans la Constitution sa formulation

§ 2 Le droit à l'environnement, un droit subjectif 615

§ 3 Les relations entre Constitution et loi

§ 4 La consécration d'un droit accompagné de devoirs 619

§ 5 Les liens avec les principes et les autres droits 620

§ 6 Les liens avec le développement durable

§ 7 Du droit de l'homme à l'environnement au principe de non-régression 622

§ 8 Les cas exceptionnels d'une constitutionnalisation substantielle

de l'environnement 622

Section 2 Le droit à l'environnement et la Constitution française 624

§ 1 L'élaboration de la Charte 625

§ 2 Le droit individuel à l'environnement 625

§ 3 Les objectifs à valeur constitutionnelle 627

§ 4 Les principes généraux 628

§ 5 L'exigence du développement durable 628

§ 6 Le principe de précaution 629

§ 7 La justiciabilité de la Charte 630

Conclusion 631

Chapitre VIII — Constitution, éducation et science 635

Section I La compétence étatique 637

§ 1 des compétences étatiques 637

§ 2 Les limites de la compétence étatique 639

A. La liberté de l'enseignement et la question de l'enseignement privé 640

B. La scolarisation à domicile 644 C. Droits des parents et droits de l'État

dans fixation des contenus d'enseignement 645

§ 3 Qui est l'État ? État central vs pouvoirs locaux 650

Section 2 Une approche plus individualiste 652

§ 1 Les droits de l'élève usager 654

A. se voit reconnaître des droits constitutionnels 654

B. Les groupes peuvent-ils être titulaires de droits ? 656

C. Le droit à la neutralité de l'éducation 658

823


§ 2 Les droits de l'élève citoyen 661

Chapitre IX — Suprématie de la Constitution et droit social 665

Section I La constitutionnalisation du social 666

§ 1 Le constitutionnalisme social 667

§ 2 Leffet de la soumission des relations privées aux normes constitutionnelles 671

Section 2 L'influence des normes constitutionnelles sur les modalités

de production du droit social 677

§ 1 Les normes constitutionnelles et les sources du droit social 678

§ 2 La délimitation du domaine des normes sociales à l'épreuve du principe d'égalité 682

Section 3 L'influence des normes constitutionnelles sur la teneur du droit social 685

§ 1 Les normes constitutionnelles assujettissant le droit social 688

A. Des normes signifiées par le préambule de 1946 689

B. Des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » ? 696

C. La place de normes constitutionnelles non spécifiques 697 D. La nécessaire conciliation des exigences découlant

des normes constitutionnelles 700

§ 2 Une pression modérée 702

Politique criminelle 707

Introduction 708

Section I L'encadrement constitutionnel des conditions d'exercice

de la politique criminelle

§ 1 constitutionnel de la source formelle de la règle pénale 711

§ 2 constitutionnel de la qualité de la règle pénale

Section 2 L'encadrement constitutionnel du contenu de la règle pénale

substantielle 720

§ 1 constitutionnel des conditions de la responsabilité 720

§ 2 constitutionnel de la sanction 724

Section 3 L'encadrement constitutionnel de la mise en œuvre procédurale

de la politique criminelle 729

§ 1 L'admission constitutionnelle des procédures dérogatoires 730

§ 2 Les garanties constitutionnelles des procédures dérogatoires 732

Chapitre XI — L'administration 735

Introduction 736

Section I Trois grands modèles de gouvernement 738

824

Table des matières

§ 1 Le modèle classique européen de gouvernement : l'administration, bras séculier du pouvoir exécutif 740

2 Le modèle de gouvernement des États-Unis d'Amérique : l'administration au service de deux mandataires 742

§ 3 Le modèle suédois de gouvernement : l'administration, quatrième pouvoir 745

§ 4 Logique d'intégration ou logique d'indépendance entre exécutif

et administration 748

Section 2 Pour une théorie constitutionnelle de l'administration 753

§ 1 La séparation des pouvoirs et le statut constitutionnel de l'administration... 753

A. L'encadrement législatif de l'administration 754

B. Le contentieux administratif et le pouvoir judiciaire 757

C. L'administration et la séparation horizontale des pouvoirs 759 § 2 et les principes démocratiques 760

§ 3 L'administration et les droits fondamentaux : le droit à la bonne administration 761

825

traite international de droit constitutionnel · table des matières § 2 le moment « laband »...

Documents