repenser le droit en temps de globalisation - philodroit.be · – de la contractualisation...

Repenser le droit en temps de Repenser le droit en temps de globalisationglobalisation

Conférence PerelmanConférence PerelmanCentre Perelman de philosophie du droitCentre Perelman de philosophie du droitCentre Perelman de philosophie du droitCentre Perelman de philosophie du droit

ULBULB

André-Jean [email protected]

© André-Jean ARNAUD, 2009

��Pourquoi ?Pourquoi ?–– Globalisation et pluralisme des régulationsGlobalisation et pluralisme des régulations–– Spécificité du droit de facture ‘moderne’Spécificité du droit de facture ‘moderne’–– Gérer le pluralisme et la complexité qui s’ensuitGérer le pluralisme et la complexité qui s’ensuit

��En fonction de quelles données ?En fonction de quelles données ?–– Retour de la contractualisationRetour de la contractualisation–– Place de l’Etat souverainPlace de l’Etat souverain

Repenser le droit ?Repenser le droit ?

–– Place de l’Etat souverainPlace de l’Etat souverain–– Renaissance du citoyenRenaissance du citoyen–– Apparition d’outils idoinesApparition d’outils idoines

��Sur quels fondements ?Sur quels fondements ?–– Du mode traditionnel de création de la normeDu mode traditionnel de création de la norme–– … à une participation démocratique… à une participation démocratique–– Gouvernement ou/et GouvernanceGouvernement ou/et Gouvernance

��Comment ?Comment ?


Pourquoi repenser le droit ?Pourquoi repenser le droit ?


Spécificité de la Globalisation Spécificité de la Globalisation contemporainecontemporaine

– changement dans les modèles de production– développement d’échanges transfrontaliers

- des entreprises transnationales à une criminalité transnationale- marchés de capitaux avec flux d’investissements sans contrôleet sans frontières; apparition des fonds souverains...et sans frontières; apparition des fonds souverains...

– multiplication de blocs régionaux économiques– émergence d’acteurs supranationaux et transnationaux– suprématie des concepts néo-libéraux dans les relations

économiques– ajustements structurels avec développement des privatisations et

diminution du rôle de l’Etat– promotion mondiale de la démocratie et des droits de l’homme– récursivités permanentes entre le global et le local

© André-Jean ARNAUD

Face au visage nouveau, changeant, complexe que présente lemonde contemporain, et aux conséquences :

�– du retour d’un marché hostile à la protection/aide�– de l’impression de perte d’identité locale�– de la présence d’acteurs hors représentativité�– dela contractualisationsystématiquedeséchanges

Citoyens incommodésCitoyens incommodés

�– dela contractualisationsystématiquedeséchanges�– du passage de la réglementation à des régulations�– de la complexité des relations et des échanges

Citoyens des pays sans providence = désarçonnés (taxis PhD)Citoyens des pays sous providence = mécontents, revendicatifs


De la providence au jeu !

Spécialistes désorientésSpécialistes désorientésLaLa globalisationglobalisation développedéveloppe unun pluralismepluralisme desdes régulationsrégulations……

�� CoexistenceCoexistence d'uned'une pluralitépluralité d'ordresd'ordres juridiquesjuridiques ouou judiciairesjudiciairesdistinctsdistincts quiqui nene peuventpeuvent échapperéchapper àà l’établissementl’établissement entreentre euxeux dederapportsrapports dede droitdroit

�� ExistenceExistence simultanée,simultanée, auau seinsein d'und'un mêmemême ordreordre juridique,juridique, dederèglesrègles dede DroitDroit provenantprovenant dede sourcessources diversesdiverses etet s'appliquants'appliquant ààdesdes situationssituations identiquesidentiquesdesdes situationssituations identiquesidentiques

Juristes : complexité des sources de droit, contradictions entre droit national, régional, et régulations du marché …

Juristes d’affaires, fiscalistes... = amenés à conseiller et traiter dans/hors droit…

Magistrats & Gouvernants = ... ne peuvent plus assurer leur tâche de manière satisfaisante avec les seuls instruments dont ils disposent !


Pluralité des sources Pluralité des sources : vers un Droit Global : vers un Droit Global ??From above Ententes et blocs régionaux – eux-mêmes soumis à :

Instances internationales et globales Ingérence humanitaireSécurité globale

From below Délocalisations – Déconcentrations – DécentralisationsAgences indépendantes de régulationSecteur privé (Chartes de conduite etc.)

Through Commerce et Entreprises trans-nationalesInternetMarchés financiers; fonds souverains etc.Marchés financiers; fonds souverains etc.Contrôle de la criminalité trans-nationale

Alongside Modes alternatifs de solution des conflits (dans ou hors Etat)Beyond Démocratie - Droits de l’Homme - Minorités – Exclusion

Patrimoine commun de l’humanité:Climat et EnvironnementBiotechnologies

La régulation des relations juridiques globaliséesdans un certain nombre de ces matièreséchappe largement aux Etats nationaux


Mes hypothèses sont les suivantes:Mes hypothèses sont les suivantes:

�� on ne peut repenser le Droit aujourd’huion ne peut repenser le Droit aujourd’huiqu’en fonction de la complexité des échanges qu’en fonction de la complexité des échanges contemporains, due notamment à la multiplicité contemporains, due notamment à la multiplicité des sources de régulation;des sources de régulation;

�� cela conduit à une redéfinition et à une cela conduit à une redéfinition et à une redistribution des rôles entre l’Etat et le citoyen;redistribution des rôles entre l’Etat et le citoyen;redistribution des rôles entre l’Etat et le citoyen;redistribution des rôles entre l’Etat et le citoyen;

�� ce dernier, historiquement placé comme sujet du ce dernier, historiquement placé comme sujet du Droit, devient progressivement l’un des Droit, devient progressivement l’un des promoteurs du Droit, et est en mesure de le faire promoteurs du Droit, et est en mesure de le faire grâce à un outil, la gouvernance;grâce à un outil, la gouvernance;

�� s’il assume ce rôle, cela conduit à repenser nos s’il assume ce rôle, cela conduit à repenser nos constitutions en fonction des rapports nouveaux constitutions en fonction des rapports nouveaux qui s’établissent entre les actes de gouvernement qui s’établissent entre les actes de gouvernement et les activités relevant de la gouvernance…et les activités relevant de la gouvernance…


D’où ma thèse :D’où ma thèse :

Les transformations sociales, économiques et Les transformations sociales, économiques et financières opérées depuis le milieu du siècle financières opérées depuis le milieu du siècle passé et notamment avec le développement passé et notamment avec le développement du processus de la globalisation, obligent à du processus de la globalisation, obligent à repenser nos Droits, fondés sur une repenser nos Droits, fondés sur une épistémologie positiviste et une philosophie épistémologie positiviste et une philosophie épistémologie positiviste et une philosophie épistémologie positiviste et une philosophie juridique et politique obsolètes, juridique et politique obsolètes,

… et nous … et nous avons les instruments intellectuels et avons les instruments intellectuels et techniques pour le faire.techniques pour le faire.


-- I I --En fonction de quelles donnéesEn fonction de quelles données

repenser le droit ?repenser le droit ?

–– Le marché = retour de la contractualisationLe marché = retour de la contractualisation

En fonction des forces en présence et des opportunités :

–– Le marché = retour de la contractualisationLe marché = retour de la contractualisation

–– L’Etat = dimensions de sa souverainetéL’Etat = dimensions de sa souveraineté

–– Les sujets de Droit = renaissance du citoyenLes sujets de Droit = renaissance du citoyen

–– L’état des appareils conceptuels adéquats: L’état des appareils conceptuels adéquats: apparition d’outils idoinesapparition d’outils idoines


Le retour de la contractualisationLe retour de la contractualisationDéplacement de la production juridique vers des pouvoirs Déplacement de la production juridique vers des pouvoirs

privés.privés.

Recul de l’ÉtatRecul de l’État--providence : la conventionprovidence : la conventionréinvestit des lieux d’où fut exclue la volonté privéeréinvestit des lieux d’où fut exclue la volonté privée

Développement de la négociationDéveloppement de la négociation

Epanouissement d’une régulation Epanouissement d’une régulation Epanouissement d’une régulation Epanouissement d’une régulation conventionnelle transfrontialièreconventionnelle transfrontialière

Diminution de l’exercice du pouvoir Diminution de l’exercice du pouvoir normatif unilatéral de l’Etatnormatif unilatéral de l’Etat

Développement d’une Développement d’une gouvernance globalegouvernance globale

Le retour au contractualismeLe retour au contractualisme est clair chez John Rawls et Ronald est clair chez John Rawls et Ronald Harry Coase : la liberté des échanges permet le meilleur usage Harry Coase : la liberté des échanges permet le meilleur usage des ressourcesdes ressources


Repenser la place de l’EtatRepenser la place de l’Etatdans son rôle de producteur de droitdans son rôle de producteur de droit ::

�� Etat renforcé (continue à produire)Etat renforcé (continue à produire)–– Etat gendarme Etat gendarme pierre angulaire éthique de toute société librepierre angulaire éthique de toute société libre

–– Etat rempart Etat rempart Etats forts face aux crises globalesEtats forts face aux crises globales

–– Etat stratège ‘Etat stratège ‘tiers régulateur’ tiers régulateur’ -- politiques de politiques de dérégulationdérégulationface au "marché"face au "marché"face au "marché"face au "marché"

�� Etat décentré (d’autres produisent pour lui)Etat décentré (d’autres produisent pour lui)–– Droit étatique Droit étatique relayérelayé blocs régionaux, pouvoirs privés économiques, blocs régionaux, pouvoirs privés économiques,

corporations, codes de conduite privés, droit négociécorporations, codes de conduite privés, droit négocié

–– Droit étatique Droit étatique suppléésuppléé politiques publiquespolitiques publiques –– deep integration deep integration –– environnement environnement –– sécurité globale …sécurité globale …

–– Droit étatique Droit étatique supplantésupplanté FMI, Banque Mondiale, G7FMI, Banque Mondiale, G7Lex MercatoriaLex Mercatoria, marchés financiers spontanés, de gré à gré, marchés financiers spontanés, de gré à gré


Le retour du citoyenLe retour du citoyen

Il existe aujourd’hui une véritable Il existe aujourd’hui une véritable volonté de participationvolonté de participationà la production de la décision publiqueà la production de la décision publique

hors la représentationhors la représentation démocratique par les urnes : démocratique par les urnes :


� Grassroots � Société civile� Cosmopolitan Democracy

Le sujet de droit comme promoteur du régulation

-- I I I I --

Sur quels fondementsSur quels fondementsrepenser le Droit?repenser le Droit?repenser le Droit?repenser le Droit?


Gérer du nouveau avec de Gérer du nouveau avec de l’ancien?l’ancien?

�� CommentComment gérergérer lleses effetseffets dede lalaglobalisationglobalisation avecavec desdes droitsdroits nationauxnationaux etetunun droitdroit interinternationalnational traditionnelstraditionnels reposantreposantsursur desdes fondementsfondements philosophiquesphilosophiques etetsursur desdes fondementsfondements philosophiquesphilosophiques etetépistémologiquesépistémologiques quiqui nene s’ys’y prêtentprêtent pas?pas?

�� uneune situationsituation quiqui renvoierenvoie àà l’étatl’état dede lalapenséepensée juridiquejuridique

EnEn effeteffet:: ……


Les fondements théoriques de la pensée Les fondements théoriques de la pensée juridique «juridique « modernemoderne » : ses traits » : ses traits

spécifiquesspécifiques

�� Caractère ‘occidental’ du conceptCaractère ‘occidental’ du concept�� CritèresCritères : : Jus est facultasJus est facultas

ABSTRACTIONdéveloppement de concepts

L'Europe, berceau d'une L'Europe, berceau d'une pensée des relations pensée des relations juridiques internationalesjuridiques internationales(l’ordre westphalien 1648)(l’ordre westphalien 1648)


SUBJECTIVISME

UNIVERSALISME

UNITÉ DE LA RAISON

AXIOMATISATION

SIMPLICITÉ

SOCIÉTÉ CIVILE / ÉTAT (Représentation)

SÉCURITÉ

L'Europe, berceau du L'Europe, berceau du subjectivisme, fondement subjectivisme, fondement des Déclarations des droits des Déclarations des droits de l'hommede l'homme

L'Europe, berceau des L'Europe, berceau des Codes modernesCodes modernes

Produits de la ‘modernité’

Bases épistémologiques de la Bases épistémologiques de la “production” du Droit ‘moderne’“production” du Droit ‘moderne’

Epistémologie positivisteEpistémologie positiviste

–– ProgrammeProgramme : tout est : tout est programméprogrammé

(renvoi au mode supposé de création de (renvoi au mode supposé de création de l’univers)l’univers)

–– Le nombre des sources du droit est limitéLe nombre des sources du droit est limité–– Les sources sont hiérarchisées Les sources sont hiérarchisées –– Les sources sont hiérarchisées Les sources sont hiérarchisées –– Principe de nonPrincipe de non--contradictioncontradiction–– La connaissance du droit se fait pas à pasLa connaissance du droit se fait pas à pas–– On peut donc parler de «On peut donc parler de « progrèsprogrès » en Droit» en Droit

Sur cette base épistémologique, repose la Sur cette base épistémologique, repose la décision de style traditionnel, dite décision de style traditionnel, dite décision décision one best wayone best way


Mode traditionnel Mode traditionnel de création de la norme : de création de la norme :

la décision «la décision « One Best WayOne Best Way »»

Dans toute situation, il suffit deDans toute situation, il suffit deconnaître toutes les contraintes qui connaître toutes les contraintes qui pèsent aux divers stades de son pèsent aux divers stades de son pèsent aux divers stades de son pèsent aux divers stades de son traitement, de disposer de tout le temps traitement, de disposer de tout le temps nécessaire pour effectuer les calculs nécessaire pour effectuer les calculs susceptibles, d'optimiser le résultat susceptibles, d'optimiser le résultat pour savoir quelle est la meilleure pour savoir quelle est la meilleure décision de comportement possibledécision de comportement possible


Statuts, rôles, institutions, selon le système de droit en vigueur

Sur-codageForme légale

constitutionnelle

Décision de création d'une norme

Top-down

Processus traditionnel de création du droitIl ne laisse pas de place à une participation de la société civile

décision

Délibération

Avant-dire-droit

Série des opportunités psychologiques, sociologiques, économiques et politiques

spécialistes

recherchesocio-juridique


Apparition d’outils idoinesApparition d’outils idoinesLe style de prise décision «Le style de prise décision « one best wayone best way » est suranné » est suranné

Dans le contexte de globalisation des échanges,Dans le contexte de globalisation des échanges,on ne peut plus produire le droit on ne peut plus produire le droit

comme cela se fait traditionnellement comme cela se fait traditionnellement dans les pays ayant reçu pour héritage dans les pays ayant reçu pour héritage

la pensée juridique et politique «la pensée juridique et politique « modernemoderne »»

�� La gouvernanceLa gouvernance

�� La modélisation de la décision complexeLa modélisation de la décision complexe

la pensée juridique et politique «la pensée juridique et politique « modernemoderne »»

Or, depuis quelques décennies, on dispose de deux instruments nouveaux :


Gouvernement Gouvernabilité Go uvernanceGouvernement Gouvernabilité Go uvernance�� GouvernementGouvernement –– gouvernergouverner == exercerexercer “le”“le” pouvoirpouvoir liélié àà lala

souverainetésouveraineté.. OnOn parleparle d’d’actesactes dede gouvernementgouvernement

�� GouvernabilitéGouvernabilité == degrédegré d’effectivitéd’effectivité dudu gouvernementgouvernement

�� GouvernanceGouvernance recouvre,recouvre, auau senssens large,large, plusplus ouou moinsmoins touttout cece quiquiestest gestiongestion efficaceefficace sanssans acteacte dede gouvernementgouvernement strictostricto sensusensu

• Coordination d’acteurs, groupes sociaux, institutions dans l’action publique/politique

Gestion collective : des buts propres

Critères de la “Gouvernance”:

• Gestion collective : des buts propres discutés et définis collectivement• Articulation de logiques d’action divergentes & construction d’un consensus• Négociation – Compromis - Arbitrage• Elaboration de programmes d’action et de politiques publiques concertées• Réhabilitation de la “société civile” pour de nouvelles formes de gouvernement• Participation versus Représentation


La gouvernance peut être considérée commeLa gouvernance peut être considérée commeun instrument adéquat pourun instrument adéquat pour

participer à la prise de décisionparticiper à la prise de décision

grâce au processus de décision grâce au processus de décision conforme au modèle issu des conforme au modèle issu des conforme au modèle issu des conforme au modèle issu des

théories de la complexité,théories de la complexité,ouou

prise de décision complexeprise de décision complexe


La décision complexeLa décision complexe

« Nouvelles sciences de la décision »Herbert A. Simon 1960

Référence à une épistémologie constructiviste

Critères susceptibles de spécifier le processus de Critères susceptibles de spécifier le processus de décision complexe :

• union systémique• ouverture systémique et récursivités transformationnelles• perspective téléologique


Bases épistémologiques pour une Bases épistémologiques pour une “production” complexe du Droit“production” complexe du Droit

Epistémologie positivisteEpistémologie positiviste

–– ProgrammeProgramme : tout est : tout est programméprogrammé

–– Le nombre des sources Le nombre des sources du droit est limitédu droit est limité

Epistémologie constructivisteEpistémologie constructiviste

–– Rien n’est Rien n’est donnédonné; tout se ; tout se construitconstruit

–– L’intelligence ordonne le monde L’intelligence ordonne le monde en s’organisant elleen s’organisant elle--mêmemême

–– La connaissance est La connaissance est actualisation des opportunités actualisation des opportunités

du droit est limitédu droit est limité–– Les sources sont Les sources sont

hiérarchisées hiérarchisées –– Principe de nonPrincipe de non--

contradictioncontradiction–– La connaissance du droit La connaissance du droit

se fait pas à passe fait pas à pas–– On peut donc parler de On peut donc parler de

«« progrèsprogrès » en Droit» en Droit

actualisation des opportunités actualisation des opportunités ou création de nouvelles ou création de nouvelles opportunités opportunités

–– La connaissance est recherche La connaissance est recherche du comportement du comportement le plus le plus adéquatadéquat

–– Le raisonnement a pour but la Le raisonnement a pour but la recherche de la solution recherche de la solution la plus la plus satisfaisantesatisfaisante

–– L’ “action L’ “action intelligenteintelligente”” permet permet de trouver des stratégies de trouver des stratégies d’adéquation entre une d’adéquation entre une situationsituationet la réalisation d’un et la réalisation d’un projetprojet


Satisfaction des nouvelles demandes sociales

4 2

sous-système de conception des plans d'action (experts,

sous-système de sélection des décisions (pouvoir législatif)

Processus de création de la décision complexeProcessus de création de la décision complexe(incluant la Gouvernance(incluant la Gouvernance ))

Gouvernement

1 3

sous-système de construction des problèmes

(citoyens concernés)

des plans d'action (experts, observatoires, chercheurs etc.)

Gouvernance

ONGs, Seattle, Genova, POA etc. :

Alternatives Participatives:elles peuvent intervenir

institutionnellement

(flèche 1) demande de re-construction du problème (flèche 2) demande de re-conception des plans d’action(flèche 3) soumission d'un problème re-construit (flèche 4) présentation de plans d'action nouveaux


Bottom-up

[[En guise de conclusion…En guise de conclusion…]]

Quelques pistes pourQuelques pistes pourQuelques pistes pourQuelques pistes pour

REPENSER LE DROITREPENSER LE DROIT

Repenser d’abord Repenser d’abord les fondements intellectuels de nos droitsles fondements intellectuels de nos droits

passerpasserpasserpasser

�� de la de la ModernitéModernité

àà�� une une postpost--modernitémodernité


Modernité/PostModernité/Post--modernitémodernité

Paradigme de la Modernité Paradigme de la Post-Modernité

Fermeture Ouverture

Certitude, clarté Incertitude, instabilité, "flou"

Fixe, établi, donné Émergent

Actif, Réactif Interactif, Rétroactif

Séquentiel, linéaire Réseaux, circularités

StabilitéStabilité Équilibre/déséquilibre

Formel Informel

Simplicité Pluralité, Complexité, Récursivités

Articulation Enchevêtrements

Continuité Discontinuités

Règles et lois Régulations non unifiées

Structures et formes Questions et questionnements

Lecture et cosntruction du sens Pilotage© André-Jean ARNAUD, 2009

Repenser aussi Repenser aussi un nouveau contrat socialun nouveau contrat social

• en redonnant au citoyen (société civile) toute sa dimension

• en utilisant sciemment, professionnellement et

… un contrat social fondé à la fois sur… un contrat social fondé à la fois sur

�� la Représentationla Représentationetet

�� la Participationla Participation


• en utilisant sciemment, professionnellement et pleinement l’outil très efficace qu’est la gouvernance

Gouvernement & GouvernanceGouvernement & GouvernancePour une rePour une re--politisation de la vie politiquepolitisation de la vie politique

Instances Régionales (UE)

Instances InternationalesReprés

Société civile globale Parti

G o u v e r n e m e n t G o u v e r n a n c e

top-down

Les Citoyens

Instances sub-nationales

Instances Nationales

(UE)sentation

Mouvements de la

Société civile

icipation

bottom-up


votent s’engagent

Force de la constitution Force de la constitution démocratiquedémocratique

��Pour encadrer la production du droitPour encadrer la production du droit��Pour contrôler la mise en œuvre des Pour contrôler la mise en œuvre des

normesnormes

… sauvons… sauvons--nous en sauvant l’Etat nous en sauvant l’Etat démocratique : joignons les forces du démocratique : joignons les forces du

citoyen à celles des gouvernants :citoyen à celles des gouvernants :

Modes de production d’un Droit GlobalCodes de conduite globale (ex. le Consensus de Washington)Harmonisation des normes dans les Blocs RégionauxDroit négocié (incluant solutions alternatives aux conflits) Unification par voie jurisprudentielle (Mertens de Wilmars)

Développement d’un Droit des AAI /ARIDéveloppement des politiques publiques

Repenser le Droit Repenser le Droit : : en fonction d’un Droit Global en fonction d’un Droit Global ??Modes de production et questionnementsModes de production et questionnements

Développement des politiques publiquesDéveloppement des Statuts et Codes de conduite privésDéveloppement de processus participatifs (ONG etc.)

Questions:- New world Order ou One-World Community?

… et la place des ententes et blocs régionaux ?- comment le « local » peut-il assurer sa place dans ce processus

?- degré de « contamination » entre systèmes culturels de Droit© André-Jean ARNAUD, 2009

"La production du droit a évolué, mais la "La production du droit a évolué, mais la progression au cœur du système présent progression au cœur du système présent demeure un héritage du passé. Elle convenait à demeure un héritage du passé. Elle convenait à une communauté mondiale comprenant une communauté mondiale comprenant relativement peu d'États et où la technologie, la relativement peu d'États et où la technologie, la population et l'environnement ne constituaient population et l'environnement ne constituaient pas des sujets de préoccupation. Il s'agissait pas des sujets de préoccupation. Il s'agissait d'une approche de loisir d'une approche de loisir –– comme une passecomme une passe--

Commission on Global Governance, Commission on Global Governance, Our Global NeighborhoodOur Global Neighborhood, 1995, p., 1995, p. 67, et ch. 6 sur 67, et ch. 6 sur le renforcement de l'État de droit dans le monde entier le renforcement de l'État de droit dans le monde entier

d'une approche de loisir d'une approche de loisir –– comme une passecomme une passe--temps de club temps de club –– de la production du droit de la production du droit international, qui, tout simplement, ne peut plus international, qui, tout simplement, ne peut plus servir à la société globale contemporaine" servir à la société globale contemporaine"

Merci de votre attention…Merci de votre attention…

Quelques adressesQuelques adresses ::

www.unesco.org/MOST/globalization

www.reds.msh-paris.fr/Nombreuses adresses (Human Rights, Complexité etc. + Le Coin du Chercheur et Le Coin du Praticiendès la Home Page)+ Partenaires

www.unesco.org/MOST/globalization+ Click GEDIM

www.iisj.es/

[email protected]

Chaire UNESCO & Réseau UNITWIN‘Human Rights and Violence: Public Policies and Governance’

www.uexternado.edu.co/esp/catedraunesco/index.html

repenser le droit en temps de globalisation - philodroit.be · – de la contractualisation...

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