SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMEIERE PARTIE : PROFESSIONNALISATION DE L’ACHAT PUBLIC ET ROLES DE DIVERS ORGANES DE LA COMMANDE PUBLIQUE

CHAPITRE I : REFORME DU CADRE NORMATIF DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Section-1 : Innovations apportées par le nouveau Code des marchés publics sur la professionnalisation de l’achat public

Section-2 : Textes réglementaires portant attributions de divers organes de la commande publique

CHAPITRE II : SEPARATION DE LA FONCTION « ACHAT PUBLIC » ET CELLE DE « GESTION BUDGETAIRE ET FINANCIERE »

Section-1 : Soubassement juridique de la séparation des fonctions « achat public » et « gestion budgétaire et financière »

Section-2   : Interactions entre les organes de l’achat public, et les acteurs budgétaires et financières

DEUXIEME PARTIE : CONDUITE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DE MARCHES PUBLICS

CHAPITRE I : LES DIVERSES FONCTIONS DE LA PROCEDURE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Section-1 : Fonctions de passation des marchés publics

Section-2 : Fonctions d’ouverture et d’évaluation des offres

Section-3 : Fonctions de contrôle et de traitement de différends en attribution de marchés

CHAPITRE II : ESSAI SUR L’ANALYSE DE LA PERTIENCE ET DE L’INTERCATION ENTRE LES DIVERS ORGANES DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Section-1 : Etude de cas illustrant les limites de la séparation des fonctions de passation et d’évaluation des offres

Section-2 : Analyse critique de rôle et attributions de divers organes de l’achat public et recommandations

1

LISTE DES ABREVIATIONS

Acronymes, abréviations et sigles

Signification éclatée

AC Autorité Contractante

AGPM Avis Général de Passation des Marchés Publics

AO Appel d’Offres

ARMP Autorité de Régulation des Marchés Publics

CAO Commission d’Appel d’Offres

CAPM Calendrier Annuel de Passation des Marchés

CCM Commission Centrale des Marchés

CF Contrôle Financier

CMP Code des marchés Publics

CNM Commission Nationale des Marchés

CPAR Country Procurement Assessment Review

CRR Comité de Réglementation et de Recours

DAO Dossier d’Appel d’Offres

DC Dossier de Consultation

GAC Gestionnaire d’Activités

IGE Inspection Générale de l’Etat

IGF Inspection Générale des Finances

LOLF Loi Organique sur Les Lois des Finances

ORDSEC Ordonnateur Secondaire

PRMP Personne Responsable des Marchés Publics

SOA Service Opérationnels des Activités

TAF Tribunal Administratif et Financier

UGPM Unité de Gestion de Passation des Marchés Publics

2

LISTE DES TABLEAUX

TABLEAU N°01 : Matrice d’interactions des organes de l’achat public, et des acteurs budgétaires et financiers 31

TABLEAU N°02 : Cas d’un Avis Général de Passation des Marchés Publics 36

TABLEAU N°03: Composition des Dossiers d’Appel d’Offres/ Dossiers de Consultation39

3

LISTE DES FIGURES

FIGURE N°01 : Modélisation de la chaîne de la dépense publique 22

FIGURE N°02 : Circuit des informations relatives aux activités 28

FIGURE N°03: Immixtion de l’Ordonnateur Secondaire dans la conduite des procédures de consultation des prix 33

4

INTRODUCTION GENERALE

5

Dans le cadre de l’étude du fonctionnement de l’organe de la commande publique

surtout dans les procédures de passation de marchés publics, il convient de noter que, suite

aux défaillances constatées sur l’ancienne réglementation des marchés publics, défaillances

consignées par la Banque mondiale dans son rapport portant « Revue analytique sur la

passation des marchés publics » à Madagascar, le Gouvernement malgache s’est engagé à

moderniser son système de passation des marchés publics notamment par l’adoption d’un

nouveau cadre normatif des marchés publics –Code des marchés publics (2004), qui énonce

entre autres, la restructuration des rôles et attributions de l’organe de la commande publique.

Suite à la mise en œuvre des recommandations stipulées dans le rapport d’évaluation du

bailleur de fonds, le Gouvernement a réussi à élaborer et adopter la Loi n°2004-009 portant

Code des marchés publics du 24 juillet 2004. En application de dispositions de cette loi,

nombre de textes réglementaires ont été également adoptés pour améliorer les performances

d’absorption budgétaire de l’Administration. De ce fait, l’Etat a pris une décision ferme sur la

professionnalisation de l’achat public et ce, en vue de mettre en œuvre les nouvelles

dispositions du Code des marchés publics.

A ce titre, la fonction de l’achat public est dévolue uniquement à l’organe de la commande

publique au niveau de chaque autorité contractante, sans que ce dernier ne puisse assurer

d’autres fonctions. La consécration, l’incompatibilité et l’insertion de la fonction « achat

public » dans l’organigramme de chaque autorité contractante sont formellement encadrées

dans la réglementation de marchés publics en vigueur. Ainsi, le Code des marchés publics

énonce que la fonction « achat public » ne doit être dévolue qu’à l’organe de la commande

publique, quel qu’en soit le motif.

Dans le cadre de cette étude, il convient de souligner que la problématique majeure à traiter se

présente comme suit : «  Dans quelle mesure le rôle et attributions de l’organe de la

commande publique sont-ils incontournables dans l’amélioration du système de passation des

marchés publics » ?

Pour pouvoir répondre à cette question principale de l’étude, nous allons développer en

premier lieu dans la partie I des travaux l’importance de la fonction « achat public » dans la

chaîne de la dépense publique, ainsi que le rôle et attributions de divers organes de la

commande publique dans le processus de passation de marchés publics.

6

En second lieu, la partie II de ces travaux de mémoire va s’intéresser à l’analyse de

diverses fonctions assurées par l’organe de la commande publique, et de leur interaction avec

d’autres acteurs financiers, ainsi qu’à l’étude critique des leurs attributions respectives.

De toute évidence, l’objectif de l’étude consiste à mettre en relief et faire comprendre le

mécanisme du fonctionnement de l’organe de la commande publique ainsi que son interaction

avec d’autres acteurs intervenant dans la chaîne de la dépense publique.

Dans la conduite de cette recherche, l’approche méthodologique adoptée nous a amenées à

effectuer un stage de deux mois auprès de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

(ARMP), et plus précisément au sein de l’une de ses deux entités indépendantes en charge de

la mission de régulation qui étant le Comité de Réglementation et de Recours (CRR).

Durant la période de stage, nos travaux peuvent être catégorisés en deux grandes phases.

Comme première phase, notre intervention a consisté à examiner et analyser le Code des

marchés publics ainsi que ses divers textes réglementaires d’application notamment en

matière de rôle et attributions de l’organe de l’achat public dans les procédures de passation

de marchés. Dans la seconde phase, nous avons également assisté l’équipe technique du CRR

dans l’établissement de fiches techniques ainsi que l’interprétation de demande

d’éclaircissement de dispositions législatives ou réglementaires de la part de différentes

autorités contractantes.

7

PARTIE I

8

PROFESSIONNALISATION DE L’ACHAT PUBLIC ET ROLES DE DIVERS ORGANES DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Comme toutes les autres maillons de la chaîne de la dépense publique, la

professionnalisation de l’achat public constitue une des pierres angulaires de la reforme du

système de passation des marchés publics à Madagascar. A ce titre, une fois adoptée la Loi

n°2004-009 portant Code des marchés publics consacre dans ses dispositions le rôle et

attributions de divers organes de la commande publique qui sont exclusivement dévolus à des

agents nommés à cet effet. Tandis que la Loi Organique n°2004-007 sur les Lois des

Finances attribue exclusivement le rôle du type administratif et financier dans l’exécution de

dépense publique à des agents nommés également à cet effet.

De toute évidence, le rôle de l’organe de la commande publique dans le processus

d’exécution de dépense est plutôt complémentaire avec celui des autres intervenants soulignés

dans la Loi Organique sur les lois des finances.

CHAPITRE I : REFORME DU CADRE NORMATIF DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Suite à l’évaluation de la Banque mondiale du système national de la passation des

marchés publics sous l’ancienne réglementation issue du décret n°98-559 du 06 août 1998, le

rapport y afférent désigné sous l’appellation « Country Procurement Assessment Review » ou

CPAR a recommandé entre autres l’élaboration d’un nouveau cadre juridique, tel l’adoption

de la Loi n°2004-009 portant Code des Marchés Publics (CMP) du 26 juillet 2004.

Section I : Innovations apportées par le nouveau Code des marchés publics sur la professionnalisation de l’achat public

Parmi les innovations mises en place par le nouveau Code des marchés publics

figure la professionnalisation de l’achat public dans les procédures d’exécution de dépenses

publiques.

§.1. Philosophie du renforcement du rôle et attributions de divers organes de la commande publique

Le Gouvernement avait procédé, en concertation avec la mission de la Banque

mondiale à une revue de la réglementation et des pratiques de passation des marchés, en vue

9

de mesurer l’efficacité de la réglementation et des institutions, et de proposer des mesures

d’améliorations. Dans ce cadre, la mission a analysé les thèmes suivants : (a) l’efficacité,

l’économie et la transparence de la passation des marchés publics ; (b) les pratiques

commerciales qui régissent les importations du secteur privé, (c) les modalités pratiques

d’application de la fiscalité des marchés publics, et (d) les aspects institutionnels de

renforcement des capacités nationales..

Dans le cadre de la mise en œuvre de son programme de relance économique et

sociale au lendemain de la crise, le Gouvernement a décidé d’adopter des mesures en vue de

moderniser et de clarifier la cadre juridique et institutionnel relatif à la passation des marchés

publics. La forte volonté politique qui accompagne cette réforme a pour objectif de répondre

aux exigences de transparence et de bonne gouvernance qui méritent d’être poursuivies et

soutenues. Madagascar ne dispose pas d’une capacité de gestion, de planification et de

passation des marchés publics suffisante et efficace, ce qui constitue un frein à l’absorption,

dans de bonnes conditions et dans un délai raisonnable, des ressources publiques et des

financements extérieurs. La capacité d’absorption du secteur public reste entravée par la

lourdeur des procédures, et par un manque d’efficacité et de transparence des institutions qui

en ont la charge.

De son côté, le secteur privé mérite d’être encouragé et rassuré. Des contraintes

administratives alourdissent le climat des affaires tant pour les entrepreneurs malgaches que

pour les opérateurs étrangers. Afin de favoriser un environnement compétitif propice aux

affaires, il faut procéder à l’élimination des obstacles qui ralentissent l’action des opérateurs.

La mauvaise gestion de la commande publique porte en effet préjudice au développement du

secteur privé et constitue une entrave à l’utilisation rationnelle des financements disponibles

nécessaires pour une relance de l’économie.

En ce qui concerne le mécanisme endogène qui avait caractérisé l’absence de

professionnalisation de l’achat public, les faiblesses rencontrées se situent à trois niveaux :

(a) au niveau de la préparation des dossiers d’appel d’offres, du choix de la

procédure applicable et du processus d’approbation du marché. Même si les règles

relatives à la passation des marchés sont clarifiées et harmonisées, la considération

et la capacité de gestion et de planification des agents impliqués dans le processus

10

d’achat public avaient laissé à désirer. Le problème le plus important à ce niveau

concerne le défaut de la professionnalisation du mécanisme d’achat public.

(b) au niveau du stade de l’exécution des marchés et plus particulièrement (i) au

niveau des avenants ; (ii) au niveau des délais de paiements et des intérêts

moratoires. Les agents impliqués dans le suivi et la gestion du contrat n’avaient

pas maîtrisé les dispositions réglementaires régissant les procédures d’exécution.

(c) Au niveau des voies de recours ouvertes aux candidats et aux soumissionnaires

évincés. L’absence d’un mécanisme de recours transparent, indépendant et efficace

avant et après l’approbation du marché, et notamment la médiocrité de la capacité

des agents en charge de réviser ou de traiter gracieusement des anomalies

constatées dans le processus de passation avaient fait défaut dans le système des

marchés publics.

Sous l’ancienne réglementation issue du décret sus-référencé, les organes de la

commande publique avaient été représentés uniquement par la Commission Centrale des

Marchés (CCM), la Direction de la Réglementation des Marchés Publics (DRMP), et la

Commission d’Appel d’Offres (CAO)1.

La Commission Centrale des Marchés Publics (CCM) qui ayant été la clé de

voûte du système de contrôle et de passation des marchés publics avait pour mission

principale le contrôle des attributions des marchés, sans qu’elle puisse consacrer des

ressources à ses autres fonctions statutaires, qui sont celles d’assistance technique aux

maîtres de l’ouvrage et de contrôle technique, par manque de moyens notamment au vu du

fait que les seuils de revue sont trop bas, qu’il n’y a pas de permanence des fonctions de

membre ni de personnel suffisant en qualité et en quantité.

La Direction de la Réglementation des Marchés Publics (DRMP) était

rattachée à la Direction Générale des Dépenses Publiques du Ministère des Finances. Elle

était sensée comprendre : un service des Affaires Juridiques, un service de la Formation et du

Suivi, un service des Normes et Références techniques et la commission des marchés. La

1() Cf. le rapport de la Banque Mondiale, Revue analytique sur la Passation des Marchés Publics de Madagascar ou CPAR, Volume I, décembre 2002, spéc. pp. 3-4.

11

DRMP n’était pas encore fonctionnelle. De plus, il existait une confusion sur le rôle

institutionnel de la DRMP (organe de régulation ou simple structure à vocation ministérielle)

et une confusion sur les attributions respectives de la DRMP et de la CCM dans la passation

et l’exécution des marchés du fait notamment du rattachement de la Commission des marchés

à la DRMP. La CCM ayant été un organe de contrôle qui dépend directement de la Présidence

de la République (article 56 de la Constitution) alors que la DRMP était une simple sous-

direction de la Direction Générale des Dépenses Publiques placée sous la tutelle du Ministère

des Finances.

La Commission d’Appel d’Offres qui étant principalement chargée du

dépouillement des offres déposées par les soumissionnaires sous l’autorité de l’autorité

contractante. Elle était constituée au sein de chaque département ministériel ou organisme

public concerné (art.21 du projet de décret). Sa composition varie selon que le marché a été

passé par un organisme d’Etat (Ministère) ou par des organismes locaux (Provinces

Autonomes)2. En tant que de besoins, elle peut se faire assister de spécialistes.

Les règles relatives au fonctionnement des CAO étaient imprécises et provoquaient de

nombreux dysfonctionnements internes. La formation des membres des CAO en matière de

marchés publics était lacunaire voire inexistante. Les membres des différentes CAO n’ont pas

été suffisamment responsabilisés et les divulgations d’information sont nombreuses avant et

après l’ouverture des offres.

Ainsi, depuis l’adoption du nouveau Code des marchés publics, les fonctions d’achat

public sont professionnalisées aux fins d’assurer une meilleure allocation optimale de

ressources publiques déjà rares. Même si les dispositions du nouveau code et celles de textes

d’applications ont été élaborées suivant les standards ou normes internationales, les

procédures de passation des marchés publics n’auraient plus sa raison d’être sans que l’achat

public ne soit pas professionnalisé, raison pour laquelle le nouveau code a introduit dès son

exposé de motif le défi de modernisation de l’achat dans le secteur public qui s’inscrit

naturellement dans le premier axe stratégique, relatif à la bonne gouvernance3.

2

3() Voir la partie introductive définie comme exposé de motif de la Loi n°2004-009 portant Code des Marchés Publics.

12

.

A terme, le fait de professionnaliser la commande publique contribuera pour une large

part à l’amélioration de la capacité d’absorption budgétaire de l’Administration, et par voie de

conséquence à la lutte contre la corruption, la transparence de la gestion et l’amélioration de

la qualité des services rendus. En somme, la professionnalisation de l’achat public est en

corrélation positive avec l’amélioration de la capacité de gestion et de planification du

processus ainsi qu’avec le respect des principes généraux de la commande publique à savoir

la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement de candidats et la

transparence des procédures4.

4() Cf. les énoncés de l’art. 4 du CMP.

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§.2. Contribution majeure de la professionnalisation de l’achat à l’atteinte de l’objectif de la commande public

Suite à l’évaluation de résultats de mécanismes de fonctionnement des marchés publics

sous l’ancienne réglementation, Madagascar s’est engagé à entreprendre une grande reforme

de son système de passation de marchés publics, une réforme qui vise généralement à

moderniser l’achat dans le secteur public suivant les pratiques internationales. L’élaboration

et l’adoption du nouveau code des marchés publics (Loi n°2004-009) marquent la volonté de

l’Etat à professionnaliser la commande publique pour que ses objectifs en termes de relance

de la croissance économique du pays deviennent réalistes.

En effet, dès sa première partie, la mise en application des règles et procédures définies dans

le Code se fixe comme objectif spécifique l’efficience et la bonne utilisation des ressources

budgétaires déjà limitées5.

Nombres d’auteurs et experts en marchés publics vont très loin en matière de la

définition de l’objectif des marchés publics. Ainsi, les trois idées nobles constituant l’objectif

de l’achat public est l’efficience, l’économie et l’efficacité6. L’économie correspond à la

minimisation de coûts de ressources acquises ou utilisées en tenant compte de la qualité des

intrants ; l’efficience concerne la relation entre les extrants et les ressources utilisées ; alors

que l’efficacité se mesure à travers l’atteinte de la finalité ou du but non seulement en termes

de quantités mais également en termes de qualité.

Selon le code même, l’atteinte de cet objectif exige de l’organe de la commande

publique et plus précisément de la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) une

définition préalable des besoins de l’autorité contractante, une planification rigoureuse des

opérations de mise à la concurrence, le respect des obligations de publicité et de mise en

concurrence et la décision de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Parallèlement à la mise en œuvre de ces mécanismes de planification et de gestion, la PRMP

doit respecter tout au long du processus les principes généraux régissant la commande

publique.

5() Voir les énoncés du CMP en son art. 4 ;6() Cf. Alessandro Ancarani, Service sourcing, in Khi V. Thai (eds.), International Handbook of Public Procurement, Auerbach Publications, Florida, USA, 2009, spéc. p. 188.

14

Par ailleurs, la définition même de marché public montre l’idée de la nécessité de la

professionnalisation de la fonction achat public. Ainsi, par marchés on entend « des

administratifs écrits conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les

personnes morales de droit public désignées sous le termes Autorité contractante, pour

répondre à leurs en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations

intellectuelles»7.

Suivant la définition proposée par le Code supra, l’autorité contractante est une structure

(ministère, collectivité locale, Agence, par exemples), alors que la mise en œuvre de la

fonction de l’achat public relève de la responsabilité de la PRMP qui étant une personne

physique habilitée à représenter l’autorité contractante (il s’agit de son responsable : ministre,

Chef de l’exécutif, DG, etc…) soit du fait de ses fonctions, soit par délégation de pouvoirs

reçue du responsable en titre.

Section-2 : Textes réglementaires portant attribution de divers organes de la commande publique

Dans le cadre de la professionnalisation de l’achat public, le code des marchés publics

consacre des dispositions déterminant les attributions et rôle des divers organes de la

commande publique. Des textes réglementaires en application de ces dispositions sont

également en vigueur pour préciser et définir les diverses fonctions respectives de ces organes

de la commande publiques.

§.1. Cadre juridique et réglementaire régissant les attributions de divers organes de la commande publique

§.1.1. Organes de la commande publique

En parlant des organes de la commande publique sous le régime du

nouveau code des marchés publics, le mémoire s’intéresse tout particulièrement à étudier les

intervenants qui sont en charge directe de la conduite et de la gestion des procédures de

passation des marchés publics sans pour autant exclure strictement les autres organes qui n’y

sont impliqués qu’indirectement. A ce titre, les organes de la commande publique qui font

l’objet de l’intérêt de notre étude sont constitués par la Personne Responsable des Marchés

7() Cf. article premier du CMP.

15

Publics (PRMP), l’Unité de Gestion de Passation des Marchés Publics (UGPM), et la

Commission d’Appel d’Offres (CAO).

Suivant les dispositions de la Loi n°2004-009 portant Code des marchés publics8, font

partie des organes de l’achat public la Personne Responsable des Marchés Publics auprès de

laquelle est créée l’Unité de Gestion de Passation des Marchés Publics, la Commission

d’Appel d’Offres, ainsi que les groupements d’achats publics.

En outre, les dispositions du décret n°2006-343 portant instauration du Code d’éthique des

marchés publics énoncent que sont qualifiés d’organes de la commande publique9 l’Autorité

contractante, la PRMP, l’UGPM, la CAO et l’Autorité de Régulation des marchés Publics

(ARMP).

Suivant ces dispositions législatives et réglementaires, les acteurs constituant les

organes de la commande publique sont des intervenants qui n’exercent que les fonctions

d’achat public. A ce titre, les agents désignés à cet effet pour gérer et conduire le processus de

passation ne doivent pas en principe cumuler d’autres fonctions sous peine de nullité de

contrat pour des raisons de conflit d’intérêt et de non respect des principes généraux régissant

la commande publique.

Même si d’autres acteurs interviennent dans le processus d’achat public, ils ne sont que des

organes administratifs et financiers relevant du domaine des Finances publiques, en général.

Seuls sont considérés comme organes de l’achat public et qui ne se chargent que des fonctions

achat public, les acteurs énoncés par le code supra.

De plus, la reforme du système de l’achat public à Madagascar parvient à clarifier et

préciser dans les dispositions du nouveau code des marchés publics ainsi que dans les textes

d’application en vigueur les modalités de nomination et de désignation de ces divers organes

de l’achat public, ainsi que leurs rôle et attributions respectifs.

8() Voir les dispositions des articles 5, 6 et 7 du CMP. 9() Cf. les dispositions de l’art.2 du décret n°2006-343 du 30 mai 2006.

16

§.1.2. Nomination de divers organes de l’achat public au niveau de l’autorité contractante

Afin de rendre effective et opérationnelle la professionnalisation de l’achat

public, il est rendu obligatoire au niveau toute autorité soumise au nouveau code des marchés

publics la mise en place de tous organes de la commande publique prévus à cet effet, plus

particulièrement la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), l’Unité de Gestion

de Passation des Marchés Publics (UGPM), ainsi que la Commission d’Appel d’Offres

(CAO)10.

La Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) : D’une manière

générale, peut être nommée Personne Responsable des Marchés Publics, tout agent public

(fonctionnaire ou EFA), du cadre A (catégorie 5 et supérieur) ayant des connaissances avérées

et des expériences pratiques en matière de passation de marchés. Dans une optique de

professionnalisation, la fonction de PRMP devrait être exclusive et, de ce fait, incompatible

avec toute autre fonction administrative. Ni les membres de Cabinet ministériel, ni les

personnes dotées d’une responsabilité politique au sein d’un ministère, ne peuvent être en

aucun cas nommés PRMP.

De plus, il peut être nommé une ou plusieurs PRMP soit par secteur spécialisé, soit par

niveau de déconcentration, soit par nature du budget ou par Direction générale suivant leur

taille et l’étendue de leur compétence. Aux fins d’assurer la célérité et d’éviter des éventuels

blocages dus à la concentration excessive de pouvoirs au niveau central, il est fortement

encouragé, surtout au sein des Ministères de grande taille, la nomination de PRMP à l’échelon

provincial voire régionale.

Par ailleurs, l’acte qui matérialise la nomination de la Personne Responsable des Marchés

Publics doit se faire par voie d’arrêté de l’Autorité contractante. L’acte de nomination de la

PRMP n’est pas astreint au visa du Contrôle Financier. Cependant, les entités suivantes

doivent obligatoirement en être destinataires d’une copie : L’Autorité de Régulation des

Marchés Publics, L’Inspection Générale des Fiances (IGF), l’Inspection Générale de l’Etat

(IGE), le Contrôle Financier (CF), la Direction Générale du Budget (DGB), le Comptable

public assignataire.

10() Voir les détails dans le Circulaire n°001-ARMP/DG/CRR/06 portant modalités de nomination des organes de l’achat public du 03 novembre 2006.

17

Toutefois, en vertu de l’article 5.II du code des marchés publics, en l’absence de délégation

spécifique formelle de l’Autorité contractante, le rôle de la PRMP est assuré d’office par les

Autorités contractantes suivantes :

- Pour les Institutions : Les chefs d’Institutions

- Pour les départements ministériels : Les Ministres ordonnateurs délégués ;

- Pour les Provinces Autonomes : les Chefs de l’Exécutif provincial ;

- Pour les Régions : Les chefs de Région ;

- Pour les Communes : Les Maires ;

- Pour les Etablissements Publics : les Directeurs Généraux, ou Directeurs de

l’Etablissement

L’Unité de Gestion de Passation des Marchés   (UGPM) : En application de

l’article 5 de la Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 portant Code des marchés publics, les

Autorités contractantes ont l’obligation de mettre en place la structure dénommée « Unité de

Gestion des Passation des Marchés Publics » ou UGPM. Une UGPM doit comporter entre

trois (03) et neuf (09) agents ayant de préférence une solide expérience en matière de marchés

publics et de finances publiques. La création de l’UGPM est constatée par décision de la

PRMP après accord de l’Autorité Contractante. Ainsi, l’Autorité contractante peut disposer

d’autant de PRMP que d’UGPM.

La Commission d’Appel d’Offres (CAO) : Conformément aux dispositions de

l’article 6du code des marchés publics et du décret n°2006-344 du 30 mai 2006, il est rendu

obligatoire auprès de chaque Autorité contractante la mise en place de la Commission

d’Appel d’Offres dont les cinq (05) membres sont désignés par la PRMP sur une liste d’au

moins quinze (15) personnes dressées par l’UGPM dûment instituée. Les membres de la

CAO, dès lors qu’ils acceptent leur fonction, doivent s’engager par écrit à se rendre

disponible pour les réunions de la CAO. De même, ils sont tenus à l’obligation de

« confidentialité absolue » ainsi qu’à toute autre obligation mentionnée dans le code d’éthique

des marchés publics.

18

§.1.3. Textes législatifs et réglementaires déterminant les rôle et attributions de divers organes de l’achat public

Suivant les dispositions du nouveau code des marchés publics et celles du texte

réglementaire relatif au code d’éthique, les fonctions de passation, d’évaluation, de règlement

de différends et de contrôle sont strictement séparées entre les divers organes de l’achat

public ; raison pour laquelle les fonctions de passation sont essentiellement dévolues par la

réglementation en vigueur à la PRMP accompagnée en permanence par l’UGPM, alors que

celles d’ouverture et d’évaluation des offres sont du ressort de la Commission d’Appel

d’Offres sous la présidence de la PRMP.

Cas de la PRMP et de l’UGPM 

De toute évidence, les textes législatifs et réglementaires qui régissent

les rôle et attributions de la PRMP/UGPM sont spécifiquement matérialisés par les

dispositions de l’article 5 de la Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 et celles du Circulaire

n°001-ARMP/DG/CRR/2006 du 03 novembre 2006.

Cas de l Commission d’Appel d’Offres (CAO)

Les dispositions législatives et réglementaires qui déterminent

spécifiquement les rôles et attributions de la Commission d’Appel d’Offres sont issues de

l’article 6 de la Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 et du décret n°2006-344 du 30 mai 2006.

§.2. Application du principe de la professionnalisation de l’achat public au niveau de l’autorité contractante soumise au Code

§.2.1. Communication du Gouvernement sur l’intégration de la fonction achat public

Depuis la mise en œuvre de la reforme du système des marchés publics, en

général et l’opérationnalisation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), en

particulier, une série de communiqués a été lancée par le Gouvernement en 2007 à l’endroit

de toutes Autorités Contractantes soumises au code des marchés publics pour l’intégration de

la fonction achat public dans l’organigramme de chaque acheteur public, ainsi que la

nomination et la mise en place de divers organes de l’achat public, à savoir la PRMP,

l’UGPM et la CAO. A cet effet, ces décisions ont dû être prises par l’Etat en vue de respecter

19

les feuilles de route de la reforme et de la modernisation de l’achat dans le secteur public, et

ce en respect du principe de la bonne gouvernance financière dans l’appareil étatique du pays.

De toute évidence, ces communiqués ont été procédés à travers la presse écrite de

quotidiens nationaux et les journaux officiels du Gouvernement aux fins d’une large

diffusion. Suite à ces mécanismes institutionnels, presque toutes autorités contractantes sises

dans le territoire national ont suivi et respectés les mesures prises en matière de la

professionnalisation de l’achat public, et ce sous peine de nullité de toute tentative

d’engagement de dépenses objet de la commande publique.

Ainsi, lorsque qu’une Autorité contractante donnée s’estime être soumise au Code

suivant les dispositions de l’article 3 du CMP portant champs d’application de la Loi n°2004-

009 du 26 juillet 2004, celle-ci doit faire en sorte que les divers organes de la commande

publique soit mise en place, et les actes de nomination et de désignation y afférents doivent

être transmises à toutes les autorités compétentes réserves à cet effet. D’ailleurs, en tant

qu’une entité instituée qui doit veiller à l’application et le respect des principes généraux de

l’achat public, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) se doit de mener une

mission de contrôle pour pouvoir s’assurer que les organes de la commande publique sont

effectivement et dûment mis en place et opérationnelle au sein de l’Autorité Contractante

concernée.

En outre, une série d’ateliers d’information et de formation ont été périodiquement organisées

tout d’abord au niveau central, par l’ARMP à l’attention d’organes de la commande publique

de différents Ministères et Institutions en 2006 et en 2007, souvent en partenariat avec l’Ecole

Nationale d’Administration de Madagascar (ENAM). L’équipe de pilotage de la reforme avait

également entrepris ces séances d’information et de formations dans les divers chefs-lieux des

ex-provinces pour mettre à même niveau d’information tous les acteurs concernés au niveau

régional.

Dès le début de sa mise en opérationnalité effective, c’est-à-dire, peu après le début de

l’année 2007, l’ARMP s’est attelée à contrôler le processus de professionnalisation de l’achat

public au niveau de chaque ministère, Institutions, Collectivités locales et Etablissements

publics, sociétés d’Etat.

20

§.2.2. Programme de renforcement de capacités des organes de l’achat public

Des systèmes efficaces et efficients de passation des marchés publics sont

indispensables pour réaliser les Objectifs de développement du Millénaire (ODM) et pour

promouvoir un développement durable. Le renforcement de la capacité de passation des

marchés publics doit constituer un élément vital des efforts visant à améliorer la situation

économique et sociale11. A cet effet, une fois adoptés les textes réglementaires en application

du nouveau Code des marchés publics, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

(ARMP) a mené une campagne de formation en gestion de la passation des marchés à

l’attention des organes de l’achat public à travers le territoire national. De toute évidence, ce

programme de formation n’ a constitué qu’une phase d’imprégnation pour ces acteurs cibles

en raison du caractère spécifique et complexe de la nouvelle réglementation en vigueur.

Selon les données statistiques fournies au niveau de l’ARMP, 80% des districts du

territoire national ont pu bénéficier du programme de renforcement de capacités organisé par

les entités de contrôle et de régulation de l’ARMP.

A défaut de ressources financières suffisantes, l’ARMP ne peut pas entreprendre son

programme de renforcement des acquis pour sa deuxième phase au niveau de ces différentes

localités. D’ailleurs, le programme de formation risquerait de remettre en cause la politique de

professionnalisation de l’achat public pour plusieurs raisons. D’abord, le changement de

gouvernement s’est souvent accompagne du changement simultané de l’agent en charge de

l’achat public, souvent la PRMP. Le poste de la PRMP est pris par certaines responsables

pour poste politique, et non stratégique et critique comme il faut. Ainsi, le changement de

nomination à la tête du Ministère et Institutions ont souvent conduit à une nouvelle

nomination d’un au poste de la PRMP, et ce en remplacement de celui qui ayant déjà

bénéficié de formation et des expériences pratiques avérées en marchés publics. La nouvelle

PRMP nommée à cet effet ne dispose même pas d’une connaissance et de pratiques en la

matière, et risquerait fort probablement de se livrer à des mauvaises pratiques.

De ce fait, le statut de la PRMP mériterait d’être reconsidéré pour assurer une stabilité

et la vraie professionnalisation de ces organes de l’achat public dans le monde de la gestion

du secteur public.

11() Voir le document de la Banque Mondiale, Harmoniser l’aide pour renforcer son efficacité : Renforcer les pratiques de passation des marchés dans les pays en développement, Volume 3, Editions OCDE, 2005, spéc. p.11.

21

CHPAITRE II : SEPARATION DE LA FONCTION « ACHAT PUBLIC », ET FONCTION « GESTION BUDGETAIRE ET FINANCIERE »

Dans le mécanisme de gestion du processus d’achat public, le Code des marchés publics

ne parle que des organes de la commande publique pour la mise en œuvre de la gestion de

procédures de passation de l’achat public. Cependant, d’autres acteurs interviennent dans le

processus d’achat public et ce de concert et en complémentarité avec ces organes de l’achat

public.

Section-1 : Soubassement juridique de la séparation des fonctions « achat public » et « gestion budgétaire et financière »

§.1. Etude de l’intégration de la fonction « achat public » dans la chaîne de la dépense publique

Primo, l’économie des marchés publics se rapporte au domaine de la gestion

des Finances publiques, en général et plus particulièrement au processus d’exécution de

dépenses publiques, en ce sens que tout achat public doit être soumis aux règles et procédures

prévues au Code des marchés publics12. En fait, le volet passation des marchés publics

constitue en quelques sortes la phase en amont incontournable d’exécution des dépenses

budgétaires de l’Etat. A cet effet, dans le cadre du processus d’exécution de la dépense

publique, les diverses phases interdépendantes suivantes constituent essentiellement la chaîne

de dépenses publique dans la gestion budgétaire de l’Etat. Plus généralement, les diverses

phases constituant la chaîne des dépenses publiques sont matérialisées par l’enchaînement

logique suivant :

Figure n°01: Modélisation de la chaîne de la dépense publique

Phase administrative Phase comptable

12() Cf. la Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics, cadre législatif portant réglementation des procédures de tout achat public quelque soit le montant estimé de prestations objet de la commande publique.

22

Engagement juridico-économique

Engagement financier

Liquidation Mandatement ou Ordonnancement

Paiement

Dans le cadre de l’exécution des dépenses publiques, les acteurs budgétaires et

financiers doivent strictement respecter les procédures et règles prescrites par les

réglementations en vigueur en matière de la gestion budgétaire et financière de l’Etat.

Généralement l’enchaînement logique de l’exécution des dépenses comporte deux grandes

phases, à savoir la phase administrative et la phase comptable. D’où la séparation stricte des

fonctions de l’Ordonnateur Secondaire et celles du Comptable Public. Suivant la lecture en

rebours de ce schéma, le Comptable public ne peut procéder à un paiement d’un service fait

qu’après avoir reçu l’ordre de paiement, c’est-à-dire le mandatement de la part de

l’Ordonnateur secondaire.

Ensuite, ce dernier ne peut réaliser le mandatement ou l’ordonnancement des dépenses

qu’après avoir arrêté le montant réel du service fait, c’est-à-dire la liquidation. Comme partie

intégrante de la chaîne, le maillon « engagement » constitue la locomotive de la machine dans

le processus d’exécution de dépenses. En principe, tous les autres maillons de la chaîne ne

pourraient être engagés sans passer par la phase d’« engagement » qui est en quelque sorte la

conséquence d’une décision prise par une autorité administrative, acheteur public ou autorité

contractante13 de faire une opération qui comporte une dépense pour l’Etat : commande de

fournitures de bureau, marché de travaux publics, etc. En d’autres termes, l’engagement de

dépenses constitue le premier maillon de la chaîne dans le processus d’exécution de la

dépense publique.

Ainsi, la première phase, phase administrative relève de la compétence exclusive des

ordonnateurs secondaires, tandis que la deuxième, phase comptable est reléguée à la

compétence exclusive des comptables publique. D’où, comme il est signalé supra, la

séparation stricte des fonctions de ces deux catégories d’acteurs budgétaires et financiers.

Subséquemment, Le macro-processus exécution des dépenses s’inscrit dans la chaîne de la

dépense, il a pour finalité de permettre l’exécution des dépenses de l’Etat, dans les meilleures

conditions de qualité, coût et délais, conformément à la stratégie du programme et en fonction

des ressources qui sont mises à la disposition des services. L’objectif de l’exécution de la

dépense est de :

13() Le terme «autorité contractante » est utilisé par le Code des marchés publics (2004) pour désigner une entité publique ou privé qui doit être soumise aux règles et procédures prescrites par la réglementation des marchés publics en vigueur, dans toutes ses opérations d’acquisition. Les expressions « autorité contractante » et « acheteur public » sont tout au long de ces travaux, interchangeables.

23

- permettre aux responsables de procéder dans les meilleures conditions (délais,

qualité, efficience,…) aux acquisitions et dépenses nécessaires à leurs activités ;

- ne pas pénaliser les fournisseurs, prestataires et partenaires par des procédures qui

ne concernent en rien leurs engagements vis-à-vis de l’administration.

D’ailleurs, l’opération préliminaire de la chaîne – l’engagement se décompose en deux

formes d’engagement, à savoir l’engagement juridico-économique et l’engagement

proprement dit ou engagement financier. A ce titre, l’Ordonnateur secondaire ne peut

procéder à un engagement financier qu’au terme du processus de passation des marchés

publics ou engagement juridico-économique conduit par les organes de la commande

publique, en général et plus précisément la Personne Responsable des Marchés Publics

(PRMP).

A l’issue de l’engagement juridico-économique, la PRMP doit transmettre auprès de

l’organe compétent qui étant l’Ordonnateur sécondaire, le contrat sous forme de marchés ou

conventions ou bon de commande, contrat qui matérialise effectivement la charge qui pèse sur

l’autorité administrative, acheteur public, charge qui doit faire par la suite d’un engagement

financier devant être soumis au contrôle a priori par l’organe de contrôle des dépenses

engagées, tel le Contrôle financier.

Autrement dit, aucun n’engagement financier ne peut pas être déclenché sans qu’il y

ait un acte écrit justifiant la charge ou dépenses que l’Etat doit effectuer. D’où la place

prépondérante et incontournable du volet « passation des marchés publics » dans la chaîne de

la dépense publique de l’Etat. Ainsi, la raison d’être de la place de l’engagement juridico-

économique consiste à assurer une dépense dans les meilleures conditions économiques en

termes de délais, d’efficience, d’efficacité, de pertinence, etc. Pour que le comportement des

organes de la commande publique soit rationnel dans l’utilisation de deniers publics, les

règles et procédures à suivre doivent être prescrites dans un cadre de gouvernance financière,

tel le Code des marchés publics en vigueur.

De plus, aux fins de préserver la meilleure intégration du volet passation des marchés

publics dans la chaîne de la dépense, la reforme du système de gestion des Finances

publiques a essayé de mettre en place la philosophie de séparation des fonctions « achat

public » et celles de « gestion budgétaire et financière ». Il en est ainsi également la séparation

24

stricte des responsabilités entre les organes de la commande publique et les acteurs

budgétaires et financiers. En conséquence, une série des réformes ont été entreprises à

Madagascar pour assurer la bonne gouvernance financière dans le cadre de la modernisation

du système et du mode de gestion des Finances publiques.

A ce titre, du côté de l’engagement juridico-économique, c’est-à-dire la gestion de procédures

de passation des marchés publics, un nouveau cadre normatif est mis en place pour

moderniser l’achat public et améliorer les capacités d’absorption budgétaire de l’Etat. D’où le

Code des marchés publics de 200414 qui ne parle que des organes de la commande publique

(Personne Responsable des Marchés Publics, Unité de Gestion de Passation des Marchés,

Commission d’Appel d’Offres, etc.). Du coté de l’engagement financier jusqu’à la phase

comptable, phase de paiement, la reforme réussit également à avoir mis en place la Loi

Organique sur les Lois des Finances de 200415 qui vise à adopter une nouvelle approche de

gestion budgétaire et financière, à savoir le Budget programme. Cette Loi organique ne parle

que des acteurs budgétaires et financiers (Ordonnateurs, comptable, Responsable de

programme, gestionnaire d’activités, Services opérationnels d’activités, …).

Ainsi, malgré la philosophie de séparation des fonctions « achat public » et celles de gestion

budgétaire et financiers, ces deux catégories d’acteurs travaillent de concert à des certains

stades des processus de passation et d’exécution des marchés publiques, sans aucun lien

hiérarchique.

§.2. Ce que disent les Lois Organiques sur les lois des Finances (LOLF) et la Loi n°2004-009 sur le rôle de divers intervenants dans la chaîne de la dépense publique

Dans le cadre de l’exécution de la dépense publique, plusieurs acteurs

interviennent dans le processus d’achat public, mais deux textes législatifs majeurs régissent

les procédures d’intervention de ces acteurs dans le processus de l’achat public. Ces

dispositifs législatifs ont pour objet de réguler la complémentarité de la fonction achat

public, et celle de gestion budgétaire et financière de la chaîne.

14() Voir la Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics (CMP) 15() Cf. la Loi Organique n°2004-007 du 26 juillet 2004 sur les Lois des Finances (LOLF)

25

§.2.1. Loi Organique n°2004-007 du 26 juillet 2004 sur les Lois des Finances

En effet, dans le cadre des efforts déployés pour réformer, moderniser et rendre

plus efficace l’ensemble des procédures et des mécanismes ayant pour vocation le respect de

la légalité budgétaire, la conformité de l’exécution administrative et comptable de la dépense

publique aux règles de droit auxquelles elle est soumise, cette nouvelle loi organique prend

figure d’une véritable « Constitution budgétaire et financière », à l fois pierre angulaire et

pilier de la réforme et de la modernisation des finances publiques. A ce titre, les acteurs

intervenant dans la gestion des procédures d’exécution de la dépense sont multiples sont

multiples suivant le maillon de la chaîne de la dépense.

§.2.1.1. Les acteurs budgétaires et financiers

En ce qui concerne les fonctions administratives de la chaîne, les

fonctions d’engagement, de liquidation, et de mandatement relèvent des Ordonnateurs

secondaires (ORDSEC) avec l’appui des Gestionnaires d’Activités (GAC) et des Services

Opérationnels des Activités (SOA), alors que la phase comptable revient au Comptable

publique.

De plus, cette Loi Organique parle également de Responsable de programme, ainsi que de

Coordonnateur de programme dont les attributions sont en interdépendances avec les autres

acteurs budgétaires et financiers mentionnés ci-dessus.

En somme, les dispositions de cette loi organique ne consacrent point la fonction achat public

en aucun acteur pour préserver et respecter les séparations strictes des fonctions.

§.2.1.2. Rôle et attributions de divers acteurs budgétaires et financiers

Les Services Opérationnels d’Activités (SOA) : Les SOA sont les cellules chargés de

la réalisation des activités dont l’Administration a confié l’activité. Les SOA sont les cellules

dans le cadre de leur attribution quotidienne.

Le niveau des activités le plus fin est réalisé par les Services Opérationnels d’Activités. A cet

effet, pour permettre l’analyse analytique d’un programme seul l’accès aux rapports ou

comptes-rendus établis par les Services Opérationnels d’Activités rend facile les tâches. Les

26

responsables des SOA rendent compte périodiquement aux Gestionnaires d’Activités

l’évolution des travaux qu’ils ont menés.

Les Gestionnaires d’Activités (GAC) : Les GAC sont désignés pour suivre

l’exécution des activités effectuées par les SOA. Outre la conduite des travaux et le suivi des

matériels et fournitures, il relève de l’attribution des gestionnaires d’activités de veiller sur les

indicateurs qui sont des repères dont ils ont, eux-mêmes, inscrit comme objectif lors de

l’élaboration du programme de travail annuel, trimestriel ou mensuel. Par ailleurs, les

informations sur les activités seront centralisées au niveau des gestionnaires d’activités qui,

par la suite, devront les faire remonter au niveau du Responsable du Programme, et de son

chef hiérarchique.

Responsable de programme : Toutes les activités dans un programme sont

coordonnées par un Responsable de programme qui se charge du suivi et de l’évaluation du

programme. Regroupées au niveau du Responsable de Programme, les informations émanant

des gestionnaires d’activités seront adressées au Coordonnateur des Programmes, après

analyse des rapports et comptes-rendus expliquant les écarts constatés pour chaque niveau de

responsable.

Ordonnateur secondaire : Dans le cadre de l’exécution de dépense, L’ORDSE se

charge de l’engagement, de liquidation et de l’ordonnancement. Mais, ses attributions sont

complémentaires avec celles d’autres acteurs mentionnés ci-dessus.

27

Figure n°02   : Circuit des informations relatives aux activités

Plan de travail, Rapport d’activité,Résultat, objectif, Programme

Plan de travail, Rapport d’activités Rapport d’activités

Plan de travail Notification de service

Exécution du service

Compte rendu

Copie

§.2.2. Loi n°2004-009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics

Par ce nouveau Code, le Gouvernement malgache entend réaffirmer sa volonté

politique de s’impliquer de façon responsable dans la pratique de la bonne gouvernance, dont

les éléments essentiels sont l’obligation de rendre compte, l’imputabilité, la rigueur,

l’allégement, la transparence des procédures et des résultats et l’efficacité. Comme il est déjà

souligné ci-dessus, ce cadre normatif parle plutôt des organes de la commande publique dans

ses dispositions entières en matière de la gestion et la conduite des procédures de passation de

l’achat public.

A cet effet, les fonctions de passation sont généralement dévolues à la PRMP/UGPM, alors

que celles d’évaluation des offres reviennent à la Commission d’Appel d’Offres (CAO).

L’exercice de ces fonctions par les divers organes de l’achat publics est incompatible avec

d’autres fonctions aux fins de préserver la bonne gouvernance par le respect des principes

généraux qui régissent les marchés publics. Par ses dispositions législatives, le Code consacre

28

Coordonnateur des programmes

Responsable du programme

Gestionnaire d’Activités

Ordonnateur Secondaire

Créancier

SOA SOA SOA

effectivement la professionnalisation à tous les niveaux de l’achat public par la mise en place

réglementaire de ces organes d’achat public au niveau de toute autorité contractante.

Section -2 : Interactions entre les organes de la commande publique et les acteurs financiers

§.1. Mécanismes d’interaction entre les organes d’achat public, et les acteurs budgétaires et financiers

Malgré les séparations législatives et réglementaires de la fonction achat public

et celle de gestion budgétaire et financière, les procédures de passation de marchés publics

voient la complémentarité et l’interdépendance des rôle et attributions de divers acteurs

intervenant dans le processus d’achat public.

§.1.1. Rôle des acteurs budgétaires et financiers dans le processus d’achat public

En ce qui concerne les acteurs budgétaires et financiers, l’ordonnateur est en

charge en termes d’achat public de centraliser les besoins objet de l’achat public déterminés

par les Gestionnaires d’Activités issus des Services opérationnels des Activités. C’est

l’ordonnateur secondaire qui regroupe ces besoins suivant que ces derniers constituent une

même opération pour les marchés de travaux ou une prestation homogène pour les marchés de

fournitures ou services. Une fois les besoins centralisés regroupés suivant ces critères, il doit

procéder à l’évaluation de ses coûts estimatifs avant de les transmettre à la Personne

Responsable des Marchés Publics (PRMP). C’est l’Ordonnateur secondaire qui est le seul

habilité à engager, liquider et ordonnancer (mandater) les dépenses. C’est l’ordonnateur qui

signe le bon de commande et la DEF (Demande d’engagement financier)

Quant au Gestionnaire d’activité, celui-ci est également un acteur des marchés publics à

double titre, non seulement en tant que gestionnaire d’activités (au sens de la LOLF), mais

également en tant que bénéficiaire ou utilisateur final des produits issus des marchés publics.

Comme ils sont généralement des services ou des responsables de services placés auprès de

l’ORDSEC, et qui ont qualité à présenter à ce dernier des propositions de dépenses pour

29

assurer la réalisation du programme auquel ils contribuent, les GAC sont responsables de la

certification des services faits ou des activités réalisées.

En sa qualité de bénéficiaire, le GAC qui étant assisté par le(s) Service(s) Opérationnel(s)

d’Activités définit les besoins du service, les regroupe selon leur homogénéité ou l’unité

fonctionnelle (ou technique, ou économique) et les transmet à l’ORDSEC. Toujours en termes

d’achat public, le Service Opérationnel d’Activités identifie, recense et assiste le GAC dans la

détermination des besoins du service.

Enfin, c’est le comptable public qui procède au paiement de la dépense.

§.1.2. Rôle des organes de la commande publique

Généralement l’Unité de Gestion de la Passation des Marchés Publics (UGPM)

est en charge de la centralisation des besoins des SOA et GAC auprès de la PRMP. Elle doit

procéder à la préparation matérielle du marché (de l’élaboration des dossiers d’appel d’offres

à la notification du marché).

Pour la Commission d’Appel d’Offres (CAO), c’est elle qui est l’organe habilitée à procéder à

l’ouverture de plis et l’évaluation des offres remises, à l’issue de laquelle elle émet un avis de

proposition en matière de l’attributaire du marché.

Quant à la Personne Responsable des Marchés Publics, l’interaction de ses attributions se

détermine à travers le choix de et le lancement des procédures, la présidence de la

Commission d’Appel d’Offres, la décision d’attribution du marché et la signature du contrat.

Au final, les interactions de différents intervenants dans le processus d’achat public peuvent

être visualisées dans le tableau synoptique suivant.

30

Tableau n°01   : Matrice d’interactions des organes de l’achat public, et des acteurs budgétaires et financiers

§.2.1. Immixtion réglementaire de certain acteur budgétaire dans la fonction « achat public »

Malgré les séparations législatives entre les fonctions ‘achat public » et celles de

« gestion budgétaire et financière », des textes réglementaires donnent autorisation à

l’ordonnateur secondaire de conduire le processus d’achat public pour les prestations en

dessous des seuils de passation de marchés publics. A ce titre, les dispositions de l’arrêté

n°13 838/2008/MFB du 18 juin 2008 s’avèrent explicites pour déroger au principe de

séparation stricte des fonctions achat public, et celles de gestion budgétaire et financière,

prescrites par les deux dispositifs législatifs16.

Selon les dispositions de ce texte réglementaire, l’Ordonnateur secondaire est habilité,

sauf décision contraire et motivé de la Personne Responsable des Marchés Publics, à effectuer

les différentes opérations de consultation ouverte et restreinte de prix. A ce titre, il conduit

sous son entière responsabilité l’intégralité des procédures de la commande publique.

16() Voir les détails des dispositions de l’article 4 de l’arrêté n°13838/2008/MFB du 18 juin 2008.

31

En observant les performances du fonctionnement des marchés publics, le fait

d’autoriser l’ordonnateur à conduire le processus de consultation de prix présente des risques

majeurs pour l’efficience et la bonne utilisation des ressources publiques déjà limitées.

D’abord, contrairement à la PRMP, l’Ordonnateur secondaire ne dispose pas de connaissance

suffisante et d’expériences pratiques avérées en marchés publics. De toute évidence, il n’a

même pas pu bénéficier du programme de renforcement de capacités organisé par l’Autorité

de Régulation des Marchés Publics (ARMP). Par voie de conséquence, l’Ordonnateur

secondaire ne parvient pas à maîtriser les procédures de passation de marchés et n’est guerre

disposé à partager les objectifs de la passation de marchés publics.

Ensuite, l’analyse des pratiques des organes de l’achat public laisse fréquemment apparaître

que les pratiques de saucissonnage demeurent une monnaie courante dans le système de

marchés publics. Ce phénomène s’explique par le fait que l’ordonnateur secondaire ne fait

référence qu’à lui-seul pour computer les seuils de procédures. Il n’est pas disposé à

centraliser ses besoins auprès de la PRMP, lorsque le montant estimé de ceux-ci n’atteint pas

les seuils de passation du contrat à son niveau. Or, les besoins homogènes issus de différents

ordonnateurs secondaires devraient être appréciés par la PRMP avant de décider le choix de

procédure approprié.

Enfin, le fait de confier la conduite des procédures de consultation de par voie d’affichage et

celles de consultation restreinte va à l’encontre de la philosophie même de la

professionnalisation de l’achat public.

Contrairement à la reforme entreprise dans bon nombre des pays africains subsahariens qui

n’impliquent pas des acteurs dans les procédures de passation autres que les organes de la

commande publique, la réglementation en vigueur à Madagascar ne parvient pas à répondre

pertinemment à l’esprit et la philosophie de la reforme du système des marchés publics.

Ainsi, le tableau suivant nous illustre le processus d’autorisation de l’ordonnateur secondaire

par la PRMP.

32

Figure n°… : Immixtion de l’Ordonnateur secondaire dans la conduite des procédures de consultation des prix

En matière de la logique de la délégation de pouvoirs dans la gestion de la dépense, les

fonctions « gestion budgétaire et financière » permettent au chef d’institution, d’un Ministère

ou d’un Etablissement public de déléguer ses pouvoirs d’ordonnateur à un agent qui dévient

par la suite Ordonnateur secondaire. Du côté de l’achat public, le Chef de l’Institution ou du

Ministère qui joue le rôle de l’Autorité contractante peut déléguer ses pouvoirs à un agent

comme Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) qui peut également à son tour

déléguer ses pouvoirs à un autre agent comme PRMP déléguée.

En termes d’immixtion d’acteurs budgétaires et financiers dans le processus d’achat public,

l’Ordonnateur secondaire peut conduire le processus d’achat public pour des prestations qui

sont en dessous des seuils de passation, sauf décision contraire et motivée de la PRMP.

33

PARTIE II

34

CONDUITE DE LA PROCEDURE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

En étudiant les mécanismes de passation des marchés publics, les divers organes de la

commande publique ont chacun ses propres fonctions tout au long du processus de passation

du contrat depuis le lancement de procédure jusqu’à la décision d’attribution du contrat.

Ainsi, les fonctions des ces organes de l’achat public peuvent être catégorisées comme ci-

après : les fonctions de passation, les fonctions d’évaluation des offres et celles de contrôle et

de règlement de différends. A ce titre, les fonctions de passation reviennent généralement à

l’Unité de Gestion de Passation des Marchés Publics (UGPM) qui accompagne en

permanence la PRMP ; les fonctions d’évaluation des offres remises sont exclusivement

dévolues à la Commission d’Appel d’Offres (CAO) sous la présidence de la PRMP. Tandis

que celles de contrôle interne et de traitement de recours gracieux relèvent de la compétence

exclusive de la PRMP.

CHAPITRE I : LES DIVERSES FONCTIONS DE LA PROCEDURE DE

PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Section –01 : Les fonctions de passation des marchés publics

§.1. Planification et programmation de l’achat public

Dirigée par la Personne Responsable des Marchés Publics, la gestion de la

procédure de passation des marchés exige tout préalablement l’idée de planification et de

programmation de programme d’acquisition de besoins de l’Autorité Contractante. Raison

pour laquelle, la PRMP est soumise après la détermination de ses besoins à une obligation de

publicité et de mise à concurrence tout au long du processus, et ce en respect des principes

directeurs qui régissent l’achat public. A cet effet, dans le cadre de la planification la PRMP a

une obligation d’établir et de publier dans le Journal officiel et dans au moins un des journaux

quotidiens, au plus tard le 30 octobre de chaque année n, la liste de l’ensemble des marchés

publics qu’elle prévoit de passer par appel d’offres pour l’exercice budgétaire à venir (l’année

n+1).

De plus, la publication annuelle de cet Avis Général de Passation des Marchés Publics

(AGPM) a pour objectif principal d’alerter les candidats potentiels suffisamment à l’avance

sur les opportunités offertes par les commandes publiques.

35

Tableau n°…. : Cas d’un Avis Général de Passation des Marchés Publics

AVIS GENERAL DE PASSATION DES MARCHES POUR L’ANNEE 2012

Désignation de l’Autorité Contractante : Ministère des Finances Date d’élaboration du document initial : 28.10.11Désignation de la PRMP : FANJAVA Marcel Numéro et date de la dernière mise à jour : Adresse professionnelle de la PRMP : Immeuble du MF, Antaninarenina, 101- TANA

Type de marché

Objet de l’appel d’offres

Montant estimé du marché

(en Ar)

Financement Mode de passation

Date probable de disponibilité de

DAO/DC

Fournitures Acquisition de matériels automobiles

512 950 000,00 RPIAppel d’offres ouvert

04 juin 2012

Travaux

Travaux de réhabilitation de bâtiments administratifs

10 200 000 000,00 RPI

Appel d’offres ouvert

16 mars 2012

Services Transport administratif

175 000 000,00 RPIAppel d’offres ouvert

02 février 2012

Prestations intellectuelles

Assistance technique en passation des marchés publics

135 000 000,00 RPIAppel d’offres restreint 30 mars 2012

Source : Journal des Marchés Publics, février 2012

Antananarivo, le 15 janvier 2012

La Personne Responsable des Marchés Publics

D’ailleurs, la PRMP est tenue de transmettre cet avis général de passation des marchés à

l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), pour contrôle et suivi, dans les 15

jours suivant le début de l’exercice budgétaire de l’année en cours. Cet avis général peut faire

l’objet d’une mise à jour tous les trimestres et à transmettre à l’ARMP dans un délai de sept

(07) jours du trimestre suivant.

Outre l’avis général de passation des marchés, accompagnée en permanence par l’UGPM la

Personne Responsable des Marchés Publics est astreinte à l’obligation d’établir et de

soumettre au suivi et contrôle de l’ARMP son calendrier annuel de passation des marchés

préalablement au lancement de procédures.

Aux fins de respecter les principes fondamentaux de l’achat public, la PRMP doit remplir ses

obligations en termes de planification et de programmation de projets d’achat pour élargir le

champ de concurrence entre les opérateurs candidats potentiels.

36

§.2. Elaboration du Dossier d’Appel d’Offres (DAO) et lancement de procédure

Une fois les besoins objet de l’achat public déterminés en termes de

spécifications techniques et que les mécanismes de planification et de programmation remplis,

c'est l'Autorité Contractante (AC) qui assume la responsabilité de l'élaboration du Dossier

d’Appel d’Offres (DAO) pour les procédures d'appel public à la concurrence qu'elle souhaite

organiser. Cette fonction relève de la PRMP au sein de chaque AC. Il est rappelé que les

tâches d'élaboration du DAO peuvent cependant être déléguées à un Maître d'Ouvrage

Délégué au moyen d’un contrat de maîtrise d’ouvre. Bien entendu, ce n'est pas la PRMP elle-

même qui se charge de l'élaboration du DAO. Elle en assume la responsabilité mais c’est

l’UGPM qui élabore ce dossier. Celle-ci doit donc garder en mémoire que le contenu des

DAO qu’elle prépare engage directement la responsabilité de leur supérieur.

Les Dossiers d'Appel à la Concurrence (DAO ou DC) que les AC doivent élaborer

pour le lancement d'une procédure d'Appel Public à la Concurrence ont les quatre grands

objectifs successivement rappelés aux paragraphes suivants.

Informer les candidats des règles applicables à la catégorie de marchés concernée :

Un Appel d’Offres est une compétition : c'est la meilleure offre, parmi toutes les offres

déposées par les candidats, qui emporte la commande publique. Mais cette compétition,

comme toutes les compétitions, a ses règles que les candidats, comme l'AC, doivent respecter.

Ces règles concernent notamment les conditions à remplir pour pouvoir concourir, les critères

et modalités de choix de l'attributaire, etc…

Donner toutes les précisions voulues sur la nature de la commande publique :

L'AC doit avoir la garantie que l'achat qu'elle va effectuer au moyen d'un AO correspondra

aussi précisément que possible aux besoins qu'elle a définis. Le DAO doit donc donner une

description complète et détaillée de ces besoins et, dans cette perspective, des opérations

rigoureuses de préparation des commandes sont un préalable indispensable.

Expliquer aux candidats comment ils doivent formuler leur offre :

Le nouveau Code des marchés publics repose, entre autres, sur les principes de transparence

et d'égalité dans l'accès à la commande publique. Pour que l'application de ces principes soit

37

rendue possible dans la pratique quotidienne, il importe que les offres déposées par les

candidats puissent être évaluées de façon neutre et objective. Pour obtenir ce résultat, il est

indispensable que tous les candidats déposent des offres qui seront comparables et le DAO a

donc pour objet de préciser les règles de forme et de fond que tout candidat sera tenu de

respecter en élaborant son offre.

Rassembler les pièces constitutives du futur marché :

Un marché public est un contrat écrit. Ce contrat comprend un certain nombre de pièces

et de renseignements permettant de fixer les droits et obligations des deux parties signataires

(l'acheteur public et le fournisseur, attributaire du marché). Le DAO va permettre de lister

tous les éléments qui devront figurer dans le futur marché pour faire en sorte que chaque

candidat communique ces éléments à l'AC. Ainsi, lorsque l'attributaire sera désigné, toutes les

pièces nécessaires à la signature du marché seront disponibles et rassemblées.

D’une manière générale, le Dossier d’Appel d’Offres comprend deux parties :

- La première partie contient les documents concernant uniquement la procédure de

passation, qui n’auront pas valeur contractuelle après l’attribution du Marché.

- La deuxième partie comprend les documents qui constitueront les pièces constitutives

du marché en cas d’attribution du Marché au Candidat.

38

Tableau n°… : Composition des Dossiers d’Appel d’Offres/Dossiers de Consultation

Dossier d’Appel d’Offres (DAO)(Travaux, Fournitures, Services)

Dossiers de Consultation (DC)(Prestations Intellectuelles)

1 ère Partie   : APPEL D’OFFRES

- Instructions aux candidats (IC)

- Données Particulières de l’Appel d’Offres

(DPAO)

- Formulaires-type de soumission

1 ère Partie   : APPEL D’OFFRES

- Instructions aux candidats (IC)

- Données Particulières des Instructions aux

Candidats (DPIC)

- Formulaires-type de soumission

2 Eme Partie   : MARCHE

- Acte d’engagement et ses annexes- Cahiers de Prescriptions Spéciales (CPS) : Cahier des Clauses Administratives

Particulières (CCAP) Spécifications Techniques (ST) et ses

annexes - Cahier des Clauses Administratives

Générales (CCAG)

2 Eme Partie   : MARCHE

- Acte d’engagement et ses annexes- Cahiers de Prescriptions Spéciales (CPS) : Cahier des Clauses Administratives

Particulières (CCAP) Termes de Référence (TdR) et ses

annexes - Cahier des Clauses Administratives

Générales (CCAG)

Par ailleurs, une fois le DAO établi conformément au modèle type réglementaire, la

PRMP est en mesure de lancer la procédure par la publication d’un avis spécifique d’appel

public à la concurrence. Le délai minimum légal de publicité à respecter par la PRMP est de

trente (30) jours à compter de la date de sa première parution dans les journaux ou l’affichage.

Ainsi, la PRMP doit veiller à ce que le délai de publication de cet avis spécifique soit

suffisamment large pour que des candidats potentiels puissent disposer suffisamment de

temps à préparer leurs offres, compte tenu de la complexité du marché.

§.3. Attribution de marchés publics

Après l’évaluation des offres remises et reconnues conformes pour l’essentiel par la

Commission d’Appel d’Offres, la Personne Responsable des Marchés Publics doit prendre la

décision d’attribution du marché au vu de l’avis proposé par la CAO dans son rapport

d’évaluation. La signature du contrat par la PRMP ne doit en principe intervenir que dix (10)

39

jours à partir de la plus tardive de deux dates ci-après : Date de l’information des candidats

des résultats de l’attribution, d’une part et celle de l’affichage de ces résultats, de l’autre.

Section-2 : Fonction d’ouverture et d’évaluation des offres remises

§.1. Ouverture des plis

La séance d'ouverture des plis marque une étape importante dans le processus

de gestion de la procédure de l’appel d’offres. Elle signifie que les candidats ne sont plus

autorisés à déposer une offre et correspond donc la fin de la date limite de remise des offres.

Elle signifie aussi qu'une nouvelle séquence vient de débuter. De plus, les séances d'ouverture

des plis sont accessibles aux candidats ou à leurs représentants. Ceux-ci sont donc en mesure

de vérifier que les règles en vigueur sont correctement appliquées et, dès lors, d'intenter un

recours s'ils estiment être lésés par un vice de procédure.

. L'article 6 du CMP dispose que chaque AC est tenue de mettre en place une Commission

d’Appel d’Offres (CAO). Les attributions et responsabilités de la CAO sont détaillées et fixés

par le décret n°2006-344 du 30 mai 2006. A ce titre, les attributions générales de la CAO

correspondent à l'ouverture des plis, à l'évaluation des offres et à la proposition d’un avis

d’attribution.

§.2. Evaluation des offres remises

L'évaluation des offres des candidats a pour objectif final d'identifier celle qui est

économiquement la plus avantageuse pour l'AC en termes d'adéquation à ses besoins, de

garanties de bonne exécution de la commande et, bien sûr, de coût et donc de rapport

qualité/prix.

Pour obtenir ce résultat, l'évaluation doit franchir plusieurs étapes successives suivantes : (1)

s'assurer de la conformité des offres remises; (2) vérifier les erreurs de calculs éventuels ; (3)

appliquer les critères d’évaluation définis dans le DAO, (4) sélectionner l’offre évaluée la

moins disante après classement, et enfin, étudier les qualifications du candidat ayant soumis

l’offre évaluée la moins disante.

40

Section-3 : Fonctions de contrôle et de traitement de recours en attribution de marché

§.1. Contrôle de marchés publics

Certes, la mission de contrôle du système des marchés publics sont du ressort de

l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) par le biais de la Commission

Nationale des Marchés (CNM). Cependant, en tant que agent responsable, la PRMP doit

procéder à un contrôle interne systématique de tout marché public, surtout pour les marchés

non soumis au contrôle a priori de la Commission des marchés. Cette fonction de contrôle

effectuée par la PRMP contribue pour une large part au respect des principes directeurs de

l’achat public à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement de

candidat, et la transparence des procédures.

Les opérations d’autocontrôle de marchés publics se trouvent indubitablement justifiées pour

les marchés soumis au contrôle a posteriori ; elles portent généralement sur les contenus du

Dossier d’Appel d’Offres et les conditions de respect de la procédure d’appel public à la

concurrence. L’opportunité de ce contrôle est en principe automatique quel qu’en soit le

montant du contrat objet de l’achat public. De ce fait, le contrôle à effectuer par la

Commission des marchés n’est qu’un contre-contrôle pour s’assurer que les pratiques de la

PRMP sont conformes à la réglementation en vigueur.

Dans la plupart de cas, un programme de renforcement de capacités jouera un rôle important

et stratégique pour les organes de la commande publique, puisque le niveau et la qualité du

professionnalisme de ces derniers déterminerait leur engagement à contrôler ses propres

pratiques par rapport à la réglementation en vigueur. A supposer que la PRMP en question ne

dispose pas d’assez de connaissance et de compétence en matière de marchés publics, les

pratiques de celle-ci seraient dans la plupart de temps qualifiées de mauvaises, et porteraient

ainsi atteinte à l’efficience et à la bonne utilisation de fonds publics. En d’autres termes, le

gaspillage de ressources publiques deviendrait une monnaie courante dans la gestion de

marchés publics.

Ainsi, avec la politique de professionnalisation de l’achat public la mission de contrôle

de la Commission des marchés ne demeure de loin qu’une démarche complémentaire avec le

contrôle interne déjà réalisé par la PRMP elle-même. En absence de ce contrôle interne, la

mission de contrôle de la Commission Nationale des marchés deviendrait très onéreuse.

41

§.2. Traitement de recours en attribution de marché

Tout au long du processus de passation de marchés publics, des candidats

s’estimant lésés soit de vices des procédures, soit de la décision partiale de la PRMP peut

introduire un recours au niveau d’un organe compétent. A ce titre, le recours intenté par le

candidat avant même la signature du contrat est qualifié de recours en attribution. Lorsque le

candidat lésé saisit directement la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP) en cas

de vices de procédures ou d’une décision contraire à la réglementation en vigueur, ce type de

recours est qualifié de gracieux. Tandis que le recours précontractuel conduit le candidat

s’estimant lésé à saisir directement soit la Section de recours de l’ARMP, soit le Tribunal

Administratif et Financier (TAF).

Ainsi, le recours gracieux est une requête adressée par u candidat directement à l’Autorité

Contractante ou à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), exposant ses griefs

sur la procédure suivie, en vue de la révision de sa position d’un acte qu’elle aurait pris en

violation des textes en vigueur.

Selon l’article 56 du Code des marchés publics (CMP) qui dispose que « Tout candidat à une

procédure d’attribution d’un marché est habilité à saisir la Personne responsable dudit

marché d’un recours gracieux exposant ses griefs sur la procédure suivie ».

La Personne Responsable des Marchés Publics est tenue d’y répondre dans un délai de dix

(10) jours au-delà duquel le défaut de réponse sera constitutif d’un rejet implicite. Il convient

de souligner que contrairement au recours précontractuel, le recours gracieux n’est pas

suspensif des délais particuliers de recours définis au code des marchés publics.

De plus, les candidats qui ont des soucis peuvent saisir l’Autorité contractante à tout moment,

tout au long du processus de passation des marchés, sur les irrégularités qu’ils auraient

constatées concernant les procédures suivies. Si la requête est fondée, la PRMP doit réviser sa

position ou annule les actes qu’elle a prises en violation des principes des marchés et des

textes en vigueur, ou encore, elle recommence la procédure de passation ; sinon, dans un délai

de dix jours à partir de la réception de la requête, elle répond au candidat en lui expliquant les

raisons qui l’ont amené à la refuser. Au cas où les dix jours sont expirés sans que l’Autorité

contractante n’y ait donné aucune suite, la requête est considérée comme rejetée.

42

CHAPITRE II : ESSAI SUR L’ANALYSE DE LA PERTINENCE ET DE

L’INTERACTION ENTRE LES DIVERS ORGANES DE L’ACHAT

PUBLIC

Section-1 : Etude de cas illustrant les limites de la séparation des fonctions de passation et d’évaluation des offres

§.1. Conflits d’intérêts potentiels sur la fonction de passation

A côté de cette distorsion de choix par l’agent public, il existe aussi bien sûr

des formes des manœuvres frauduleuses, où un agent public détourne une procédure en

échange de faveurs illicites : services à titre privé, pots-de-vin, ou des financements occultes

d’activités.

La capture de l’agent public par un soumissionnaire résulte en général en un biais dans

l’attribution du ou des marchés, une situation généralement qualifiée de favoritisme.

Les termes de l’attribution eux-mêmes peuvent être altérés, afin que celle-ci se fasse à un prix

plus avantageux pour le soumissionnaire ou selon des spécifications techniques ou

commerciales moins contraignantes.

La capture de l’agent public par un ensemble de soumissionnaires est aussi possible, le

but étant alors pour les soumissionnaires d’organiser et coordonner une entente entre eux par

l’intermédiaire de l’agent public.

Capture et ententes sont alors indissociables et se nourrissent l’une de l’autre. Il est

intéressant de souligner que, dans une telle situation, il n’y a pas à choisir le moindre d’entre

deux maux ; les deux types de dysfonctionnement sont complémentaires et on ne saurait lutter

contre l’un par des mesures susceptibles de favoriser l’émergence de l’autre.

La passation et l’exécution des marchés publics donnent lieu à différentes formes de

conflit d’intérêt dont les plus courantes sont :

- Au cours de la passation des marchés :

- rédaction de cahiers des charges ou DAO sur mesure ;

- divulgation d’information concernant le marché aux candidats par les membres

de la commission d’appel d’offre ;

- fractionnement artificiel des marchés ;

- recours abusif aux marchés de gré à gré matérialisé par des recours à

La situation d’urgence, ou à une offre infructueux pour éviter toute mise en

concurrence, situation de monopole non justifié.

43

§.2. Conflits d’intérêts potentiels sur la fonction d’évaluation des offres

Pour le cas des matérielles occasions tels que les matériels et mobiliers de

bureau (MMB), matériel de transport et les machines. Les critères d’évaluation de l’offre,

ainsi que les critères et modalités de sélection stipulés à l’Art.12 du CMP ne suffisent pas

avoir une offre évaluée la moins disante. En conséquence, ce risque sur le choix de l’offre

évaluée la moins disante porte préjudice à la crédibilité de l’achat publique.

Dans le processus d’évaluation des offres remises par des candidats pour un appel

d’offres donné, la Personne Responsable des Marchés Publics doit veiller à sélectionner

l’offre évaluée la moins disante, suivant les préférences en termes de spécifications techniques

demandées, des critères d’évaluation et de qualification portés préalablement à la

connaissance de candidats ou soumissionnaires, qu’elle exigera dans le Dossier d’Appel

d’offres (DAO).

A ce titre, l’offre à sélectionner doit être d’abord reconnue substantiellement

conforme aux préférences de l’acheteur public. Ensuite, l’offre en question doit satisfaire les

critères d’évaluation prédéfinis dans le DAO. Si cette offre est classée en premier rang en

termes d’offre évaluée la moins disante, les qualifications de ce soumissionnaire sera étudié

au vu des garanties techniques, juridiques, financières et professionnelles qu’il présente, et ce

vis-à-vis de critères mentionnés toujours dans le dans le DAO. Et ce n’est qu’après cette

phase que le contrat sera attribué à ce même candidat s’il se trouve ainsi qualifié.

De ce fait, il arrive parfois voire souvent de cas où les offres remises par le candidat

sont dans la plupart de cas reconnues substantiellement conformes, et que des offres

paraissent financièrement séduisantes mais dont la robustesse pourrait ne pas être assurée. Ces

offres sont qualifiées par le Code des marchés publics (2004) d’offres anormalement basses

ou anormalement hautes17, puisque les prix proposés par les soumissionnaires ne

correspondent pas pratiquement à la réalité économique. Ainsi, pour protéger l’acheteur

public de la présence d’offres non concurrentielles, le cadre de gouvernance des marchés

publics (2004) énonce que « Si une offre paraît anormalement basse ou anormalement haute

17() Voir les dispositions du Code des marchés publics (2004), Titre III en son art. 13.

44

à la Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP), elle peut la rejeter par décision

motivé après avoir demandé par écrit les précisons qu’elle juge opportunes et vérifié les

justifications fournies ».

De ce fait, l’acheteur public doit donc apprécier la réalité économique des offres, afin de

différencier l’offre anormalement basse ou anormalement haute d’une offre concurrentielle.

Ce dispositif permet de ne pas sanctionner l’offre basse ou l’offre haute mais l’offre anormale

qui nuit à la concurrence saine et loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue,

risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché.

Par la suite, nous allons voir comment le Code des marchés publics fait procéder à la

détection et au traitement des offres juges anormalement basses ou anormalement hautes.

En absence de dispositif de tri pour détecter et traiter une offre non concurrentielle, l’acheteur

public risque d’être confronté à plusieurs situations de nature à compromettre la bonne

exécution du marché et l’allocation des deniers publics.

Risque financier : Le prix proposé par le soumissionnaire attributaire du contrat est

sous-estimé au vu des prestations spécifiées dans le Dossier d’Appel d’Offres (DAO). A cet

effet, le titulaire du marché présentera en cours d’exécution, des demandes de rémunération

complémentaires que l’acheteur public sera contraint d’accepter, sous peine de voir

interrompre l’exécution des prestations. Ainsi, l’offre qui paraissait financièrement

intéressante, s’avère, au final, plus coûteuse et la conclusion d’avenants risque de bouleverser

l’économie du marché et de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence

initiale.

Risque de défaillance : L’entreprise, en difficulté financière, présente une offre de

prix très basse afin de remporter le marché. Cette stratégie ne lui permet pas d’assumer

l’exécution des prestations et conduit à la résiliation du contrat. L’acheteur public doit alors

gérer la défaillance du titulaire (rupture d’approvisionnement, arrêt de chantier, …) et relancer

de nouveau une procédure pour la passation d’un marché de substitution.

Risque de qualité : Le prix ne correspondant pas à la réalité économique des

prestations demandées, les prestations exécutées seront de mauvaise qualité et ne rempliront

pas les exigences techniques du cahier des charges. Les délais peuvent être dépassés et les

conditions de sécurité non respectées. Les conséquences seront d’autant plus gênantes sur des

chantiers allotis (planning bouleversé, répercussions sur les autres intervenants).

45

En somme, le dispositif de détection et de traitement d’une offre non concurrentielle en raison

de son caractère soit anormalement bas soit anormalement haut, permet à l’acheteur public de

veiller à préserver a priori l’équilibre du contrat qui va s’établir, c’est-à-dire que l’acheteur

public dispose d’un outil à base statistique pour éviter l’hypothèse de bouleversement ex ante

de l’économie du contrat. Sinon, comme il est fort signalé supra, des risques iraient peser sur

les deniers publics.

Section-2 : Analyse critique de rôle et attributions de divers organes de l’achat public et recommandations

§.1. Analyse de points forts et points faibles d’organes de la commande publique

§.1.1. Analyse des points forts de la mise en place des organes de l’achat public

En se référant aux constats des performances du fonctionnement de marchés

publics issues de l’ancienne réglementation (décret n°98-559 du 06 août 1998), le manque de

professionnalisation de l’achat public avait pour conséquence un énorme gaspillage de

ressources publiques déjà limitées, et la prévalence d’un environnement fort de corruption

dans le monde du secteur d’achat public. En effet, la reforme du système des marchés publics

par la mise en place du nouveau Code des Marchés Publics (CMP) permet de contribuer pour

une large part à l bonne gouvernance dans les procédures d’exécution de dépense.

Avec la politique de professionnalisation de l’achat par le renforcement et la clarification des

rôle et attributions de divers organes de la commande publique, le mode de fonctionnement

du système des marchés publics est plutôt favorable à l’amélioration de la capacité

d’absorption budgétaire de l’Etat et qui par voie de conséquence favorisera à son tour à la

croissance économique. De plus, la mise en place de ces organes de la commande publique

permettra de garantir aux yeux de contribuables et de partenaires techniques et financiers

d’acquérir des prestations répondant au meilleur rapport qualité/prix. Elle contribuera

également à enregistrer des économies budgétaires dans le système de passation de marchés

publics, contrairement à l’ancienne réglementation qui avait plongé l’Etat dans une situation

d’endettement quasi-structurel.

46

D’ailleurs, le programme de renforcement de capacités organisé par l’Autorité de Régulation

des Marchés Public (ARMP) à l’endroit de ces organes de la commande publique a pour effet

d’améliorer les connaissances et les compétences de ces acteurs, en ce sens qu’ils ne livreront

plus probablement à des mauvaises pratiques.

§.1.2. Les points à améliorer

En ce qui concerne les points faibles de ces organes, le cadre juridique et

réglementaire en vigueur n’assure pas effectivement la vraie politique de professionnalisation

des organes de la commande publique.

L’implication de l’ordonnateur secondaire dans les procédures de passation risque de remettre

en cause le professionnalisme de ces organes de la commande publique ;

Même si elles sont bien claires et explicites dans le CMP, les actions de sensibilisation,

d’information et de formation sur les règles et procédures de passation sont largement

insuffisantes. Ainsi, le dynamisme de l’ARMP en faveur de ce programme d’actions demeure

de loin laisser à désirer.

Le changement fréquent de nomination des organes de la commande publique notamment la

Personne Responsable des Marchés Publics à des fins politiques est en contradiction avec la

philosophie et l’esprit de la reforme qui privilégie plutôt le professionnalisme. Par ailleurs,

l’implication d’acteurs autres que ceux prévus par CMP ne fait que désorganiser le système, et

risquerait à terme d’anéantir l’atteinte de l’objectif d’efficience et d’efficacité de l’achat

public.

47

§.2. Recommandations

Etant donné la complexité et les enjeux des rôle et attributions de ces organes de la

commande publique, il convient de mettre en œuvre les propositions suivantes sous forme de

recommandations.

Poursuivre et réinstaurer un programme d’information et de formation cohérent et fiable à

l’endroit des organes de la commande publique, surtout dans le domaine de planification et de

la gestion de procédures de passation et d’exécution du contrat ;

Elaborer à nouveau des textes réglementaires assurant non seulement la garantie de stabilité

des agents désignés à cet effet, mais aussi le mécanisme d’exclusivité de leurs fonctions

respectives par rapport à celles de gestion budgétaire et financière ;

Compte tenu du caractère stratégique de la conduite du processus d’achat public, mettre

davantage l’accent sur l’éthique de professionnalisme et de compétence dans le cadre de la

politique de nomination des agents en charge de l’achat public (PRMP, UGPM). Ainsi, il

importe de mettre de côté le facteur politique dans la désignation de ces organes pour

préserver la stabilité et la professionnalisation effective de l’achat public.

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CONCLUSION GENERALE

Dans le cadre de l’amélioration de l’efficacité de l’Aide Publique au Développement

(APD), d’une part et de la modernisation de l’achat dans le secteur public, de l’autre, le

Gouvernement malgache a affiché sa volonté d’avoir entrepris une grande reforme notamment

dans le domaine de la gestion des Finances Publiques (FP) qui touche tout particulièrement le

volet des procédures de passation des marchés publics. A ce titre, cette reforme du système

des marchés publics a débouché entre autres sur l’adoption de la Loi n°2004-009 du 26 juillet

2004 portant Code des Marchés Publics (CMP). Ce cadre normatif parvient à bien clarifier et

renforcer les rôle et attributions de divers organes de l’achat public pour une véritable

professionnalisation de l’achat public au niveau de toute autorité contractante soumise au

Code des marchés publics.

Dès le début de la mise en œuvre de la reforme, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics

(ARMP) s’est attelé à la mise en œuvre d’un vaste programme d’Information, d’Education et

de Communication pour l’internalisation et l’appropriation des nouvelles procédures de

passation des marchés publics définies dans le Code. En effet, la politique de la

professionnalisation de l’achat privilégié par le nouveau code a conduit à la nomination et la

désignation de divers organes de l’achat public auprès de chaque Autorité Contractante, tels la

Personne Responsable des Marchés publics qui doit être désignée par voie d’arrêté de

l’Autorité contractante. Ensuite, l’Unit de Gestion de Passation des Marchés (UGPM) doit

désignée par décision de la PRMP, UGPM qui est un service acheteur permanent placé auprès

de la PRMP. Enfin, la Commission d’Appel d’Offres est désignée au niveau de l’Autorité

contractante pour se charger de l’ouverture de plis ainsi que de l’évaluation des offres remises

par des soumissionnaires.

De plus, les performances de ces organes de la commande publique sont souvent handicapées

par l’immixtion de certain acteur budgétaire, à savoir l’Ordonnateur secondaire dans la

conduite de procédures de l’achat public pour des prestations en dessous de seuils de

passation. Cette certaine immixtion a pour conséquence le recours au fractionnement abusif et

artificiel de prestations objet de l’achat public, et qui risque de compromettre l’atteinte de

l’efficience et de la bonne utilisation des deniers publics.

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Aux fins d’améliorer le fonctionnement du système des marchés publics, il est indispensable

de réviser certains textes réglementaires conformément à l’esprit et à la philosophie de la

reforme. En outre, pour qu’il y ait une véritable professionnalisation de l’achat public il serait

souhaitable de procéder à l’élaboration des textes réglementaires visant à assurer la stabilité

des agents en charge de l’achat public, et à garantir les mécanismes d’exclusivité de cette

fonction à l’instar de celle de gestion budgétaire et financière.

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