partenariat public privé - uvcw - union des villes et ... · ne pas oublier que le but des...

EVERYTHING MATTERS

Partenariat public privé

Kim MÖRIC

[email protected]

Plan

Partie 1.

Les grands principes des

Partenariats public-privé

1. Les grands principes des Partenariats public-

privé

1. Introduction

1. Définition

2. Diversité des structures

2. PPP et Marchés publics

1. Une question à différents niveaux

2. PPP et pouvoirs adjudicateurs

3. Exception de la Relation « In House »

4. PPP et Marchés de concession

3. PPP et Maîtrise foncière

4. PPP et Aide d‟Etat

5. PPP et la répartition des risques

Définition

« Partenariat entre un organisme public et une société

privée qui prend la forme d’une relation à moyen ou à

long terme dans laquelle les partenaires sont convenus

de travailler en étroite collaboration afin d’améliorer

les services dans l’intérêt du public. Des arrangements

sont prévus pour convenir du partage des risques, des

bénéfices et des avantages, ainsi que de l’utilisation

des compétences, de l’expérience et du financement

provenant de nombreux secteurs. »

(Conseil économique et social des Nations Unies)

Union européenne et PPP

Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire. JOCE, C 121 du 29 avril 2000.

Guidelines for Successful Public-Private Partnership publié par la Commission européenne en mars 2003.

Resource Book on PPP Case Studies publié par la Commission européenne en février 2004

Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, COM (2004) 327 final, 30 avril 2004

26 octobre 2006, Parlement européen, résolution sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, 2006/2043 (INI).

5 février 2008 - communication interprétative concernant l‟application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés, C(2007) 6661 du 05.02.2008, p.

Fausses croyances & mauvaises raisons de

se lancer dans un PPP

Les PPP sont à la mode: c‟est la panacée qui va replacer les

marchés publics de travaux traditionnels;

Les PPP permettent d‟échapper aux marchés publics;

Les PPP permettent de pallier à un manque de moyens financier;

Les projets menés par PPP n‟affectent pas la dette;

Les PPP permettent de se débarrasser de tous les risques d‟un

projet en les reportant sur le partenaire privé.

Les éléments essentiels d’un PPP

Le principe fondateur - le partage des risques entre une entité publique et un partenaire privé:

Une collaboration dans la conception du projet;

Un partage des responsabilités et une répartition optimale des risques visant à diminuer le risque global lié au projet;

Un état d‟esprit coopératif;

Une certaine durée dans la relation partenariale.

Le PPP associe les partenaires dans la réalisation d‟une opération ou chacun apporte son savoir, ses compétences, ses moyens matériels, financiers et humains.

L‟apport des meilleurs atouts de chaque partenaire améliore le rapport qualité/coût du projet et profite ainsi à chacune des parties.

Les avantages que peuvent apporter les PPP

Mâitrise des coûts;

Optimalisation de la répartition des responsabilités et des risques;

Réduction des délais de réalisation;

Formes originales de rémunération du privé;

Innovation par meilleure prise en compte du know how privé;

Possibilité de recourir à diverses formes de financement;

Souplesse et flexibilité dans la réalisation du projet;

Meilleures conceptions et meilleur diagnostic des besoins publics;

Intégration du cycle de vie de l‟objet: arbitrages entre coûts de réalisation et coûts d‟entretien.

Illustration de la dérive des coûts et des délais

les flux de paiements ne commencent qu‟à la mise en service de l‟équipement.

le prestataire privé voit son paiement conditionné à la délivrance d‟un service : cela incite à éviter le retard puisque la période de remboursement de l‟investissement par paiement étalé sur la durée d‟exploitation peut être amputée de la durée du retard.

le paiement du prestataire privé est conditionné par le respect:

- du volume de service

- des normes contractuelles de qualité ou de

performances

le PPP n‟est pas une privatisation car il est encadré et contrôlé (sanction, résiliation, substitution)

Avantages

Les inconvénients et les limites des

approches PPP

Le coût élevé des étapes de montage des projet;

Le manque de connaissance de ce type d‟approches;

La taille minimale des projets;

Les mécanismes de subventionnement qui ne sont pas toujours compatibles;

Les coûts de financement privés plus élevés;

La durée de la relation contractuelle;

Et aussi…

La perte de contrôle;

Le risque de dilution des actifs publics;

Les potentielles pertes d‟emplois publics;

Le risque de n‟attirer aucun candidat partenaire privé.

Facteurs de succès:

Définition du cadre du projet & du PPP

Éviter d‟opter „a priori‟ pour un type de montage particulier ;

Laisser la porte ouverte à toute conclusion : abandon du projet, report à

plus tard, développement par le biais d‟un PPP, développement par le biais

de marchés publics traditionnels ;

Se souvenir que les montages sont des outils à la disposition d‟un projet et

non l‟inverse. Le projet ne doit pas s‟adapter aux outils, mais les outils

doivent se mettre au service du projet ;

Ne continuer la procédure que si elle est réaliste. Si l‟analyse montre que

les ressources disponibles sont largement inférieures à celles que

nécessite le projet, il ne faut pas croire qu‟une approche PPP résoudra ces

problèmes par magie ;

Oser élargir le cadre de réflexion : si une première approche ne permet

pas d‟identifier des ressources suffisantes pour rendre le projet plausible,

ne pas hésiter à analyser les possibilités de projets annexes,

d‟élargissement ou de rétrécissement de certains volets, de création de

nouvelles ressources, …


Analyse et répartition des risques

Garder à l‟esprit que tout transfert de risque vers le partenaire privé

impliquera, d‟une manière au d‟une autre, une rémunération

supplémentaire au bénéfice de celui qui assume le risque ;

L‟équilibre optimal des risques peut parfois n‟apparaître qu‟à l‟issue de

l‟examen des offres ou en cours de négociation. Il faut donc être prêt à en

discuter et, le cas échéant, à changer la grille de répartition initiale de

répartition des risques ;

Au stade de la phase préparatoire, certains risques peuvent paraître de

moindre importance. Il n‟est cependant pas inutile de veiller à être le plus

exhaustif possible dans leur identification, car le sujet reviendra

immanquablement sur la table au moment de la formalisation des contrats;

Les couvertures de risques par assurances ne doivent pas être exclues

des réflexions de répartition entre le partenaire public et le partenaire privé;

Se rappeler qu’on ne peut pas éliminer tous les risques.


Choix d’un type de montage PPP

Lorsqu‟un choix doit être posé entre deux alternatives de montages qui

semblent équivalentes, choisir celle qui est la plus simple à gérer ;

Ne pas sous-estimer l‟importance de prendre en considération les éventuels

impacts sur l‟emploi au sein de l‟entité publique (sous peine de générer un

phénomène de rejet en interne) ;

Ne pas sous-estimer les moyens (compétences, temps, coûts) nécessaires

à la coordination et aux contrôles qui resteront de toute façon à charge de

l‟entité publique ;

Envisager en détail, pour chaque choix de répartition de responsabilité, les

impacts fiscaux induits (TVA, droits d‟enregistrement, …) ;

Vérifier, après avoir construit le tableau de répartition des tâches, que les

ensembles de tâches et responsabilités confiés respectivement à chacun

des partenaires sont cohérents et clairement définis ;

Vérifier qu‟il existe sur le marché des entreprises privées qui sont à même

d‟assumer ce qu‟il est prévu d‟attribuer au partenaire privé.


Mise en concurrence

Faire valider la procédure de publicité par les conseillers juridiques (la loi

sur les marchés public peut induire certaines obligations particulières) ;

Ne pas hésiter à suivre la même procédure de publicité que celle des

marchés publics, même si le projet n‟est pas stricto sensu un marché

public ;

Lorsque c‟est possible, préférer les démarches de mise en concurrence

avec une étape de présélection d‟un nombre restreint de candidats ;

Établir une offre interne de référence (Shadow bid) pour vérifier que le

projet est réaliste et que les documents d‟appels d‟offres sont

compréhensibles, complets et qu‟ils permettent l‟analyse comparative

des propositions ;

Intégrer des experts extérieurs dans le comité d‟évaluation des offres,

afin non seulement de profiter de leur expertise, mais aussi d‟apporter

une garantie d‟objectivité dans la procédure d‟évaluation ;

Prévoir une indemnisation financière pour les candidats ayant remis une

offre valable, mais qui n‟ont pas été retenus (et annoncer clairement

l‟existence de cette indemnisation).


Négociation (lorsqu’elle est permise)

Toujours indiquer que, tant que la négociation n‟est pas terminée,

l‟entité publique se réserve le droit d‟entamer d‟autres négociations avec

d‟autres candidats ;

Proposer un calendrier de négociation rapide, en désignant clairement les

thématiques abordées à chaque réunion ;

Ne pas mettre en place un comité de négociation pléthorique (maximum

cinq négociateurs de part et d‟autre); ne pas changer la composition du

groupe de négociation en cours de négociation ; identifier clairement le

leader dans chaque comité de négociation;

Ne pas oublier que le but des négociations est d‟obtenir un accord de

partenariat qui s‟inscrira dans la durée : il est plus important d‟arriver à

un accord équilibré, sain et clair que de remporter des victoires à la

Pyrrhus en négociant ad nauseam et en poussant le partenaire dans ses

derniers retranchements ;

Se souvenir qu‟il est toujours temps d‟arrêter le projet : mieux vaut ne

pas signer de contrat plutôt que d‟en signer un mauvais.

Diversité des

structures de PPP

19

Pacte

d‟actionnaires

Exemple de structure d’organisation d’un PPP

Autorités

publiques

Société de

projet (SPV)

Banques

Investisseurs

Société de

construction

Société de

maintenance

Participation

en capital

Contrat de

construction

Société

d’exploitation

Contrat de

maintenance

Contrat

d‟exploitation

Contrat de

financement

Direct

agreement

Contrat de

projet

Usagers

Premières questions

6/7/2012

Le démarrage du projet

Démarrage du projet

Champ d'application personnel de la Loi

sur les marchés publicsl

Il ne s'agit pas d'un pouvoir adjudicateur

Champ d'application matériel de la Loi sur les marchés publics

Il ne s'agit pas d'un marché public

Application de la législation relative

aux marchés publics

Champ d’application

personnel

2. PPP et Marchés publics

1. Une question à différents niveaux

2. PPP et pouvoirs adjudicateurs

3. Exception de la Relation « In House »

4. Coopération public-public

PPP contractuel

Partenaire public

Partenaire privé

Marché public ?

Sous-traitants

Convention de partenariat

PPP Institutionnalisé

Partenaire public

Partenaire privé

Sous-traitants

Société de projet

participation

Marché public ?

Convention de partenariat

participation

SPV – pouvoir adjudicateur ?

Pour les SPV (Special Purpose Vehicle), il conviendra d‟être particulièrement attentif aux deux catégories suivantes de pouvoirs adjudicateurs:

1. les personnes qui, à la date de la décision de lancer un marché : (Art.4, §2, 8°)

- ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, et

- sont dotées d'une personnalité juridique, et

- dont

* soit l'activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnés au § 1er et au § 2, 1° à 8°;

* soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;

* soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes.

Cette catégorie délicate de pouvoir adjudicateur est désignée par la dénomination

« d‟organisme de droit public » dans les directives européennes.

2. les personnes de droit privé qui concluent des marchés de travaux, de fournitures et de services subventionnées par les personnes morales visées à l‟article 4, § 1er et § 2, de la loi du 24 décembre 1993. (Art.4, §4)

Cette dernière catégorie de pouvoir adjudicateur a été précisée par l‟article 11 de l‟arrêté royal du 8 janvier 1996, en détaillant les conditions cumulatives suivantes d‟application :

il doit s‟agir de marchés publics de travaux ;

il doit être passé par des personnes de droit privé autres que les institutions universitaires de droit privé ;

le marché est subventionné directement à plus de cinquante p.c. par des pouvoirs adjudicateurs visés à l‟article 4, § 1er et § 2, de la loi du 24 décembre 1993;

les travaux doivent concerner des activités figurant dans la classe 50, groupe 502 de la nomenclature visée à l'annexe 1 de la loi, ou porter sur des travaux de bâtiments relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires autres qu'universitaires et aux bâtiments à usage administratif;

le montant estimé du marché doit être égal ou supérieur à 135.000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée.

SPV – pouvoir adjudicateur ?

Trois conditions cumulatives

personne de droit privé – pouvoir adjudicateur

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, les trois conditions sont cumulatives, de sorte que, en l'absence d'une seule de ces conditions à la date du lancement du marché, un organisme ne peut être qualifié d'organisme de droit public et, partant, de pouvoir adjudicateur en cette qualité [1].

Les trois conditions cumulatives sont :

(i) être un organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial,

(ii) être doté de la personnalité juridique et

(iii) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. Ces trois dernières sous-conditions sont alternatives.

[1] C.J.C.E., 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, Rec. p. I-2339, point 36 et jurisprudence citée.

6/7/2012

Financement majoritaire –

Loi du 15.06.2006

cela comprend toutes les subventions accordées par

un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs

cela ne comprend pas les versements effectués dans

le cadre de prestations de services

majoritairement = plus de la moitié des revenus y

compris ceux qui résultent d‟une activités

commerciale

Commentaire par article (Doc. Parl.)

Financement majoritaire par d’autres

pouvoirs adjudicateurs

6/7/2012

Financement minoritaire

(<50%)

Financement majoritaire

(>50%)

6/7/2012

Contrat entre pouvoirs adjudicateurs:

L’exception des relations “In House”

Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice des Communautés européennes développée en premier dans l‟arrêt Teckal[1], il peut être dérogé à l‟appel à la concurrence pour les marchés public et pour les contrats de concession qui sont conclus dans le cadre de relations « In house » pour autant que les conditions cumulatives suivantes soient remplies:

1° le marché public ou le contrat de concession doit être conclu entre un pouvoir adjudicateur et une personne juridiquement distincte de cette dernière, ci-après dénommé « entité contractante » ;

2° l‟autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit exercer sur l‟entité contractante un contrôle analogue à celui qu‟il exerce sur ses propres services et ;

3° l‟entité contractante doit effectuer l‟essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur en question.

[1] C.J.C.E., 18 novembre 1999, Teckal srl, C-107/98, Rec.,1999, I-8121

6/7/2012



2. Contrôle analogue - L‟exclusion de la détention de capital privé dans l‟entité contractante

La jurisprudence « Teckal » a été affinée par l‟arrêt rendu par la Cour de Justice dans l‟affaire Stadt Halle.[1] La Cour de Justice a apporté la précision importante qu‟un pouvoir adjudicateur ne pouvait exercer un contrôle analogue à celui qu‟il exerce sur ses propres services si une ou des entreprises privées détiennent une participation dans le capital de cette personne juridiquement distincte, celle-ci fût elle-même minoritaire ou minime.

Pour la Cour de justice tout placement de capitaux privés dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente que ceux poursuivis par le pouvoir adjudicateur. Ainsi pour la Cour, l‟attribution d‟un marché public à une entreprise d‟économie mixte sans appel à la concurrence porte atteinte au principe de l‟égalité de traitement en raison de ce qu‟une telle attribution offrirait à l‟entreprise privée présente dans le capital de cette société mixte un avantage par rapport à ses concurrents.

[1] C.J.C.E., 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C-26/03, Rec., 2005, p.I-1.

6/7/2012



3. La détention de capital public dans l‟entité contractante

Il ressort de l‟arrêt du 11 mai 2006 rendu par la Cour dans l‟affaire Carbotermo que la circonstance que l‟autorité publique concédante ou le pouvoir adjudicateur détient la totalité du capital de l‟entité contractante tend à indiquer, sans être décisif en lui-même, que cette autorité publique exerce sur l‟entité contractante un contrôle analogue à celui qu‟elle exerce sur ses propres services.[1]

L‟importance de la participation du pouvoir adjudicateur dans le capital de l‟entité contractante peut être peu élevée pour autant que seul des pouvoirs publics participent au capital de cette société. Ainsi dans l‟arrêt du 19 avril 2007[2] rendu dans l‟affaire Asemfo, la Cour de justice a estimé qu‟un pouvoir adjudicateur pouvait exercer un contrôle analogue sur une entité contractante dans laquelle il détenait une participation de seulement 0,25% du capital.

[1] C.J.C.E., 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, C-340/04, Rec., 2006, I-4137. [2] C.J.C.E, 19 avr. 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), C-295/05, Rec., 2007, I-2999

6/7/2012



5. L‟autonomie des organes de gestion

Même dans la circonstance où un pouvoir adjudicateur détient une participation importante dans le capital, exclusivement public, de l‟entité contractante, la Cour a eu à rejeter l‟existence d‟un contrôle analogue dès lors qu‟il existait une autonomie importante des organes de gestion de cette entité.

Ainsi dans l‟arrêt du 13 octobre 2005 rendu par la Cour de justice dans l‟affaire Parking Brixen [1], la Cour a considéré qu‟ une grande autonomie de décision laissée à une société avec qui le contrat a été conclu, en l‟espèce il s‟agissait d‟un contrat de concession, peut constituer un indice suffisant pour considérer que l‟autorité publique concédante ne dispose pas sur cette société d‟un contrôle analogue à celui qu‟il exerce sur ses propres services. Il est aussi à noter qu‟àl‟occasion de cet arrêt, la Cour de justice a étendu l‟application de sa jurisprudence Teckal à l‟attribution d‟une concession de services bien que la Cour ait reconnu que les contrats de concession de services publics sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d‟application des directives relatives aux marchés publics.

[1] C.J.C.E., 13 oct. 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec., 2005, I-8585

6/7/2012



5. L‟autonomie des organes de gestion (suite)

Dans l‟arrêt Coditel Brabant du 13 novembre 2008[1], la Cour de justice estima que la circonstance que les organes de gestion de l‟entité contractante sont composés de délégués des pouvoirs adjudicateurs qui détiennent une participation dans son capital, indique que ceux-ci sont en mesure d‟exercer une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de celle-ci. La Cour s‟intéressa aussi dans cet arrêt à la forme de la société de l‟entité contractante, à savoir une société coopérative intercommunale, en considérant que si elle avait été constituée sous la forme d‟une société anonyme susceptible de poursuivre des objectifs indépendamment de ses actionnaires, cela aura pu indiquer la présence d‟une autonomie des organes de gestion incompatible avec la notion de contrôle analogue.

[1] C.J.C.E., 13 nov. 2008, Coditel Brabant SA, C-324/07, non encore publié au Recueil.

6/7/2012

Contrat entre pouvoir adjudicateur:

L‟exception des relations “In House”

6. L‟essentiel des activités

Dans son arrêt Asemfo du 19 avril 2007[1], la Cour s‟est prononcée sur l‟application de la jurisprudence « Teckal » dans la circonstance où plusieurs pouvoirs publics détiennent une participation dans la société à qui un marché public est attribué et où cette société n‟effectue qu‟une partie de ses activités avec le pouvoir adjudicateur qui lui attribue le marché.

S‟agissant de la condition relative au fait que l‟essentiel de l‟activité de la société à qui le marché discuté est attribué doit être réalisé avec la ou les collectivités publiques qui possèdent cette société, la Cour de justice a considéré que, dans le cas où plusieurs collectivités détiennent une participation dans le capital d‟une entité contractante, cette condition peut être satisfaite si cette entité effectue l‟essentiel de son activité non pas nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais avec ces dernières prises dans leur ensemble.

En l‟espèce, la société Tragsa à qui le marché discuté avait été attribué réalisait plus de 55 % en moyenne de son activité avec les communautés autonomes et près de 35 % de celle-ci avec l‟État. Pour la Cour, ces circonstances du cas d‟espèce permettaient de conclure que l‟essentiel de l‟activité de cette société était bien réalisé avec les collectivités et les organismes publics qui détenaient une participation dans son capital.

[1] C.J.C.E, 19 avr. 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), C-295/05, Rec., 2007, I-2999

6/7/2012


La coopération entre autorités publiques

Dans le plus récent arrêt du 9 juin 2009[1], la Cour de Justice, a reconnu l‟application de l‟exception de la relation In House à une convention conclue par un pouvoir adjudicateur avec une personne juridiquement distincte sur laquelle le pouvoir adjudicateur ne disposait pourtant pas de contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.

Toutefois, dans le cas discuté, la Cour de justice observa que le contrat litigieux instaurait une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d‟assurer la mise en œuvre d‟une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir en l‟espèce l‟élimination de déchets.

La convention litigieuse avait pour objet de permettre à la ville de Hambourg de construire et de faire exploiter une installation de traitement de déchets dans les conditions économiques les plus favorables grâce aux apports en déchets des autorités locales voisines voisins, ce qui permet d‟atteindre une capacité de 320 000 tonnes, et donc de permettre une optimalisation du fonctionnement de l‟installation de traitement de déchets.

[1] C.J.C.E., 9 juin 2009, Commission c. Allemagne, C-480/06.

Champ d’application

matériel

6/7/2012

La condition du caractère onéreux des marchés

publics

Le caractère onéreux implique que le pouvoir

adjudicateur rémunère l‟entreprise qui s‟est vu

attribuer le marché en contrepartie des travaux, des

fournitures ou des services fournis. L‟absence de

caractère onéreux d‟une convention est un élément

susceptible de distinguer les marchés publics d‟autres

contrats qui ne sont pas.

Il convient toutefois de souligner que le caractère

onéreux d‟un contrat peut être déduit non seulement du

paiement d‟une somme d‟argent, mais peut aussi

découler de toute autre forme de contreprestation

économique à condition qu‟elle soit à charge du

pouvoir adjudicateur.

6/7/2012


publics

Concernant la condition du caractère onéreux des marchés publics, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré dans l‟arrêt Commission contre Italie du 29 novembre 2007[1] que, constituait un marché public, une convention (en l‟espèce un accord-cadre) conclue entre d‟une part la Région de Toscane et les agences hospitalières de cette région et d‟autre part des associations bénévoles, composées notamment de la Croix rouge italienne et de la Confédération de la Miséricorde italienne, aux fins de l‟attribution de services de transport sanitaire à ces associations.

La Cour de justice à rappeler en préliminaire que le caractère onéreux d‟un contrat se réfère à la contre-prestation à laquelle procède le pouvoir adjudicateur concerné en raison de l‟exécution des prestations qui font l‟objet du contrat et dont ce pouvoir adjudicateur aura le bénéfice.

La Cour s‟est ensuite attaché à examiné s‟il ressortait des faits que les paiements effectués par les autorités publiques aux associations dépassaient le simple remboursement des frais encourus pour la prestation des services de transport sanitaire en cause.

[1] C.J.C.E., 29 novembre 2007, Commission contre Italie, C-119/06

6/7/2012


publics

Dans cette analyse, la Cour observa que même s‟il était vrai que le travail des personnes qui effectuent les transports sanitaires en question n‟est pas rémunéré, il ressortait néanmoins des faits que les paiements prévus par les autorités publiques concernées dépassent le simple remboursement des frais encourus pour fournir les services de transport sanitaire en cause. Les montants étaient établis préalablement à la réalisation des prestations sur une base forfaitaire mentionnée dans la convention litigieuse. Ces montants prévoyaient le paiement d‟une somme fixe pour la mise à disposition d‟un véhicule destiné aux interventions, de sommes calculées en fonction des temps d‟arrêt marqués au cours des activités de transport, d‟une somme fixe pour les transports ne dépassant pas 25 km et de montants additionnels par kilomètre supplémentaire.

La Cour observa que ce mode de calcul des paiements permettait en fait de subventionner les associations effectuant les prestations de services de transport sanitaire en question. La Cour constata donc que la méthode de paiement prévue par la convention litigieuse dépassait le simple remboursement des frais encourus, et dès lors qu‟il existait une contrepartie économique aux des services de transport sanitaire prestés. Fort de ce constat, la Cour conclua au caractère onéreux de la convention litigieuse et que la convention litigieuse devait être considérée comme un marché public de services.

6/7/2012

Contrat de société

1. Le contrat de société: risque de requalification

Dans ce même arrêt, le Conseil d‟Etat a conclu sur la base d‟indices que le contrat de société concerné s‟intégrait dans une opération qui ne semble pas, selon son analyse, échapper à la définition d‟un marché public de travaux, et plus particulièrement d‟un marché public de promotion de travaux. Au rang des indices, le Conseil d‟Etat a relevé les éléments suivants :

- le cahier des charges ne contient pas de projet de contrat de société ;

- l‟objet de la société, les engagements des parties et leur mode de rémunération n‟étaient pas définis dans le cahier spécial des charges et n‟étaient définis qu‟à l‟issue des négociations entre l‟associé pressenti et le pouvoir adjudicateur, alors que pour le Conseil d‟Etat ces éléments sont essentiels pour pouvoir qualifier l‟opération au regard de la réglementation des marchés publics ;

- les critères de sélection et les critères d‟attribution étaient pour le Conseil d‟Etat d‟une nature telle qu‟ils tendaient à indiquer que l‟opération avait pour objet véritable, au travers d‟un contrat de société à conclure, de confier à l‟associé choisi, la réalisation, la conception et le financement d‟un projet immobilier correspondant au yeux du Conseil d‟Etat à un ouvrage répondant aux besoins spécifiés par le pouvoir adjudicateur, au sens de l‟article 5 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics de travaux.

6/7/2012

2. L‟achat ou la vente d‟immeubles ou de droits réels

La législation relative aux marchés publics n‟est pas applicable à tous

les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs.

Ainsi la législation sur les marchés publics n‟est pas applicable aux

conventions par lesquelles des biens immeubles ou des droits réels d‟un

pouvoir adjudicateur sont vendus ou cédés à un tiers.

De même, la législation sur les marchés publics n‟est pas applicable aux

conventions par un pouvoir adjudicateur acquière des biens immeubles

ou des droits réels immobiliers.

Contrats immobiliers

6/7/2012

2. L‟achat ou la vente d‟immeubles ou de droits réels : risque de requalification

Si la vente peut, dans une certaine mesure, être assortie de conditions, cela n‟autorise pas les pouvoirs publics à s‟immiscer dans la conception du projet ni dans le contrôle de l‟exécution des travaux au mépris de la loi sur les marchés publics.

Dans un arrêt du 18 janvier 2000[1] relatif à une cession de terrain de la SNCB assortie d‟une obligation de construction de 200 places de parkings, le Conseil d‟Etat a rejeté le moyen de suspension invoqué par la partie requérante qui prétendait que cette vente conditionnelle devait être requalifiée en marché public.[1] C.E., n°84.721 du 18 janv.2000, n.v. DB-Invest c. SNCB

Dans un arrêt plus récent daté du 19 juin 2009 [1], le Conseil d‟Etat a estimé que pour apprécier si l‟ouvrage à réaliser répond "aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" selon les termes de l‟article 5 de la loi du 24 décembre 1993 et soit requalifier en marché public de travaux, il suffit de démontrer que le projet d‟ouvrage doit se conformer, dans son ensemble, aux besoins qui sont ou seront précisés par le pouvoir adjudicateur et qu‟il n‟est pas requis à cet égard par l‟article 5 précité que le pouvoir adjudicateur devienne propriétaire de tout ou partie de l‟ouvrage ou qu‟il l‟occupe en tout ou en partie.[1] C.E., n° n° 194.417 du 19 juin 2009, Horizon Pléiades

Contrats immobiliers

6/7/2012

3. Le contrat de concession

Le contrat de concession de services

La directive 2004/18/CE définit la concession de service comme « un

contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de

services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des

services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service,

soit dans ce droit assorti d'un prix. ». Le contrat de concession de

service échappe au champ d‟application de la loi du 24 décembre 1993

tout comme à celui des directives européennes relatives aux marchés

publics.

Le contrat de concession de travaux

L‟article 24, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993 relatif aux marchés

publics définit le contrat de concession de travaux comme « le contrat

présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de travaux, à

l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit

uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti

d'un prix. »

Concessions de services / de travaux

6/7/2012

3. Le contrat de concession : risque de requalification

Le critère de l'exploitation constitue une caractéristique essentielle pour déterminer si l'on est en présence d'un contrat de concession.

Dans l‟arrêt Gemeente Arnhem du 10 novembre 1998 (affaire C-360/96), la Cour de Justice des Communautés européennes a refusé de considérer qu‟un contrat constituait une concession de service qui aurait été de ce fait exclu du champ d‟application de la directive 92/50 même si le contractant était rémunéré soit par le droit d'exploiter le service, soit par ce droit assorti d'un prix. La Cour a considéré qu‟il suffisait de constater que la rémunération versée au contractant consistait uniquement dans un prix et non pas dans le droit d'exploiter le service pour refuser de qualifier la convention de concession de services. [1]

En application de ce critère de risque d‟exploitation, une concession existe lorsque l'opérateur supporte les risques liés au service en cause en se rémunérant auprès de l'usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit. Le mode de rémunération de l'opérateur est, de même que pour la concession de travaux, un élément permettant de déterminer la prise en charge du risque d'exploitation. Comme la concession de travaux, la concession de services se caractérise par un transfert de la responsabilité d'exploitation.

[1] C.J.C.E., 10 nov. 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden / BFI Holding, C-360/96, Rec., 1998, I-6821.


6/7/2012

3. Le contrat de concession : risque de requalification

Dans son arrêt Commission c. Italie[1] du 18 juillet 2007, la Cour de Justice a relevé que les éléments suivants constituaient des indices d‟une absence de prise en charge du risque d‟exploitation par le concessionnaire, cela ayant pour conséquence que le contrat dont la qualification de concession de service était contestée devant la Cour devait être considéré comme un marché public et non comme un contrat de concession:

L‟opérateur dont la qualité de concessionnaire de service était contestée devant la Cour était pour l‟essentiel, rémunéré au moyen d‟une redevance fixe payée par l‟autorité concédante;

L‟autorité concédante s‟était engagée à ce que toutes les communes concernées transfèrent l‟intégralité de leur fraction résiduelle de déchets à l‟opérateur dont la mission consistait à traiter ces déchets ;

[1] C.J.C.E., 18 juill. 2007, Commission / Italie, C-382/05, Rec., 2007, I-6657, n°36


6/7/2012

3. Le contrat de concession : risque de requalification (suite)

L‟autorité concédante s‟était aussi engagée à ce qu‟une quantité annuelle minimale de déchets soit transférée à l‟opérateur ;

Il était également prévu une adaptation du montant de la redevance dans l‟hypothèse où la quantité annuelle effective de déchets transférée avait été inférieure à 95 % ou supérieure à 115 % de la quantité minimale garantie, cela afin de garantir l‟équilibre financier et économique de l‟opérateur.

Les conventions prévoyaient que le montant de la redevance due à l‟opérateur faisait l‟objet d‟une revalorisation annuelle qui était fonction de l‟évolution des coûts relatifs au personnel, aux matières consommables et aux travaux de maintenance, ainsi que d‟un indicateur financier.

Ces mêmes conventions prévoyaient une renégociation de la redevance lorsque, en raison d‟une modification du cadre législatif, l‟opérateur devait faire face, en vue d‟une mise en conformité, à des investissements excédant un certain niveau.


Choix de l’associé et attribution du

marché au SPV – double procédure ?

Dans son arrêt Acoset SpA c. Conferenza Sindaci du 15 octobre 2009[1], la Cour de Justice des Communautés européennes avait eu à connaître de la constitution d‟une société d‟économie mixte à qui un pouvoir adjudicateur avait décidé, dès avant la constitution de la société d‟économie mixte, de confier à cette société un contrat de concession de services. Fort prudemment, l‟autorité publique avait procédé au choix du partenaire privé qui allait participer au capital de la société d‟économie mixte concessionnaire, en qualité d‟actionnaire minoritaire (49%), après publication d‟un avis de marché européen et ce dans le respect des principes d‟égalité de traitement et de non discrimination.

Dans cette affaire, la Cour de Justice a admis le procédé et considéra que le recours à une double procédure de mise en concurrence (d‟une part la mise en concurrence pour le choix du partenaire privé qui allait participer au capital de la société d‟économie mixte et d‟autre part la mise en concurrence pour l‟attribution du contrat de concession de services) aurait été difficilement compatible avec l‟économie du partenariat public-privé recherché, dont la mise en place a réuni en une seule démarche le choix du partenaire économique privé et l‟attribution du contrat de concession à la société d‟économie mixte à créer à cette seule fin.

[1] CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA c. Conferenza Sindaci, C-196/08

2. L‟achat ou la vente d‟immeubles ou de droits réels

La législation relative aux marchés publics n‟est pas applicable à

tous les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs.

Ainsi la législation sur les marchés publics n‟est pas applicable

aux conventions par lesquelles des biens immeubles ou des droits

réels d‟un pouvoir adjudicateur sont vendus ou cédés à un tiers.

De même, la législation sur les marchés publics n‟est pas

applicable aux conventions par un pouvoir adjudicateur acquière

des biens immeubles ou des droits réels immobiliers.

Les contrats onéreux conclus par un pouvoir

adjudicateur qui ne sont pas des marchés publics

Projets de développement – risque de

requalification

Dans l‟affaire Jean Auroux, la Cour de Justice des Communautés européennes a estimé que la convention qui avait été conclue entre une commune et une entreprise constituait un marché public de travaux[1]. En l‟espèce, il s‟agissait d‟une « convention d‟aménagement » qui prévoyait la réalisation d‟un pôle de loisir par tranches successives. La première tranche comportait la construction d‟un multiplexe cinématographique et de locaux commerciaux ayant vocation à être cédés à des tiers, ainsi que des ouvrages destinés à être remis au pouvoir adjudicateur, à savoir un parc de stationnement ainsi que des voies d‟accès et des espaces publics. Les tranches ultérieures portaient essentiellement sur la construction de locaux commerciaux additionnels et d‟un hôtel.

Dans cet arrêt du 18 janvier 2007, la Cour de Justice a estimé que la réalisation du pôle de loisir doit être considérée comme répondant aux besoins précisés par la commune de Roanne dans la convention, même si ce pôle de loisir n‟était pas destiné à revenir dans le patrimoine de la commune.

[1] CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux c. Commune de Roanne, C-220/5, Rec., 2007, I-385.

contrat de location d’un immeuble en

état de futur achèvement

A l‟occasion d‟un arrêt du 29 octobre 2009[1], la Cour de Justice des Communautés européennes a eu à connaître de la question de la requalification d‟un contrat de location conclu pour une durée de 30 années entre la ville allemande de Cologne et une entreprise et portant sur un terrain et quatre halls d‟exposition devant encore y être construits.

la Cour de Justice s‟interrogea sur le point de savoir si le contrat de location devait être requalifié de marché public de travaux. La Cour rappela d‟abord que la qualification du contrat donnée par les parties contractantes n‟est pas déterminante pour ensuite observer qu‟à la date de la conclusion du contrat principal, la construction des halls d‟exposition n‟avait pas encore été entamée. La Cour en déduisit que ce contrat ne pouvait pas avoir comme objectif immédiat la location d‟immeubles dont la construction n‟avait pas encore commencé et que l‟objectif prioritaire de ce contrat ne pouvait logiquement être que la construction des halls d‟exposition qui devraient par la suite être mis à la disposition de la ville de Cologne par le fait du contrat de location.

Le contrat de location contenait certes bien des dispositions caractéristiques des contrats de location, toutefois, la Cour de Justice, en appliquant le critère de l‟objet principal du contrat, propre aux marchés publics de travaux, conclu qu‟il s‟agissait bien d‟un marché public de travaux portant sur des ouvrages dont les caractéristiques ont été définies par la ville de Cologne dans le contrat de bail principal.

[1] CJCE, 29 octobre 2009, Commission c. Allemagne, C-536/07

3.PPP et Maîtrise foncière

Maîtrise foncière et cession de droits réels

Emphytéose Superficie Usufruit

Durée 27 à 99 ans max 50 ans max 30 ans*

Jouissance du bien X X X

Location possible du bien X X X

Entretien et réparation ordinaire à

charge du titulaire du droit réel (X) (X)

Obligation du nu-propriétaire aux

grosses réparations (X)

Dommages & intérêts dus au

propriétaire pour les

dégradations faites au bien(X) (X)

Obligation du nu-propriétaire de

racheter les constructions (X)

L'impact fiscal de la structure

TVA

Droit d'enregistrement

Précompte immobilier

Mode de mise à disposition à l'autorité

Location

Superficie

Emphytéose

Usufruit

Pertes d'exonération

Cession de droits réels au partenaire privé ou à des tiers Principe d‟égalité de traitement

vente publique

Exception : le gré à gré

Jurisprudence du Conseil

d‟Etatmotif justifiant le recours à la vente de gré-à-gré,

sans mise en concurrence préalable: le fait que

le prix offert par l‟acheteur était supérieur à celui

qui aurait pu être tiré d‟une vente publique.

(C.E. Tilman)

Echange avec un bien présentant des

caractéristique unique (C.E. De Backer)

Limite à l’exception de la cession ou de l’acquisition de

biens immobiliers

Limite à l‟exception

CJCE, 18.01.2007, Commune de

Roannela réalisation du pôle de loisir doit être considérée

comme répondant aux besoins précisés par la

commune de Roanne;

lorsqu‟un contrat contient à la fois des éléments

ayant trait à un marché public de travaux ainsi que

des éléments ayant trait à un autre type de marché

public, c‟est l‟objet principal du contrat qui doit

déterminer s‟il s‟agit d‟un marché de travaux ou de

service.

5. PPP et Répartition du risque

Répartition des risques

Type de risques Description

Risque de construction. Livraison tardive; non respect des

normes spécifiées, surcoûts, déficience

technique.

Risque de disponibilité. Durant le partenariat, non respect du

maintien des normes spécifiées.

Risque lié à la demande. Variabilité de la demande, risque

économique normal.

61

Risque de construction

Evidences d‟un transfert du risque

au partenaire privé :

Paiements par le partenaire

public liés à l‟état réel des actifs

fournis

Dépassement de coûts non

couverts par le partenaire public

Partenaire public sans obligation

de compenser les défauts de

gestion de la construction

Exceptions :

Risques liés à des événements

exogènes imprévisibles, non

assurables

Risques liés aux variations de

spécifications ou de standards

survenant durant la construction

SEC 95 et PPP, Séminaire IFE 17/11/2009

62

Risque de disponibilité



Réductions des paiements

périodiques si le partenaire privé

ne remplit pas les obligations de

qualité

Non disponibilité du service

Insatisfaction des usagers

Pénalités d‟application

automatique en cas de non

conformité

Impact financier significatif des

pénalités sur le partenaire privé

Exceptions :

« Causes externes »

explicitement et spécifiquement

identifiées dans le contrat

Modifications importantes de

politique

Force majeure


63

Risque de demande



Le niveau du paiement varie en

fonction des fluctuations de

demande liées au comportement

de l‟utilisateur final

Le partenaire privé contrôle les

leviers de gestion commerciale

pour faire face aux fluctuations

de revenus

Exceptions :

Variations de demande résultant

de l‟action des pouvoirs publics

Changement de politique

Infrastructure concurrente

Variations de demande résultant

d‟événements externes

significatifs, exceptionnels dont

le risque n‟est pas assurable


Principes généraux régissant la

répartition contractuelle du risque

Assumer et gérer les risques = prévenir leur réalisation,

limiter les conséquences de leur survenance, y

remédier et/ou en supporter les conséquences

juridiques techniques et financières

Chaque partie doit prendre en charge le risque qu‟elle

est à même de mieux assumer et gérer

Partie 2.

Mise en oeuvre d’un PPP

Définition du cadre du projet & du PPP

Éviter d‟opter „a priori‟ pour un type de montage particulier ;

Laisser la porte ouverte à toute conclusion : abandon du projet, report à

plus tard, développement par le biais d‟un PPP, développement par le

biais de marchés publics traditionnels ;

Se souvenir que les montages (fonctionnels, juridiques,

administratifs, …) sont des outils à la disposition d‟un projet et non

l‟inverse. Le projet ne doit pas s‟adapter aux outils, mais les outils

doivent se mettre au service du projet ;

Ne continuer la procédure que si elle est réaliste. Si l‟analyse montre que

les ressources disponibles sont largement inférieures à celles que

nécessite le projet, il ne faut pas croire qu‟une approche PPP résoudra ces

problèmes par magie ;

Oser élargir le cadre de réflexion : si une première approche ne permet

pas d‟identifier des ressources suffisantes pour rendre le projet plausible,

ne pas hésiter à analyser les possibilités de projets annexes,

d‟élargissement ou de rétrécissement de certains volets, de création de

nouvelles ressources, …

Constitution du groupe de travail PPP

Composer un groupe de travail avec en y incluant des personnes disposant d‟un haut niveau de responsabilité (niveau de direction) et qui ont de véritables pouvoirs de décision et d‟engagement moral ;

Ne pas modifier la composition du groupe de travail en cours de procédure ;

Intégrer des experts externes qui ont une expérience avérée dans le montage de projets similaires;

Éviter de désigner l‟ensemble de l‟organe décisionnel de l‟entité comme étant le groupe de travail du PPP (car cela a immanquablement un effet de dilution du projet PPP parmi les autres responsabilités de l‟organe décisionnel) ;

Éviter de désigner comme membres du groupe de travail, des personnes qui pourraient avoir un conflit d‟intérêt par rapport au projet (perte de pouvoir, changement d‟affectation, intérêts d‟ordre privé, …) ;

Imposer au groupe de travail des règles précises de reporting vers les organes décisionnels de l‟entité publique concernée.

Analyse et répartition des risques

Garder à l‟esprit que tout transfert de risque vers le partenaire privé

impliquera, d‟une manière au d‟une autre, une rémunération

supplémentaire au bénéfice de celui qui assume le risque ;

L‟équilibre optimal des risques peut parfois n‟apparaître qu‟à l‟issue de

l‟examen des offres ou en cours de négociation. Il faut donc être prêt à en

discuter et, le cas échéant, à changer la grille de répartition initiale de

répartition des risques ;

Au stade de la phase préparatoire, certains risques peuvent paraître de

moindre importance. Il n‟est cependant pas inutile de veiller à être le plus

exhaustif possible dans leur identification, car le sujet reviendra

immanquablement sur la table au moment de la formalisation des contrats

Les couvertures de risques par assurances ne doivent pas être exclues des

réflexions de répartition entre le partenaire public et le partenaire privé ;

Se rappeler qu‟on ne peut pas éliminer tous les risques.

Choix d’un type de montage PPP

Lorsqu‟un choix doit être posé entre deux alternatives de montages qui

semblent équivalentes, choisir celle qui est la plus simple à gérer ;

Ne pas sous-estimer l‟importance de prendre en considération les

éventuels impacts sur l‟emploi au sein de l‟entité publique (sous peine de

générer un phénomène de rejet en interne) ;

Ne pas sous-estimer les moyens (compétences, temps, coûts) nécessaires à

la coordination et aux contrôles qui resteront de toute façon à charge de

l‟entité publique ;

Envisager en détail, pour chaque choix de répartition de responsabilité, les

impacts fiscaux induits (TVA, droits d‟enregistrement, …) ;

Vérifier, après avoir construit le tableau de répartition des tâches, que les

ensembles de tâches et responsabilités confiés respectivement à chacun

des partenaires sont cohérents et clairement définis ;

Vérifier qu‟il existe sur le marché des entreprises privées qui sont à même

d‟assumer ce qu‟il est prévu d‟attribuer au partenaire privé.

Mise en concurrence

Faire valider la procédure de publicité par les conseillers juridiques (la loi

sur les marchés public peut induire certaines obligations particulières) ;

Ne pas hésiter à suivre la même procédure de publicité que celle des

marchés publics, même si le projet n‟est pas stricto sensu un marché

public ;

Lorsque c‟est possible, préférer les démarches de mise en concurrence

avec une étape de présélection d‟un nombre restreint de candidats ;

Établir une offre interne de référence (Shadow bid) pour vérifier que le

projet est réaliste et que les documents d‟appels d‟offres sont

compréhensibles, complets et qu‟ils permettent l‟analyse comparative des

propositions ;

Intégrer des experts extérieurs dans le comité d‟évaluation des offres,

afin non seulement de profiter de leur expertise, mais aussi d‟apporter

une garantie d‟objectivité dans la procédure d‟évaluation ;

Prévoir une indemnisation financière pour les candidats ayant remis une

offre valable, mais qui n‟ont pas été retenus (et annoncer clairement

l‟existence de cette indemnisation).

Modes de passation

Les modes de passation

Le choix du mode de passation

La loi du 24 décembre 2003 relatives aux marchés

publics et à certains marchés de travaux, de

fournitures et de services énonce, en son article 13,

trois modes de passation, à savoir :

- l‟adjudication,

- l‟appel d‟offres et

- la procédure négociée.

Le dialogue compétitif n‟est pas encore entré en

vigueur en Belgique (L.15.06.2006)

Adjudication et Appel d’offres

Dans le cas de l‟adjudication, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché public qu‟au soumissionnaire qui a remis l‟offre régulière dont le prix est le plus bas.[1] L‟adjudication peut être ouverte à tout soumissionnaire ayant lu l‟avis de marché qui aura été publié, dans ce cas l‟adjudication est dite « publique ». L‟adjudication peut aussi n‟être ouverte qu‟aux candidats qui auront été sélectionnés après la publication d‟un avis de marché d‟appel à candidatures, dans ce cas l‟adjudication est dite « restreinte ».

Dans le cas de l‟appel d‟offres, le pouvoir adjudicateur attribue le marché public au soumissionnaire qui a remis l‟offre la plus économiquement intéressante sur la base des critères d‟attribution qui ont été préalablement définis et communiqués aux soumissionnaires.[2] L‟appel d‟offres peut être ouvert à tout soumissionnaire ayant lu l‟avis de marché qui aura été publié, dans ce cas l‟appel d‟offre est dit « général». L‟appel d‟offres peut aussi n‟être ouvert qu‟aux candidats qui auront été sélectionnés après la publication d‟un avis de marché d‟appel à candidatures, dans ce cas l‟appel d‟offres est dit « restreint».

[1] Art. 14, al.3, Loi 24.12.1993;[2] Art. 16, Loi 24.12.1993

Procédure négociée

Dans le cas de la procédure négociée, le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché, si possible après consultation de plusieurs soumissionnaires, avec un ou plusieurs soumissionnaires et attribue le marché public avec le soumissionnaire de son choix.[1]

Lorsque la négociation n‟est ouverte qu‟aux candidats qui auront été sélectionnés après la publication d‟un avis de marché de procédure négociée, la procédure est dite «négociée avec publicité ».

Lorsque le pouvoir adjudicateur contacte les seules entreprises qui seront invitées à remettre une offre et à négocier sans publication préalable d‟un avis de marché, la procédure est dite «négociée sans publicité ».

[1] Art. 17, §1, Loi 24.12.1993

Procédure négociée

1. La décision motivée du choix de recourir à une procédure négociée.

L‟adjudication et l‟appel d‟offre sont des modes de passation ordinaire et ne doivent pas faire l‟objet d‟une motivation spéciale du pouvoir adjudicateur quant à leur choix. Le pouvoir adjudicateur choisit librement, entre ces deux modes de passation, le mode de passation à appliquer à leurs marchés. [1]

La procédure négociée est, par contre, un mode de passation admis uniquement dans des circonstances exceptionnelles. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la procédure négociée doit dès lors être spécialement motivée. En raison du fait que cette procédure déroge au principe de concurrence, les hypothèses autorisant d‟y recourir doivent faire l‟objet d‟une interprétation stricte et c‟est à celui qui entend s‟en prévaloir qu‟incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement.

[1] C.E., 11 octobre 2006, Axa Belgium et Befimmo, n° 163.472 ; C.E., 7 avril 2009, Gauthier Coton Architectures, n° 192.241 du 7 avril 2009

Les cas admis de procédure négociée avec

publicité

En vertu de l‟article 17, §3, de la loi du 24 décembre 1993, il peut être traité par procédure négociée en respectant les règles de publicité lorsque :

1° dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services :

seules des offres irrégulières ont été déposées à la suite d'une adjudication ou d'un appel d'offres, ou qu'il n'a été proposé que des prix inacceptables, pour autant que :

les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et que

le pouvoir adjudicateur ne consulte pas tous les soumissionnaires qui répondaient aux conditions minimales et qui ont déposé une offre conforme aux exigences formelles de la première procédure;

2° dans le cas d'un marché public de travaux ou de services :

il s'agit, dans des cas exceptionnels, de travaux ou de services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix;

3° dans le cas d'un marché public de travaux :

les travaux sont réalisés uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation ou de mise au point et non dans le but d'assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement;

4° dans le cas d'un marché public de services :

la nature des services est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre son attribution selon la procédure d'adjudication ou d'appel d'offres.

Les cas admis de procédure négociée

sans publicité: les cas les plus fréquents

Article 17, §2, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux

marchés publics

La dépense à approuver ne dépasse pas le montant fixé par le Roi

Dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de

services, lorsque la dépense à approuver ne dépasse pas, hors

taxe sur la valeur ajoutée, le montant visé à l‟article 120 de

l‟arrêté royal du 8 janvier 1996, à savoir :

206.000 euros (HTVA) pour les marchés publics de services

visés aux articles 6, 8 et 21 de l‟annexe 2 de la loi du 24

décembre 1993 ;

67.000 euros (HTVA) dans tous les autres cas.


sans publicité

L‟urgence impérieuse résultants d‟événements imprévisibles

Dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque, dans la mesure strictement nécessaire, l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures.

Dans l‟arrêt Commission c/ Grêce du 2 juin 2005[1], la Cour de justice a rappelé les trois conditions cumulatives devant être réunies pour que cette cause de recours à la procédure négociée sans publicité puisse être utilisée, à savoir :

- l‟existence d‟un événement imprévisible,

- d‟une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés en cas de mise en concurrence et

- d‟un lien de causalité entre l‟événement imprévisible et l‟urgence impérieuse qui en résulte

[1] C.J.C.E., 2 juin 2005, Commission c/ Grêce, C-394/02


sans publicité

Offres irrégulières ou prix inacceptables (Art.17, §2, 1°, d)

Dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de

services, lorsque seules des offres irrégulières ont été déposées à

la suite d'une adjudication ou d'un appel d'offres, ou qu'il n'a été

proposé que des prix inacceptables, pour autant que :

- les conditions initiales du marchés ne soient pas

substantiellement modifiées et que

- le pouvoir adjudicateur consulte tous les soumissionnaires qui

répondaient aux conditions minimales de caractère professionnel,

économique et technique déterminées par le Roi et qui ont

déposé une offre conforme aux exigences formelles de la

première procédure.


sans publicité

Offres irrégulières ou prix inacceptables (suite)

La notion de prix inacceptable a été précisée par le Conseil d‟Etat dans son arrêt du 1er février 2007[1]. Dans cette affaire, le Conseil d‟Etat avait en premier lieu rappelé que l‟article 17, §2, 1°, d), de la loi du 24 décembre 1993 subordonne le recours à la procédure négociée sans publicité aux deux seules hypothèses qu‟elle vise, à savoir des offres irrégulières ou des prix inacceptables. Dès lors, la considération que les offres remises sont « médiocres » s‟il peut le cas échéant justifier l‟abandon d‟une procédure de marché public, ne peut être retenue à l‟appui de la décision de recourir à la procédure négociée sans publicité sur la base de l'article 17, § 2, 1°, d) précité.

A la question de savoir s‟il existait un seuil, exprimé en pourcentage d‟écart par rapport au prix de référence fixé dans le cahier spécial des charges, le Conseil d‟Etat a répondu que la notion de "prix inacceptables" contenue dans l‟article 17, § 2, 1/, d), de la loi du 24 décembre 1993 doit être appréciée par les pouvoirs adjudicateurs, non pas en fonction d‟une règle générale et automatique qui n‟existe d‟ailleurs pas en l‟état actuel des textes, mais chaque fois eu égard aux éléments concrets de chaque cas d‟espèce.

[1] C.E., 1er février 2007, SA Les Entreprises Gilles Moury, n° 167.381,

Les cas admis de procédure négociée sans

publicité

Aucune offre

Dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsqu‟ aucune offre n'a été déposée à la suite d'une adjudication ou d'un appel d'offres, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

Spécificités techniques, artistique ou tenant à la protection de droits d‟exclusivité

Dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé;


publicité

Travaux ou services complémentaires

Dans le cas d'un marché public de travaux ou de services, lorsque des travaux ou services complémentaires ne figurant pas au projet initial adjugé ni au premier contrat conclu sont, à la suite d'une circonstance imprévue, devenus nécessaires à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il y est décrit, pour autant que l'attribution soit faite à l'adjudicataire qui exécute le dit ouvrage ou service et que le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires n'excède pas 50 p.c. du montant du marché principal :

- lorsque ces travaux ou services ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur;

- lorsque ces travaux ou services, quoique séparables de l'exécution du marché principal, sont strictement nécessaires à son perfectionnement.


publicité

Travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition d‟ouvrages ou services similaires

Dans le cas d'un marché public de travaux ou de services, lorsque des travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition d'ouvrages ou services similaires sont attribués à l'adjudicataire d'un premier marché par le même pouvoir adjudicateur, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un premier marché passé par adjudication ou sur appel d'offres.

Toutefois, la possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché. Elle est en outre limitée à une période de trois ans après la conclusion du marché initial.

Déroulement des négociations

La Cour de justice des Communautés européennes a rappelé les règles applicables au déroulement des négociations dans son arrêt Commission c/ Belgique du 23 avril 2009.[1] A l‟occasion de cet arrêt la Belgique a été condamné pour ne pas avoir transposé en droit belge l‟ensemble des dispositions de la directive européenne 2004/18/CE et notamment les dispositions applicables au déroulement de la négociation dans une procédure négociée.

[1] C.J.C.E., 23 avril 2009, Commission c/ Belgique , C-292/07

Pour la Cour de justice, cette disposition impose aux pouvoirs adjudicateurs d‟assurer l‟égalité de traitement de tous les soumissionnaires durant la phase de négociation. De toute manière, il est de jurisprudence constante de la Cour de justice que le respect du principe d‟égalité de traitement s‟impose aux pouvoirs adjudicateurs dans toute procédure de passation de marché public[1].

[1] C.J.C.E., 16 décembre 2008, Michaniki, C-213/07

Le dialogue compétitif

6/7/2012

Dialogue compétitif (Loi 15.06.2006)

Définition (art.3, 9°, Loi 15.06.2006)

“la procédure de passation à laquelle tout entrepreneur,

fournisseur ou prestataire de services peut demander à

participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur

conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à

cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs

solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base

de laquelle ou desquelles les candidats retenus seront

invités à remettre une offre”

6/7/2012

Dialogue compétitif (Loi 15.06.2006)

Application admise (art.27 Loi 15.06.2006)

Un pouvoir adjudicateur ne peut recourir à la

procédure de dialogue compétitif que dans le cas d‟un

marché particulièrement complexe lorsqu‟il n‟est

objectivement pas en mesure de définir les moyens

techniques aptes à satisfaire ses besoins ou d‟évaluer

ce que le marché peut offrir en termes de solutions

techniques, financières ou juridiques.

6/7/20126/7/2012 88

Marché particulièrement complexe

le marché est particulièrement complexe, lorsque le

pouvoir adjudicateur n‟est objectivement pas en

mesure :

- de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses

besoins ou

- d‟évaluer ce que le marché peut offrir en termes de

solutions techniques, financières ou juridiques, et

- estime que l‟application des procédures ouvertes ou

restreintes ne permet pas de passer le marché.

Le pouvoir adjudicateur devra examiner cas par cas la

nature du marché en question, en tenant compte de ses

propres capacités, afin de vérifier si le recours au

dialogue compétitif est objectivement justifié.

(Rapport au Roi, AR 15.07.2011)

6/7/2012

Complexité technique

Plusieurs situations peuvent se présenter.

Un premier exemple pourrait résulter d‟une situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable de spécifier les moyens techniques à utiliser pour exécuter le marché et n‟aurait pas non plus la capacité d‟établir les spécifications techniques, en tout ou en partie, en termes de fonctionnalités ou de performances conformément à l‟article 41 de la loi et aux articles 7 et 8 de l‟AR du 15.07.2011.

Un autre exemple serait celui dans lequel le pouvoir adjudicateur n‟arriverait pas à établir laquelle parmi plusieurs solutions possibles serait la mieux à même de répondre à ses besoins. Ainsi, en cas de liaison entre deux rives, il se peut qu‟il n‟arrive pas à déterminer si la meilleure solution est un pont ou un tunnel, même s‟il est en mesure d‟établir les spécifications techniques pour le pont ou le tunnel.

(Rapport au Roi, AR 15.07.2011)

6/7/2012

Complexité financière ou juridique

Une situation complexe de nature financière ou

juridique peut se présenter pour la réalisation de projets

comportant un financement complexe et structuré, dont

le montage financier et juridique ne peut pas être défini

à l‟avance. (PPP)

Un exemple possible serait celui résultant d‟une

situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur laisserait

la faculté aux concurrents, dans le cadre de la

construction de bâtiments et afin d‟en limiter le coût,

de proposer différents modes de rémunération en

utilisant des terrains appartenant au pouvoir

adjudicateur à d‟autres fins, notamment pour y

construire des logements.

6/7/20126/7/2012 91

Dialogue compétitif

Le dialogue compétitif est une nouvelle procédure

prévue dans la Directive européenne 2004/18/CE du 31

mars 2004 et transposée dans la législation belge par la

Loi du 15 juin 2006. C‟est une procédure qui ne peut

être utilisée que si, en raison de la complexité du

marché, il n‟est pas possible d‟attribuer le marché à

l‟aide d‟une procédure ouverte ou restreinte.

Le dialogue compétitif est utilisé dans différents pays de l‟Union

européenne lors des contrats Partenariat Public Privé.

6/7/20126/7/2012 92

Dialogue compétitif

Etapes:

1. Décision de recourir au dialogue compétitif

2. Avis de marché

3. Sélection des candidats

4. Ouverture du dialogue

5. Le cas échéant, réduction du nombre de solutions

6. Clôture du dialogue

7. Invitation à remettre offre

8. Soumission des “offres finales”

9. Décision quant au choix de la meilleure offre

10.Signature de la /des conventions

6/7/2012

Information transmises aux

participants

En cas de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur

mentionne: (art.111 AR 15.07.2011)

dans l‟avis de marché, les exigences en matière de

sélection.

dans l‟avis de marché ou dans le “document

descriptif” (et non pas document de marché) ses

besoins et exigences, ainsi que les critères d‟attribution

Le document descriptif doit comporter, s‟il y a lieu, les

conditions impératives et essentielles, telles que des

exigences de nature urbanistique, architecturale,

budgétaire et juridique, ainsi que les conditions

impératives du contrat. (Rapport au Roi AR

15.07.2011)

6/7/2012

Pondération des critères d’attribution

Pour les marchés atteignant le seuil fixé à l‟article 32

(AR.15.07.2011), le pouvoir adjudicateur précise la

pondération relative de chacun des critères

d‟attribution, celle-ci pouvant éventuellement être

exprimée dans une fourchette dont l‟écart maximal doit

être approprié. Si une telle pondération n‟est pas

possible pour des raisons démontrables, les critères

sont mentionnés dans un ordre décroissant

d‟importance.

Pour les marchés n’atteignant pas le seuil précité,

ainsi que pour les marchés de services de l’annexe

II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur précise soit la

pondération relative des critères d‟attribution telle que

prévue à l‟alinéa précédent, soit leur ordre décroissant

d‟importance. A défaut, les critères d‟attribution ont la

6/7/20126/7/2012 95

Mener le dialogue compétitif

(art.112 et 113 AR 15.07.2011)

Après réception des demandes de participation, le

pouvoir adjudicateur procède à la sélection des

candidats qui seront admis au dialogue.

Les candidats sélectionnés sont invités simultanément

et par écrit à participer au dialogue. Le pouvoir

adjudicateur entame avec les candidats sélectionnés un

dialogue dont l’objet est l’identification et la

définition des moyens propres à satisfaire au mieux

ses besoins.

Il accorde aux participants un délai suffisant afin de

préparer le dialogue.

Le dialogue a lieu individuellement avec chacun des

participants. (approche en “tunnel”)

6/7/20126/7/2012 96

Mener le dialogue compétitif

Au cours de ce dialogue, le pouvoir adjudicateur peut discuter de tous les aspects du marché avec les participants.

Il assure au cours de celui-ci l‟égalité de traitement de tous les participants. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d‟information susceptible d‟avantager certains participants par rapport à d‟autres. Il ne peut pas non plus communiquer aux autres participants les solutions proposées ou d‟autres informations confidentielles fournies par un participant sans l‟accord de celui-ci, et ce, aussi bien pendant qu‟après la procédure.

Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu‟à ce qu‟il soit en mesure, après les avoir comparées et sur la base des critères d‟attribution, de déterminer la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses

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Clôturer le dialogue compétitif

Le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par

écrit chaque participant dont une ou plusieurs solutions

ont été retenues, à remettre une offre « finale » pour

une ou plusieurs des solutions retenues qu‟il a

présentées.

Dans l‟hypothèse d‟un accord du ou des participant(s)

à la communication de sa/ses solutions, il peut être

demandé aux participants dont la ou les solutions ont

été retenues de baser une ou plusieurs offres finales sur

une ou plusieurs solutions communes.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans son invitation

les conditions qui seront d‟application durant

l‟exécution du marché. Les offres comprennent tous les

éléments requis et nécessaires pour l‟exécution du

marché.

6/7/20126/7/2012 98

évaluer les offres et conclure le

marché

Le pouvoir adjudicateur évalue les offres finales reçues

en fonction des critères d‟attribution et choisit l‟offre

économiquement la plus avantageuse de son point de

vue.

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux

participants de clarifier, préciser ou compléter leur ou

leurs offres finales.

Cependant, ces clarifications, précisions ou

compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier

les éléments essentiels de l‟offre ni ceux du document

descriptif, lorsque cette modification est susceptible de

fausser la concurrence ou d‟avoir un effet

discriminatoire.

Le marché est conclu par la signature d‟une convention

Partie 3.

Approches de PPP en

matière d’infrastructure

6/7/2012 100

Etapes ordinaires liées au développement d’un site

•Acquisition

•Renonciation au droit d‟accession

•Droits réels

Maîtrise foncière

•Urbanisation

•Permis et autorisation

Développement / conception •Aménagement des

voiries

•Construction des ouvrages

Construction

•Ventes des ouvrages à des investisseurs ou à des particuliers

•Exploitation

Commercialisation/ Exploitation •Occupation des

ouvrages

•Maintenance

Utilisateur final

Les approches de conception / construction

Lorsqu‟un pouvoir adjudicateur confie une mission de conception

d‟un ouvrage et de construction de celui-ci, le contrat ainsi conclu

s‟apparentera habituellement à un marché public de travaux

auquel est adjoint un marché public de services. Les observations

précitées relatives aux marchés publics de travaux seront dès lors

d‟application.

Le marché public de conception/construction ne peut être attribué

que dans le respect des procédures et des modes de passation

admis par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés

publics. Le recours à la procédure négociée ne peut dès lors avoir

lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24 décembre

1993 et doit faire l‟objet d‟une motivation adéquate.

Les marchés de promotion de travaux

Le marché de promotion est défini comme suit à l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993:

« Est considéré comme marché de promotion au sens du présent titre, le marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives à ceux-ci."

La caractéristique principale du marché de promotion de travaux tient d‟une part dans le fait qu‟il s‟agit de travaux et d‟autre part qu‟il porte non seulement sur la réalisation des travaux, mais également sur leur financement par la même personne, à savoir le promoteur.

Le marché de promotion de travaux ne peut être attribué que dans le respect des procédures et des modes de passation admis par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l‟objet d‟une motivation adéquate.

Les ventes conditionnelles

La législation sur les marchés publics n‟est habituellement pas applicable aux conventions par lesquelles des biens immeubles relevant du domaine privé d‟une autorité publique sont vendus ou cédés en pleine propriété ou sous formes de droit réels à un tiers. De telles conventions ne portent aucunement sur la livraison de travaux, de fournitures ou de services. De même, ne sont pas considérés comme des marchés publics les contrats d‟achats et de locations conclus par une autorité publique, d‟ouvrages déjà existants ou d‟ouvrages dont la conception a échappé à l‟initiative et à la maîtrise de cette autorité publique.

La question est cependant plus délicate lorsque des obligations d‟exécuter des travaux, de prester des services ou de livrer des fournitures sont imposées comme conditions contractuelles à une vente ou à la cession d‟un droit de superficie ou d‟emphytéose. En effet si la vente peut, dans une certaine mesure, être assortie de conditions, cela n‟autorise pas les pouvoirs publics à s‟immiscer dans la conception du projet ni dans le contrôle de l‟exécution des travaux au mépris de la loi sur les marchés publics.

Pour déterminer si la vente conditionnelle risque d‟être requalifiée ou non de marché public, une attention doit être portée sur plusieurs indices. Ainsi, au rang de ces indices, le Conseil d‟État s‟est montré attentif à la question de savoir si les biens construits en exécution d‟une condition d‟un contrat de vente sont ou non destinés à entrer dans le patrimoine de l‟autorité publique venderesse.

Les ventes conditionnelles (suite)

Il peut également arriver que le partenaire public demande à un partenaire privé de concevoir/construire un ouvrage qui, certes est destiné à être vendu à des tiers, mais vise aussi à répondre aux besoins du partenaire public. Pour déterminer si la convention nouée entre le partenaire privé et le partenaire public doit être considérée comme constituant un marché public, il convient de prendre en considération les circonstances spécifiques au cas d‟espèce et, comme le recommande la Cour de Justice des Communautés européennes, de privilégier une analyse de l‟économie globale du projet afin de déterminer l‟objet principal du contrat administratif poursuivi. Pour la Cour, c‟est bien cet objet principal qui détermine si le contrat administratif en question est ou non un marché public.

Dans l‟affaire de la commune de Roanne, la Cour de Justice des Communautés européennes a estimé que la convention qui avait été conclue entre la commune et le partenaire privé constituait un marché public de travaux[1]. En l‟espèce, il s‟agissait d‟une "convention d‟aménagement" qui prévoyait la réalisation d‟un pôle de loisir par tranches successives. La première tranche comportait la construction d‟un multiplexe cinématographique et de locaux commerciaux ayant vocation à être cédés à des tiers, ainsi que des ouvrages destinés à être remis au pouvoir adjudicateur, à savoir un parc de stationnement ainsi que des voies d‟accès et des espaces publics. Les tranches ultérieures portaient essentiellement sur la construction de locaux commerciaux additionnels et d‟un hôtel.

Enfin, il est à rappeler que même si la réglementation relative aux marchés publics n‟est pas applicable, les pouvoirs publics restent soumis au principe d‟égalité de traitement. Ce principe suppose pour le Conseil d‟État que l‟autorité publique cherchant à céder un bien immobilier fasse usage de la vente publique sauf si des motifs admissibles existent pour justifier la vente de gré à gré ou l‟échange.[1] CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux vs. Commune de Roanne, C-220/5, Rec., 2007, I-385.

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Kim MÖRIC

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partenariat public privé - uvcw - union des villes et ... · ne pas oublier que le but des...

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