I. INTRODUCTION 4

1.1 UNE DÉFINITION GÉNÉRALE DU DROIT 41.1.1 UN SYSTÈME HIÉRARCHISÉ DE NORMES (RÈGLES) 51.1.2 ÉDICTÉES PAR L’ÉTAT 61.1.3 OBLIGATOIRES POUR TOUS 61.1.4 QUI PEUVENT ÊTRE IMPOSÉES PAR LA FORCE 61.1.5 EXCLUSIVEMENT PAR L’ÉTAT 61.2 L’ÉTAT ET LE DROIT 71.2.1 DÉFINITION DE L’ÉTAT : CONDITIONS D’EXISTENCE EN DROIT 71.2.2 L’ÉTAT COMME ABOUTISSEMENT DE PHÉNOMÈNES SOCIOPOLITIQUES 71.2.3 L’ÉTAT COMME REFLET D’UNE « IDÉE DE DROIT » 81.2.4 L’ÉTAT DE DROIT : LE DROIT COMME RÉGULATEUR DE L’ÉTAT ET DE LA PUISSANCE PUBLIQUE 81.3 L’ÉTAT ET SON FONDEMENT 81.3.1 DÉFINIR LA SOUVERAINETÉ : SOUVERAINETÉ DE/ DANS L’ÉTAT 81.4 L’ÉTAT ET LA CONSTITUTION 91.5 L’ÉTAT ET SON GOUVERNEMENT 91.5.1 L’ÉTAT TOTALITAIRE 91.5.2 L’ÉTAT DÉMOCRATIQUE 101.5.3 LE PARLEMENTARISME (RÉGIME DU CANADA) 101.7 LES SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL 111.7.1 LES SOURCES HISTORIQUES 111.7.1.1 Sources anglaises 121.7.1.2 Les sources franco-anglaises 141.7.1.3 Les sources canadiennes 141.7.1.4 La période du gouvernement responsable 151.7.1.5 Le fédéralisme 161.7.1.5.1 Hodge v The Queen 1883 UKPC 161.7.1.6 L’indépendance 181.7.1.7 Loi constitutionnelle de 1982 181.7.1.7.1 Renvoi pour modifier la Constitution 191.7.1.7.2 Renvoi sur l’opposition du Québec pour modifier la Constitution 191.7.1.8 R c Sioui, 1990 20

II. ORIGINES ET ÉNONCÉ DU PRINCIPE DE SÉPARATION DES POUVOIRS 21

2.1 INTRODUCTION AU PRINCIPE 212.1.1 EN DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ 212.1.1.1 Cheryl Saunders, Legislative, executive and judicial institutions 2006 212.1.1.2 Le droit public existe-t-il ? Du juge ou du parlementaire, qui gouverne ? (ULB) 232.1.2 DÉFINITION ET ORIGINES DU PRINCIPE 252.2 POUVOIR CONSTITUANT : AMENDEMENTS CONSTITUTIONNELS 262.2.1 DE FINITION 262.2.2 ART. 38 A 49 LC 1982 262.2.3 PROCE DURES D'AMENDEMENT : 262.2.3.1 Modification par une législature seule. 272.2.3.2 Modification par le Parlement seul. 272.2.3.2.1 Réforme du Sénat, 2014 28

1

2.2.3.3 Modification par le Parlement et les législatures des provinces concernées. 292.2.3.4 Modification par unanimité du Parlement et de toutes les législatures 292.2.3.5 Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne (7/50) 292.2.4 AMENDEMENTS CONSTITUTIONNELS 1997, QUÉBEC ET TERRE-NEUVE 30

III. LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DES TROIS POUVOIRS 30

3. 1 LE POUVOIR LÉGISLATIF 303.1.1 LE SÉNAT (CHAMBRE HAUTE), ARTS 2-36 LC 1867 313.1.2 LA CHAMBRE DES COMMUNES, ARTS 35-57 LC 1867 323.1.3 LA DÉMOCRATIE REPRÉSENTATIVE ET LE BICAMÉRALISME 333.1.3.1 Renvoi relatif à The Initiative and Referendum Act, 1919 333.1.3.2 Loi sur la consultation populaire, 1978 333.1.3.3 Loi référendaire, 1992 333.1.3.4 Principes et notions 343.1.4 SOUVERAINETÉ PARLEMENTAIRE 343.1.4.1 Le Parlement ne peut se lier sur la substance 343.1.4.1.1 Renvoi sur le régime d’assistance publique au Canada, 1991 343.1.4.1.2 Québec c Canada 2015 (Renvoi sur l’abolition du registre des armes à feu) 363.1.4.1.3 Johanne Poirier, Souveraineté parlementaire et armes à feu : le fédéralisme coopératif dans la ligne de mire ? 373.1.4.2 Les contraintes procédurales (limites de forme et de manière) : Manner and form 373.1.4.2.1 R c Mercure 1988 373.1.4.2.2 AG v Trethowan, 1931 383.1.4.2.3 Principes et notions 383.1.5 PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS 393.1.5.1 Sherriff of Middlesex 393.1.5.2 NB Broadcasting c NÉ 403.1.5.3 Principes et notions 403.1.5.4 Liste des privilèges et immunités parlementaires 413.1.6 RÉSUMÉ SUR LE POUVOIR LÉGISLATIF 423.2 LE POUVOIR EXÉCUTIF 433.2.1 DÉFINITION DES TERMES 433.2.2 LES ORIGINES HISTORIQUES DU GOUVERNEMENT 433.2.3 LES CARACTÉRISTIQUES DU GOUVERNEMENT 453.2.4 LES PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS DU GOUVERNEMENT 453.2.5 LA PRÉROGATIVE ROYALE 453.2.5.1 La démocratie est en crise 473.2.6 LA PRIMAUTÉ DU DROIT 493.2.6.1 Introduction 493.2.6.2 Origine 503.2.6.3 Principe de la primauté du droit de Dicey 503.2.6.4 La portée du principe en droit canadien 503.2.6.4.1 La réception législative et constitutionnelle du principe 503.2.6.4.2 Conséquences de la primauté du droit selon le régime canadien 52LES CONSÉQUENCES "THÉORIQUES". 52LES CONSÉQUENCES PRATIQUES : 55

2

3.2.6.4.3 Critiques du concept 55Charkaoui c Canada, 2007 55Canada c Khadr, 2010 583.3 LE POUVOIR JUDICIAIRE 623.3.1 LES ORIGINES HISTORIQUES DES TRIBUNAUX 623.3.2 LES CARACTÉRISTIQUES CONTEMPORAINES DU SYSTÈME JUDICIAIRE CANADIEN 653.3.3 INDÉPENDANCE ET IMPARTIALITÉ 693.3.3.1 Indépendance judiciaire 703.3.3.2 Impartialité judiciaire 713.3.4 CONTRÔLE DE L’ACTION ADMINISTRATIVE ET DE LA CONSTITUTIONNALITÉ PAR LES TRIBUNAUX 733.3.4.1 L'intervention du pouvoir judiciaire 733.3.4.1.1 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la constitutionnalité des lois 733.3.4.1.2 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la constitutionnalité des actes gouvernementaux 753.3.4.1.3 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la légalité des actes gouvernementaux 763.3.4.2 La protection constitutionnelle des droits et libertés 763.3.5 ISSUE OF STANDING/ INTÉRÊT À AGIR 773.3.5.1 L’intéret requis : qui peut demander l’inconstitutionnalité d’une loi ? 773.3.5.2 Types d’intérets 773.3.5.3 Concept d’intéret public d’agir 77

IV. DROITS ET LIBERTÉS 78

4.1 SOURCES D’INSPIRATION DE LA CHARTE CANADIENNE 784.1.1 1ÈRE SOURCE : LE DROIT ANGLAIS 784.1.2 2È SOURCE : LE DROIT INTERNATIONAL 804.2 LES ÉLÉMENTS DE DROIT 844.3 LE TERME « CHACUN » / « EVERYONE » 844.4 CLASSIFICATION DES DROITS DE L’HOMME 864.4.1 PAR GÉNÉRATION 864.4.2 DROITS NÉGATIFS VS DROITS POSITIFS (+ JUSTICIABLES VS NON JUSTICIABLES) 874.4.3 DROITS COLLECTIFS VS INDIVIDUELS 884.4.4 DROITS DÉROGEABLES VS INDÉROGEABLES 884.5 LE TERME « PERSONNE » : EDWARDS V CANADA 894.6 CHAMP D’APPLICATION, RÈGLES D’INTERPRÉTATION, LIMITATIONS, PRIMAUTÉ, RÉPARATIONS 904.6.1 INTRODUCTION 914.6.2 OAKES V THE QUEEN 924.6.3 ALBERTA V HUTTERIAN BRETHREN 944.6.4 LA PROMESSE BRISÉE DE OAKES, DANIELLE PINARD 96

I. INTRODUCTION

Film : Pluie de pierre à whiskey trench : départ du 28 août 1990, peu connu – reflète notre ordre social, nos relations les uns avec les autres. Oka crisis.

Discussion :- Discrimination, inégalité- Système imparfait

3

- Partie émotionnelle qui déroge de la loi - En pratique nous ne sommes pas égaux, il y en a de plus égaux que d’autres.- État colonial, on diminue l’importance des premières nations, inférieurs, on leur enlève le

pouvoir politique : deux poids, deux mesures - Discrimination systémique (préjugés qui perdurent dans le temps)- Limite de la liberté d’expression ? Ridiculiser les autres ? - Y’a t’il réellement un progrès ? Non

Ordre constitutionnel : ici c’est l’exemple d’un disfonctionnement majeur du système constitutionnel et de notre sociétéAtout et problème dans le cadre constitutionnel. L’étude du cadre en vaut donc la peine car nous avons un cadre constitutionnel imparfait.

1.1 Une définition générale du droit

Définition générale du droit : - Doctrine positiviste (Hans Kelsen, fondateur du normativisme) = un système hiérarchisé de

normes édictées par l’État et obligatoire pour tous, qui peut etre imposé par la force = seul l’État peut faire du droit.

- Théorie très contestée, entre autres par les approches sociologiques et marxistes du droit. - Par sa simplicit voire son simplisme, elle constitue la théorie dominante du phénomène é

juridique (tribunaux). - Pour Kelsen, le droit est "un ordre de contrainte". Les deux termes fondamentaux sont :

"ordre" et "contrainte". - Trois facettes à cette théorie : hiérarchie des normes (normativisme), la validité d’une

norme se fait en fonction de la norme supérieure, monopole de l’État (système répressif créé par l’État pour mettre en application le droit).

- Le droit est : un système hiérarchis de normes, édictées par l’État, obligatoires pour étous, qui peuvent être imposées par la force.

1.1.1 Un système hiérarchisé de normes (règles)

"Système" = ensemble de normes organisé selon une série complexe de principes logiques. L’étude de ces normes et des principes logiques qui les organisent, les relient et les rendent compréhensibles et applicables, constitue l’objet premier d’un cours de droit. Dans ce système, le principe logique est le principe hiérarchique : une norme juridique

procède nécessairement d'une autre norme juridique dont l'autorit est supérieureé . On peut toujours retracer la source d’un pouvoir ou d’un acte juridique jusqu'à la norme

fondamentale, qui est la Constitution. La validit de cette constitution procède elle-meme de l'autorit historique d'uné é

constituant, et l'on peut ainsi remonter dans l'histoire jusqu'à l'acte constituant initial.

Hiérarchie des normes : 1) La primauté du droit2) La Constituante (ou formule d’amendement) : pouvoir de faire et de modifier la

Constitution3) La Constitution : norme fondamentale.

4

Elle désigne les organes chargés de la création des normes générales et fixe la procédure qu'ils doivent suivre.

Elle assure la soumission des gouvernements au droit. Pyramide de Kelsen : au sommet = Constitution L’histoire constitutionnelle du Canada comporte des moments qui marquent deux

modes de formation de la Constitution : o Actes violents : conquete et colonisation française des territoires autochtones ;

conquete britannique des territoires de la Nouvelle-France en 1760 o Actes légaux de transformations constitutionnelles : Acte de Québec (1774),

Acte constitutionnel (1791), Acte d’Union (1840), British North America Act (1867), Statut de Westminster (1931), Loi constitutionnelle (1982)

La Constitution est donc un postulat mais fondé sur une légitimité historique et politique.

4) Législation : Normes générales issues de la procédure législative Elle désigne les organes administratifs ou judiciaires chargés de créer des normes

individuelles dans des cas concrets Elle fixe la procédure que ces organes doivent suivre Une norme juridique valable si créée conformément aux règles déterminées pour sa

création La validité d'une norme fondamentale ne réside pas forcément dans une procedure

juridique. Elle peut etre le résultat d'actes politiques, d'événements (révolutions, coups d'État, ...) qui prouvent leur efficacité. Ces actes ou ces événements sont identifiés comme une "constituante" qui énonce la norme fondamentale à laquelle doivent se rattacher les diverses normes du nouvel ordre juridique ainsi instauré.

1.1.2 Édictées par l’État

Dans la théorie de Kelsen, l'État et ses composantes sont forcément à la source de la norme juridique puisque celle-ci découle de la Constitution, c'est-à-dire de la norme constitutive de l'État lui-meme. (Norme juridique de l’État/ Constitution État normes juridiques)

1. Norme émane principalement du pouvoir législatif, reconnu au Canada comme dépositaire de la souveraineté populaire.

2. Elle émanera également, et souvent par délégation, des deux autres pouvoirs de l'État : l'exécutif ou le judiciaire.

I.1.3 Obligatoires pour tous

Le droit et les règles juridiques ne sont pas optionnels. Caractère obligatoire obligatoires pour tous = pour tous les membres d'une meme

catégorie juridique, celle à laquelle s'adresse la norme. Toutes les normes ne s’appliquent pas de la meme façon à tous, et toutes les normes n’ont

pas le meme caractère fondamental. « Normes d’ordre public » = normes auxquelles ont ne peut pas déroger « Normes supplétives » = s’appliquent lorsque les personnes concernées n’ont pas d’autres

règles pour régir les rapports juridiques entre elles (= droit privé)

5

1.1.4 Qui peuvent être imposées par la force

Acte de contrainte = la sanction C’est une peine ou exécution forcée. C’est la réaction spécifique du droit contre les comportements illicites/ contraires au droit

(Kelsen) On oblige les humains se comporter d’une manière déterminée sous peine d’etre sanctionné = pression par l’État/ le droit

Le droit = ordre social basé sur la contrainte (Kelsen)

1.1.5 Exclusivement par l’État

- L'État a mis en place un système répressif des conduites déclarées illicites. - Cet ordre de contrainte est un monopole de l'État du simple fait du caractère hiérarchique

des normes juridiques. - Monopole nécessaire pour maintenir un "ordre" étatique. - Lorsque disparait ce monopole, disparait aussi l’ordre étatique et aussi l’ordre juridique - "Nul ne peut se faire justice a soi-meme"- Fonction essentielle du droit = etablir un monopole de la force en faveur des diverses

communautes juridiques. (Kelsen)

1.2 L’État et le droit

« L’État est une réalité présente partout, meme si personne ne l’a jamais vue » Burdeau

Institutionnalisation du pouvoir :- Processus historique qui aboutit à la constitution de l'État- Dissociation entre l'autorité et l'individu qui l'exerce. - Contraire de la personnalisation = lorsqu'un chef s'approprie et détient la totalité du

pouvoir - L'institution étatique, comme appareil organisé, devient le siège exclusif de la

puissance publique. L'ensemble de ce processus est capté par le droit, qui établit des conditions a l'existence d'un État.

1.2.1 Définition de l’État : conditions d’existence en droit

1. Le territoire : pas d'État sans territoire.2. La population : l'élément humain qui projette un ordre désirable. 3. L'autorité organisée (gouvernement) : l'organisation de structures matérialise l'exercice

du pouvoir conformément à la norme fondamentale/ Constitution de l'État. 4. La reconnaissance : par les autres États souverains et les instances internationales.

Ex : Vatican : population ? Palestine : reconnaissance ?

1.2.2 L’État comme aboutissement de phénomènes sociopolitiques

Il faut que la population partage la conscience d'une meme nécessité de s'organiser à l'intérieur du territoire qu'elle occupe :

6

1. Conscience collective de former une nation s'identifiant à un meme passé historique = modèle classique État-nation. Problème : Il arrive que les groupes formant la population d'un État ne s'identifient pas à un meme destin historique et ne souhaitent pas etre soumis à une meme autorité = revendication de la faculté de constituer leur propre État sur le territoire ou ils vivent (eg : Québec, Catalogne, Écosse)

2. Conscience de la nécessité de s'unir pour affronter l'avenir projetant dans un avenir commun = construction d'États supra-nationaux. Ex : Communauté européenne

L’État c’est : - Aboutissement des phénomènes sociopolitiques qui lui donnent naissance. - Inscription institutionnelle de la nation dans la durée. - Reflet de l’idée ou la valeur générale de sa population. 1.2.3 L’État comme reflet d’une « idée de droit »

Donc État :

Forme par laquelle groupe est unifié en étant soumis au droit Transformation en ordre durable au service de valeurs qui lient gouvernants et

gouvernés.

« Le concept d'Etat purifie le pouvoir en le detachant des volontes des chefs pour le rendre tributaire de l'idee que la collectivite se fait de son avenir et de l'organisation politico-sociale propre a la mai triser. Or cette idee qui est l'assise premiere du pouvoir est aussi le fondement du droit. » Burdeau

Représentation de l'ordre désirable = idee de droit qui cristallise le consensus dominant. Comme la concrétisation de l'idée de droit implique l'édiction de règles juridiques, l'État, par son organisation en système juridique, devient le reflet de l'idée de droit.

1.2.4 L’État de droit : le droit comme régulateur de l’État et de la puissance publique

Puissance de l'État = limitée par la norme fondamentale (Constitution) État régule nos interactions publiques L'État de droit régule nos interactions publiques par le droit et protège les gouvernés et

administrés contre l'arbitraire du pouvoir. Lorsque l'État de droit fait défaut, le pouvoir dans l'État est qualifié de totalitarisme, de

dictature.

1.3 L’État et son fondement

1.3.1 Définir la souveraineté : souveraineté de/ dans l’État

Souveraineté signifie « sans pouvoir supérieur » ou « possession du pouvoir constituant » (Burdeau)

7

L’État est le moyen de la souveraineté. Nous sommes les souverains. La reine est le monarque (légitimité, intégrité).

Pouvoir constituant originaire : Appartient au souverain qui seul peut déterminer l'idée de droit qui doit animer l'État Pouvoir constituant institué :Pouvoir, confié par le souverain à une institution, de changer la norme fondamentale, les règles constitutionnelles (dans un système parlementaire, souveraineté représentée par l’État)Lorsque la nation est titulaire de la souveraineté, elle doit désigner les personnes qui l'exerceront en son nom (sauf dans une démocratie directe). Souveraineté interne :La capacité de modification de la Constitution de l'État selon le droit public interne (fédéral + provincial) Souveraineté externe : La capacité d'agir à titre d'État sur la scène internationale, selon le droit international public (dépend de la reconnaissance internationale par les autres États)

1.4 L’État et la Constitution

Constitution = construction de l’État par le souverain Fonction de la Constitution dans la démocratie :- Assurer la soumission des gouvernants au droit - Assurer que les souverains ne sont pas dominés par les gouvernants- Acteurs : les parlements, les juges, l’exécutif, - Séparation des pouvoirs dans l’État de droit- L’État produit le droit – selon la théorie de Kelsen

1.5 L’État et son gouvernement

1.5.1 L’État totalitaire

1. Le principe de personnalité : La conception et l'orientation politique n'ont pas à etre mises en discussion devant les citoyens. Le détenteur du pouvoir décide.

2. Le principe d'autorité : Le détenteur du pouvoir impose son point de vue. 3. Le principe d'orthodoxie : La décision du détenteur du pouvoir est réputée la meilleure.4. Le principe d'exclusivité : Puisqu'une seule doctrine est bonne, les autres doivent

s'effacer. La doctrine choisie est propagée par tous moyens.

Ensemble des structures assujetti à l'idéologie dominante du pouvoir en place. L’individu est subordonné à cet idéal exclusif que le pouvoir formule et impose par un sévère controle social.

- Ex : régime Nazi = le droit a servi à l’oppression

8

1.5.2 L’État démocratique

1. Droits et libertés publics : liberté politique est la participation à la direction des affaires publiques par le suffrage et la délibération. Les déclarations, chartes, garanties, constitutionnalisent ces droits.

2. Pluralisme idéologique : plusieurs spectres politiques, liberté de croyance. Le gouvernement et l'administration ne favorisent ni ne défavorisent directement aucune opinion licite. L'information (pas de propagande pour un seul parti, pas de censure).

3. Universalité de la participation : milieu formé par l'ensemble de la population. Doit inclure des catégories de personnes auparavant exclues.

4. Décision majoritaire : La décision étant déférée au nombre, la majorité de la population appelée à participer décide des orientations politiques. (Sous réserve de la protection des droits de la minorité)

5. Pluralisme organique : L'État démocratique implique, outre le peuple, un organe de gouvernement distinct de celui-ci, ainsi qu'une ou plusieurs assemblées chargées de le représenter. Indépendance organique est primordiale.

6. Relativisme démocratique : pas de changement dans la structure de l’État la structure constitutionnelle assure la continuité de l’État quelque soit la différence et l’inclinaison, l’expression des positions politiques au pouvoir. Ex : passer des conservateurs au NPD l’État se tient quand meme

7. La séparation des pouvoirs : le pouvoir doit arreter le pouvoir (Montesquieu) – empeche l’abus – ex : un juge, une commission des droits de la personne, parti d’opposition, vérificateur général du Canada. Législatif, exécutif, judiciaire (médias ?)

1.5.3 Le Parlementarisme (régime du Canada)

Régime canadien, héritage de l’AngleterrePrincipes :

1. Le parlement au cœur de l’exercice démocratique 2. L'égalité entre l'exécutif et le législatif (en théorie seulement)3. La collaboration entre l'exécutif et le législatif 4. La réciprocité d'action de chacun des pouvoirs sur l'autre. Pour que l'égalité et la

collaboration entre ces forces politiques soient effectives, chacune doit avoir des moyens réguliers d'agir sur l'autre. Eg : La motion de censure conduit à la démission du Cabinet ; la défiance conduit à la démission du ministre. Inversement, la dissolution du Parlement est aux mains de l'exécutif (à l’origine c’était la prérogative royale mais aujourd'hui c’est une décision purement gouvernementale)

5. Responsabilité gouvernementale : le gouvernement doit avoir la confiance du Parlement

Ministres d’origine parlementaire (le gouvernement doit choisir ses ministres parmi les députés élus par le peuple)

Ministres ont accès au Parlement Responsabilité solidaire : si Parlement refuse sa confiance au Cabinet, celui-ci

démissionne en bloc.

9

1.7 Les sources du droit constitutionnel

Droit constitutionnel canadien : droit politique de l’État, mécanisme d’exercice de la souveraineté politique en notre nom, car nous sommes les souverains Le Canada est différent de la France ou la seule source est la Constitution française (puis jurisprudence, puis Cour européenne des droits de l’homme)

Canada : pluralités des textes (régime constitutionnel hérité des Britanniques, non écrit, non unifié dans un seul texte normes constitutionnelles qui sont de la pratique politique confirmé par des jugements tranquillement) = multiples normes juridiques

Ce sont des « normes" car toutes ne sont pas contenues dans des textes (eg : aucun texte constitutionnel ne prévoit le poste de Premier ministre). On peut parler aussi de coutumes constitutionnelles.

Important de connaitre les sources du droit donc car on se demande quelles institutions gardées face à cette pluralité. Les sources du droit constitutionnel sont multiples et étalées dans l'Histoire. Il y a des textes qui existent, des pratiques très anciennes, la structure constitutionnelle ne change pas vraiment au cours du temps (controle via démocratie). Le système n’est pas parfait mais fonctionne souvent.

Processus de colonisation :

2 types de processus basés sur l’idée de travailler la terre pour la posséder.1. Colonisation de peuplement : les habitants du peuple ne cultivent pas la terre, idée de

terre vide donc c’est pas grave de les tasser, on ignore les mécanismes de gouvernements, sociétés du peuple présent. C’est le cas des autochtones quand les Français sont arrivés.

2. Colonisation de conquête : les gens exploitent la terre, on considère donc leur système de justice, droit, gouvernement. C’est le cas des Français quand les Anglais sont arrivés.

Nous sommes d’abord une colonie de peuplement puis une colonie de conquete. Troubles, négociations, révoltes = éléments d’indépendance progressifs (et non de décolonisation comme en Afrique). D’ou viennent-ils ?

1.7.1 Les sources historiques

1.7.1.1 Sources anglaises

Le Domesday Book (1085-1087) C'est le résultat du premier recensement de l'histoire moderne de l'Angleterre. Il tient une comptabilisation très précise des habitants, de leurs terres et de leurs biens. Établi à des fins fiscales, il constitue une description détaillée de l'Angleterre telle qu'elle se présentait vingt ans après la conquete de Guillaume le conquérant. C'est un texte fondateur : nous savons de quoi l'Angleterre est partie. Recensement = acte profondément étatique.

La Magna Carta (1215) La Grande Charte est un contrat de féodalité entre les barons et le roi Jean Sans Terre, prévoyant un meilleur respect de leurs droits féodaux. Beaucoup d'articles ont un caractère fiscal (limitant les impots à ceux fixés par la tradition tout impot extraordinaire devant etre

10

approuvé par le Grand Conseil du Royaume), ou para-fiscal (la fixation de poids et mesures). Plusieurs articles traitent de l'administration de la justice, obligeant le Roi à n'arreter personne sauf en conformité d'un jugement légal, préfiguration de l'habeas corpus. On dit, à tort, que c'est le texte fondateur de la protection des droits et libertés en régime britannique. Mais historiquement, elle joue néanmoins un role symbolique important. Révolte fiscal – changement politique – Jean Sans Terre – opposition entre le monarque et les barons (batailles fiscales). Limite les pouvoir du Monarque. Ne peut pas créer de nouvelles taxes sans l’accord des barons. Importance symbolique – invoqué pour dire qu’il faut limiter les pouvoirs politiques de la couronne. Va structurer la limitation des pouvoirs de la monarchie absolue dans les prochains siècles.

Le Petition of Rights (1628) Charles Ier, en guerre et en quasi-banqueroute, a besoin du soutien du Parlement, et lui propose, en échange, l'élaboration d'une nouvelle Magna Carta, qui interdit l'imposition arbitraire, la détention arbitraire sans habeas corpus (droit d’invoquer l’habeus corpus), la loi martiale et le cantonnement privé des troupes. Limitation par le parlement du pouvoir du Roi, le parlement veut contrôler les dépenses du Roi.

Le Bill of Rights (1689) Après la révolution britannique de 1649, la dictature de Cromwell, la restauration de Charles II en 1660, les exactions de Jacques II Stuart, roi en 1685, pour restaurer le catholicisme, le Parlement invite Guillaume d'Orange, époux de la fille de Jacques II, à envahir l'Angleterre et restaurer le protestantisme, mais y met une condition : l'acceptation du Constitutional Settlement. Sous le règne de William et Mary (1689-1702), une série de lois vont limiter sévèrement la prérogative royale, dont le Bill of Rights, premier modèle des déclarations des droits ultérieures. Pour la première fois, le Parlement a "fait" le roi et lui a dicté les limites de son pouvoir. Maintenant, le Roi ne peut pas suspendre les lois votées par le parlement, le parlement s’affirme. On chasse James II, car on ne veut pas rétablir le catholicisme. On invite Guillaume d’Orange à devenir roi avec Mary (Reine). Le parlement décide qui est le Roi (un prince étranger) et limite ses pouvoirs. Le parlement fait le Roi. William et Mary n’ont pas d’enfants, le parlement fait le roi une deuxième fois (Anne), puis une troisième fois (George). La lignée Stuart est complètement éloignée par le parlement (les grands du royaume).

Le Act of Settlement (1701) A nouveau, le Parlement fait le roi en invitant à monter sur le trone le Grand Électeur de Hanovre George 1er qui fonde l'actuelle dynastie. Distance entre le Roi et les ministres – ceux qui prennent réellement les décisions – démocratie anglaise gagne en indépendance. Pouvoir du parlement. Arrivée du parlementarisme 18e siècleLes rois nommaient les ministres avant, l’idée du cabinet se crée.

1. Le Roi ne peut engager une guerre étrangère sans le consentement du Parlement, 2. Toutes les délibérations sur la conduite de l'État doivent se tenir au sein du Privy Council

(pour éviter les cabinets secrets), 3. Les membres de ce dernier doivent etre britanniques, 4. Le roi ne peut nommer personne à la Chambre des Communes.

11

5. Les juges sont nommés "during good behaviour" et non "during good pleasure of the Crown" et que leur salaire est fixé et établi: l'inamovibilité et la sécurité financière des juges, conditions de leur indépendance, sont instaurées.

Cette loi incorpore tout les gains démocratiques de la souveraineté parlementaire + indépendance judiciaire. Régime de parties (discipline et système de partie). (Le régime des partis va naitre : les Tories et les Whigs existent déjà) Le Roi conserve un large domaine de prérogative, qui ira en s'amenuisant avec les siècles, mais la structure constitutionnelle de l'Angleterre est enfin clairement une monarchie limitée et controlée par un Parlement souverain. C'est le régime constitutionnel actuel du Canada. Le parlement prend le contrôle du pouvoir politique Les éléments clefs du régime constitutionnel canadien sont là.

La prérogative royale : Pouvoir absolu du roi, prérogative royale très large à l’époque « L’État c’est moi » Louis XIV) capacité du roi de tout faire seul sans consentement, ni controle (du Parlement).

Travail du Parlement au cours des siècles : réduire la prérogative royale. Aujourd’hui très petite portée : nomination du premier ministre, signature des nouvelles

lois canadiennes. Formellement, le législateur en droit anglais est le roi en son parlement (Parlement) et

l’exécutif est le roi en son conseil (gouvernement).

1.7.1.2 Les sources franco-anglaises

Le Traite de Paris de 1763En 1759 et 1760, dans le cadre de la Guerre de sept ans, les troupes anglaises font la conquete de Montréal et de Québec. Le Traité de Paris vient sceller les conséquences juridiques de cette guerre et le Roi de France cède au Roi d'Angleterre, "en toute propriete, le Canada avec toutes ses dependances". Le Traité toutefois ajoute : "De son cote, Sa Majeste Britannique convient d'accorder aux Habitans du Canada la Liberte de la Religion Catholique : En Consequence Elle donnera les Ordres les plus precis et les plus effectifs, pour que ses nouveaux Sujets Catholiques Romains puissent professer le Culte de leur Religion selon le Rit de l'Eglise Romaine, en tant que le permettent les Loix de la Grande Bretagne". Cette protection de la religion des Canadiens est à l'origine de plusieurs dispositions de notre constitution actuelle, dont le système scolaire confessionnel, qui ne fut aboli qu’en 1999. On hérite de cette importance et contrôle du Parlement. La France cède le Canada. Le Roi d’Angleterre garantie la liberté de religion des sujets catholiques au Canada dans ce traité (a l’origine de plusieurs dispositions de la liberté de religion actuelle).

1.7.1.3 Les sources canadiennes

La Proclamation Royale de 1763 Elle déclare le droit le plus absolu du conquérant et les pouvoirs législatifs illimités de la Couronne britannique sur la colonie conquise : elle impose le droit anglais en toute matière. Elle reconnait la liberté de religion prévue au traité de Paris de la meme année, mais exige de tous les habitants désireux de participer au gouvernement de la colonie un serment d'allégeance

12

comportant une déclaration d'abjuration : c'est le serment du Test qui nie la transsubstantiation dans l'Eucharistie et l'autorité du Pape. Les Canadiens français sont donc exclus de l'administration (sont exclus de la fonction publique).On peut fixer à cette date, la première réception du droit anglais. Comme la Proclamation créait également une assemblée législative (qui ne se réunira jamais), ce sera aussi provisoirement la date ultime de réception.

L'Acte de Quebec (1774) Pression pour rétablir le droit françaisSuite à de vives protestations, Londres rétablit la Coutume de Paris en matière civile, accorde la liberté de culte aux Canadiens et les dispense du serment du Test (ils peuvent donc avoir accès a la fonction publique.)

L'Acte constitutionnel (1791) Suite à la révolution américaine, à l'avènement du parlementarisme au Nouveau-Brunswick, le régime de 1774 est dépassé. De plus, après la Révolution française l'Église catholique est devenue un ferme soutien du pouvoir royal britannique, meme si elle n'est encore que tolérée. L'Acte constitutionnel divise le Canada en deux provinces : le Haut-Canada et le Bas-Canada. Le Gouverneur est désormais assisté d'un Conseil exécutif (sorte de gouvernement irresponsable), d'un Conseil législatif (sorte de Chambre des Lords) et d'une Assemblée législative ou les Canadiens-Français sont majoritaires et s'initient à la vie parlementaire. Le gouvernement représentatif est né, le parlementarisme fait ses débuts. Le droit privé français s'applique initialement aux deux provinces, mais le Haut- Canada adopte dès 1792 le droit privé anglais. Séparer les populations- le haut et le bas Canada – Québec et Ontario. 2 provinces. Idée de fédéralisme. Haut Canada : droit civil français. Assemblée législative de chacune des provinces devient importante. Pour la première fois, un vrai parlement avec des gens qui peuvent s’exprimer. Débat en chambre qui ont de l’importance

Les rebellions (1834-1838) Le climat s'alourdit, particulièrement à cause du refus du gouverneur de permettre à la Chambre de controler les fonds publics. En février 1834 L-J Papineau fait voter par l'Assemblée législative 92 résolutions qui reprennent tous les griefs des Canadiens Français contre le régime et qui réclament l'élection des membresdu conseil législatif. Aux élections de 1836, les Patriotes triomphent. Ils sont très liés aux réformistes du Haut-Canada de William Lyon Mackenzie. Mais les résolutions sont rejetées par Londres. L'insurrection éclate, et elle est écrasée dans le sang. On veut un gouvernement responsable. Le parlement veut controler les actions de l’exécutif

Le rapport Durham Devant les troubles qui ont cours dans les deux Canada, Londres envoie Lord Durham, gouverneur général de toutes les colonies britanniques d'Amérique du Nord. Celui-ci recommande, entre autres, l'assimilation des Canadiens Français par l'union des deux Canada et la formation d'un gouvernement responsable.

1.7.1.4 La période du gouvernement responsable

L'Acte d'Union (1840)

13

L'Acte d'Union établit un seul gouvernement pour toute la Province du Canada : un gouverneur responsable devant le Parlement britannique, un Conseil exécutif nommé par la Couronne, un Conseil législatif de vingt-quatre membres nommés à vie et une Chambre d'Assemblée de quatre-vingt-quatre députés, partagés par moitié entre les deux anciens Canada (meme si la population canadienne française est encore majoritaire). L'anglais est érigé en seule langue officielle. La Chambre controle mieux les finances publiques mais pas la liste civile. on unifie les des 2 provinces du Canada, mais il y a encore un fédéralisme caché. Les canadiens anglais sont majoritaires. Chambre anglaise majoritaire afin d’assimiler les canadiens français.

Par la suite, les Canadiens français associés aux réformistes du Haut-Canada participent activement à la vie politique : ils obtiennent en 1848 la responsabilité ministérielle devant l'Assemblée et le rétablissement du français dans les textes de la Province. En 1853, le nombre des députés augmente à cent trente et le Conseil législatif devient lui-meme électif. Donc le gouvernement est enfin représentatif et responsable. Ajoutons qu'un fédéralisme de fait est demeuré malgré l'Union puisque chacune des anciennes provinces conservait ses lois jusqu'à leur abolition par le parlement de l'Union, et que celui-ci a adopté des lois ne s'appliquant qu'à l'une ou l'autre des anciennes provinces, le meilleur exemple en étant le Code civil du Bas Canada adopté en 1866.

1848 : gouvernement responsable établi par une simple lettre du gouverneur général. On a les éléments clefs de notre démocratie.

1.7.1.5 Le fédéralisme

Le Colonial Laws Validity Act (1865) Il stipule qu'un statut est impérial soit s'il déclare expressément s'appliquer à la colonie, soit si cela est nécessairement implicite. Il ajoute que la législation d'une colonie est nulle si elle contrevient a une loi impériale, mais est valide si elle contrevient a une loi ordinaire ou a la Common Law. Les lois du parlement d’Angleterre s’appliquent à qui ? Au moment de la création d’une colonie, tout le droit anglais débarque au Canada. Quand on crée des assemblées législatives, quand la réception des lois anglaises terminent-elle ? 1763 : date du début de réception1791 : date finale de réception, l’assemblée législative locale applique ses lois, les lois de Londres arretent de s’appliquer à partir de cette date. SAUF : les lois impériales.

Le British North America Act (1867) C'est le texte fondateur de la constitution canadienne écrite en vigueur aujourd’hui. C’est une loi du Parlement britannique qui réorganise le territoire en créant un État fédéral et des provinces. Essentiellement, ce texte déclare que le Canada adopte une constitution fondée sur les mêmes principes que la constitution britannique et il répartit les compétences législatives entre les deux ordres de gouvernement (fédéral et provincial). En 1982, cette loi a été rebaptisée «Loi constitutionnelle de 1867». Seule sa version en langue anglaise est officielle. A ce moment-là, nous ne sommes pas un pays indépendant toujours un Dominium, une colonie.

14

1.7.1.5.1 Hodge v The Queen 1883 UKPC

UKPC : Judicial Committee of the Privy Council. Tribunal de dernière instance pour les pays du Commonwealth (c’est un sous-comité de 14 juristes de la House of Lords)

Questions de droit : Est-ce que la législature d’Ontario a l’autorité de passer la résolution et le pouvoir de

créer et annexer des peines en cas d’infraction à celle-ci ? Oui, il n’y a pas de conflits de pouvoirs avec le parlement du Dominion.

Si oui, la législature d’Ontario pouvait-elle déléguer son autorité et ses pouvoirs aux License Commissioners (ou à toute autre autorité en dehors de l’institution législative elle-meme) ? Oui.

Raisonnement : Des objets qui pour certains buts relèvent de la section 92 peuvent pour d’autres buts

relever de la section 91 (Russel v. Queen) :◦ Les pouvoirs conférés par les sections 4 and 5 du License Liquor Act sont

similaires à ceux conférés aux municipalités par d’autres lois existantes. Ils se rattachent à des affaires de nature locale et cherchent à préserver la paix et l’ordre public au sein de la municipalité.

◦ Ils n’enfreignent donc pas les dispositions plus générales du Regulation of Trade and Commerce. Au contraire, ils s’inscrivent dans la logique de la section 92 (n. 8, 15 et 16)

◦ Les législatures provinciales ne sont pas subordonnées au Parlement impérial. Leur autorité et pouvoir de légiférer à l'intérieur des limites de la section 92 est supreme, entier et exclusif. Elles ont aussi le pouvoir de transférer une partie de leur autorité et de déléguer des pouvoirs à d'autres entités qu'elles ont créées, si cela s'avère nécessaire et pratique.

◦ Les législatures provinciales possèdent effectivement l'autorité d'imposer des peines d'emprisonnements, avec ou sans travaux forcés, puisque cela respecte la clause n. 15 de la section 92 et n'enfreint pas la clause n. 27 de la section 91.

Meilleure compréhension du fédéralisme canadien (voir s. 92 de la Charte) Autorité provinciale a l’autorité de légiférer (pouvoir supreme, entier et exclusif) tant

que c’est dans ses compétences. Séparation des compétences (partage entre l’autorité –compétence constitutionnelle-

fédérale et celle des provinces) Doctrine du double-aspect : exercice simultané de compétences exclusives sur un meme

problème social dans la mesure du possible on évite les interactions entre les deux gouvernements

Role et nature des législations provinciales Doctrine de la prépondérance fédérale : dans le cas ou il y a contradiction absolue entre

législations fédérale et provinciales (mais très rare)o Attention, ne pas confondre avec le fait qu’aujourd’hui le fédéral occupe

beaucoup plus de compétences c’est parce qu’il a plus de ressources que le provincial grâce au pouvoir fiscal notamment

o De plus, fédéral dans plusieurs champs de compétence ne peut légiférer au provincial

15

Délégation : o Les provinces n’exercent pas un pouvoir délégué par le fédéral. C’est la

Constitution qui confère les compétences au fédéral et au provincial.o Le législateur peut déléguer les pouvoirs à des agents/ commissaires (droit

administratif) si c’est nécessaire et pratique. Par contre le délégué ne peut pas déléguer, sauf si c’est prévu par la loi.

1.7.1.6 L’indépendance

- 1914 : Londres décide qu’on entre en guerre. Changement de mentalité. - 1919 : Canada représenté et signe le traité de Versailles en son nom alors qu’il fait

toujours partie de l’empire britannique. - 1925 : King-Byng (PM) Affair refus du gouverneur général Byng de dissoudre le

Parlement suite à la recommandation du premier ministre King = Début de campagne sur l’indépendance du Canada

- 1926 : Londres ne s’ingère plus dans les affaires du dominium. Conférence constitutionnel, on ne veut pas de l’interférence du Canada. Londres accepte sauf certaines limites, soit les lois impériales (et donc le Colonial Laws validity Act)

- -1927 : le Canada signe son premier traité international seul (sans l’Angleterre), idée d’indépendance.

Le statut de Westminster (1931)Ce statut (de l'anglais statute=loi) rend officiel le résultat des conférences impériales: 1. Il rend inapplicable pour l'avenir le Colonial Laws Validity Act de 1865 et déclare que les

lois d'un dominion ne sont pas invalidées par leur contradiction avec une loi britannique.

2. Il autorise les dominions à adopter des législations à effet extra-territorial. 3. Il déclare inapplicable aux dominions, sans son consentement, toute législation

britannique future. 4. Pour le Canada, il excepte de ce qui précède la modification des AANB : le CLVA

demeure en vigueur uniquement à cette fin. 5. Il déclare que la pleine validité des lois du dominion s'applique aussi à celles des

provinces, dans le respect des compétences de chaque législature. Le Canada est officiellement indépendant même si les appels au Conseil privé britannique ne seront abolis qu'en 1949. C’est vraiment la LC de 1982 qui donne l’indépendance totale.

1.7.1.7 Loi constitutionnelle de 1982

Entre 1960 et 1978, beaucoup de conférences et de négociations constitutionnelles qui n’aboutissent à rien.20/05/1980 : référendum sur la souveraineté du Québec, Trudeau promet de faire des modifications constitutionnelles si le non gagne les provinces s’y opposent car ça limitait le pouvoir des provinces, les négociations échouent.02/10/1990 : Annonce que le projet de la nouvelle constitution serait soumis à la couronne britannique alors que les provinces n’ont pas donné leur accord

16

1.7.1.7.1 Renvoi pour modifier la Constitution

La question qu’on a demandée, est-ce qu’il y a besoin de l’unanimité ? Cour décide que non, il ne faut qu’un accord substantiel (contraire à ce que les provinces voulaient)L’argument que la cristallisation d’une convention est une loi est rejeté.Trudeau va aller chercher l’accord substantiel (9 sur 10) meme si juridiquement il n’avait pas besoin. Trudeau devait quand meme négocier et chercher une certaine majorité et en ajoutant des clauses qu’il ne voulait pas.

1.7.1.7.2 Renvoi sur l’opposition du Québec pour modifier la Constitution

L’idée de convention constitutionnelle de la part du QuébecPas besoin d’unanimité mais la convention constitutionnelle dit qu’il faut un appui substantiel (majorité substantielle ? Pas de réponse de la Cour car c’est une décision politique)3 requis pour la convention : (1) une raison d’etre, (2) des précédents existants, (3) les acteurs doivent se sentir obligés. Critique dans ce cas-ci sur le 3è critère : les provinces se sentent-elles réellement obligées ? Contradiction entre le principe d’unanimité demandé par certaines provinces et la Nuit des longs couteaux par la suite qui a exclu le Québec.

Principe/ juridique de l’égalité des provinces ? Ici, il n’existe rien dans la loi qui dit que le gouvernement fédéral n’a pas le droit de faire ce qu’il veut. Au niveau conventionnel seulement, c’est inconstitutionnel.

Répercussions politiques du renvoi ? Décision a créé beaucoup de ressentiments notamment au Québec. Frontière entre légalité et légitimité/ politique et juridique : deux roles de la Cour

Supreme. Beaucoup de négociations entre les juges pour décider comment juger.

« Rapatriement de 1982 » Dernier acte de l'accession du Canada à l'indépendance totale, le Canada Act de 1982 est et sera la dernière loi britannique s'appliquant au Canada. Jusqu'alors, pour modifier la Constitution qui est une loi impériale, il fallait faire appel au Parlement de Westminster, en vertu du CLVA et du Statut de Westminster. Depuis, l'adoption d'une formule d'amendement permet de modifier la Constitution par une procédure interne. De plus, la Loi constitutionnelle de 1982 adopte une Charte canadienne des droits et libertés qui consacre un certain nombre de libertés individuelles et ouvre un tout nouveau champ de droit constitutionnel. La jurisprudence se fait à partir d’un statut impérial jusqu’en 1982.Nuit des longs couteaux : le Québec n’est pas invité

Depuis, quelques modifications constitutionnelles mineures (eg : transformation du nom de la province de Terre-Neuve) + échecs d’aménagements majeurs (Meech, Charlottetown)

1.7.1.8 R c Sioui, 1990

Importance des sources, de l’histoire ici dans le cas des droits autochtones.

Questions de droit

17

Le document de 1760 constitue-t-il un traité ? Oui.

o Le contexte historique et les éléments de preuve indiquent que : Le document de 1760 est une entente entre Hurons et Britanniques dans le but

de créer des obligations contractuelles ; Les deux parties avaient la capacité et l’intention de conclure un traité et donc

des obligations formelles et mutuelles ; Leurs attentes étaient raisonnables.

Est-il toujours en vigueur ? Oui.

o Seuls les Hurons pouvaient consentir à l’extinction du traité: La France ne pouvait pas prétendre représenter les Hurons à travers l’Acte de

capitulation de Montréal (1760) ou le Traité de Paris (1763).o Les phénomènes suivants n’entrainent pas l’extinction du traité et de ses droits :

Le silence de la Proclamation Royale (1763) à son sujet ; Le changement de vocation du territoire par les législations qui ont créé le Parc

de la Jacques-Cartier ; L’existence de lois et règlements provinciaux ; La non-utilisation du traité sur une longue période de temps.

Rend-t-il inopérants les articles 9 et 37 du Reglement relatif au Parc de la Jacques-Cartier, à l’égard des intimés ?Oui.

o Le traité s'applique bien au territoire du Parc de la Jacques-Cartier : Les Hurons ne pouvaient raisonnablement pas s'attendre à ce que l'occupation

britannique reste à jamais figée au niveau de 1760 ; Compte tenu de l'utilisation particulière affectée par la province, le Parc de la

Jacques-Cartier est bel et bien un territoire de la Couronne. Les coutumes et les rites des Hurons sont tout à fait compatibles avec l'objectif

de l'occupation du territoire par la Couronne et n'empechent pas sa réalisation.

II. ORIGINES ET ÉNONCÉ DU PRINCIPE DE SÉPARATION DES POUVOIRS

2.1 Introduction au principe

2.1.1 En droit constitutionnel comparé

2.1.1.1 Cheryl Saunders, Legislative, executive and judicial institutions 2006

This excerpt: Legislative and executive branches around the world Separation between the executive and legislative branches of government In a presidential system: President separate from legislature

Independent executive and legislative In a parliamentary system: Prime Minister taken from legislature

Executive and legislative (usually) closely linked Power of the executive

18

High-powered executive Presidential system – E.g. Russia Parliamentary System – E.g. Canada

Checked executive Presidential system – E.g. United States Parliamentary system – E.g. South Africa

Heads of State Presidential system: President

Both leader of national gov’t and head of state Substantive powers for head of state

Commander-in-Chief International representative

Parliamentary system: Various Separate from leader of gov’t Monarchies and republics Ceremonial powers for head of state

Diplomacy (‘face’ of the state) Ceremonial commander-in-chief Performed on gov’t advice

National unity Easier in a parliamentary system (separate head of state) Necessary to avoid partisanship

Legislatures Usually bicameral ‘Lower’ house: Directly elected

Parliamentary system: Legislates, approves budget, checks executive Presidential system: Initiates impeachment procedure

‘Upper’ house: Various procedures Appointed, indirectly elected, etc. “Federal chamber” Representative and functional roles Often has a strong federal function (but not in Canada!)

Regional representation ‘Checks and balances’

Reviews legislation Veto power Nomination and consent for appointments

Administration “Dualist” and “integrated” systems

Canada and US: Dualist Dualist: National gov’t has its own administration

Deals with national issues Can overlap onto sub-national issues of national relevance Duplication of administrative bodies and complex interactions between levels

Shared and concurrent jurisdiction Regional and cultural considerations for national administration

19

Cultural representation (e.g. language) Regional representation (e.g. location of regional offices)

Integrated: Sub-national administrations share national admin burden with national administration

National administration is limited National gov’t depends on sub-national cooperation

Retour sur Cheryl Saunders :

Les régimes présidentiels sont plus ou moins à meme de promouvoir l’unité nationaleo Tout dépend des présidents, il peut y avoir un « hyperprésidentialisme »

Rapports législatif/ exécutifGrande différence entre parlementaire et présidentiel

Parlementaire o L’exécutif est issu du législatif, l’assemblée législative donne sa confiance à

l’exécutifo Le parlement peut retirer sa confiance, il faut alors former un nouveau

gouvernement (surtout en cas de gouvernement minoritaire) = lien organique et de confiance entre les deux pouvoirs

o On peut retirer sa confiance pour s’opposer à un projet de loi (Attention en Allemagne : si l’on retire la confiance, le gouvernement futur doit déjà etre pret)

o Au Canada, l’exécutif est très puissant car l’opposition à du mal à se réunir contre le gouvernement

Présidentiel o Pouvoirs distincts (président VS Congrès)o Le président n’a pas besoin d’avoir l’appui du Congrès

Dans un système fédéral, ce système peut avoir moins de cohérence face aux ordres gouvernementaux (eg : international) car opinion exécutif/ législatif souvent différente

o Attention, le Congrès ne peut bloquer l’action du président sauf en cas d’impeachment (destitution) pour des raisons morales mais pas pour des divergences d’opinion politique

Modèle semi-parlementaire o La France (le Premier ministre a besoin de la confiance mais le président a

énormément de pouvoir)

Judiciaire et législatif ? Le pouvoir judiciaire prend beaucoup d’importance en interprétant les lois (est-ce plus vrai en CML ou en CVL ?)

2.1.1.2 Le droit public existe-t-il   ? Du juge ou du parlementaire, qui gouverne   ? (ULB)

Thèse : Le pouvoir législatif se voit de plus en plus subordonné au pouvoir juridique.

Sous Questions : La justiciabilité du législatif change-t-elle l’équilibre des pouvoirs dans l’État?

20

La démocratie procédurale (juge remplaçant le politicien) est-elle une démocratie légitime?

Dévalorisation de la loi et justiciabilité de l’État : comment réconcilier ces deux opposés?

Conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs Separation/Specialisation (Rousseau-Malby)

Aussi appelée organiciste Trois fonctions ont chacun leur organe respectif

Subordination des deux autres organes au législatif Separation/Mitigation (Locke-Montesquieu)

Trois fonctions sont réparties entre de nombreux organes Production d’un état avec plusieurs organes concurrents Le meme organe peut avoir deux ou trois des pouvoirs étatiques en

meme temps Le juridique indépendant défend les libertés individuelles.

Difficultés de représentativité.

Transformation contemporaineConstats contemporains

Justiciabilite du legislateur Le législateur est tenu judiciairement responsable de ses actions. La juridicialisation du parlement ne viole pas la séparation des pouvoirs

Surtout quand il est question de décider si le législateur respecte une norme internationale.

Desacralisation de la loi et crise du parlementarisme La multiplication des normes internationales érode l’indépendance de l’organe

législatif national. Séparation des compétences limite le législateur dans l’État fédéral. Affaiblissement général du législatif au profit de l’exécutif et des lobbies.

Juridisation de la societe Le droit s’étend dans les sphères de la vie sociale.

On tend plus vers la judiciarisation des conflits interpersonnels Le politique semble encourager un recours aux cours dans des situations de plus

en plus politiques.

Pistes de réflexionQuel organe est responsable de la séparation des pouvoirs?

La constitution n’est pas controlée par le législatif Les règles strictes de modifications constitutionnelles Modification ne se fait qu’en cas de crise.

En pratique la capacité d’interpréter de la cour à beaucoup plus d’influence.

Quel impact ont les differentes formes d’organisations politiques sur le rôle de la justice au sein du pouvoir legislatif?

Pouvoir législatif décentralisé Intervention nécessaire des cours afin d’interpréter la répartition des

compétences législatives.

21

Pouvoir législatif centralisé Pas d’intervention obligatoire de la cour Possible monopole du législatif sur les autres ordres.

Exécutif faible Exécutif fort

2.1.2 Définition et origines du principe

Principe de séparation des pouvoirs énoncé pour la première fois en 1748 par Montesquieu dans "De l'esprit des lois". Il analyse le régime de monarchie absolue qui prévaut alors en France et le compare au régime de monarchie constitutionnelle de l'Angleterre de l'époque. Il distingue, dans chaque État, trois sortes de pouvoirs : législatif, exécutif et judiciaire.Il constate qu'en Angleterre, chacune des fonctions est exercée par des personnes ou des institutions distinctes jouissant chacune d'une grande indépendance par rapport aux autres. Cela contraste fortement avec la monarchie absolue française ou tous ces pouvoirs sont concentrés entre les mains du Roi.Montesquieu en tire la conclusion qu'un État moderne, soucieux de garantir les libertés individuelles contre l'arbitraire et le despotisme, doit opérer une telle séparation des pouvoirs au sein des ses institutions.Trois fonctions de l'État, qu'il faut remettre à des organes distincts pour que les droits des citoyens soient garantis :

1. Faire la loi : c'est le pouvoir législatif, 2. Appliquer la loi : c'est le pouvoir exécutif, 3. Trancher les différends : c'est le pouvoir judiciaire.

De L’esprit des Lois, Montesquieu

Citation 1 : besoin de séparer les pouvoirs sinon tyrannie. La liberté ne peut etre garantie que par cette séparation sinon les pouvoirs sont absolus. Encore pertinent aujourd’hui.

Citation 2 : idée de députés régionaux. Normalement, on devrait pouvoir se représenter seul, mais c’est impossible. Aussi, c’est très compliquer de se représenter comme Peuple en corps = groupes sociaux. On a besoin de représentant qui ne sont pas trop éloignés sur le plan géographique circonscription – etre assez pret pour parler au nom de ceux qu’on représente.

Citation 3 : deux chambres représentant chacune des intérets – les nobles/plus puissants = chambre des lords – à vie, pouvoir. Ils sont là pour tempérer la chambre du peuple qui est plus démocratique. Il est pour la monarchie, mais pas entièrement (pas de pouvoir absolu).

Citation 4 : le pouvoir doit arreter le pouvoir. Le législateur ne doit pas entièrement controler l’exécutif, mais doit examiner comment ils exécutent les lois. Punir les conseillers qui sont méchants.

Citation 5 : La bouche de la loi juge est une machine a appliquer le droit. Outil invisible. Peur que le manque de souplesse dans le système pourrait avoir des conséquences négatives pour les plus forts du royaume = donc ça doit etre une partie de la législature qui doit juger – la chambre haute des lords – les aristocratiques

22

interprètent la loi lorsque nécessaire. Le juge est dangereux – son role doit etre limité au maximum – tradition civiliste : crainte du juge tout-puissant.

Après Montesquieu, la doctrine politique occidentale moderne a dégagé trois fonctions étatiques, trois pouvoirs de l'État :

1. Le pouvoir législatif (ou Parlement) adopte des lois qui ont une portée générale et s'appliquent à tous. La loi est neutre et impersonnelle, elle dicte pour l'avenir et ne vise, en principe, aucun cas d'espèce.

2. Le pouvoir exécutif (ou gouvernement) met en oeuvre les lois, dirige les affaires de l'État et commande l'administration publique.

3. Le pouvoir judiciaire (les tribunaux) règlent les litiges en appliquant et interprétant les lois et les règlements dans des cas d'espèce.

2.2 Pouvoir constituant : amendements constitutionnels

La Constituante Au somment de hiérarchie des normes juridiques, se trouve le pouvoir constituant (pouvoir de faire et de modifier la Constitution).

2.2.1 Définition

Au Canada, il n’existe pas d’assemblée constituante formelle qui se réunit en un meme lieu. Le pouvoir constituant est incarné dans le mécanisme qui a le pouvoir légal (au plan constitutionnel) d'amender ou de modifier les règles de la constitution.

2.2.2 Art. 38 a 49 LC 1982

Les procédures d’amendement à la Constitution sont décrits, depuis 1982, la Partie V de la LC 1982. Ces procédures sont complexes et parfois rigides.

2.2.3 Procédures d'amendement :

1. Les amendements par la législature de la province concernée seule, 2. Les amendements par le Parlement fédéral seul, 3. Les amendements par le parlement fédéral et la législature de la province concernée, 4. Les amendements par le Parlement fédéral et les législatures des deux tiers des

provinces contenant la moitié de la population canadienne, 5. Les amendements par le Parlement fédéral et toutes les législatures des provinces

(unanimité).

2.2.3.1 Modification par une législature seule.

Selon l'article 45 LC 1982, la législature peut modifier seule la constitution de sa province. Cet article reprend l'ancien art. 92(1) LC1867. Avec quelques modifications.

La "constitution de la province" comprend toutes les institutions de la province. Les art. 58-90 LC 1867 traitent de la constitution des provinces.

23

C'est en vertu de cette compétence autonome d'amendement constitutionnel que le Parlement québécois a pu voter l'abolition du Conseil législatif en 1968 (Loi sur le conseil legislatif, SQ 1968 c. 9)

Toutefois les institutions de la province qui sont un élément essentiel du fédéralisme ne peuvent etre amendées par la législature seule :

o La langue de la législature et des tribunaux est protégée par l'art. 133 LC 1867, et est donc exclue de la constitution provinciale : c'est ce qu'a décidé la Cour supreme du Canada dans l'affaire PG Quebec c. Blaikie, [1979] 2 RCS 1016.

o La charge du lieutenant-gouverneur était déjà exclue du pouvoir d'amendement provincial sous l'art.92(1) LC 1867. Elle le demeure en vertu du renvoi qu'opère l'art.45 à l'art. 41, lequel prévoit à son alinéa(a) qu'un consentement unanime de toutes les assemblées législatives du pays est requis pour modifier la charge du lieutenant-gouverneur

En pratique, cela signifie deux conséquences principales : 1. Une province ne pourrait seule passer au régime républicain.2. Une province ne peut enlever au lieutenant-gouverneur sa seule

fonction importante qui est la sanction des lois : dans l'Avis sur l'Initiative and Referendum Act [1919] AC 935, le Conseil privé a déclaré ultra vires de la législature du Manitoba une loi qui prétendait confier aux électeurs, par voie de référendum, la sanction de certains projets de loi.

3. Il en résulte que tous nos référendums sont juridiquement consultatifs, meme si leurs résultats sont politiquement impératifs.

2.2.3.2 Modification par le Parlement seul.

Selon l'art. 44 LC 1982, le Parlement peut seul modifier les dispositions constitutionnelles relatives au pouvoir exécutif fédéral, au Sénat et à la Chambre des Communes.

- Cette disposition prolonge et précise le pouvoir du Parlement de modifier la "Constitution du Canada

- Toutefois ce pouvoir fédéral est encore restreint du fait qu'il ne peut s'exercer que sous réserve de la Charte canadienne et sous réserve des autres formules d'amendement

Les al. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 41(a) et (b) et 42(a), (b) et (c) interdisent au gouvernement fédéral de modifier seul :

- La charge de la Reine et du Gouverneur général,- L'égalité minimum entre le nombre des députés et celui des sénateurs d'une province

en 1982,- La représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des Communes,- Les pouvoirs du Sénat- Le mode de sélection des sénateurs- Le nombre de sénateurs par province.

2.2.3.2.1 Réforme du Sénat, 2014  Sénat est remis en question pour son manque de légitimité démocratique

o Plusieurs plaintes : inutile, trop partisan, pas assez démocratique, …

24

Question de droit : Does parliament have legislative power to o Make amendments to the LC 1867 concerning the fixed duration of senatorial

terms? Noo Create a regime to elect Senate members by consulting the population of each

province and territory about their preferences? Noo Repeal property qualifications for Senators? Yes, and Noo Abolish the Senate by amending the Constitution by using the general

amendments procedures? Noo Abolish the Senate by using the unanimous consent procedure? Yes

Raisonnement/ remarques :o Éliminer le sénat enlèverait l’idée constitutionnelle bicamérale (2 Chambres)

il y a besoin d’un accord unanime. o Les juges sont protecteurs de la Constitution et de son architecture.

C’est un pouvoir qui arrete le pouvoir. Crainte d’une action unilatéral d’un ordre de gouvernement, le fédéral qui veut modifier la constitution. C’est vrai que le Sénat ne réalise plus son objectif d’origine (plus partisan), mais on se fit au role premier.

o Les juges peuvent avoir l’air très conservateurs – système statique. Ce n’est pas qu’ils sont conservateurs, ils s’appuient sur la Constitution.

o Il semble y avoir une dissonance entre la raison d’origine d’abolition du Sénat (partisanisme) et la décision de la Cour (les juges tentent de montrer qu’il est difficile de modifier la Constitution).

2.2.3.3 Modification par le Parlement et les législatures des provinces concernées.

L'art. 43 LC 1982 prévoit que les dispositions constitutionnelles qui ne s'appliquent qu'à certaines provinces peuvent etre modifiées par le Parlement et les législatures concernées Exemples :

- Le tracé des frontières inter provinciales- L'usage des langues officielles dans une province (le gouvernement fédéral est le

protecteur des minorités linguistiques du pays). Dans ce dernier cas, est manifestement visé l'art. 133 LC 1867, l'art. 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, et les art.16 à 20 CCDL concernant le Nouveau-Brunswick.

Plus récemment, c’est la procédure qui fut suivi pour abolir les commissions scolaires confessionnelles garanties à la minorité religieuse protestante au Québec par l’article 93 de la LC 1867.

2.2.3.4 Modification par unanimité du Parlement et de toutes les législatures

L'art. 41 LC 1982 exige l'unanimité pour modifier ce que l'on considère comme les traits les plus importants de la Constitution canadienne :

1. Les charges de la Reine, de gouverneur général et de lieutenant-gouverneur

25

2. L'égalité minimum entre le nombre des députés et celui des sénateurs d'une province en 1982,

3. L'usage du français et de l'anglais au fédéral. Sur la question de l'usage des langues officielles, on protège ainsi les art. 133 LC 1867 et 16-20 LC 1982.

4. La composition de la Cour supreme au Canada (on constitutionnalise son existence et on protège sa composition).

5. La modification de la formule d'amendement constitutionnelle de la partie V de la LC 1982.

Dans ces cas, la règle majoritaire ne s'applique pas et aucune province n'a de droit de retrait (art. 42(2) LC 1982, déclarant inapplicables les par. 38(2) à (4)).

2.2.3.5 Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne (7/50)

L'art. 38 LC 1982 prévoit la procédure "résiduaire", applicable lorsque aucune autre ne l'est. Selon cette procédure "normale", l'amendement est acquis par une proclamation du gouverneur général, autorisée par des résolutions de la Chambre des Communes, du Sénat et des législatures des deux tiers des provinces représentant 50% de la population canadienne.

Si la modification proposée affecte la compétence constitutionnelle ou les droits d'une province, les résolutions doivent etre votées à la majorité des membres de son assemblée règle majoritaire

Une province peut exprimer son désaccord par résolution majoritaire : l'amendement ne lui sera alors pas applicable (par. 38(3) et (4) LC 1982). Toutefois, elle ne reçoit une compensation financière que si la modification opère un transfert de compétences législatives provinciales au Parlement et seulement en matière culturelle ou éducative (art. 40). Ce qui stérilise ce pouvoir de retrait et le fossilise sur les droits culturels du Québec tels que définis au XIXe siècle droit de retrait

La plupart des dispositions relatives au Sénat peuvent etre modifiées par cette procédure.

L'art. 42(1) LC 1982 exige cette procédure d'amendement (autrement ce serait le pouvoir d'amendement du gouvernement fédéral seul) pour modifier :

1. La représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des Communes (Sénat 22, Chambre des Communes 37),

2. Les pouvoirs du Sénat et le mode de sélection des sénateurs, 3. Le nombre de sénateurs par province, 4. La Cour supreme du Canada (sous réserve de l’alinéa 41d)5. Le rattachement d'un territoire à une province ou la création d'une province.

2.2.4 Amendements constitutionnels 1997, Québec et Terre-Neuve

Qu’est-ce qui a été modifié ? A permis à Terre-Neuve et au Québec de remplacer church-based education system with a secular school system.

26

De quelle façon ? Par la partie V de la Constitution concernant les procédures d’amendements, article 43 : amendement des dispositions relatives à certaines mais pas toutes les provinces requiert le consentement du Sénat, de la Chambre des Communes, des Assemblées législatives des provinces concernées.

Permet de nous montrer les différentes formes d’amendements constitutionnels (le pouvoir d’amender n’est pas exclusif au pouvoir fédéral par exemple), tout dépend du sujet visé.

III. LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DES TROIS POUVOIRS

3. 1 Le pouvoir législatif

Les origines historiques du parlement - Magna carta- Petition of rights - Bill of rights- Act of Settlement

Le Canada est une monarchie constitutionnelle de droit divin possédant un régime politique de démocratie parlementaire.

A partir de 1867 le parlement de Londres n’a plus compétence au Canada et ne peut modifier la constitution. La Cour supreme d’Angleterre a cependant toujours la compétence d’interpréter la constitution canadienne et de considérer certaines lois inconstitutionnelles. Les juges ont se pouvoir.

Loi constitutionnelle de 1867 Concernant le pouvoir législatif :

Une constitution reposant sur les memes principes que le Royaume-Uni – le principal principe est la souveraineté parlementaire.Puissance = dominion Prévoir la distribution du pouvoir législatif et exécutifMonarchie constitutionnelle = L’exécutif est décrit avant le législatif

Les coutumes et les conventions constitutionnelles

Gouvernement responsable : convention constitutionnelle qui démontre que le principe de la séparation des pouvoirs ne fait pas partie des dogmes fondateurs de notre système constitutionnel : officiellement, le législatif controle l'exécutif.

Solidarité ministérielle : et partisane veut que seuls les projets de lois présentés par le gouvernement puissent etre adoptés : en fait, l'exécutif controle le législatif.

3.1.1 Le Sénat (Chambre haute), arts 2-36 LC 1867

Mandat : comité de sages pour pouvoir etre plus modéré face au risque de réforme exagéré de la Chambre des Communes.

Mandat de représentation régionale (non provinciale) donc partout au Canada

27

Officiellement 105 sénateurs (change avec la création de nouveaux territoires (eg Nunavut))

Nomination par le gouverneur général et donc le premier ministre Tentative de réforme processus de sélection populaire et provinciale à titre suggestif

(Manitoba et Alberta ont légiféré en ce sens) Pouvoir :

- Bicaméralisme pratiquement parfait : deux chambres presque égalitaires avec les memes compétences.

- Tous les projets de loi doivent etre lus et approuvés par Sénat + C des C - Mais dépend des lois

Sénat utilise peu son pouvoir de blocage en raison de sa non-représentativité démocratique (dépourvu de légitimité démocratique). Mais peut ralentir le processus (eg accord de libre-échange avec les USA en 1988) renvoi à la C des C pour négociations sur les amendements faits par le Sénat

3.1.2 La Chambre des communes, arts 35-57 LC 1867

Proportionnelle à la représentation de la population des provinces 308 membres Fonction législative Surreprésentation des régions à faible densité Gouvernement responsable confiance, clé du parlementarisme et controle sur

l’exécutif Les Parlements peuvent déléguer des pouvoirs règlementaires (pratiquement des

pouvoirs législatifs) mais ses pouvoirs peuvent etes repris par le Parlement. Les Parlements ne peuvent abdiquer leur pouvoir législatif.

Donc les comités du Parlement ont pour fonction de controler l’exécutif et les règlements des agences.

Le fédéral délègue aussi au niveau territorial (les territoires sont des objets du fédéral, détiennent lois et compétences du territoire)

o Mais garde controle sur ces territoires. o Les territoires n’ont pas de garantie constitutionnelles (donc sont différents des

provinces). o Le fédéral peut modifier de façon unilatérale des lois s’appliquant au territoire

(l’organisation territoriale dépend du fédéral). Les municipalités des provinces ont des bylaws que la province peut modifier

constitutionnellement.

Dans la Constitution, on distingue les compétences originaires des compétences déléguées (celles-ci peuvent etre reprises et controlées).

Procédure parlementaire très peu codifiée au Canada. Controlé par les assemblées elles-memes (participation publique à l’élaboration des politiques via des recommandations, propositions des citoyens)

Projet de loi privé : projet qui n’est pas apporté par le gouvernement, a peu de chance d’aboutir, fonction politique importante.

28

Essentiellement c’est l’exécutif qui décide du menu législatif et à quel rythme les choses procèdent, mais selon des règles strictes. 3 Lectures de projet dans chacune des chambres (1e

= dépot ; 2e =discussion ; 3e=vote) et sanction royale du gouverneur général.

3.1.3 La démocratie représentative et le bicaméralisme

3.1.3.1 Renvoi relatif à The Initiative and Referendum Act, 1919

Contexte: WWI, Women’s suffrage in January 1916 in Manitoba (1st province to recognize it), Winnipeg General Strike 1919

Initiative and Referendum Act: o Vote occurred in 1916 by Manitoba legislature

Initially acceptedo Purpose: give direct vote to the electorso Upheld in court of first instance

Re Initiative and Referendum Acto Had the legislative assembly jurisdiction to enact the said Act and if not, in what

particular or respect has it exceeded its powers? o Issue: exclusion of the Crown

Act excluded Lieutenant Governor Bills and Acts

Changing of the Constitutiono Bypassing the Legislative Assembly

Hodge v The Queen S. 92 LC 1867 “but it does not follow that it can create and endow with its own

capacity a new legislative power not created by the Act to which it owes its own existence”

delegotus no protest delegare (le délégué ne peut déléguer)o Objections to direct democracy

Bills have no opportunity of being debated, considered, and amended Misguided measures being proposed due to sudden impulses or popular

ignorance of the issues involved

3.1.3.2 Loi sur la consultation populaire, 1978

Contexte : Premier référendum québécois a eu lieu en 1919 Concernant la prohibition La vente d’alcool

Parti anti-prohibition gagne avec 79% du voteSections clés : art 7, art 10Adoptée en raison de l’Initiative and Referendum Act ?

3.1.3.3 Loi référendaire, 1992

No general law that governs the use of referendums at the national level

29

o An Act to Provide for Referendums on the Constitution of Canada (Bill C-81)o Motion d’approbation de la question référendaire art 5(1)o Consultation art 5(2)

3.1.3.4 Principes et notions

Types de référendum : - Constitutionnel : adoption de certains traités, questions p/r à la constitution- Législatif - Règlementaire (municipalité)- Législatif (proposer nouvelle loi) VS abrogatif (retirer une loi)- Obligatoire- Facultatif (initiative populaire) - Consultatif (Québec) : valeur politique, consultation prise très au sérieux. On cherche à

connaitre la volonté des gens, c’est suivi d’un processus législatif classique, mais le résultat du référendum n’est pas contraignant.

Plébiscite : rarement utilisé au Canada Démocratie directe : permet à des groupes polarisés de parvenir à leur fin. Résultat du référendum est contraignante – Obligatoire. Ex : Suisse – initiative national. C’est les gens qui légifèrent. Au Canada, la démocratie directe est considérée comme une délégation du pouvoir législatif avec trois organes : Sénat, Reine et gouverneurs généraux + lieutenants gouverneurs, House of Common.

3.1.4 Souveraineté parlementaire

3.1.4.1 Le Parlement ne peut se lier sur la substance

3.1.4.1.1 Renvoi sur le régime d’assistance publique au Canada, 1991

• Régime d’assistance publique du Canada (1967) – Accords, entre le fédéral et les provinces, de partage des frais d’assistance

publique et de protection sociale – Contribution du fédéral : 50% des dépenses admissibles des provinces– Résiliation : par consentement des deux parties ou préavis d’un an par l’une ou

l’autre partie.o Loi sur la compression des dépenses publiques (1991)

– Limite d’augmentation des paiements : 5% pour 3 provinces (les plus riches) pour les 2 années suivantes.

– But : couper les dépenses fédérales et réduire le déficit budgétaire.– Action unilatérale du fédéral

• La Colombie-Britannique (C-B) intente une action a sa Cour d’appel qui se rendra a la Cour suprême.

Question 1 : Le gouvernement-a-t-il la compétence de limiter son obligation découlant du Régime ? OUI

30

1. La formule de calcul est inscrite dans le Régime (une loi, par définition unilatérale) et non l’accord. Possibilité que cette formule change éventuellement.

2. Le gouvernement ne se serait pas engagé à limiter son pouvoir de légiférer (souveraineté parlementaire) peut agir unilatéralement ici

Question 2 : Est-ce que la C-B pouvait s’attendre légitimement a ce que le gouvernement du Canada ne dépose aucun projet de loi qui limite son obligation imposée par l’accord ou le Régime sans consentement de la C-B ? NON

1. -Expectative légitime : ne crée pas de droits fondamentaux et ne s’applique pas au pouvoir législatif. Ne peut pas empecher le gouvernement de déposer un projet de loi au Parlement. -Le consentement de la province lui donnerait un droit de véto. (Souveraineté parlementaire > fédéralisme coopératif)

2. La nouvelle loi proposée n’excède pas la compétence du Parlement. Ne vise pas à légiférer sur les dépenses des provinces, mais concerne la compétence fédérale de gérer ses propres dépenses.

o Souveraineté parlementaire : droit d’exercer l’autorité politique qui appartient uniquement au Parlement, c’est-à-dire aux représentants du peuple, consacrant ainsi la prééminence de la loi.

o Les parlements peuvent presque tout faire. (Ils ne peuvent se lier pour l’avenir et doivent respecter les conditions de procédure.)

o Ce principe n’est pas explicitement inscrit dans la Constitution.o Fédération dualiste VS coopératif (voir le texte de J. Poirier)

Coopératif : principe de collaboration entre le fédéral et les provinces pour des activités impliquant les deux paliers de compétences (LC 1867)

o Expectative légitime : une partie devrait s’attendre à ce que l’autre considère ses intérets avant de prendre une décision (dans ce cas-ci, qui affecterait le fédéralisme coopératif)

o Art. 54 LC 1867 : lois budgétaires doivent etre etre introduites au Parlement par l’exécutif (GG). Dans le renvoi, la CSC dit que l’exécutif participe au processus législatif. Donc si on avait appliqué l’expectative légitime on aurait complètement bloqué le processus législatif. Or l’expectative législative ne peut bloquer le pouvoir législatif.

3.1.4.1.2 Québec c Canada 2015 (Renvoi sur l’abolition du registre des armes a feu)

• La Loi sur l’abolition du registre des armes d’épaule (LARA, 1991) – Élimine l’obligation d’enregistrer les armes d’épaule et décriminalise la

possession d’une arme d’épaule non enregistrée.– Article 29 : exige la destruction de tous les fichiers relatifs à l’enregistrement des

armes d’épaule dans les registres. Voulant créer son propre registre d’armes d’épaule, le Québec demande aux autorités

fédérales les données du RCAF qui le concernent.• Refus du Canada• Le Québec intente une action a la Cour Supérieure du Québec.

31

Question 1 : Est-ce que LARA (art. 29 en particulier) est constitutionnelle ? OUI 1. Le principe du federalisme cooperatif ne restreint pas la compétence législative en

l’espèce.2. La LARA est un exercice licite de la compétence législative en matière de droit criminel

conférée au Parlement par la Constitution.– Renvoi relatif a la Loi sur les armes a feu (Can), 2000: LAF è droit criminel – Donc LARAè droit criminel – Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 (27): Droit criminelè compétence fédérale

Question 2 : Est-ce-que le Québec a le droit de recevoir les données du registre des armes d’épaule du RCAF ? NON

1. Le Québec n’a pas droit aux données.– L’idée d’expectative légitime est rejetée.– L’absence d’obstacles légaux au transfert des données ne signifie pas que le

Québec a fait preuve d’un droit de les obtenir par voie judiciaire.– « La détermination des modalités d’un tel transfert relève des gouvernements

concernés, non des tribunaux »

o Doctrine du caractère véritable (pith and substance) https://fr.wikipedia.org/wiki/Caractère_véritable Caractéristique dominante et la plus importante d’une loi Compétence à laquelle se rapporte une législation donnée

o Doctrine des pouvoirs accessoires (anciliary powers) http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol32/no17/justicesociete.html Une loi jugée valide par caractère véritable, mais dont une disposition a des effets

accessoires sur des aspects au-delà de la compétence du gouvernement Test de lien rationnel : Est-ce que la disposition contestée est suffisamment intégrée

dans la loi pour pouvoir etre maintenue, et ce, en raison de cette relation ? Hogg affirme que ce test est redondant et peu utile

3.1.4.1.3 Johanne Poirier, Souveraineté parlementaire et armes a feu : le fédéralisme coopératif dans la ligne de mire ?

Fédéralisme coopératif VS fédéralisme dualiste (provincial et fédéral en conflit, la séparation des pouvoirs et la souveraineté parlementaire entraine une vision du fédéralisme dualiste)Le fédéralisme coopératif peut-il limiter la liberté d’action d’un exécutif de même que la souveraineté d’une assemblée législative dont les pouvoirs formes ont été pensés dans une optique dualiste ? (Johanne Poirier)+ Souveraineté parlementaire > fédéralisme coopératif + doctrine des attentes légitimes (non appliqué au Canada)

3.1.4.2 Les contraintes procédurales (limites de forme et de manière) : Manner and form

Le parlement du jour est souverain, mais si le parlement change il ne sera pas souverain demain. Il peut modifier comme il le veut ce qui a été édicté la veille (souveraineté)

32

Mais il y a des limites Charte, Constitution ; mais à l’intérieur des contraintes imposées, il est souverain

Le principe : Le parlement ne peut pas obliger le parlement du lendemain sur des questions

substantielles. (voir 3.1.4.1)Ex : il ne peut pas dire la Charte québécoise ne sera jamais abolie dans le futur « le parlement n’abrogera jamais la présente loi »

Je n’ai pas le droit de m’interdire de faire quelque chose, mais j’ai le droit de m’imposer une procédure (procédure d’abolition, référendum). Ce n’est pas une limitation de la souveraineté, ça ne fait qu’imposer des normes à l’exercice du Parlement. Limitation de la substance VS manner and form

Le manner and form, c’est les méthodes recherchées pour pouvoir mettre en œuvre la souveraineté future.

Problème : si le Parlement dit que pour adopter une loi il faut l’unanimité : en théorie, c’est du manner and form mais en pratique, c’est de la limitation à la souveraineté parlementaire (pour le Parlement de demain)

3.1.4.2.1 R c Mercure 1988

Fransaskois demande un procès en français et demande une version en français des lois de la Saskatchewan. La CSC se prononce sur les droits linguistiques de la Saskatchewan + Alberta.

Aucune loi provinciale ne traite de la question linguistique Territoires du Nord-Ouest dont l’art 110 prévoyait des garantis linguistiques

o Mais est-ce que cet article s’applique toujours à la Saskatchewan ? Décision : OUI car elle n’a pas été abrogée. Cela signifie que la CSC reprend ce qu’elle avait décidé pour le Nouveau Brunswick en matière de droits linguistiques (1969)

L’art 110 n’est pas inscrit dans la Constitution, c’est un acte législatif c’est la législature de la province qui devait modifier sa constitution or la Saskatchewan ne l’a pas fait : maintenant elle doit suivre certaines procédures pour abroger le bilinguisme du coup (manner and form) Elle doit créer une loi bilingue qui interdit le bilinguisme !

3.1.4.2.2 AG v Trethowan, 1931

1929 : Le Parlement de New South Wales (Nouvelles-Galles) rajoute l’art 7 prévoyant qu’un projet pour abolir le conseil législatif (Sénat) et l’abolition de cet article ne peut etre présenté sans avoir au préalable reçu un accord par référendum.1930 : Le Parlement abroge l’article 7a sans référendum.UKPC Décision : article 5 du Colonial Laws Validity Act « pourvu que les lois soient adoptées selon l’ordre et la forme ». En 1930, le Parlement n’a pas pris en compte l’ordre et la forme donc le UKPC annule l’abrogation de l’article 7a.

3.1.4.2.3 Principes et notions

33

Limites de fond a la souveraineté L'art. 2 protège les grandes libertés fondamentales : liberté de conscience et de religion,

liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse, liberté de réunion pacifique et d'association.

L'art. 6 accorde au citoyen canadien la liberté d'entrée et de sortie du territoire, au citoyen et au résident la liberté de déplacement et d'établissement sur tout le territoire, sous réserve de certaines lois provinciales.

Les art 7 a 15 concernent les garanties juridiques dont les principales sont : Le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne ne peut etre affecté qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Depuis 1982, la CCDL impose donc une limite importante à la souveraineté du Parlement et de toutes les Législatures au Canada. • Aucune loi ne peut déroger à la Charte, sauf en conformité avec les dispositions de cette dernière. • Toute loi jugée contraire à la CCDL sera déclarée inopérante.

Limites de forme a la souveraineté• Les art. 3 à 5 traitent des droits démocratiques : droit de vote, mandat maximal des législatures, et obligation à la séance annuelle.

3.1.5 Privilèges et immunités

3.1.5.1 Sherriff of Middlesex

• 1830’s: Hansard (reporter) published report by inspectors of prisons (following orders of the House of Commons)

• JUDICIARY= didn’t agree with publication, said wasn’t part of their privilegesIN REACTION:

• 1837: Parliament declares publication is a privilege

• 1839: Despite this resolution: • Stockdale(publisher) brought Hansard in court for defamation • Court found Hansard guilty

• = didn’t recognized the House privileges• Sheriff of Middlesex then executed the judgement against

Hansard IN REACTION:

• House imprisoned the Sheriff of Middlesex for breach of privileges incarceration pour outrage

FOLLOWING THE WRIT BY HOUSE OF COMMONS : • “Sheriff of Middlesex, having been guilty of a contempt and breach of privileges of this

House, be committed to the custody of the sergeant at arms attending the House, these are therefore to require you to take into your custody the bodies of the said W.E. and J.W. and them safety to keep during the pleasure of this House, for which this shall be your sufficient warrant”

• SHERIFF TRIES TO BE FREED BY THE COURT = THIS CASE

34

LEGAL ISSUE: Is the commitment sustained by legal warrant?

REASONING : COURT CAN INTERFERE BECAUSE WARRANT IMPRECISE (CONTEMPT)

TRADITIONNAL FOR HOUSE OF COMMONS CAN’T CHANGE THE JUGEMENT OF ANY OTHER COURT :

Burdett v. Abbot: When the House of Commons adjudge anything to be a contempt, or a breach of privilege (…) no court can discharge or bail a person that is in execution of judgment of any other Court”

DECISION: Prisoners are left into custodyIf warrant from House of Common was vague, the Court couldn’t interfere. (Un exemple de privilège parlementaire) protection de la personne qui publie les débats de l’Assemblée qui est protégée contre toute poursuite

MAIN POINTS:1) Parliament has privileges and the judiciary system cannot effectively impede affairs 2) Judiciary cannot contradict those privileges 3) The importance of keeping these powers divided

3.1.5.2 NB Broadcasting c NÉ

1) Est-ce que la Charte s’applique aux membres de l’assemblée législative quand ils exercent leurs privilèges ? NON

2) SI OUI : L’exercice d’un privilège pour empecher aux médias de filmer (…) contrevient-il à l’article 2 b) de la Charte ?

3) SI OUI : un pareil refus peut-il se justifier en vertu de l’article premier de la Charte ?Décision : L’assemblée législative de la Nouvelle-Écosse a le droit de refuser qu’on filme durant ses débats (PRIVILÈGE INHÉRENT)Les privilèges de l’assemblée législative provinciale sont constitutionnels et non assujettis à la Charte ce serait contradictoire d’assujettir les privilèges à la Charte car ça voudrait dire qu’ils sont assujettis au judiciaire donc ca nierait le principe meme de privilège parlementaire.

3.1.5.3 Principes et notions

Histoire - On débute l’histoire du Parlement généralement en 1066 avec Guillaume le Conquérant.- Grand Conseil : principaux serviteurs du roi (barons etc).- Seule une fraction du Grand Conseil forme la Cour du Roi (Curia Regis) qui gouverne le

pays. Certains des proches du Roi deviendront réellement de grands personnages étatiques par la suite (trésorier maitre des comptes, justicier Chief justice, chancelier gardien du sceau…)

- Petit à petit, les barons vont demander le controle des impots (nécessaires au financement des guerres) et obtiennent en 1100 la promesse du roi Henri 1er de Beauclerc de ne pas

35

lever d’impot sans l’accord des barons (mais promesse souvent rompue) c’est la Coronation Charter.

- Mais par la suite, son héritier Henri II d’Angleterre (1954-1189) va affirmer son pouvoir absolu (roi par la grâce de Dieu – King by the grace of God – Dei Gratia rex) donc se libère de toute reddition de compte (n’a de comptes à rendre qu’à Dieu.

- 13è siècle : Henry de Bracton (juriste anglais) fait adopter la devise « Dieu est mon droit » ce qui signifie que le roi est soumis à Dieu et aux lois (ici les impots). Cette phrase est la devise figurant sur les armoiries royales de la maison d’Angleterre.

o La question est maintenant de savoir qui dit le droit qui s’imposera au Roi.- Représentants du peuple en 1295 : les Commons (chevaliers, bourgeois) appelés par le Roi

pour susciter l’adhésion des citoyens du royaume à l’augmentation des taxes.o Début de Parlement (mais monocaméral)o Les Commons envoient des pétitions au Roi qui vont se transformer en Bills (projets de loi)

petit à petit (cours des 2 siècles qui suivent)- 1332 : Les chevaliers forment la Chambre des communes en rassemblant séparément du

Roi.- 1362 : Chambre des Communes a plus de pouvoir, prend le controle des impots.- 15è siècle : les pétitions des chevaliers deviennent des projets de loi. C’est une procédure

parlementaire qui se met en place.- Avec les Stuart (1603-1714), le Parement prend plus de pouvoir (après son affaiblissement

sous les Tudor 1485-1603)- Sous Victoria, le Parlement est l’acteur principal- Le Parlement évolue avec les pratiques qui s’imposent au cours de l’Histoire (coutumes)

- Le Canada est une monarchie constitutionnelle de droit divin avec des règles officielles (donc beaucoup sont non écrites et proviennent de l’Histoire de l’Angleterre)

- Historiquement, les privilèges et immunités ont été créés pour se protéger du Roi = permettre au Parlement d’exercer son pouvoir sans l’ingérence du Roi.

- 1867 : Le Parlement fédéral modelé sur celui de Westminster = imite les privilèges de l’Angleterre.

o Il n’y a pas de tels privilèges dans les provinces, mais elles possèdent quand meme certains privilèges et immunités car ont la meme souveraineté que le fédéral.

Eg : Québec a adopté une loi sur l’assemblée nationale dans laquelle sont listés les différents privilèges.

Définition : Le « privilège parlementaire » correspond aux droits et immunités jugés nécessaires pour permettre à la Chambre des communes en tant qu’institution, et à ses députés en tant que représentants de l’électorat, d’exercer leurs fonctions. Il désigne également les pouvoirs dont la Chambre est investie pour se protéger ainsi que ses députés et ses procédures d’une ingérence indue et s’acquitter efficacement de ses principales fonctions — enqueter, débattre et légiférer

3.1.5.4 Liste des privilèges et immunités parlementaires

1. Liberté de parole 2. Immunité pénale absolue de tout ce qui est dit en Chambre pendant les débats (date du 15 e

siècle, souvent utilisé par les ONG qui divulguent des informations par la bouche des députés)

36

3. Liberté de mouvement : on ne peut arreter un député tant que le Parlement est en session.4. Principe des élections libres à la Chambre des Communes (Bill of Rights 1689) : l’élection

des membres du Parlement doit etre libre de toute interférence royale.5. L’Assemblée a le droit de déterminer qui a le droit de siéger. Elle a le droit d’exclure les

députés (et ça arrive souvent) qui contreviennent au fonctionnemento Par exemple, une règle importante à suivre est de ne pas dire qu’un de ses

collègues a menti.o Il y a des procédures spéciales pour cela qui sont décidées par le parlement (on

peut etre poursuivi pour outrage au Parlement)6. Une assemblée a plein controle sur la procédure parlementaire. Le Parlement fédéral a les

plus larges pouvoirs de régie interne : il peut se saisir de toute question, faire enquete, assigner et contraindre des témoins à comparaitre et à produire des pièces et les interroger sous serment (art. 10-13 Loi sur la Parlement). La procédure d'adoption des lois est également couverte par ce privilège et les tribunaux ne controlent que les conditions externes de validité telles qu'elles apparaissent dans les registres parlementaires : vote des deux chambres et sanction royale. L'Assemblée nationale a les memes pouvoirs : art. 9 et 51-53 Loi sur l'Assemblee nationale.

7. Lorsqu'un privilège est atteint ou lorsque l'assemblée s'estime outragée par un de ses membres ou par un tiers, elle a le droit d'instituer des procédures punitives et de condamner l'intéressé.

3.1.6 Résumé sur le pouvoir législatif

Le pouvoir législatif = pouvoir de faire des lois.Le mécanisme législatif est précis et seul celui-ci a le pouvoir constitutionnel de faire des lois mais a également le pouvoir de déléguer ce pouvoir primaire.

Les parlements sont souverains mais ils ne peuvent lier le parlement du lendemain sur le fond (ils peuvent sur la forme « manner and form »), qui sont les règles de procédure qui lient les décisions futures du Parlement.

La souveraineté parlementaire est historiquement absolue, mais aujourd’hui la Charte limite la souveraineté parlementaire. : les juges ont le pouvoir d’évaluer la constitutionnalité des lois adoptées. De plus, la formule d’amendement constitutionnelle est multi-parlementaire.

Privilèges parlementaires : historiquement, protègent les parlementaires contre l’influence du monarque

Protection de la prérogative royale : la Reine le pouvoir+ le devoir de signer toutes les lois mais attention : principe du King/ Queen in Parliament = the Crown in its legislative role (the collective legal entity composed of the British monarch and the two houses of parliament acting together that constitutes the supreme legislative authority of the United Kingdom). Relié à l’idée de “balance des pouvoirs” (checks and balances) parce que la frontière entre les pouvoirs semble plus perméable avec le principe de Crown in Parliament.

3.2 Le pouvoir exécutif

3.2.1 Définition des termes

37

Le Conseil privé : - Copié sur le Conseil privé britannique, le Conseil prive canadien existe en vertu de l'art.

11 LC 1867- C'est un organisme d'une centaine de personnes nommées à vie qui ne se réunit qu'une

ou deux fois par année protocolairement - N'a pas de fonction officielle réelle sauf à servir de réservoir de conseillers aux membres

du gouvernement. - Il comprend tous les ministres et anciens ministres fédéraux, les présidents des deux

chambres, le juge en chef du Canada, les premiers ministres provinciaux (fonction politique)

- Le bureau du Conseil Privé travaille sur les nouvelles formes de règlementation, questions stratégique et de longue durée ou il n’y a pas d’argent.

Le Cabinet- Seule une fraction du Conseil privé exerce la réalité du pouvoir : le Cabinet.- Existence n'est prévue par aucune loi. - Composé de l'ensemble des ministres en exercice- Dirigé par le premier ministre. - Cabinet = le gouvernement.- A l'intérieur du Cabinet, un Comite des priorites réunit le Premier ministre et les

ministres les plus importants.

Gouverneur général en conseil- Le pouvoir exécutif est officiellement exercé par le Gouverneur general en Conseil. - Pour respecter la lettre et l'esprit de cette formule, le gouvernement fait signer de

nombreux documents par le Gouverneur général et le Cabinet est constitué en comité du Conseil privé.

3.2.2 Les origines historiques du gouvernement

Act of Settlement de 1701 consacre le role du Parlement : le régime des partis existe puisque les Whigs et les Tories s’affrontent déjà (bipartisme).

Parlement voulait controler ce que faisait le monarque donc il fallait que les conseillers du Conseil privé/ cabinet soient membres du Parlement pour que ce dernier soit au courant de ce qui se décidait.

Le XVIIIe siècle : institutionnalisation du régime parlementaire que nous connaissons aujourd'hui. Le parlement stipule que le conseil privé doit etre lié au parlement afin qu’il n’y ait pas de cabinet secret et occulte du Roi.

Dès 1717, George Ier, Roi depuis 1715, cesse d'assister aux réunions de son cabinet : il ne parle pas anglais et ne comprend rien. Ses successeurs n'y assisteront plus que rarement.

Walpole devient First Lord of the Treasury en 1720 et il développe les quatre principes du cabinet governement :

o La solidarité ministérielle une équipe qui travaille ensemble et qui démissione ensemble.

38

o Le privilège du gouvernement sur les propos tenus en réunion du cabinet protection pour etre capable de délibérer de tout sans conséquence politique (les ministres doivent preter serment)

o La direction unique du cabinet par celui que l'on appellera plus tard le Premier ministre

o La confiance de la Chambre, ce qui suppose, depuis l'avènement des partis, que les ministres soient issus du parti majoritaire en Chambre sans elle, le cabinet ne peut fonctionner et doit etre remplacé (cela signifie que Cabinet et gouvernement viennent du parti majoritaire)

Régime mis à mal par George III perd l’Amérique et va renoncer à intervenir dans les affaires du gouvernement (1782). Le cabinet prend seul des décisions qu’il met en œuvre seul, mais il faut toujours la signature du Roi effacement de la Couronne

1784-1806 : William Pitt PM qui va réformer le gouvernement (crée le gouvernement moderne).

o Pitt invente le Fonds consolidé du revenu qui regroupe tous les revenus de l’État et à partir duquel toutes les dépenses sont payées : cela nous sert encore (taxes)

PM est donc toujours celui qui controle la majorité de la chambre. Mais le roi va garder la prérogative de nommer le chef du parti majoritaire (convention constitutionnelle du 20è siècle)

19ès : Parti d’opposition devient officiel en tant qu’opposition au gouvernement majoritaire et non au Roi (qui n’a plus de part à la gestions directe des affaires de l’État) il prend le nom de « shadow cabinet » en 1870.

Après la mort de George III en 1820, les rois et reines n'interviennent plus ouvertement dans la politique gouvernementale. Le role modéré joué par Victoria, reine de 1837 à 1901 et modèle de bourgeoisie conservatrice, est un important facteur de stabilisation institutionnelle : désormais le monarque est un conseiller du gouvernement, conseiller parfois écouté.

1905 : « First Lord of the treasury » finalement renommé Premier Ministre officiellement (statutairement reconnu qu’en 1937).

3.2.3 Les caractéristiques du gouvernement

1. Monarchie constitutionnelle : Le monarque n'agit qu'avec l'avis et le consentement de son cabinet. C'est le role assigné au "Gouverneur général en Conseil".

2. Gouvernement responsable devant le Parlement : il doit avoir sa confiance. - Les ministres doivent etre choisis dans le Parlement. - Le gouvernement doit démissionner s'il est battu sur une question de confiance (très

important concernant les lois budgétaires)- Cette responsabilité est collective. La solidarité ministérielle exige que tout le ministère

démissionne. 3. Exercice de la prerogative royale (residuaire).

3.2.4 Les privilèges et immunités du gouvernement

En chambre 1. Il a la conduite des affaires et décide de l'ordre du jour et du menu législatif

39

2. Il a seul l'initiative des projets de loi a implications financieres (art. 54 LC 1867)

En cabinet 3. Le principe de la solidarite ministerielle implique le secret des délibérations du cabinet.

Seule est transmise au public l'information qui a l'approbation de l'ensemble du cabinet. Les ministres sont donc invités, par le serment qu'il prete avant d'entrer en fonction, à taire leurs états d'âme ou à démissionner.

4. Le principe du secret des deliberations commande aussi une immunité judiciaire en faveur des documents gouvernementaux.

5. Dans la conduite des affaires de l'Etat "The King can do no wrong" -- Voir le chapitre sur la primauté du droit.

3.2.5 La prérogative royale

a) Définition

C’est le pouvoir discrétionnaire légal reconnu au Souverain agissant sans contro le parlementaire.

Ou encore le pouvoir inhérent à la couronne qu’elle peut exercer sans le Parlement.

b) Prérogatives (certaines sont encore des prérogatives personnelles du monarque) :

Inviolabilité de la personne du monarque et des biens royaux. L'immunité de la couronne (monarque+ GG) contre les poursuites pénales et délictuelles

: "The King can do no wrong" Occupation perpétuelle du trone, the king never dies. La sanction royale des lois du Parlement : GG ou LG signent les lois, mais selon les avis

du conseil. La dissolution et la convocation du Parlement : de l’avis de son conseil. La représentation à l’international/ conduite des affaires extérieures. L’exécutif en est le

seul mai tre : sans consulter le Parlement, il signe les traités, nomme les ambassadeurs, reconnait les gouvernements étrangers (Le GG visite le président des USA)

Le commandement supre me des forces armées (en realite, prerogative du gouvernement)

Le pouvoir de pardonner et de gracier les condamnés La nomination des juges : Le GG nomine les juges selon l’avis du conseil

c) Limites des prérogatives (conventions constitutionnelles)

o La prérogative n'est plus exercée par le roi ou son représentant, mais, dans les faits, par l'exécutif

o Les conditions d'exercice des pouvoirs de prérogative sont de plus en plus prévues dans les lois. D'innombrables dispositions législatives régissent désormais les matières qui relevaient autrefois de la prérogative.

o Les prérogatives constituent un domaine relevant du Parlement. C’est une compétence parlementaire. Celui-ci peut donc en tout temps les modifier, voire les abolir. Demain

40

matin, le parlement anglais pourrait abolir la monarchie royale et retirer ses prérogatives défaire le Roi.Ex : Tous les dominions de l’empire anglais pouvaient en appeler de la Cour supreme au conseil privé de Londres. Le parlement canadien a supprimé cette prérogative royale britannique. La Cour supreme est l’instance finale au Canada maintenant.

o Les gouvernements ne sont pas responsables pénalement. Le gouvernement ne peut etre poursuivi au criminel. Avant, au civil non plus il ne pouvait pas, mais aujourd’hui, par législation, il s’est soumis aux lois civiles de la province.

o L'exercice de la prérogative royale est soumis au contro le judiciaire dans le cadre de la CCDL, qui s'applique expressément aux gouvernements (art. 32 CCDL). Operation Dismantle c. La Reine A retenir : La prérogative royale est soumise au contro le judiciaire en vertu de la CCDL pour éviter que la démocratie soit la dictature de la majorité. La majorité doit prendre des décisions dans le respect des minorités. La prérogative royale n’est rien d’autre que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’exécutif.

3.2.5.1 La démocratie est en crise

George M. Wrong, The relations of the legislature to the executive power in Canada, 1914

1914 : Processus de centralisation du pouvoir Le régime parlementaire canadien présente des avantages théoriques (administration conséquente, gouvernement discipliné

Gouvernement = administration Perspective de collaboration, pas de despotisme : le pouvoir exécutif central est

controlé par l’Assemblée parlementaire

Mais présente aussi des désavantages : Les ministres sont de bons politiciens avant d’etre administrateurs Charge de travail double

o Émergence de fonctionnaires pour aider les ministres, les conseiller

Donald Savoie, Governing from the Centre : The Concentration of Power in Canadian Politics , 1999

- Migration du parlement : du Parlement vers le gouvernement, et des ministres vers le PMO (et ses hauts fonctionnaires)

Les ministres perdent du pouvoir-Centre du gouvernement :

Canada Etats-Unis d’Amérique

Collaboration du pouvoir Séparation du pouvoir

Administration conséquente Administration distincte

Gouvernement discipliné Gouvernement indépendant

41

Agences centrales : ses membres sont les « best and brightest », et viennent à avoir encore plus d’influence sur le gouvernement que les ministres (matérialisent les décisions du PM mais n’ont pas de pouvoir décisionnaire)

-Trois facteurs historiques à la centralisation du pouvoir : Gestion des ressources humaines

= Centralisation du pouvoir de nomination et de promotion des fonctionnaires non élus qui conseillent les élus entre les mains d’une agence centrale (aucunement controlée par le PM/les ministres). On a RETIRÉ du pouvoir de « vie ou de mort » aux ministres.

o Début du Canada : spoils systemo 1854 : Rapport Northcote-Trevelyan

Compétition ouverte Promotions au mérite Recrutement commun

o Modèle britannique et étasunieno 1918 : Civil Service Commission definitive

Temps de guerre = En temps de guerre, le gouvernement n’a pas le temps de s’enfarger dans de longs processus bureaucratiques et législatifs ; il a besoin d’agir efficacement, et avec les conseils d’experts militaires = création d’agences centrales de soutien au travail du gouvernement, lesquelles sont formées par des non élus.

o Première Guerre Mondiale Lloyd George

o Deuxième Guerre Mondiale Churchill

o Au Canada Heeney et King

Temps de crise économique = En temps de crise économique, c’est comme à la guerre : le gouvernement a besoin d’intervenir rapidement et efficacement, et a besoin d’etre conseillé. Justification économique : Keynes (gouvernement interventionniste efficace, doit s’endetter en temps de crise économique plutot que d’adopter une attitude de laisser-faire)

o - Crise économique = temps de guerreo - John Maynard Keynes : justifie la centralisation du pouvoiro - Roosevelt : applicationo - King : gouvernement interventionniste

- Responsabilité ministérielle collective = L’ensemble du gouvernement est quand meme en théorie responsable devant les Parlementaires. Ils forment un centre uni : l’erreur d’un ministre est l’erreur du centre du gouvernement.

o Responsable devant le Parlemento Responsabilité devant le conseil des ministreso Collaborationo Discours uniforme

42

- Responsabilité ministérielle individuelle : Trop de « départementalité » nuit à la concrétisation d’objectifs stratégiques globaux à long terme = centralisation du pouvoir de coordination et de planification entre les mains d’une autre agence centrale, le Bureau du Conseil privé.

o Ministre : tete d’un department (ministère) Fonctionnaires dans l’ombre Ministre prend le blâme

o 1995 : task force sur la coordination du travail ministériel Conseil privé : planification stratégique globale et coordination

Manon Corneillier, La démocratie est en crise, 2009

- Gouvernement majoritaire : pouvoir absolu (législatif et exécutif)- Concentration du pouvoir entre les mains du PM- Partisannerie : députés figurants- Gouffre entre le PM et les députés

Les tribunaux sont chargés de vérifier si quelconque décision, meme politique, viole la charte canadienne des droits et libertés. Toute décision du gouvernement canadien peut etre regardée par la Cour supreme en vertu de la Charte. La doctrine des questions politiques (USA) n’est pas acceptée au Canada.

Doctrine des droits de l’homme protection de chaque individu devant la dictature de la majorité. Droit de l’homme individuel – les tribunaux ont le pouvoir de dire aux élus du peuple qu’ils ont tort. Ça peut etre juste une personne. Ex : l’affaire Andrews (1989)

Le gouvernement est contraint par la Charte. Le gouvernement est présumé connaitre les limites de son pouvoir. Les lois sont toujours présumées valides.

3.2.6 La primauté du droit

Principe fondamental du régime dégagé de l’histoire du droit britannique. Permet le développement des droits de l’homme la primauté du droit est une condition d’existence du régime des droits de l’Homme.

3.2.6.1 Introduction

Notre système juridique, issu du système juridique britannique, repose sur le principe fondamental de la primaut du droité :

- Les règles de droit ont priorit sur toutes les autres normes ou règles de conduite. é- Le droit prime sur la volont ou l'arbitraire d'un individu -- monarque, ministre,é

fonctionnaire, parti politique ... -- ou sur la volont ou l'arbitraire de tout autre corpsé social, religieux ou moral.

- Le principe de la primaut du droit est un corollaire nécessaire du principe de laé souverainet parlementaireé , car si les assemblées parlementaires sont réellement souveraines les normes édictées par ces assemblées doivent l'emporter, en cas de

43

conflit, sur toute autre autorit dans la sociét . Rule of law é é il n’y a pas de bonne traduction en français

Prééminence du droit / règne du droit / principe de légalité / l’autorité de la loi / l’État de droit = primauté du droit

3.2.6.2 Origine

Juriste britannique Dicey (1885) dans un ouvrage de droit constitutionnel britannique (Into the study of the constitutional law ». Il crée la doctrine juridique de la rule of law, il donne un nom à quelque chose qu’il a analysé dans le droit britannique. Il part de l’admiration des étrangers pour le régime juridique britannique : les libertés sont mieux protégées en Angleterre dans une monarchie de droit divin que dans une république (Suisse). Il regarde la structure du droit anglais et en dégage 3 principes :

3.2.6.3 Principe de la primauté du droit de Dicey

1) Primauté du droit ordinaire sur l’arbitraire (CML garantit la protection des citoyens contre l’arbitraire)

2) Égalité de tous devant la loi et devant les tribunaux s’oppose à la tradition de droit administratif

3) Le droit constitutionnel est la résultante de la CML (non la source). Il n’est pas proclamé, il a plusieurs siècles d’histoire du common law qui garantie la protection des individus (Jurisprudence) « The constitution is the result of the law of the land »Il critique les constitutions continentales qui font paraitre les libertés comme un privilège (lorsque la Constitution belge "garantit" le droit à la liberté, celle-ci est considérée comme un privilège spécial protégé par une autorité supérieure au droit ordinaire. Alors qu'en Angleterre, la protection de la liberté résulte de l'application des règles ordinaires du droit.)

Bien que le contexte ait changé, la philosophie qui découle des principes demeure.

3.2.6.4 La portée du principe en droit canadien

3.2.6.4.1 La réception législative et constitutionnelle du principe

Le principe s’est beaucoup développé après l’adoption de la Charte en droit canadienOn retrouve des éléments de la primauté du droit sous différents formats/ textes :

En droit canadien, elle est reçue dans le préambule de la constitution de 1867, « Constitution reposant sur les memes principes que celle du Royaume-Uni ».

On la retrouve aussi dans le préambule de la Charte canadienne « principes fondés sur la suprématie de Dieu et la primauté du droit ».

La question de la portée du principe au Canada a été étudiée de façon détaillée dans Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba Première application post Charte s’observe

44

Renvoi sur les droits linguistiques du Manitoba

CONTEXTE : Loi de 1870 sur le Manitoba 1890: Official Language Act Procureur general du Manitoba c. Forest Charte canadienne des droits et libertes Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba

QUESTIONS DE DROIT :

1. Les obligations imposées par l’art. 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 et par l’art. 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, relativement a l’usage du français et de l’anglais dans :

- Les archives, procès-verbaux et journaux des chambres du Parlement du Canada et des législatures du Québec et du Manitoba, et

- Les actes du Parlement du Canada et des législatures du Québec et du Manitobasont-elles impératives ? OUI

2. Est-ce que les dispositions de l'art. 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba rendent invalides les lois et les règlements de la province du Manitoba qui n'ont pas été imprimés et publiés en langue anglaise et en langue française ? Oui, mais les lois actuelles de la Législature qui sont invalides seront valides pendant le délai minimum requis pour les traduire, les adopter de nouveau, les imprimer et les publier

3. Dans l'hypothèse où il a été répondu par l'affirmative a la question 2, les textes législatifs qui n'ont pas été imprimés et publiés en langue anglaise et en langue française sont-ils opérants et, dans l'affirmative, dans quelle mesure et a quelles conditions ?

- Primauté du droit ! Le droit est au-dessus de tous et de tout. C’est à cause de la suprématie du droit

sur le gouvernement que la Cour doit déclarer les lois inconstitutionnelles comme invalides et inopérantes.

La primauté du droit exige la création et le maintien d’un ordre réel de droit positif qui préserve et incorpore le principe plus général de l ’ordre normatif. Cet aspect est en cause ici, car une conséquence comme celle-ci serait contraire à la primauté du droit Il ne peut y avoir de vide juridique

- Principe de l'état de nécessité Revue des solutions possibles par la Cour dans la jurisprudence internationale,

distinction et application de la solution retenue. - Utilisation des principes de validit é de facto, de la chose jugée, de l'erreur de droit et de

l'état de nécessité

4. Est-ce que l'une ou l'autre des dispositions de la Loi sur l’application de l’article 23 de l’Acte du Manitoba aux textes législatifs, constituant le chapitre 3 des Statuts du Manitoba de 1980, sont incompatibles avec les dispositions de l'art. 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba et, dans l'affirmative, est-ce que les dispositions considérées sont, dans la mesure de l'incompatibilité, invalides et inopérantes ? Si la Loi sur l’application de l’article 23 de l’Acte du Manitoba aux textes législatifs, promulguée à S.M. 1980, chap. 3, n'a pas été adoptée, imprimée et publiée dans les deux langues officielles, alors elle est

45

totalement invalide et inopérante. Si la Loi a été adoptée, imprimée et publiée dans les deux langues officielles, alors les art. 1 à 5 sont invalides et inopérants.

- Paragraphe important langue joue un role essentiel dans l’identité et la société. - On a envoyé un message politique important : le bilinguisme constitutionnel (obliger le

Manitoba à faire ce que le Québec avait dû faire). - Importance de l’interprétation de la primauté du droit. Elle prend de la substance on

donne une définition à la primauté du droit. Cette définition nous guide philosophiquement pour comprendre le concept car il signifie beaucoup de choses différentes.

- Hiérarchie des normes constitutionnalisme = primauté du droit = sommet de la hiérarchie.

- Vision positiviste du droit – droit officiel normatif prime sur les autres normes.

3.2.6.4.2 Conséquences de la primauté du droit selon le régime canadien

LES CONSÉQUENCES "THÉORIQUES".

1) L'individu a toute liberté a l'exception de ce qui lui est interdit par la loi. Meme si c’est moralement condamnable ex : l’arret Frey c Fedoruk (1950)

2) En contre partie, "Nul n'est censé ignorer la loi"3) On ne peut rien interdire aux individus sauf ce qui est dit dans la loi. La puissance

publique n'a que les pouvoirs qui lui sont attribués par la loi. Les compétences peuvent etre attribués par la loi de deux façons : a) Attribution expresse Pour agir légalement, les fonctionnaires, les agences gouvernementales, les ministres ou tout autre détenteur de l'autorité publique doivent trouver dans la common law ou le droit statutaire le pouvoir d'agir. Ils ne possèdent que le pouvoir qui leur est accordé par la loi et aucun autre. b) Attribution implicite L'attribution d'un pouvoir exprès implique que le législateur a voulu confier à son agent les pouvoirs ancillaires (auxiliaires) nécessaires à l'accomplissement de sa fonction. Attribution par la loi des compétences spécifiques à la puissance publique compétences des tribunaux. Les tribunaux sont créés par la loi. On ne peut pas supprimer la Cour supérieur sans un changement à la constitution amendement constitutionnel = la loi Ce qui implicitement dans la loi est nécessaire aux compétences et fonctions peut causer des problèmes. Problèmes en cas de délégation de vastes pouvoirs discrétionnaires Beaucoup de lois attribuent beaucoup de pouvoirs à l’administration. C’est le cas des lois « cadres » ie générales des règlements vont préciser les détails donc beaucoup de pouvoir est donné aux délégués.

4) L'obéissance a l'ordre d'un supérieur hiérarchique Un policier ou un fonctionnaire qui agit sur l'ordre d'un supérieur hiérarchique ne peut pas se servir de cette excuse si l'ordre était contraire à la loi. Soumis à des interprétations diverses et touche des thèmes très politiques. Contredit la hiérarchie militaire et le code criminel par beaucoup.

46

5) La responsabilité personnelle des agents de l'État

Voir Roncarelli c. Duplessis [1959]

FAITS• Roncarelli est un restaurateur de bonne réputation et détenteur d’un permis de vente

d’alcool. • Il est aussi un membre des Témoins de Jéhovah et il a payé les cautions de 390 membres

de la secte ayant été traduit en justice pour distribution, sans permis, de littérature religieuse (alors considérée provocatrice).

• Sur la base de cette association, M. Archambault, alors gérant général de la Commission des liqueurs du Québec, décide d’annuler le permis de Roncarelli. Pour éviter de prendre une décision hâtive, M. Archambault contacte Maurice Duplessis, qui est alors Premier ministre et Procureur Général, pour lui demander conseil.

• Le permis est annulé avant sa date d’expiration et Roncarelli se retrouve dans l’impossibilité d’obtenir un futur permis, ce qui entraine la fermeture de son restaurant.

• Roncarelli poursuit personnellement Duplessis et demande à etre dédommagé sur la base suivante :

– L’annulation ordonnée par Duplessis est arbitraire. Elle a été faite sans autorité légale pour intervenir dans les affaires de la Commission, et pour des motifs punitifs qui n’ont rien à voir avec la vente d’alcool.

QUESTION• Dans le cas présent, le premier ministre peut-il faire l’objet d’une poursuite pour

dommages causés à l’appelant ?ANALYSE

• OUI Rand & Judson o Annuler ou refuser un permis d’alcool parce qu’un citoyen a exercé un droit (celui

de payer des cautions) n’étant aucunement relié à la vente d’alcool de son restaurant est une action qui dépasse la portée de l’autorité qui est conférée à la Commission en vertu de la Loi sur les liqueurs alcooliques.

o L’intervention de Duplessis est un abus de pouvoir destiné à punir intentionnellement un citoyen pour des actions légales, en détruisant son économie personnelle. Ses actions le rendent responsable des dommages causés à l’appelant.

o Parce qu’il y a eu abus de pouvoir, le besoin d’un avis requis en vertu de l’art. 88 est nul.

o Il ajoute : cette intervention arbitraire pose un danger pour la primauté du droit.• OUI Martland & Locke

o Duplessis n’avait pas l’autorité légale pour intervenir et n’a donc pas agi dans l’exercice de ses fonctions. Aucune des dispositions de la Loi sur l’executif, de la Loi sur les liqueurs alcooliques ou de la Loi sur le Ministere du procureur general ne confère l’autorité nécessaire pour annuler le permis de Roncarelli en vertu de la Loi sur les liqueurs alcooliques. Ce pouvoir reviens à la Commission et doit etre exercée par elle uniquement.

o Dans le cas présent, l’annulation du permis est le résultat d’un ordre donné par l’intimé. Parce que cette action a été entreprise à la demande d’un tiers parti, elle dépasse les pouvoirs conférés à la Commission en vertu de l’art. 35 de la Loi sur les

47

liqueurs alcooliques (« la Commission peut, à sa discrétion annuler le permis en tout temps »).

o Pour ces raisons, Duplessis n’est pas protégé par l’art. 88 C.P.C• OUI Abbott

o L’annulation du permis ne repose sur aucune justification légale, car elle a été faite en raison des croyances religieuses de l’appelant, dans le but d’empecher ce dernier de continuer à payer les cautions de la secte.

o L’annulation du permis découle d’un ordre de l’intimé alors qu’il n’avait pas l’autorité légale nécessaire pour intervenir. Pour que cette raison, il a agi en dehors de l’exercice de ses fonctions. L’art.88 ne s’applique pas.

o L’intimé est responsable de ses actions et se devait de savoir qu’il outrepassait ses fonctions. Il peut dès lors etre poursuivi pour dommages.

CONCLUSION• Oui, malgré le manque de consensus parmi les juges, ils s’entendent sur le principe

suivant : nul n’est au dessus de la loi. Un pouvoir discrétionaire doit etre exercé en vertu de la loi, pas de manière arbitraire.

• Responsabilité personnelle de tout agent de l'État qui agit manifestement hors de ses fonctions.

• Notion de bonne foi : connai tre les limites du mandat qui est confié et respecter les fins et buts de la loi.

REMARQUES

Histoire procédurale est précise pour illustrer la qiestion de l’accès à la justice (procédure bafouée par Duplessis notamment, citoyens ont du mal à accéder à la justice en général)

Beaucoup de pouvoirs attribués à Duplessis mais ce cas ci est un cas d’espèce car Scott a eu de la chance en poursuivant Duplessis en personne et non comme PM.

Ne pas confondre pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire ici sanction des tribunaux sur l’arbitraire des pouvoirs discretionnaires.

Pouvoir discretionnaire doit etre exercé par le fonctionnaire pour mettre en œuvre l’objectif de la loi (ici le retrait du permis doit avoir une bonne raison liée aux objectifs de la loi)

6) Pour écarter ces principes, le législateur doit le faire expressément En vertu de la souveraineté parlementaire, il peut changer ces règles. Mais, compte tenu de leur importance, les tribunaux n'admettront de dérogations qu'expresses

LES CONSÉQUENCES PRATIQUES :

- Lois publiques, claires, fondés sur des objectifs réels. Problème des lois cadres - Publicité des lois (mettre à jour des lois physiquement – nécessite des moyens financiers)- Droit d’etre entendu – justice procédurale, équité procédurale, liée à la justice

fondamentale (dans les années 60-70 explosion de la jurisprudence sur ce sujet)- Droit à l’impartialité. Ne pas etre jugé partie

48

- La non-rétroactivité des lois = on ne peut etre puni pour un crime qui n’était pas illégal lorsqu’on l’a commis (exceptions : crime de guerre et crime contre l’humanité de Nuremberg – le tribunal a utilisé au maximum sa marge d’interprétation)

- Pas d’expropriation (à des fins d’utilité publique) sans compensation - La primauté du droit ne s'applique pas à l'État dans ses rapports, hors du territoire, avec

des non- citoyens (théorie de l'Act of state). Délivrance des visas à l'étranger.

3.2.6.4.3 Critiques du concept

- Trop flou comme concept fédéraliste - Discrétionnaire – la primauté du droit dépend des juges ? - Controle démocratique des lois et des droits. Les citoyens n’ont pas les moyens de

poursuivre contre les pouvoirs arbitraires des administrateurs - Limite de l’accès à la justice

Charkaoui c Canada, 2007

FAITSo Loi sur l’immigration et la protection des refugies, 2001Objectifs : Autorise Ministre de la citoyenneté et de l’immigration + ministre de la sécurité publique et de la protection civile à délivrer des certificats d’interdiction de territoire, facilitant le renvoi rapide des personnes concernées par ces certificats Dans les faits, les certificats entrainent la détention des résidents permanents OU étrangers considérés comme dangereux pour la sécurité nationaleProcédure : Ministre signent le certificat Juge de la Cour fédérale examine le certificat pour déterminer s’il est raisonnable ou non L’examen peut se dérouler à huit-clos sur demande de l’État, de sorte que les suspects ne sont pas toujours au courant des allégations portées contre eux Finalement, le juge en fournit un résumé à l’intéressé, sans divulguer les informations susceptibles de nuire à la sécurité nationale. Si le caractère raisonnable du certificat est approuvé par le juge, il n’y a pas de possibilité d’appel. Conséquences : Si l’accusé est un résident permanent : il peut etre mis en détention sur demande expresse des ministres. La détention doit etre controlée automatiquement avant 48h. Si l‘accusé est un étranger : il sera mis en détention dès la délivrance du certificat. Il ne peut faire controler sa détention qu’après un délai de 120 jours

ANALYSE :La procédure d’examen du caractère raisonnable du certificat établie dans la LIPR contrevient-elle a l’art. 7 de la Charte ?i. Article 7

Atteinte aux droits : On va d’abord se demander si les dispositions de la LIPR peuvent porter atteinte aux droits garantis par l’article 7.

49

o Droit à la liberté : Il y a atteinte car les accusés peuvent etre mis en détention jusqu’à la fin de la procédure d’examen. La détention peut parfois durer plusieurs années.

o Droit à la sécurité : il y a atteinte car le certificat peut : Prévoir un renvoi vers une destination ou la vie / liberté de l’accusé peut etre

menacée, par exemple en étant classé « terroriste » Entrainer l’expulsion vers un pays ou l’accusé risque d’etre torturé.

[Justice fondamentale => équité procédurale Droit à l’audition Indépendance/ impartialité des juges Basée sur la totalité des faits/ droit Droit de connaitre la totalité de la preuve]

ii. Article premier L’article premier de la Charte prévoit que l’État peut restreindre des droits de la personne si cette restriction est justifiable dans le cadre d’une société libre et démocratique. Pour savoir si une atteinte aux droits est justifiée au sens de l’article premier, on utilise un test qui impose trois conditions :1. Il faut que la restriction ait un lien rationnel avec l’objectif poursuivi (ici, la protection de la

sécurité nationale)2. Il faut que l’effet attentatoire aux droits de la restriction soit proportionnel à l’objectif 3. Il faut que la restriction porte le moins possible atteinte aux droitsLes deux premières conditions sont validées par la Cour, mais pas la troisième. En effet, la Cour estime qu’il existe des solutions moins attentatoires aux droits à la liberté et à la sécurité, et elle donne plusieurs exemples au Canada, mais dans plusieurs autres pays aussi (eg : Royaume-Uni). Au Canada, la Cour prend en exemple le Comite de surveillance des activites de renseignement de securite qui a trouvé des façons plus justes pour les accusés de protéger les renseignements sensibles.

La détention de résidents permanents ou d’étrangers sous le régime de la LIPR contrevient-elle aux art. 7, 9, 10c) ou 12 de la Charte ?

iii. [Time constraints breach]iv. Détention prolongéeLa Cour estime qu’il est clair que dans les faits la détention des accusés peut etre prolongée pour une durée indéterminée OU l’accusé sera libéré mais sous de très sévères conditions. La question est de savoir si cela va à l’encontre de l’article 7 ou de la protection contre les traitements cruels ou inusités garantie par l’article 12.

Pour que la détention prolongée ou la sévérité des conditions de liberté n’aillent pas à l’encontre des art 7 ou 12, il faut que la loi prévoit un processus de controle continu de la détention ou de la mise en liberté conditionnelle. Les éléments à prendre en compte lors de ce processus de ce controle sont énoncés par la Cour :

Motifs de détention Temps passé en détention Raisons qui retardent l’expulsion Durée anticipée du prolongement de la détention L’existence de solutions de rechange à la détention

Les paras 83(3) et 84(2) de la LIPR prévoient ce processus de controle car ils stipulent que : le juge doit se demander si la libération du détenu ou le détenu lui-meme constitueraient un

50

danger pour la sécurité. Cela sous-entend que le juge peut réfléchir aux conditions nécessaires à la libération d’un détenu en toute sécurité.Les procédures d’examen des certificats et de contrôle de la détention créent-elles, entre citoyens et non-citoyens, une discrimination interdite par l’art. 15 de la Charte ?]

Les dispositions de la LIPR concernant les certificats sont-elles incompatibles avec le principe constitutionnel de la primauté du droit ?Les aspects essentiels de la primauté du droit sont : Le fait que le pouvoir des autorités gouvernementales soit conforme à la loi et non arbitraire L’exigence de la création d’un ordre réel et de droit réel, comme on a vu dans le Renvoi des droits linguistiques au Manitoba Et enfin l’indépendance des magistrats

L’appelant Charkaoui cependant ne fait pas appel à ses aspects. Premièrement, il prétend que le droit d’appel de la décision du juge quant au caractère raisonnable d’un certificat fait partie de la primauté du droit. De meme, il prétend que la détention automatique des non-résidents permanents et la détention sur ordre de l’exécutif vont à l’encontre de la primauté du droit. Pour la Cour, aucun de ces deux aspects ne découlent de la primauté du droit.

Mais : paragraphe 28 de Charkaoui est fondamental – la primauté du droit est nécessaire pour ne pas revenir à la monarchie féodale. Dans la primauté du droit, il y a la justice fondamentale : « Le principe primordial de justice fondamentale applicable ici est le suivant : permis de beneficier d’une procedure judiciaire equitable. C’est un ancien principe venerable que nul ne peut etre prive de sa liberte sans avoir pu beneficier de l’application reguliere de la loi, qui doit comporter un processus judiciaire valable. Ce principe a vu le jour a l’epoque de la monarchie feodale, sous la forme du droit de comparaître devant un juge a la suite d’une demande d’habeas corpus. Il demeure aussi fondamental dans notre conception moderne de la liberte qu’il l’etait a l’epoque du Roi Jean »

CONCLUSION La procédure d’approbation des certificats et de controle de la détention est jugée inopérante. Cependant, la Cour laisse un an au législateur pour modifier la Loi. Ensuite, le juge déclare que la Loi doit etre modifiée afin d’établir une égalité de traitement concernant le droit à une audition dans de brefs délais entre résidents permanents et étrangersContexte du 9/11

Canada c Khadr, 2010

FAITS- 27 juillet 2002: M. Khadr est fait prisonnier par les forces américaines en Afghanistan- Trois mois plus tard: M. Khadr, à l’age de 15 ans, est envoyé à Guantanamo dans un centre de détention pour adultes- 7 septembre 2004: Le tribunal d’examen du statut de combattant le déclare “combattant ennemi”- détenu pour procès devant commission militaire- Février et septembre 2003: SCRS et membres de Direction du renseignement extérieur de MAECI interrogent Khadr et remettent les informations aux autorités américaines

51

- Mars 2004: responsable de MAECI interroge Khadr après le “Frequent Flyer program” (3 semaines sans sommeil)- Depuis 2005: M. Khadr demande un rapatriement au Canada à plusieurs reprises

- 2005: injonction provisoire de la Cour fédérale interdisant d’autres interrogatoires de la part du SCRS et MAECI avec M. Khadr

- 2008: La cour ordonne la communication des transcriptions des interrogatoires.

Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125 - 2010: Arret étudié aujourd’hui.

Canada (Premier ministre) c. Khadr - 2010 CSC 3 - [2010] 1 RCS 44- 2015: La cour déclare qu’Omar Khadr doit etre jugé comme un mineur et doit par

conséquent purger sa peine dans un établissement correctionnel provincial.

QUESTIONS1) Y a-t-il eu atteinte à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?2) La réparation demandée est-elle convenable et juste selon les circonstances: La cour peut-

elle ordonner au gouvernement de rapatrier Omar Khadr?

ANALYSEQ1

a. La Charte canadienne des droits et libertes s’applique-t-elle aux actions canadiennes de cette affaire ?

- La Charte ne s’applique pas à l’extérieur du pays (R. v. Hape, 2007)- Exception: participation canadienne à des activités qui vont à l’encontre des

obligations internationales du Canada (Khadr, 2008)- Il est reconnu que le régime de la commission militaire américaine à Guantanamo a

brimé les droits fondamentaux de la personne en droit international - Khadr, 2008 : La Cour Supreme a décidé que la Charte s’appliquait à l’égard des

interrogatoires de 2003 et 2004❖ Dans cette affaire, la Charte canadienne des droits et libertes s’applique.

b. Est-ce qu’il y a une atteinte aux droits à la vie, à la liberté et à la sécurité de M. Khadr (art. 7 Charte)?

- La source primaire de privation de ses droits: la détention de M. Khadr jusqu’au procès de crimes de guerre

- Il doit exister un lien causal entre les activités du Canada et l’atteinte au droit de M. Khadr (Suresh c. Canada)

- Les interrogatoires du SCRS et MAECI en 2003 ont suscité des déclarations de M. Khadr qui ont été données aux autorités américaines

- Les déclarations sont des éléments de preuve- Les déclarations ont mené aux interrogatoires 2004 (privé de sommeil)

- Déclarations acquises contribuent à la détention continue de M. Khadr dans un régime illégal de torture

❖ Le lien causal est suffisamment établi.❖ Les actions des autorités canadiennes = atteinte aux droits de M. Khadr à la vie, à la

liberté et à la sécurité de sa personne

52

c. L’atteinte au droit à la vie, la liberté et à la sécurité de sa personne est-elle compatible avec les principes de justice fondamentale?

- déclarations recueillies par SCRS et MAECI obtenues dans système qui ne permettait pas aux prisonniers d’avoir recours à l’habeas corpus

- procédure illégale de Guantanamo- pas d’avocat- adolescent de 16 ans- Éléments de preuve qui pouvaient etre utilisés dans procédures criminelles américaines

contre lui- Interrogatoires dans conditions de vie difficiles (torture)❖ L’atteinte n’est pas compatible avec les principes de justice fondamentale. Il y a donc

réellement une violation des droits garantis de l’article 7 de la Charte.

Q2 Existe-t-il un lien causal suffisant entre la violation et la réparation demandée?Réparation convenable et juste: «Celle qui permet de défendre utilement les droits et libertés du demandeur. » Doucet-Boudreau c. Nouvelle- Ecosse (Ministre de l’Education), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, par. 55. Le lien suffisant est établi par le fait que les droits d’Omar Khadr continuaient d’etre violés, en raison des effets des violations passées. Les informations recueillies par les responsables canadiens pouvaient toujours etre utilisées contre Khadr en 2010. «Lorsque des actions passées violent des libertés actuelles, une réparation actuelle peut etre requise. » [Par. 31]) Le fait que la réparation sollicitée touche la prérogative royale en matière d’affaires étrangères fait-il obstacle à cette réparation?Prérogative royale: «Règles d’exception, d’origine coutumière, qui dans une certaine mesure limitent le controle judiciaire des actes du gouvernement» ainsi que «les quelques pouvoirs que le gouvernement peut exercer sans l'appui d’une habilitation législative». (Brun Tremblay)Prérogative royale en matière d’affaires étrangères. Malgré la présence d’une prérogative royale sur les affaires étrangères, le pouvoir exécutif ne peut se soustraire à un controle constitutionnel. Ex. Operation Dismantle c. La reineCertaine liberté nécéssaire afin que le gouvernement puisse exercer sa prérogative royale. Les tribunaux ne peuvent que déterminer les limites de l’exercice de cette prérogative.

CONCLUSION- La cour décide de faire preuve de prudence dans l’exercice de son pouvoir de

réparation, mais rend un jugement déclaratoire. - La cour infirme les décisions des cours inférieures.- La cour déclare que la participation du Canada aux activités à Guantanamo a atteint le

droit à la liberté et à la sécurité de l’article 7 de la Charte Canadienne des droits et libertes de M. Khadr.

- La cour déclare que cette participation va contre les principes de justice fondamentale. - Toutefois, le rapatriement n’est pas ordonné, compte tenu de la prérogative royale en

matière d’affaires étrangères.

- Dennis Edney - avocat qui a pris sous son aile M. Khadr - “Rule of Law in an Age of Terror”

53

- Idée de “Lawlessness” (absence de droit) qui est justifiée par le “terrorisme” et les craintes relatives à la sécurité nationale (depuis 9/11)

- Conventions de Genève et législation ignorées par concept de “lawlessness”- Canada a ratifié le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant,

concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, 2000- “Bill C-51”

REMARQUESLa Cour (The Court – elle est unie face au gouvernement = décision particulièrement importante) Elle rend un jugement déclaratoire elle ne peut obligé son rapatriement (sujet politique international extremement délicat et complexe = on respecte la prérogative), mais elle constate la violation. Le gouvernement ensuite décide (le gouvernement l’a finalement rapatrié, car ça devenait politiquement insoutenable). Jugement déclaratoire : déclare le droit et qui ne rend pas forcément une sanction contre qui que ce soit. Est-ce qu’on a droit de le faire ou pas? mais on ne veut pas nécessairement de sanction ou de réparation.Dans les cas environnementaux c’est souvent utilisé pour avoir un avis, car c’est plus rapide d’avoir un jugement. Voir Abdelrazik (2009) : Le gouvernement du Canada refuse de lui renouveler son passeport. Il vit 6 ans à l’ambassade du Canada au Soudan. La Cour va juger que le gouvernement a l’obligation de lui donner un passeport et lui permettre de rentrer. Violation de l’art. 6 de la Charte canadienne. Maher Ahar : Ingénieur d’Ottawa envoyé en prison en Syrie alors qu’il traverse les douanes à JFK. Politique d’envoyer en Syrie lorsqu’on veut torturer les gens pour obtenir des informations. C’était organisé par le FBI et le gouvernement canadien. Sa femme se bat pour sa libération dans les médias. Le PM Chrétien le fait libérer sous la pression médiatique On a prouvé la parfaite innocence de M. Ahar il a obtenu 11 millions $ comme réparation de la part du gouvernement canadien. Projet de loi C-24 très lié Recours sur l’inconstitutionnalité de C-24 Question des droits des citoyens à l’étranger le gouvernement a le droit de nous protéger si tel est son intéret, mais il n’a pas d’obligation. Khadr et Ahar montre un courant de la Cour vers une progression et une reconnaissance des droits à l’étranger ou du moins du devoir du Canada. Pas là encore, mais avancé.

3.3 Le pouvoir judiciaire3.3.1 Les origines historiques des tribunaux

Pouvoir judiciaire remonte aux sociétés autochtones (avant la Conquete) : Conseil des maires des guerriers (institution complexe et élaborée)

Les anglo-saxons, avant 1066 :- Ils ont un système judiciaire déjà élaboré. - La règle selon laquelle la charge de la preuve pèse sur celui qui affirme existe.

54

- Celui qui ne se présente pas au tribunal est déclaré "outlaw" et il peut etre tué par quiconque il existait donc des règles judiciaires bien que parfois des pratiques religieuses existaient aussi :

o Les procès par ordalie sont fréquentso Croyances religieuses pour juger (barre de fer)

- Le Witan (assemblée des personnalités les plus importantes et les plus puissantes du royaume, incluait les membres du haut clergé, les comtes et les barons) peut entendre les plaintes qui lui sont faites par les grands du royaume.

- Le roi peut gracier.

Les Normands, après l'invasion de Guillaume le conquérant de 1066, respectent et développent ce système local.

- La Curia Regis reprend les fonctions du Witan. - Le roi est désormais considéré comme la source de toute justice "the Fountain of Justice". - On peut faire appel d'une décision locale ou seigneuriale à la Curia Regis, car le Roi a le

devoir d'assurer la justice - Mais ce « devoir » est pour lui une source de controle des faits et gestes de chacun dans un

Royaume ou les troubles sont fréquents - Par une fiction juridique pr -normande, tout criminel peut etre accusé, en plus du crimeé

précis, d'avoir brisé la paix du Roi, ce qui donne alors compétence à la justice royale (quand le Roi a envie de se saisir d’un dossier)

- Le Roi commence également à envoyer des juges (émissaires) itinérants pour rendre justice dans tout son royaume ces « juges de circuit » existent encore.

- Cette pratique trouve son origine dans des enquetes concernant la propriét des terres,é dont le Domesday Book est le plus célèbre exemple. Elles se développent en véritables commissions d'enquetes, auxquelles se joindront des jurys pour les transformer en véritables cours d'assises.

- Les tribunaux d'avant la conquete demeurent : la cour seigneuriale ou locale pour les litiges privés ou locaux, la cour de comté lorsque sont impliqués des ressortissants de plusieurs seigneuries.

- Cette cour de comté est présidée par le Sheriff qui est aussi l'agent du roi dans le comté (le préfet de région).

À la fin du XIIe siècle, Henri II de Plantagenet effectue des réformes qui sont à l'origine de pratiques judiciaires courantes encore aujourd'hui :

1. Il généralise l'usage du writ, qui est seulement un ordre du roi et qu'il vend aux particuliers contre paiement d'une taxe pour que ceux-ci puissent convoquer l'autre partie en cour : le writ devient rapidement le meilleur moyen d'obtenir justice et il nous sert encore, le plus connu étant le writ d'habeas corpus.

2. Il généralise aussi l'usage du jury pour remplacer l'ordalie (plus d’intervention des croyances religieuses), le jugement par les pairs devenant rapidement synonyme de protection des libertés civiles. On compte sur le nombre pour amener une perspective plus neutre et objective. Clé de compréhension du système de jugement criminel britannique. Protection fondamentale des libertés civiles ce n’est pas le gouvernement qui décide que vous avez commis un crime, c’est vos paires.

3. Il établit encore des circuits parcourus par des juges itinérants, circuits qui se fixent au XIIIe siècle.

55

4. La justice criminelle est entièrement devenue justice royale (pas seigneuriale ni de comté) du fait du bris de la paix du Roi dont chacun doit pouvoir jouir.

5. Les éléments institutionnels fondateurs de la common law sont en place.

Au début du XIIIe siècle : les grands éléments institutionnels de la CML sont déjà présents.

A la fin du XIIe siècle Exchequer Court, chargée du contentieux fiscal, est déjà presque indépendante La Curia Regis donne naissance à des sous-comités spécialisés dans l'audition des

affaires juridiques, qui se transforment, vers 1234, en Court of Common Pleas et en Court of King's Bench, dotée chacune vers 1270 d'un juge en chef.

o La première est chargée d'entendre les questions de propriétés entre particuliers et les actions personnelles non criminelles, et supervise de plus les county courts et les tribunaux locaux.

o La seconde est responsable des questions comportant atteinte à un intéret royal, donc tout le contentieux criminel, et il agit en cassation des décisions des deux autres cours, particulièrement sous la forme des prerogative writs : habeas corpus, prohibition, quo warranto, mandamus, certiorari.

Ces trois cours de common law et les procédures qui leur sont attachées demeureront quasi inchangées jusqu'au XIXe siècle et de nombreux traits en sont encore présents dans le droit canadien.

Au XIVè siècle : Parlement est apparu (a départ servait comme tribunal, plus tard devient législateur)

Au XVe siècle :- La High Court of Parliament devient la Cour d'appel général, au dépend du Conseil du Roi. - La Court of Chancery commence a juger en equity, comme cour de conscience jugeant

chaque cas selon son mérite sans se préoccuper, au départ, des précédents, et permet donc d'éviter les common law courts qui se sont ossifiés sur leurs formalités procédurales initiales et provoquent de nombreuses injustices.

o Par exemple, elle permet la convocation et l'audition orale de témoins et utilise l'anglais courant pour ses procédures (plus accessible que le latin des Cours de CML)

- De meme, les pouvoirs des juges de paix datent de cette époque. Volontaires bénévoles, ils deviennent progressivement les gardiens de la paix, de l'ordre et du droit dans leur localité, et se voient reconnaitre une large compétence, tant judiciaire qu'administrative, dans toutes les matières locales et de peu d'importance Aujourd’hui ce sont les magistrate courts

- L'enquete préliminaire en matière criminelle, qui existe toujours, date de deux lois de 1554 et 1555 (il faut donc maintenant un minimum de preuve)

L’Act of Settlement de 1701 et l'independance des juges :o Cette loi prévoit que les juges soient nommés "during good behaviour" et non

"during good pleasure of the Crown" le Roi ne peut les renvoyer que s’il y a faute grave qui mettrait en péril le respect dû à la justice, c’est le principe d’inamovibilité des juges

56

o Le XVIIIe siècle est celui des premières garanties judiciaires en faveur des libertés individuelles.

Au XIXème siècle : - Les grandes réformes judiciaires surviennent. - Les juges de paix se voient enfin préciser leurs fonctions, qui se limitent au système

judiciaire criminel de petite importance. - La Court of Chancery (Court of Equity) s'est rigidifiée depuis cinq siècles qu'elle existe - Deux systèmes judiciaires appliquant deux systèmes juridiques aux memes causes

coexistent. Ce qui parait absurde et inutile.

En 1832, un writ unique est adopté pour toutes les actions personnelles pour les trois cours de common law. Il est adressé au défendeur et non au sheriff et l'absence du défendeur ne le rend plus outlaw. En 1860, ce writ est rendu applicable aux actions réelles. En 1852,1854 et 1860, la procédure de common law est considérablement simplifiée et débarrassée de toutes les fictions archaiques qui s'étaient accumulées et cette réforme commence à permettre aux cours de common law d'accorder les recours disponibles en equity.

Les Judicature Acts de 1873 et 1875 : - Ces lois vont tout changer. - Les cours de common law, la Chancery et de nombreux autres tribunaux mineurs sont

fusionnés en une seule Supreme Court of Judicature divisée en une High Court et une Court of Appeal.

- Les divisions administratives de la High Court continuent de s'appeler, par commodité, Chancery, Queen's Bench et Probate, Divorce and Admiralty

- La Court of Queen's Bench devient le grand tribunal de première instance, chargé de plus de la surveillance des tribunaux inférieurs et administratifs.

- Les règles de common law et d'equity sont fondues en un seul corps, disponibles devant tous les tribunaux.

En 1876, le Appellate Jurisdiction Act maintient la House of Lords comme tribunal d'appel ultime. Cette loi complète la réforme des attributions judiciaires du Judicial Committee of the Privy Council.

De cette structure est issue celle de nos tribunaux canadiens et québécois contemporains. Les noms des anciennes cours nous sont parvenus, leur procédure est encore en vigueur malgré de nombreuses simplifications, la protection et l'importance sociale des juges demeurent.

3.3.2 Les caractéristiques contemporaines du système judiciaire canadien

Les arts. 96 a 101 LC 1867 traitent de la judicature, soit de notre système judiciaire. Ils prévoient :

1. La nomination par le gouvernement fédéral des juges des cours supérieures et de comté2. Que ces juges seront choisis parmi les membres du Barreau de chaque province,

particulièrement au Québec3. Que les juges restent en fonction durant bonne conduite, sauf adresse des deux

chambres du Parlement et retraite à 75 ans

57

4. Que la rémunération des juges est fixée par le Parlement5. Que le Parlement peut créer une cour générale d'appel et des tribunaux additionnels

L'art. 92.14 LC 1867 prévoit pour sa part que la législature provinciale a compétence sur l'administration de la justice, "y compris la création, le maintien et l'organisation de tribunaux de justice pour la province, ayant juridiction civile et criminelle". La province peut donc créer des tribunaux inférieurs.

Unicité et intégration du système judiciaire

- Aucune division fonctionnelle entre justice constitutionnelle, pénale, administrative et civile.

- Aucune division fédérative selon les frontières de la répartition des compétences législatives.

- Une seule cour d'appel ultime entend les appels de tous les tribunaux : la Cour supreme du Canada.

- Et, sauf pour les affaires affectant la Couronne fédérale, un seul tribunal de première instance juge des affaires de droit provincial et fédéral.

La distinction entre cour supérieure et tribunal inférieur

- Cette distinction est fondée sur les attributions du tribunal : - Si la common law accorde au tribunal une compétence générale résiduaire et le pouvoir

de surveillance des tribunaux inférieurs, c'est une cour supérieure.- Si le tribunal n'a qu'une compétence d'attribution déterminée par une loi, c'est une cour

inférieure.

Au Québec, les cours supérieures sont :1. La Cour supérieure,2. La Cour d'appel et3. La Cour supreme du Canada.

Les principales cours inférieures sont :1. La Cour fédérale 2. La Cour du Québec (chambres civile, criminelle, jeunesse et expropriation) 3. Les Cours municipales

Cour supreme est créée par le parlement en 1875 (bien que le UKPC existe jusqu’en 1954), mais elle est protégée constitutionnellement par l’acte constitutionnelle de 1982 (ce n’est pas un tribunal d’origine).

Les caractéristiques d'une cour supérieure sont :

1. Une cour supérieure a un pouvoir de réforme et de surveillance sur les tribunaux inférieurs et sur leurs décisions. Il faut noter toutefois que les cours supérieures des provinces n'ont pas un pouvoir de surveillance sur les décisions de la Cour fédérale en raison du principe fédéral et du partage des compétences législatives.

58

2. Les cours supérieures ont des pouvoirs inhérents : juger de la constitutionnalité des lois et règlements, se prononcer sur les outrages au tribunal hors cour, ...

3. La Cour supérieure relève des deux ordres de gouvernement par les arts. 92(14) et 96 LC 1867 et aucun ne saurait seul l'abolir. La Cour supreme est aussi désormais protégée par les arts. 41 et 42 LC 1982.

Trial Lawyers association of British-Columbia v British Columbia

CONTEXTE Résulte d’un litige en droit de la famille Incapacité de payer les frais d’audience exigés par le régime de la C-B (3600 $ = revenu

mensuel familial) Suspension de l’obligation de payer les frais d’audience jusqu’à ce qu’une nouvelle

ordonnance soit rendue. La Division de la Colombie-Britannique de l’Association du Barreau canadien et la Trial

Lawyers Association of British Columbia conteste la constitutionnalité du régime de frais d’audience.

QUESTIONS1. Le régime de frais d’audience de la Colombie-Britannique est-il constitutionnellement valide ? 2. S’il ne l’est pas, quelle est la réparation convenable ? ANALYSE

Majorité : Le régime de frais d’audience n’est pas constitutionnellement valide, car il ne respecte pas l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 ni la primauté du droit.

- La province a le pouvoir d’imposer des frais d’audience (para 92(14)) de la LC de 1867- Ce pouvoir est limité : il doit etre conforme à l’art 96 de la LC de 1867 (dénote objectif

général d’atrribution de compétence au GG + protège constitutionnellement les compétences fondamentales des cours supérieures provinciales)

o Restreindre le pouvoir de légiférer des législatures et du Parlement on ne peut édicter des lois visant à supprimer les compétences des tribunaux

o Les frais d’audience n’abolissent pas les tribunaux et ne les font pas disparaitre non plus. o Cependant, ils portent atteinte à la compétence fondamentale des cours supérieures

- La compétence fondamentale des Cours supérieures : « résoudre des différends opposant des particuliers et trancher des questions de droit privé et public » car les frais d’audience empechent des gens d’avoir accès aux tribunaux pour résoudre ce type de questions.

- De plus, l’accès aux tribunaux est nécessaire au respect de la primauté du droitCONCLUSION

- Par. 64 : « Le régime de frais d’audience empeche l’accès aux tribunaux d’une manière qui contrevient à l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 et au principe de la primauté du droit. Cette mesure outrepasse donc la compétence conférée à la province en matière d’administration de la justice par le par. 92(14). »

Sobeys stores LTD c Yeomans

CONTEXTE Litige concernant un congédiement « sans cause juste » de Yeomans par l’entreprise

Sobeys

59

Le directeur des normes du travail, le tribunal des normes du travail ont scindé en faveur de Yeomans

Sobeys amène une requete à la division d’appel de la Cour supreme de la Nouvelle-Écosse.

o CS de Nouvelle Écosse juge que les paragraphes 2 et 3 de l’article 67A du Code sont inconstitutionnels puisqu’ils outrepassent les pouvoirs délimités dans l’article 96 de la LC de 1867.

DISPOSITIONS LÉGISLATIVES L’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 :

o 96. Le gouverneur général nommera les juges des cours supérieures, de district et de comté dans chaque province, sauf ceux des cours de vérification en Nouvelle-Écosse et au Nouveau-Brunswick.

L’article 67A du Labour standards code : o 67A L’employeur ne renverra ni ne suspendra sans juste cause un employé qui

a été à son service pendant dix ans ou plus, à moins que l’employé ne soit une personne au sens ou ce terme est utilisé aux alinéas d) e) f) g) h) ou i) du paragraphe (3) de l’article 68.

o (2) L’employé qui est renvoyé ou suspendu sans juste cause peut porter plainte au directeur conformément à l’article 19.

o (3) L’employé qui a porté plainte en vertu du paragraphe (2) et est insatisfait du résultat, peut porter plainte au tribunal conformément à l’article 21 et cette plainte constitue et est réputée etre une plainte au sens du paragraphe (1) de l’article 21

QUESTIONS Compte tenu de l’article 96 de la LC de 1867, la législature de la Nouvelle-Écosse a-t-elle

compétence pour habiliter le Directeur des normes du travail et le Tribunal des normes du travail à entendre et à trancher des conflits relativement à l’article 67A du Labour Standards Code, et à rendre des ordonnances visant l’application de cet article comme le prévoit cette loi ? OUI

Les paragraphes 67A (2) et (3) du Labour Standards Code sont-ils ultra vires de la législature de Nouvelle-Écosse pour le motif qu’ils contreviennent à l’art. 96 de la LC de 1867 ? NON

ANALYSE A. Volet historique.

La compétence du tribunal provincial correspond-elle généralement à une compétence exercée par les cours supérieures, de district ou de comté au moment de la Confédération ?

1. Il faut d'abord définir étroitement la compétence des cours supérieures de 1867. 2. Il faut déterminer ensuite si cette compétence des cours supérieures de 1867 était

exclusive ou quasi-exclusive. Elle ne sera partagée que si les tribunaux provinciaux de 1867 possédaient un engagement général partagé dans le domaine de compétence, selon des limitations géographiques, matérielles ou pécuniaires.

3. Il faut enfin, pour évaluer ces compétences, se placer en 1867 dans les 4 provinces fondatrices et à défaut de conclusions claires se situer au Royaume-Uni à la meme époque. Compétence en cause était domaine réservé aux cours supérieures donc pas un pouvoir qui peut etre conféré aujourd’hui aux tribunaux provinciaux

B. Volet judiciaire

60

La fonction du tribunal provincial, dans son cadre institutionnel, est-elle une fonction judiciaire ? OUI

C. Volet institutionnelEn examinant la fonction globale du tribunal provincial afin d'évaluer, dans tout son contexte institutionnel, la fonction attaquée, les pouvoirs judiciaires sont-ils simplement complémentaires ou accessoires aux fonctions administratives générales attribuées au tribunal ou nécessairement inséparables de la réalisation des objectifs plus larges de la législature ?

Quelle est l’intention du législateur provincial ? Quelle est la portée désirée par le législateur ?

o Le code protège les travailleurs non syndiquéso Dans chaque province, il y a des législations similaires o Objectif politique de protection o Mécanisme efficace

CONCLUSION« Le tribunal des normes du travail exerce une compétence analogue à celles visées par l’art. 96 au temps de la confédération. De plus, meme s’il exerce une fonction judiciaire, cela est acceptable puisqu’un objectif politique le supporte. »

- Les cours ont toujours tenté de protéger la compétence des cours supérieures, seules à voir leur indépendance institutionnelle constitutionnellement enchâssée, des empiétements trop flagrants des tribunaux inférieurs, dont les conditions d'indépendance ne sont pas aussi protégées.

3.3.3 Indépendance et impartialité

Conditions d’exercice du pouvoir judiciaire Indépendance et impartialité judiciaire

Pour les tribunaux centraux (supérieurs), les conditions d’indépendance et d’impartialité sont très strictes (un peu moins dans mes tribunaux inférieurs, quoique l’exigence petit à petit augmente.Le critère de raisonnabilité (voir R c Lippé) : critère de l’expert juriste car la cour ne veut pas se fier à la perception de Mr Tout le monde (seuls les juristes ont la compétence de savoir s’il semble y avoir impartialité/ indépendance)

3.3.3.1 Indépendance judiciaire

o Élément clé historique : juges nommés durant bonne conduite (Act of Settlement)o Cristallisé dans la Constitution canadienne Art 11d de la Charte procès juste et équitable

pour les inculpés en matière criminelle = constitutionnalité du principe de l’indépendance judiciaire. Problème ici : ne concerne que les matières criminelles.

o 3 garanties nécessaires à l’indépendance judiciaire : Inamovibilité (garantie par l’Act of Settlement) Sécurité financière (prévue par une loi du Parlement Institutionnalité du pouvoir judiciaire indépendance organisationnelle (la Cour

elle-meme décide comment elle se gère et s’organise)

61

Valente v The Queen, 1985

ISSUES- General Issue: What is meant by an independent tribunal in s. 11(d) of the Canadian

Charter of Rights and Freedoms?- Specific Issue: Whether a provincial judge sitting as the Provincial Court (Criminal Division)

in Ontario in December 1982 was an independent tribunal within the meaning of s. 11(d)?ANALYSISWhat should be considered as the essential conditions of judicial independence for the purposes of s. 11(d)?Three essential conditions of judicial independence for the purposes of s. 11(d) of the Charter:

1. Security of tenure : • Non-essentials:

• Expressed to be “during good behaviour” (as in s. 99)• Judge be removable only on address to the Legislature (as in s. 99)

• Essentials:• Judges be dismissed “only for a cause related to their capacity to perform

judicial functions”• The cause be subject to independent review and determination by a process at

which the judge affected is afforded a full opportunity to be heard2. Financial security: the right to salary and pension should be established by law and not be subject to arbitrary interference by Executive in a manner that could affect judicial independence

• Non-essential:• That salaries be fixed by the Legislature (as in s. 100)

• Essential:• That the right to salary or pension be established by law and that there is no

way in which the Executive could interfere with that right in a manner to affect the independence of the individual a judge

3. The institutional independence of the tribunal with respect to matters of administration bearing directly on the exercise of its judicial function

• Non-essential:• To preclude involvement by the Attorney General in the administration of the

courts (e.g. budgetary independence)• Essential:

• That the judges control the “assignment of judges, sittings of court, and court lists” (decisions that bear directly and immediately on the exercise of juridical functions)

CONCLUSIONSpecific: Sharpe J. was acting as an independent tribunal within the meaning of s. 11(d) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.General: An independent tribunal in s. 11(d) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms is one satisfies the three conditions set out: (1) security of tenure (2) financial security, and (3) The institutional independence of the tribunal with respect to matters of administration bearing directly on the exercise of its judicial function

62

3.3.3.2 Impartialité judiciaire 

= Les juges doivent etre perçus comme impartiels et objectifso Ne pas avoir d’intéret dans l’affaire Rapport entre le juge et les parties = on ne peut etre

juge et partie – on ne peut pas etre juge dans sa propre cause o Individuelle (Si un juge sent qu’il a des intérets et un partie pris, il fera alors récusation)o Institutionnelle (Organisation de la Cour telle que la Cour et le juge ne peut pas paraitre

impartial)

R c Lippe, 1991

QUESTIONS• Les articles 608 et 608.1 de la Loi sur les cites et villes prévoyant que l’acceptation de la

charge et l’exercice de la fonction de juge municipal ne rendent pas un tel juge inhabile à exercer sa profession d’avocat devant une cour de justice sauf devant toute cour municipale autre que celles de Laval, de Montréal et de Québec, et édictant des règles et des devoirs quant à sa conduite, sont-ils incompatibles avec l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertes ?

• Dans l’hypothèse ou la Cour répond par l’affirmative à la première question, les art. 608 et 608.1 de la Loi sur les cites et villes peuvent-ils se justifier dans le cadre de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertes ?

ANALYSE• Idée du système idéal

• Le fait que les juges puissent pratiquer le droit en plus = pas idéal • Constitution ne garantit pas toujours la situation idéale• Dans Valente, clairement dit que 11d) ne garantit pas l’idéal en matière

d’impartialité judiciaire• Critère (test adopté pour l’impartialité + l’indépendance)

• Crainte de partialité doit etre raisonnable • « A quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui

étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique ? »1. Personne parfaitement informée éprouvera-t-elle une crainte raisonnable de partialité dans un GRAND NOMBRE de cas ? 2. Si non, pas de crainte de partialité sur le plan institutionnel. Si oui, occupation incompatible avec les fonctions du juge

Garanties atténuant les risques de partialitéo Le sermento L’immunité judiciaireo Code de déontologieo L’Article 608.1 lui-memeo Mesures prises par les juges

CONCLUSION• Système des juges municipaux à temps partiel autorisés à pratiquer le droit au Québec

ne porte pas atteinte à la garantie d’impartialité judiciaire prévue à l’al. 11d) de la Charte canadienne

Renvoi sur la remuneration des juges, 1997

63

QUESTIONS1. La législature de l’Ile du Prince Édouard peut-elle promulguer des lois telles que la

rémunération des juges de la Cour provinciale puisse etre diminuée, augmentée ou autrement modifiée ?

2. Les juges de la Cour provinciale de l’Ile du Prince Édouard jouissent-ils actuellement d’une sécurité financi ère ou d’une rémunération suffisantes telles qu’ils constituent un tribunal indépendant et impartial au sens de l’al 11d de la Charte ?

ANALYSE1. Sécurité financière

Modification des salaires des juges- Salaire des juges peut etre réduits meme en l’absence d’une réduction générale des

salaires du secteur public- Le gouvernement doit faire appel à une commission indépendante qui va

recommander des salaires au gouvernement qui peut choisir de suivre les recommandations ou non)

Négociations salariales- Des négociations entre l’État et les juges seraient politiques et donc contreviendraient

à l’article 11d.- De plus, diminuerait la confiance des citoyens envers le système judiciaire - Valente test : personne raisonnable considèrerait qu’il y a un risque que la Cour fasse

le droit en faveur de la Couronne qui est toujours partie dans les affaires crimminelles notamment

- Pas de droit constitutionnel à un salaire plus élevéMinmul salarial requis

- Le salaire des juges ne peut etre réduit de façon à les rendre vulnérables aux demandes du gouvernement ou des parties sauf si ce sont des coupures de salaire à caractère général touchant tous les juges et la fonction publique

- Le minimum n’est pas énoncé2. Inamovibilité et indépendance administrative

- C’est inconstitutionnel de permettre le congédiement d’une juge sans enquete préalable

- Les vastes pouvoirs administratifs donnés à l’exécutif sont mis en balance face aux pouvoirs donnés au Ministre de la Justice.

- Inconstitutionnel que l’exécutif décide des dates ou peuvent siéger les Cours ce pouvoir revient aux cours elles-memes.

3.3.4 Contrôle de l’action administrative et de la constitutionnalité par les tribunaux

3.3.4.1 L'intervention du pouvoir judiciaire

Les tribunaux sont les gardiens de la légalité Rule of law = controle de l’action administrative = on ne peut échapper aux juges quel que

soit le régime administratif Controle constitutionnel par les juges au Canada. Ce n’est pas comme cela partout. Ex :

France La certitude de la loi dot etre maintenue. Peut juste se prononcer sur la Constitutionalité avant l’adoption de la loi. Cela a un peu changé grâce à la Convention

64

européenne des droits de l’homme = assure un certain controle judiciaire. Mais la conception du juge comme gardien de la constitutionnalité n’est pas répandue en Europe (raisons historiques, voir Montesquieu)

Ici, le pouvoir judiciaire peut s’opposer au Parlement élu démocratiquement.

3.3.4.1.1 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la constitutionnalité des loisL'art. 52 LC 1982 reconnait le pouvoir des tribunaux de rendre inopérantes les lois du Parlement ou de l'Assemblée nationale incompatibles avec les textes constitutionnels canadiens. L'art. 32 LC 1982 reconnait l'applicabilité de la CCDL au Parlement et aux législatures provinciales : toute loi incompatible avec la CCDL pourra etre déclarée inconstitutionnelle par les tribunaux.

Amax Potash Ltd c Saskatchewan, 1977

FAITS 25A et 28A An Act to Ammend the Mineral Taxation Act, 1974 The Potash Reserve Tax Regulation, 1974 (***25A)

o Impot trimestriel sur l'extraction et la transformation de potasse Un regroupement de compagnies de l'industrie de la potasse (dont Amax Potash) conteste

cet impot. Selon eux, The Potash Reserve Tax Regulation est ultra vires (hors des compétences du

gouvernement provincial). Il demande un jugement déclaratoire, le remboursement des impots déjà payés et la

conservation provisoire des sommes payées durant le processus juridique. Ils soutiennent aussi que le para 5(7) de The Proceedings Against the Crown Act est ultra

vires. Position de la Saskatchewan

o Meme si The Potash Reserve Tax Regulation est ultra vires, la province n'est pas dans l’obligation de rembourser les impots prélever sous une législation qui est plus tard déclarée ultra vires (para 5(7) The Proceedings Against the Crown Act)

QUESTIONS1. Le par. 5(7) de The Proceedings against the Crown Act soulève-t-il une question

constitutionnelle ? OUI2. Dans l'affirmative, le par. 5(7) est-il intra vires dans la mesure ou il vise à empecher le

recouvrement des impots payés dans les circonstances décrites dans la question constitutionnelle soumise ? NON

3. Y-a-t-il lieu de rendre une ordonnance interlocutoire de conservation provisoire de biens ? NON

ANALYSEQuestions 1&2 Role du judiciaire est de déterminer que la législature ne dépasse pas la constitution. La Cour ne se penche pas sur la sagesse ou l’à-propos de la législature, mais bien sur la

constitutionnalité de ces lois. Refuser la restitution de revenus perçus sous la contrainte en vertu d'une loi ultra vires

revient a permettre a la législature provinciale de faire indirectement ce qu'elle ne peut faire directement, et imposer des obligations illégales par des moyens détournés

65

Toute législation résultant d’une loi ultra vires (donc inconstitutionnelle) se retrouve inapplicable, car elle est aussi ultra vires.

Le para 5(7) de The Proceedings against the Crown Act est donc ultra vires.

Question 3 Les requérants tentent d’appliquer RR. 387 and 390 of the Queen's Bench Rules. Ces

règlements n’ont pas été créés pour conserver des sommes d’argent, mais plutot pour des objets qui sont le sujet d’un litige et la Cour veut éviter que ceux-ci soient détruits ou ‘‘perdus’’ durant le processus juridique.

Une ordonnance interlocutoire de conservation provisoire de biens ne sera pas rendue car les impots recueillis sont faciles à rembourser.

Cette requete offrirait une protection supplémentaire si la Cour n’avait pas reconnu l’inconstitutionnalité du para 5(7)

CONCLUSION La Cour juge de la constitutionalité d’une loi, mais elle ne peut juger de « la raison d’etre ni de la sagesse de la volonté expresse du législateur. »

3.3.4.1.2 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la constitutionnalité des actes gouvernementauxEn vertu de l'art. 32 LC 1982, la CCDL s'applique au pouvoir législatif et au gouvernement, y compris au domaine de la prérogative royale.

• Operation Dismantle c. La Reine, 1985

CONTEXTEo 1983 (Canada)o Guerre froideo Crainte populaire du nucléaireFAITSo Le Canada, dans un accord, permet aux É-U de faire des essais de missiles de croisières (sans

ogives) sur le territoire canadien. o Les appelants regroupent des mouvements citoyens représentant 1,5 million de

Canadien.ne.s o Ils demandent un jugement déclaratoire, une injonction et des dommages et intéretso Au cours du processus, ils demandent de modifier leur déclaration afin d’inclure la violation

de l’article 7 de la Charte.o Le Canada réclame la radiation de la déclaration.QUESTIONS1) Une décision du gouvernement du Canada en matière de défense nationale et d’affaires étrangères échappe-t-elle à tout controle judiciaire pour l’un des motifs suivants :

Ce serait un exercice de la prérogative royale ; NON Ce serait, de par la nature des faits en cause, une affaire fondamentalement non

justiciable d’une cour de justice ; NON Cela mettrait en cause une “question politique” d’un genre sur lequel une cour de justice

ne saurait statuer ? NON

66

2) Dans quelles circonstances une déclaration concluant à un jugement déclaratoire portant à la constitutionalité d’une loi ou d’une décision gouvernementale peut-elle etre radiée pour le motif qu’elle ne révèle pas de cause d’action ? « A TOUT STADE D’UNE ACTION ORDONNER LA RADIATION DE TOUT OU PARTIE D’UNE PLAIDOIRIE AVEC OU SANS PERMISSION D’AMENDEMENT, AU MOTIF QU’ELLE NE RÉVÈLE AUCUNE CAUSE RAISONNABLE D’ACTION » Règle 419 de la Cour fédérale Majorité : il n’y a pas de cause raisonnable d’action (preuve insuffisante/ hypothétique/ lien de causalité peu convaicant)3) Les faits articulés dans la déclaration, qui doivent etre considérés comme prouvés, constituent-ils une violation de l’art. 7 de la Charte ? NON4) Les demandeurs ont-ils le droit de modifier leur déclaration avant la production d’une défense ? OUI, mais ça ne changerait rien.

CONCLUSION Il n’y a pas de cause d’action dans la déclaration des appelants, car la déclaration n’évoque que des hypothèses et des conjectures. Il n’y a pas de lien de causalité

Les décisions du cabinet sont soumises au controle de la Charte. La Cour peut statuer sur des « questions politiques » (La Cour a le pouvoir de controler

les prérogatives royales qui est un domaine du Parlement : double-pouvoir sur le controle de l’arbitraire de l’exécutif)

3.3.4.1.3 Le pouvoir de surveillance des tribunaux sur la légalité des actes gouvernementaux Agissant en vertu de délégations législatives, l'Administration ne peut faire que ce qui lui a été confié dans la délégation. Ainsi, tout justiciable peut demander, au motif que celle-ci est ultra vires, c'est-à-dire excède les pouvoirs confiés à cet organisme, l'annulation d'une décision, l'interdiction faite à l'Administration de prendre une décision, l'injonction faite à l'Administration de prendre une décision, une déclaration de ses droits

3.3.4.2 La protection constitutionnelle des droits et libertés

C'est avec la Charte canadienne des droits et libertes de 1982 (CCDL) que se met en place un mécanisme incontournable de protection des droits qui s'impose à tous les gouvernants et peut etre mis en œuvre dans des circonstances étendues. Depuis 1982, la CCDL impose donc une limite importante a la souveraineté du Parlement et de toutes les Législatures au Canada.

• Aucune loi ne peut déroger a la Charte, sauf en conformité avec les dispositions de cette dernière. • Toute loi jugée contraire a la CCDL sera déclarée inopérante la Charte est supra-législative, pas comme la Bill of Rights de 1960Au début, personne ne savait quoi faire avec la Charte. Les tribunaux ne savaient pas comment s’en servir Pouvoir de création très important, il a fallu etre imaginatif en s’inspirant d’autres pays. Surprise face au sérieux que les juges ont eu dans leur nouveau role.La Cour Supreme aujourd’hui est majoritairement une Cour constitutionnelle (la Cour supreme en droit civil est la cour d’Appel du Québec)

67

3.3.5 Issue of standing/ intérêt a agir

3.3.5.1 L’intéret requis : qui peut demander l’inconstitutionnalité d’une loi ?

- La procédure du procès constitutionnel étant essentiellement la meme que celle du procès ordinaire dans le cadre duquel elle se situe généralement, on exige donc le meme type d'intéret à agir que dans le procès ordinaire.

- L’intéret requis est défini au Code de procédure civile. Pour se porter demandeur, il faut avoir un intéret particulier, distinct de celui des autres, et le litige doit etre né et actuel.

Cependant, depuis environ 20 ans, les critères pour se porter demandeur à titre principal, dans une action dont le but essentiel est la détermination de la constitutionnalité d'une loi ont évolué et se sont élargis :Critères de Canada v Downtown Eastside Sex Workers:

1. L'affaire doit relever de la juridiction des tribunaux, assure la pertinence des questions, évite les questions politiques Justiciabiité

2. Le demandeur doit démontrer : 1. Qu'il est directement touché OU2. Qu'il a, à titre de citoyen, un intéret véritable quant à la validité de la loi.

3. Il ne doit pas y avoir d'autres moyens raisonnables de soumettre la question aux tribunaux

3.3.5.2 Types d’intérets

Intérêt privé a agir (private interest standing)Related to the person, directly concerns you Intérêt public d’agir (public interest standing)More of a problem, should the granted be granted this?, is the Court the right place for it ?

3.3.5.3 Concept d’intéret public d’agir

Canada v Downtown Eastside Sex Workers, 2012

QUESTIONDowntown Eastside Sex Workers n’avait pas d’intéret privé à agir. Pouvait-il agir pour intéret public ? ANALYSETest to determine a public interest standing :

1. Whether or not it is a justiciable issue guarantees relevance of the issue , avoid political questions (meme si des litiges peuvent évoquer des questions politiques), YES

2. Does the party have a real stake to bring this issue to Court ? YES 3. Is it a reasonable/effective way to bring this issue to the Court ? YES

Est-ce qu’il n’y aurait aucune autre manière d’amener la question devant le tribunal ? Ex: par intéret privé, d’autres intérets publics plus directement liésNormally, Court prefers somebody with private interest, but sometimes nobody else can bring the issue to the Court. Therefore, it needs to be based on the public interest

68

(attention, il faut que le processus soit parfaitement calibré pour ne pas accepter trop de demandes pour éviter que la Cour crée trop de précédents qui lieront les Cours inférieures)

QUESTIONS PRÉLIMINAIRES- L’arret Bedford was private interest et la question n’est plus la constitutionnalité des

dispositions du Code criminel sur la prostitution. Bedford va d’ailleurs résoudre cette question. Donc cet arret est différent de celui de Bedford.

- La Cour n’est pas liée par une décision de l’Ontario- Interveners that join the case : Beaucoup de gens ont intéret à agir pour élargir

l’intéret à agir. Cette élargissement peut les aider par après dans leur propre cause (ex du disability group) Outil utile pour les gorupes marginalisés/ vulnérables surtout, ces personnes ont moins envie de témoigner donc pas d’intéret privé qui se rend au tribunal, pour cela que l’intéret public est important à accepter

- Parallèle avec la class action (recours collectif) : permet de désencombrer le système judiciaire

IV. DROITS ET LIBERTÉS

La structure des droits de l’homme s’est développée sur tous les plans (national, international, provincial). Ceux-ci interagissent entre eux.

4.1 Sources d’inspiration de la Charte canadienne

1. Droit anglais2. Droit international

4.1.1 1ère source : le droit anglais

Magna Carta (1215) : - On lui attribue l’origine des droits de l’Homme. On en a fait la source historique de la

liberté. - Beaucoup d'articles ont un caractère fiscal (très technique) : limitant les impots à ceux

fixés par la tradition, tout impot extraordinaire devant etre approuvé par le Grand Conseil du Royaume. Plusieurs articles traitent de l'administration de la justice, obligeant le Roi à n'arreter personne sauf en conformité d'un jugement légal, préfiguration de l'habeas corpus.

Négociations entre les barons (droits et libertés) et les rois (argent)- On dit, à tort, que c'est le texte fondateur de la protection des droits et libertés en

régime britannique. Joue néanmoins un role symbolique important.

Petition of Rights (1628)- Présentée comme nouvelle Magna Carta- Charles Ier, en guerre et en quasi-banqueroute, a besoin du soutien du Parlement, et

lui propose, en échange, l'élaboration d'une nouvelle Magna Carta, - Elle interdit l'imposition arbitraire, la détention arbitraire sans habeas corpus, la loi

martiale et le cantonnement privé des troupes.

69

- Limitation par le parlement du pouvoir du Roi cela entraine des droits individuels. Ex : habeas corpus

Bill of Rights (1689)- Le Parlement invite Guillaume d'Orange, époux de la fille de Jacques II, à envahir

l'Angleterre et restaurer le protestantisme, mais y met une condition : l'acceptation du Constitutional Settlement.

- Sous le règne de William et Mary (1689-1702), une série de lois vont limiter sévèrement la prérogative royale pour protéger le Parlement (donc les droits), dont le Bill of Rights, premier modèle des déclarations des droits ultérieures.

- Pour la première fois, le Parlement a "fait" le roi et lui a dicté les limites de son pouvoir Parlement décide qui est le roi

Le Act of Settlement (1701) - A nouveau, le Parlement fait le roi en invitant à monter sur le trone le Grand Électeur

de Hanovre George 1er qui fonde l'actuelle dynastie. - A nouveau, le Parlement fixe ses conditions, incorporant à cette loi tous les gains

démocratiques de la souveraineté et de l'indépendance du judiciaire. libertés

1. Le Roi ne peut engager une guerre étrangère sans le consentement du Parlement, 2. Toutes les délibérations sur la conduite de l'État doivent se tenir au sein du Privy Council

(pour éviter les cabinets secrets), 3. Les membres de ce dernier doivent etre britanniques, 4. Le roi ne peut nommer personne à la Chambre des Communes. 5. Les juges sont nommés "during good behaviour" et non "during good pleasure of the

Crown" et que leur salaire est fixé et établi: l'inamovibilité et la sécurité financière des juges, conditions de leur indépendance, sont instaurées.

Traite de Paris (1760-1763) :- On hérite de cette importance et controle du parlement. - La France cède le Canada.- Le Roi d’Angleterre garantie la liberté de religion des sujets catholiques au Canada

dans ce traité. Protection de la liberté religieuse.

Dans tous ces textes, il y a une évolution des rapports entre citoyens et monarques et entre les notions de droits et libertés

4.1.2 2è source : le droit international

Avant 1948, il n’y avait pas à proprement parler de droit international des droits de l’homme. C’est-à-dire au sens moderne du terme, il n’y avait pas un domaine particulier lui étant consacré. Cependant, il y a des éléments prédécesseurs qui ont permis d’arriver au domaine et protection internationale des droits de l’homme que nous connaissons aujourd’hui. C’est une évolution graduelle qui s’étend sur plusieurs siècles. Il y a 10 éléments fondamentaux à retenir.

1. La piraterie en haute mer - Plusieurs Rois se sont battus contre la piraterie.

70

- Ex : Jules César a été enlever par des pirates en échange d’une rançon. Après avoir été relâché, il a combattu la piraterie et a nettoyé la méditerranée.

- Ensuite, au 16-17e siècles, il y a un retour de la piraterie légale avec les corsaires.- A la fin du 17e siècle, on se retourne contre les corsaires. On veut mettre fin à la

piraterie.- Henri 8 d’Angleterre est le premier à interdire dans un texte de loi la piraterie.- Traité/Droit international interdit la piraterie.

2. Protection de la liberté religieuse- Résultat du ravage des guerres de religion en Europe. - Ex : Empire Ottoman contre les Chrétiens, suivit plus tard, du traité bilatéral entre

Ottoman et Chrétien Les Traités de Westphalie, dont le traité de Munster en 1648 : Affirment la doctrine de la souveraineté et la reconnaissance de la garantie religieuse. Il met fin à la guerre de trente ans.Les traités reconnaissaient les trois confessions, catholique, luthérienne et calviniste dans le Saint-Empire, La religion devient un domaine géré librement par chaque État souverain Laicisation progressive des relations internationales ce qui permet aux états de s'émanciper des dogmes religieux. Le traité a également érigé par là l’État-nation souverain comme socle du droit international, nouvelle conception de la souveraineté.

- On recherche alors la paix internationale par l’acceptation de la liberté religieuse comme « liberté de conscience » donc individuelle

3. Abolition de l’esclavage- En 1772, le Royaume-Uni déclare l’interdiction de l’esclavage suite a l’affaire

Somerset qui enclencha aussi le processus d’abolition de l’esclavage dans les colonies anglaises : James Somersett avait été acheté comme esclave en Virginie en 1749 par un Anglais, Charles Stuart qui le ramena à Londres en 1769.Ayant pris conscience qu’il existait une opinion défavorable à l’esclavage en Angleterre et ayant pris contact avec l’abolitionniste Granville Sharp, Somersett s’enfuit et fut baptisé.Repris par son maitre et embarqué sur un navire, Somersett fut sauvé de justesse par ses amis abolitionnistes qui, au nom du principe de l’habeas corpus, ordonnèrent au capitaine de se présenter avec Somersett devant la plus haute juridiction britannique. Le capitaine dut obtempérer. La décision fut rendue le 22 juin 1772.

- A partir de cet arret, tout esclave fut libre dès qu’il arrivait sur le sol britannique.Le juge dit qu’il ne peut pas y avoir d’esclavage sur le territoire britannique et l’esclavage est abolit le jour même Le droit est prononcé.

- L’esclavage ne fut aboli qu’en 1833-1834 dans les colonies anglaises, suite à la résistance des esclaves marrons de la JamaÏque.

- L’abolition de l’esclavage est important dans l’histoire des États-Unis. Compromis de 1820, Fin de la Guerre de Sécession mène à l’abolition de l’esclavage : En 1863 expansion de l’abolition à l’ensemble des États-Unis

- Conception de l’etre humain fondé sur une conception religieuse et moraliste.- En 1948 l’esclavage est interdite dans tous les textes constitutionnelles. Article 4 de

la Déclaration universelle des droits de l’homme,

71

4. Droit de la guerre- On veut règlementer la guerre. - Recherche de la guerre juste --> la bonne manière de faire la guerre. - Ex : on ne peut pas saisir les bateaux des pecheurs si des gens sont en train de pecher.

1403 Henri 4 d’Angleterre. Utiliser au USA par la suite et beaucoup plus tard. - On vient protéger les civils et ceux qui ne sont pas partie prenante du conflit

5. [Droit humanitaire- Bataille de Solferino = création de la Croix-Rouge

Visitant le champ de bataille de Solferino à l'occasion d'un voyage d'affaires, un banquier genevois de 31 ans, Henry Dunant, s'indigne du sort fait aux blessés et organise des premiers secours. Il aide les blessés après des guerres meurtrières

- Textes internationaux sur la protection dans lesquelles on parle des droits des gens assurant l’aide humanitaire.]

6. Protection diplomatique- L’État protège ses citoyens à l’étranger. - Doctrine sur les droits de leurs citoyens. Ex : comment accéder à l’ambassade de notre

pays à l’étranger.

7. Régime international de protection des minorités - Les Capitulations de l'Empire ottoman furent une succession d'accords entre l'Empire

ottoman et les puissances européennes, notamment le royaume de France sous François 1er. Elles ouvraient des droits et des privilèges aux chrétiens résidant dans les possessions ottomanes, à la suite de la chute de l'Empire byzantin. Régime de protection des citoyens. Éventuellement, disparition des capitulations.

- Armistice de 1918 Wilson dit que chaque État doit avoir sa nationalité. Société des nations crée un régime de protection des minorités, Les minorités allemandes s’en servent. Le système des minorités va imploser car il ne fonctionne pas. Problème des protections collectives.

- UN pense a faire des droits individuels pour éviter le problème. On se tourne vers l’individu.

- Le droit des minorités réapparait petit à petit et se rapproche des droits collectifs. Droit politique des minorités est spécifique à l’Europe.

- Droit des peuples autochtones reconnaissance collective + droits individuels = relativement récent.

- L’égalité n’est pas seulement l’Égalité formelle, il faut aussi l’égalité des effets, donc l’égalité substantielle.

- En 1990, devient un enjeu qui mène à la convention européenne de la protection des minorités.

8. Droit des travailleurs - Droit international des travailleurs. - Un système de dialogue entre capitalisme et travailleurs devient nécessaire après la

montée des mouvements anarchistes et communistes (qui déclinent).

72

- Issue du traité de paix de Versailles, qui a suivi la première guerre mondiale, l'OIT a été créée en 1919 avec pour objectif principal de promouvoir la justice sociale et de faire respecter les droits de l'homme dans le monde du travail.

- Organisation international du travail survit à la guerre et - Elle entre dans les nations unies sans changement après la guerre.

En 1946, l'OIT est devenue la première institution spécialisée du système des Nations Unies.

- Une structure tripartite unique dans le système des Nations Unies : L'OIT se distingue des autres organisations internationales, qui sont toutes intergouvernementales, par sa structure " tripartite ", unique dans le système des Nations Unies. En effet, participent aux discussions et aux décisions de l'Organisation, sur un pied d'égalité, les représentants des gouvernements, des travailleurs, et des employeurs.

- L’OIT construit toute une doctrine de la protection des droits du travailleur depuis 100 ans. Cette doctrine est Intégrée dans nos régimes.

9. Protection des réfugiés- En 1922-1924, durant l’entre deux guerres est instauré le premier texte sur la

protection des réfugiés. Il y a une nécessité, car de nombreux réfugiés sont présents partout en Europe.

- Le haut commissariat des Nations-Unis pour les réfugiés : Créé en 1949 pour préparer le texte de la Convention de Genève. Donne des papiers et passeports aux réfugiés afin qu’ils puissent émigrer aux USA (Russes).

- Fin 2e guerre mondiale – organisation internationale pour les réfugiés Convention de Genève pour les réfugiés.

- Ensuite, UN et droit de la personne.

10. Deuxième guerre mondiale et deux discours de Roosevelt :- Discours des quatre libertés de 1941 :

« Dans l'avenir, que nous cherchons à rendre sûr, nous attendons avec impatience un monde fondé sur les quatre libertés humaines essentielles. La première est la liberté de parole et d'expression - partout dans le monde. La deuxième est la liberté pour chacun d'adorer Dieu comme il l'entend - partout dans le monde. La troisième, c'est d'etre libéré du besoin - ce qui, traduit sur le plan mondial, signifie des accords économiques qui garantiront à chaque nation une vie saine et paisible, pour ses habitants - partout dans le monde. La quatrième, c'est d'etre libéré de la peur - ce qui, traduit sur le plan mondial, signifie une réduction mondiale des armements, à un tel point et de manière si poussée qu'aucune nation ne sera en mesure de commettre une agression matérielle contre ses voisins - partout dans le monde. »

- Discours de 1944 :Il voulait créer une déclaration des droits économiques qui garantiraient :o Un emploi avec un salaire décent (« living wage » en anglais) ;o La préservation de la liberté contre les distorsions de compétition et les monopoles ;o Un logement ;o L'assurance maladie ;o L'éducation ;

73

La sécurité sociale.

11. Procès de Nuremberg - Condamnation des crimes de guerres et contre l’humanité.

La déclaration universelle des droits de l’homme Trois personnes nécessaires à sa création : 1. Humphrey – sondage auprès des États et a fait un texte. 2. René Cassin a écrit les articles. 3. Eleanor Roosevelt a vendu la déclaration à tous les États.

La CS s’est énormément inspirées des sources internationales pour interpréter les dispositions de la Charte. Source interprétative extremement importante.La CS est maintenant en avance sur la scène internationale, mais pas toujours.

4.2 Les éléments de droit

La Charte québécoise qui est plus ancienne que la Charte canadienne tient des éléments de droits économiques et sociaux. Ex : Ne pas discriminer dans le milieu de travail ou autre – art.10 Charte québécoise.

La Charte canadienne ne contient pas ces éléments, contient en majeure partie des droits civils et politiques, sauf pour les droits culturels des autochtones. On s’en tient au minimum droits reprenant ceux du pacte international sur les droits publics et civils. C’est donc principalement les droits du 18e siècle. Aussi, plusieurs contraintes du législateur (Québec…)

La déclaration de Vienne de 1993 regroupe tous les États du monde Para 5 : Elle est censée mettre un frein sur le relativisme culturel dans les droits de l’homme. Tous les États ont adopté ceci par consensus. Mais la manière dont on va interpréter ces droits varie sur le terrain. Le traité démontre l’essence meme de ces droits : leur interconnexion et interdépendance de tous les types de droits (voir classification) La Charte canadienne n’a pas inclu les droits économiques et sociaux ce qui va a l’encontre de cette essence (ces droits-la sont présents dans la Charte québécoise par contre . L’outil qu’est la Charte est donc essentiel mais limité.

4.3 Le terme « chacun » / « everyone » : Singh c Ministre emploi et immigration, 1985

CONTEXTE Canadian Charter of Rights and Freedoms (1982) Charte quebecoise des droits et libertes (1975) Bill of Rights (1960) Rights under Common Law & the Magna Carta (1215)

ISSUES1) Are refugee claimants considered “everyone” under s. 7 of the Charter?

YES

74

2) Do the current procedures for the determination of United Nations Convention refugee status (under s. 2(1), s. 45, and s. 71(1) of the Immigration Act, 1976) accord with the “principles of fundamental justice” under s. 7 of the Charter?

NO3) Can these procedures be saved under s. 1?

NO

REASONINGJ. Wilson Section 7: “Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not

to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.” distinguished from

o “Every citizen of Canada” in s. 3 o “Every citizen of Canada and every person who has the status of a permanent resident

of Canada” in s. 6(2)o “Citizens of Canada” in s. 23

“a rule which provided Charter protection to refugees who succeeded in entering the country but not to those who were seeking admission at a port of entry would be to reward those who sought to evade the operation of our immigration laws over those who presented their cases openly at the first available opportunity.”

“‘Security of the person’ must encompass freedom from the threat of physical punishment or suffering as well as freedom from such punishment itself.”

A United Nations Convention refugee has the right not to “be removed from Canada to a country where his life or freedom would be threatened.”

Thus, “the denial of such a right must amount to a deprivation of security of the person within the meaning of s. 7.”

A refugee claimant should have right to state his case and know the case he has to meet (including the Minister’s case against him). (cf. later Charkaoui case)

Audi alteram partemo Affirmed in Alliance des Professeurs Catholiques de Montreal v. Quebec Labour

Relations Board (1953)o Derives from the Magna Carta (parg. 29)

“No freeman is to be taken or imprisoned or disseised of his free tenement or of his liberties or free customs, or outlawed or exiled or in any way ruined, nor will we go against such a man or send against him save by lawful judgement of his peers or by the law of the land. To no-one will we sell or deny of delay right or justice.”

REMARQUES :Approches différentes :

o J. Wilson : “There can be no doubt that [the Canadian Bill of Rights ] continues in full force and effect and that the rights conferred in it are expressly preserved by s. 26 of the Charter. However, since I believe that the present situation falls within the constitutional protection afforded by the Canadian Charter of Rights and Freedoms, I prefer to base my decision upon the Charter .”

75

o J. Beetz: “The Canadian Bill of Rights retains all its force and effect, together with the various provincial charters of rights. Because these constitutional or quasi-constitutional instruments are drafted differently, they are susceptible of producing cumulative effects for the better protection of rights and freedoms. But this beneficial result will be lost if these instruments fall into neglect. It is particularly so where they contain provisions not to be found in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and almost tailor - made for certain factual situations such as those in the cases at bar.”

4.4 Classification des droits de l’Homme

La CSC s’est énormément servie du droit comparé/ droit international (notamment la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme) pour interpréter la Charte. Il est donc important de comprendre le droit international en tant que source d’interprétation de la Charte (il faut comprendre le contexte)

4.4.1 Par génération

1ere génération : Ce sont les droit libéraux, c’est-à-dire les droits du 18e siècle. Ils correspondent aux grands droits classiques des révolutions américaine et française. Ces droits assure le « Freedom from fear ». - Liberté- Vie - Esclavage - Torture - Respect de la vie privée - Droit de propriété- Liberté physique - Expression- Réunion- …

2e génération : C’est le concept du wellfare state. Avec l’industrialisation et les crises/conflits avec le prolétariat. Ces droits assurent le « Freedom from want ». Se sont des droits économiques, maintenant appelés des droits sociaux et culturels. Ce sont des mécanismes permettant de lutter contre la pauvreté. L’OIT possède un role important dans ce développement. - Droits syndicaux - Droit du travail - Droit aux conditions de travail- Droit à un niveau de vie suffisant : aide sociale - Droit à la santé - Droit à la protection sociale - Droit à l’éducation- Droit aux bienfaits de la culture

3e génération : Les droits correspondent à la période de décolonisation, après la seconde guerre mondiale. Ces droits naissent avec Hiroshima et Nagasaki. Cette

76

troisième génération de droit n’est pas dans la déclaration universelle. Cependant, dans le préambule de la Charte des Nation-Unies, on perçoit une préoccupation pour ces droits. Ils se retrouvent principalement dans la doctrine et dans les déclarations politiques. Donc, ils ne fonctionnent pas de la meme manière que les droits des deux autres générations.

- Droit à la paix - Droit au peuple - Droit à un environnement sain : problème lorsqu’on le centre sur le droit de l’homme,

car nous sommes le problème. Donc, ce serait un genre de 4e génération axé sur la santé de l’environnement.

4.4.2 Droits négatifs VS droits positifs (+ justiciables VS non justiciables)

Droits négatifs Ils sont aussi appelés droits de créance. Ce sont les droits « de ne pas ». Ex : droit de ne pas etre torturé, de ne pas etre tué, de ne pas se voir interdire de parler Il suffit que l’État ne fasse rien. L’État n’a pas à intervenir pour assurer le droit. Les droits négatifs sont de la 1ere génération et sont dit justiciable.

Droits positifs Ils sont aussi appelés droits de programme. Ce sont les droits « à »Ex : droit à la santé, à l’éducationL’État doit s’impliquer et faire des choses pour assurer le droit. Pour etre assurés, ces droits nécessites des ressources monétaires. C’est donc une question budgétaire Les droits positifs sont de la 2e génération. Ils sont non justiciables. On ne peut pas condamner l’État à donner la santé (caricature). C’est une question législative et budgétaire.

Cette distinction est en grande partie fausse :- Pour qu’il n’y ait pas de torture, il doit y avoir des juges, policiers, gardiens de prison,

système carcéral … Tous ces gens et systèmes nécessite la participation de l’État et des ressources financières. C’est donc des droits très positif finalement - Les droits négatifs coutent chères aussi. L’État doit aussi s’impliquer.

- Droit à la justice aussi chère que le droit à la santé. - Dans les deux classifications et types de droits, il y a un effort budgétaire de la part de

l’État.- Justiciable et non justiciable ne sont donc plus justifiés, car ils s’appuient sur la base du

caractère budgétaire. Les juges sont capables de juger sur des questions faisant intervenir tant les droits positifs que négatifs. Ce n’est pas parce que ça coute de l’argent que les juges ne peuvent pas juger. Ex : la discrimination.

- Obligations : a) État doit offrir le minimal acceptable b) Sans discrimination

Finalement, tous les droits sont justiciables et ils ont tous des aspects du droit positif et du droit négatif.

4.4.3 Droits collectifs VS individuels

77

- Simple à comprendre. Par contre, parfois un droit possède à la fois un caractère collectif et individuel.

- Ex : la liberté d’expression et de syndicalisation = à la fois individuel et collectif – se rejoignent et travaillent ensemble.

4.4.4 Droits dérogeables VS indérogeables

DérogeableOn peut déroger à ces droits de façon légale dans certains contextes fixés par la loi. Lors de situation particulières telles que la guerre. Exemple :

- Vie - Peine de mort - Légitime défense

IndérogeableIl n’existe aucune exception permettant de déroger de ces droits au niveau international.

- Interdiction de la torture - Discrimination

Le Pacte international dit si chaque droit est dérogeable ou indérogeable. Il est important d’observer que la Charte canadienne viole le droit international des droits de l’homme, car elle permet de justifier la violation de n’importe quel droit/article qui s’y retrouve (article 1, justice fondamentale) on peut déroger dans des circonstances exceptionnelles

4.5 Le terme « personne » : Edwards v Canada

ISSUE• 1. Do the words “qualified persons” in s. 24 of the British North America Act, 1867

include women? YES• 2. If so, are women eligible to be summoned to and become members of the Senate of

Canada? YES

ANALYSISIn determining the meaning of a particular word in a particular Act of Parliament it is permissible to consider either

a) External evidence derived from extraneous circumstances such as previous legislation and decided cases

History of Roman Law and custom o “The exclusion of women from all public offices is a relic of days more barbarous

than ours, but it must be remembered that the necessity of the times often forced on many customs which in later years were not necessary” (p.3)

English Common Law and jurisprudence explicitly excluding women from positions of power (p.3-5)

o Vote, Sitting in Parliament, House of Lords, Town and County council, Judiciary

78

Canadian Legislation and History

rejected because:• The word “persons” is clearly ambiguous and can refer to either sex.• In the past, “persons” referred to males only because of custom and tradition, which made

it inconceivable to think of women holding public office.• Sankey rejects this definition of “persons” and says we shouldn’t be bound by the customs

of the past:“Customs are apt to develop into traditions which are stronger than law and remain unchallenged long after the reason for them has disappeared”It is “not right to apply rigidly to Canada of to-day the decisions and the reasoning” used in “different circumstances, in different centuries to countries in different stages of development.”

b) Internal evidence derived from the Act itself UKPC decides to interpret the wording of the British North America Act as a whole and

within the context of the time. UKPC rejects a narrow reading of the constitution in favour of what is now known as the

“living tree doctrine”:o “The British North America Act planted in Canada a living tree capable of growth and

expansion within its natural limit.” o Large and liberal interpretation of the British North America Act

Studies S. 21-36 of the British North America Act and hold they are “unable to say that there is anything in those sections themselves upon which the Court could come to a definite conclusion that women are to be excluded from the Senate”.

Examine other sections of BNA Act and distinguish between the use of the word “male” and the word “person” o S. 41, 84 (Qualifications and disqualifications of persons to be elected)o “If persons excluded females it would only have been necessary to say every person

who is a British subject aged 21 years or upwards shall have a vote.” (p.12)o S. 133 (Right to use English or French in court)

CONCLUSION Females are persons and therefore eligible to be appointed to the Senate. The Constitution should be interpreted within the context of its time (Living Tree

Doctrine)

REMARQUES : The living tree doctrine

o Justice Sankey: “The British North America Act planted in Canada a living tree capable of growth and expansion within its natural limits. The object of the Act was to grant a Constitution to Canada”

o Not the “duty of this Board (..) to cut down the provisions of the Act by a narrow and technical construction, but rather to give it a large and liberal interpretation so that the Dominion to a great extent, but within certain fixed limits, may be mistress in her own house, as the provinces to a great extent, but within certain fixed limits, are mistresses in theirs”

79

Flexibility VS stability o Flexibility: “An inflexible interpretation, rooted in the past, would only serve to

withhold necessary powers from the Parliament or Legislatures” (Hogg, 15-51)o Stability: “The doctrine of progressive interpretation does not liberate the courts

from the normal constraints of interpretation. Constitutional language, like the language of other texts, must be “placed in its proper linguistic, philosophical and historical contexts.” (Hogg, 15-50)

4.6 Champ d’application, règles d’interprétation, limitations, primauté, réparations

4.6.1 Introduction Avant l’adoption de la Charte, le parlement faisait les choix de sociétés. On arrivait à limiter

le pouvoir des provinces grâce à la répartition des compétences Avec la Charte, nouveau régime : les choix de société/ lois adoptées par le Parlement

d’abord puis examinées par un juge si quelqu’un s’en plaint (on soumet à la Charte des droits et libertés).

Pouvoir donné aux juges : outil constitutionnel (ne savent pas trop comment l’utiliser) Premier grand arret sur l’article 1er est l’arret Oakes les juges se sont donnés à eux-

memes les règles d’interprétation de cet article (comment juger la validité constitutionnelle à une restriction d’un droit ?)

Le test Oakes a été très bien accueilli par la communauté juridique mais par la suite, la CSC a été moins progressiste que ce à quoi on s’attendait au départ déception ? Voir l’article de Danielle Pinard.

Le test de Oakes reste le moteur de la jurisprudence en la matière, celui sur lequel se basent les gouvernements pour essayer de faire passer des lois attentatoires à des droits et libertés.

Dans le droit international traditionnellement on disait qu’il ne pouvait y avoir de dérogations aux droits de l’Homme : mais ce n’est pas vrai en réalité il existe des limites (elles ne sont pas exprimées comme dans l’article 1 de notre Charte par contre)

Quel outil existant en droit international alors ?o Dérogations temporaires et précises permettent d’admettre des restrictions aux

droits de l’Homme L’article 1 montre la capacité d’un régime à prévoir des dérogations aux droits de l’Homme =

cadre suffisamment flexible (trop ?)o Attention, Hogg utilise le terme de balancing ce qui laisse penser que l’on doit

choisir un droit ou un autre or il faut plutot tenter de respecter les droits en conflit au maximum grâce à l’arbitrage

Ce qui est important est de justifier toutes les atteintes aux droits dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Dans l’arret Oakes, la Cour a choisi une approche bien particulière en deux temps : il faut d’abord prouver qu’il y a une atteinte puis justifier cette atteinte.

o C’est donc différent de la Cour européenne des droits de l’Homme pour laquelle ces deux étapes sont analysées ensemble.

1) La Convention européenne est très large (4ç pays) d’ou l’idée d’utiliser la marge d’appréciation sur des questions controversées, on laisse l’État faire ses décisions pour lui-meme (eg : UK forte résistance à la Convention)

80

2) Art 33 de la Charte : la clause nonobstante

a. On veut protéger la suprématie du Parlement dans une société libre et démocratique est-ce normal que le Parlement gère la teneur des droits ?

b. Lorsqu’on a adopté la Charte, c’était un compromis qui a été fait entre fédéral et provincial pour accorder du pouvoir aux provinces

c. Mais peu utilisé car semble illégitime donc suprématie judiciaire sur les droits fondamentaux plutot que législative (en effet, si on utilise l’art 33, c’est qu’on ne peut justifier une atteinte aux droits en vertu de l’article 1)

d. Utilisé cependant par le Québec mais comme signe politique/ symbolique à l’égard du fédéral et des autres provinces : pour les droits linguistiques (loi 101)

3) Art 24 de la Charte : réparation convenable et juste en cas de violation a. Constatation que la disposition est inopérante (voir art 52), souvent cela suffitb. Dommages punitifs mais jurisprudence controversée là-dessus (en quoi les

dommages punitifs sont-ils une réparation ?)c. Limiter l’effet rétroactif de la dispositiond. Refus d’accorder des réparations en vertu de la décision d’un juge e. Restitution de biens saisis (mais exception à cette réparation : si c’est une

preuve obtenue au cours d’une procédure déclarée inconstitutionnelle, on peut garder la preuve sous certaines conditions)

4.6.2 Oakes v The Queen

CHARTE- ANALYSE EN DEUX ÉTAPES 1. D’abord on détermine si la loi porte atteinte à un droit conféré par la Charte.2. Si tel est le cas, on détermine si la disposition peut etre sauvegardée par l’article

premier de la Charte

QUESTIONS DE DROIT : L’art. 8 de la Loi sur les stupéfiants contrevient-il à l’al. 11d) de la Charte ? OUI Si oui, est-ce que l’art. 8 est une limite raisonnable imposée par une règle de droit et

dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique (au sens de l’art. 1 de la Charte) ? NON

ANALYSE1. L’art. 8 de la Loi sur les stupefiants contrevient-il a l’al. 11d) de la Charte ?OUI

Al 11d) = présomption d’innocence De manière générale, on doit conclure qu’une disposition qui oblige un accusé à démontrer l’inexistence d’un fait présumé porte atteinte à la présomption d’innocence. Ici, art 8 oblige M. Oakes à prouver qu’il n’était pas coupable de l’infraction de trafic. On lui refuse le droit d’etre présumé innocent et il risque de se voir infliger une peine d’emprisonnement à perpétuité, à moins qu’il ne réussisse à réfuter la présomption. CJ Dickson : C’est « radicalement et fondamentalement incompatible avec les valeurs sociales de la liberté et de la dignité humaine »

81

2. L’art.8 constitue-t-il une limite raisonnable imposee par une regle de droit et dont la justification puisse se demontrer dans le cadre d’une societe libre et democratique (au sens de l’art. 1 de la Charte) ?NON

2 fonctions de l’art. 1 :o Il enchâsse dans la Constitution les droits et libertés énoncés dans les dispositions qui le

suivent ;o Il établit explicitement les seuls critères justificatifs (à part ceux de l’art. 33) auxquels

doivent satisfaire les restrictions apportées à ces droits et libertés.

La norme de preuve aux fin de l’article premier est celle qui s’applique en matière civile (preuve selon la prépondérance des probabilité)

Critères fondamentaux développé par la Cour dans Oakes :

3. L’objectif d’une disposition qui restreint un droit de la Charte doit etre suffisamment important (urgent et réel)

Ici, objectif de réfréner le trafic de stupéfiants en facilitant l’obtention d’un verdict de culpabilité contre trafiquants Souci du législateur réel et urgent

4. Analyse des mesures à l’aide d’un critère de proportionnalité qui se divise en 3 étapes importantes :- La disposition doit avoir un lien rationnel avec l’objectif en question (ni arbitraire, ni inéquitable, ni fondée sur considérations irrationnelles);- Le moyen choisi doit porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question;- Il doit y avoir proportionnalité entre les effets de la disposition et l’objectif reconnu comme suffisamment important.

Ici, pas de lien rationnel entre le fait établi de la possession et le fait présumé de la possession à des fins de trafic (critère 2a). En d’autres mots, la possession d’une quantité infime de stupéfiant ne justifie pas une conclusion de trafic.

Pas nécessaire d’examiner les 2 autres critères de proportionnalité. o Hogg dit que ce n’était pas le lien de rationalité qui était problématique mais le fait que

la mesure était trop drastique (critère 2b)o En ce qui concerne le 3ème critère, meme s’il n’est pas utilisé dans cette affaire, le juge

Dickson insiste sur le fait que meme si un objectif est suffisamment important et meme si on a satisfait aux deux premiers éléments du critère de proportionnalité, il se peut encore qu'en raison de la gravité de ses effets préjudiciables sur des particuliers ou sur des groupes, la mesure ne soit pas justifiée par les objectifs qu'elle est destinée à servir.

4.6.3 Alberta v Hutterian Brethren

82

INTRODUCTION

Alberta v Hutterian Brethren of Wilson Colony, the Supreme Court permitted a government imposition on a minority group’s religious rights via application of the Oakes test.

This case has proceeded on the basis that the universal photo requirement constitutes a limit on the freedom of religion of Colony members who wish to obtain a driver’s license and this infringes on s.2(a) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. The issue on this appeal is whether this limit is a reasonable limit demonstrably justified in a free and democratic society under s.1 of the Charter.

Alberta stated that the purpose of the mandatory photo requirement was to ensure that every individual who has applied for a licence is represented in the Province’s facial recognition database. This system helps prevent an individual from applying for a licence in another person’s name. Driver’s licences are an commonly used method of identification (but not the only way).The objective, therefore, is to protect the integrity of the licensing system and its consequential benefit is the minimization of the risk of identify theft. associated with that system

ANALYSIS

Questions: 1. The nature of the limit of the s.2(a) right justified under s.1. of the Charter Yes

Freedom of religiono The members of the Colony believe that the permitting their photo to be taken

violates the Second Commandment: “You shall not make for yourself an idol, or any likenes of what is in heaven above or on the earth beneath or in the water under the earth (Exodus 20:4)” [29]

o Argument of the Hutterites is that the regulation forces members to choose between obeying the Second Commandment and adhering to their rural communal lifestyle, thereby limiting their religious freedoms and violating 2(a) of the Charter. [30]

Infringement of s.2(a) will be made out where: (1) the claimant sincerely believes in a belief or practice that has a nexus with religion; and (2) the impugned measure interferes with the claimant’s ability to act in accordance that is more than trivial or insubstantial

2. Is the limit on the s.2(a) right justified under s.1 of the Charter?a. Is the limit prescribed by law? Yesb. Is the purpose for which the limit is imposed pressing and substantial? Yes

o Large goal is ensuring the integrity of the system for licensed driversc. Is the means by which the goal is furthered proportionate? Yes

o “I conclude that the Province has established that the universal photo requirement is rationally related to its goal of protecting the integrity of the driver’s licensing system and preventing it from being used for purposes of identity theft” [49]i. Is the limit rationally connected to the purpose? Yes

ii. Does the limit minimally impair the right? Yes Hutterites rejected 3 other proposals from the government of Alberta

because all of them involved their picture being taken

83

Makes them choose between driving or not, not following a religious practice

“Freedom of religion cases may often present this ‘all or nothing’ dilemma” [61]

“The government is entitled to justify the law, not by showing that it has accommodated the claimant, but by establishing that the measure is rationally connected to a pressing and substantial goal, minimally impairing of the right and proportionate in its effects.” [69]

iii. Is the law proportionate in its effect? The final question is “are the overall effects of the law on the claimants disproportionate to the government’s objective?” [73] (1) Salutary Effects

3 effects identified: (1) enhancing the security of the driver’s licensing scheme; (2) assisting in roadside safety and identification; and (3) eventually harmonizing Alberta’s licensing scheme with those in other jurisdictions.” [79]

Ensures a “one-to-one” to “one-to-many” correspondence among license holders.

(2) Deleterious Effects “Question is whether the limit leaves the adherent with meaningful

choice to follow his or her religious beliefs and practices.” [88] “There is no magic magic barometer to measure the seriousness of a

particular limit on a religious practice.” [89] According to the majority, the negative impacts on the freedom of religion

of Colony members who wish to obtain licenses does not outweigh the benefits associated with the universal photo requirement because the “balancing the salutary and deleterious effects of the law is proportionate.” [103]

CONCLUSION

“The impugned regulation is a reasonable limit on religious freedom, demonstrably justified in a free and democratic society.” [109]The Oakes test, which was applied in this situation to determine whether the infringement of the minority group’s right could be reasonably justified, is supposed to act as a tool for equitable compromise, and a check on both government power and plaintiff

4.6.4 La promesse brisée de Oakes, Danielle Pinard

Critique de la discrétion des juges dans l’application de l’article 1er. Promesse : « méthode d’évaluation des limites apportées aux droits et libertés qui serait rigoureuse, systématique et fondée sur une analyse objective de données empiriques portant sur le fonctionnement concret des lois. » Idée de fardeau de preuve et de faits à prouver.

Critique : Cette promesse n’a pas été tenue dans l’arret meme ou elle a été énoncée. La Cour a plutot fait usage de raisonnement logique et abstrait afin de conclure qu’il y avait absence de

84

lien rationnel entre la quantité de drogues en possession de la personne et la présomption d’en faire le trafic (Voir Oakes)

Pourquoi la promesse n’aurait jamais pu etre tenue ? Faits sociaux = par nature incertains donc impossibilité d’obtenir une preuve complète

sur les éléments factuels spécifiques de l’analyse la Cour a donc utilisé d’autres moyens pour compléter ce manque de preuve (le recours à la connaissance d’office, la reconnaissance d’une valeur de précédent à des conclusions factuelles, le recours exprès au sens commun, le développement d’un nouvel objet de preuve)

Donc a des outils ayant des fondements rationnels, raisonnements logiquesMais l’utilisation de ces moyens a mené à une Cour qui n’a pas été objective, scientifique et rigoureuse, brisant ainsi sa promesse. En effet, ces méthodes, très souvent imprévisibles, ont donné énormément de pouvoir discrétionnaire à la Cour dans son application du test de Oakes.

85