loi asap et commande publique
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MARS - 2021
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LOI ASAP ET COMMANDE PUBLIQUELE POINT SUR LA LOI D’ACCÉLÉRATION ET DE SIMPLIFICATION DE L’ACTION PUBLIQUE
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SOMMAIRE
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Avant-propos p 2
Loi ASAP et commande publique
Fiche WEKA : p 3Analyse des modifications du Code de la commande publique par la loi d’accélération et de simplification de l’action publique
Actualité : p 8Comment garantir l’attribution des marchés publics aux entreprises implantées en France ?
Fiche WEKA : p 10Savoir utiliser le marché global de performance
Actualité : p 15Loi Asap : le droit ne peut pas être une réponse unique aux enjeux de politique publique !
Fiche WEKA : p 17Article L. 2711-1 du Code de la commande publique
Actualité : p 19Loi Asap : une unification du régime applicable aux marchés réservés
Fiche WEKA : p 20Comment recourir aux marchés réservés ?
Pour en savoir plus p 25
AVANT-PROPOS
La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, en assouplissant les règles existantes du Code de la commande publique, vient soutenir les opérateurs économiques dans le cadre du plan de relance et pérenniser certaines dispositions de simplification mises en place pendant l'état d'urgence sanitaire.
Plusieurs mesures modifient les règles en vigueur de la commande publique : relèvement des seuils d'obligation de procédure formalisée pour les marchés de travaux jusqu'au 31 décembre 2022, protection des entreprises en redressement judiciaire, extension du recours aux marchés globaux avec garantie d'accès des PME, dispositif spécifique aux circonstances exceptionnelles ou bien encore le “motif d'intérêt général” justifiant le recours au marché sans publicité ni mise en concurrence.
Le poids économique et social considérable de l'achat public en fait un des leviers majeurs à disposition des autorités publiques dans le cadre de la relance : l'adaptation rapide et profonde de la réglementation, salutaire, en est le meilleur signe.
Cependant, cette utilisation du droit de la commande publique, s'interrogeait Jean-Marc Peyrical, avocat et président de l'APASP, au cours de notre web-conférence dédiée à l'achat public du 5 février 2021, n'arrive-t-elle pas à ses limites ? Autrement dit, le droit peut-il tout ? Et si, comme le souligne au sein de ce Livre Blanc Sébastien Taupiac, directeur du développement de Versohealthcare, le droit ne peut pas être une réponse unique aux enjeux de politique publique, il faudra alors, au sortir de la crise, réinterroger aussi certaines pratiques d'achat.
Julien Prévotaux,
Responsable éditorial Publishing & Media
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La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (« loi Asap ») vient modifier le Code de la commande publique sur différents aspects. Retrouvez facilement vos fiches Weka de la collection « Marchés publics » impactées par celle-ci.
Analyse des modifications du CCP par la loi Asap
Référence Internet13674
Analyse
C Motif d’intérêt général justifiant le recours au marché sans publicité ni mise en concurrence
L’article 131 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient modifier l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique relatif aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables en ajoutant la possibilité de conclure de tels marchés pour un « motif d’intérêt général » :
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’État lorsque, en raison notamment de l’exis-tence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à un motif d’intérêt général. »
En pratique, un décret en Conseil d’État viendra déterminer les « motifs d’intérêt géné-ral » justifiant le recours à un tel marché, recours qui devra s’inscrire dans l’une des trois hypothèses déjà prévues par l’article L. 2122-1 (infructuosité, urgence particulière en raison de son objet ou de sa valeur).
C Accès aux marchés publics des entreprises en redressement judiciaire
L’article 131 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient également modifier l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique relatif aux exclusions de plein droit au stade de la candidature en précisant que les entreprises en situation de redressement judiciaire et bénéficiant d’un plan de redressement peuvent candidater à un marché public :
« Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :
[…]
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du Code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché. »
En pratique, l’existence d’un plan de redressement sera mentionnée au registre du com-merce et des sociétés (extrait K-bis). Les entreprises en période d’observation (dont la durée est inférieure à la durée du marché) sont toujours exclues de plein droit.
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C Résiliation du marché pour cause de redressement judiciaire
L’article 131 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient modifier l’article L. 2195-4 du Code de la commande publique portant sur les résiliations du marché. Plus précisé-ment, l’acheteur ne pourra plus prononcer la résiliation du marché public du seul fait que l’entreprise n’a pas « informé sans délai de son changement de situation » :
« Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.
L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.
Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché au seul motif que l’opé-rateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du Code de commerce, à condition que celui-ci l’ait informé sans délai de son changement de situation. »
En pratique, l’acheteur public pourra désormais prononcer la résiliation d’un marché public lorsque l’entreprise se retrouve en redressement judiciaire dans la mesure où l’un des deux motifs prévus à l’article L. 622-13-III du Code du commerce est remplie (absence de réponse de l’administrateur sur la possibilité de poursuivre le contrat ou absence d’accord de l’acheteur pour poursuivre les relations contractuelles).
C Accès des PME à tous les marchés globaux
L’article 131 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient ajouter deux articles impactant les marchés globaux.
D’une part, l’article L. 2152-9 du Code de la commande publique est ajouté dans la sec-tion 3 relative au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et dispose que :
« L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mention-nés à l’article L. 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. »
D’autre part, l’article L. 2171-8 du Code de la commande publique est ajouté dans le chapitre relatif aux règles applicables à certains marchés globaux et précise que :
« Le marché global prévoit la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire. »
En pratique, la part du marché confié à des PME par le candidat peut être un critère de sélection des offres pour tous les marchés globaux (conception-réalisation, de perfor-mance ou sectoriels) et la part de PME dans le contrat global peut être une condition d’exécution (avec un minimum qui sera fixé par un décret).
C Intégration de dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles
L’article 132 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 introduit un nouveau livre VII relatif aux circonstances exceptionnelles dans la deuxième partie relative aux marchés publics de la partie législative du Code de la commande publique.
Par « circonstances exceptionnelles », l’article vise probablement la guerre, les pandé-mies, les catastrophes naturelles reconnues par la loi (par exemple, état d’urgence ou état d’urgence sanitaire).
Analyse des modifications du Code de la commande publique par la loi d’accéléra-tion et de simplification de l’action publique
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L’introduction de l’article L. 2711-1 dans le Code de la commande publique est une codification de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 qui est venue déroger aux dispositions du Code de la commande publique pendant le confinement du printemps 2020 à la suite de la mise en place de l’état d’urgence sanitaire lié à la Covid-19.
L’article L. 2711-1 du Code de la commande publique précise que :
« Lorsqu’il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l’exis-tence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstances et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures du présent livre aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée. »
En pratique, un décret pourra prévoir l’application de tout ou partie des dispositions du livre VII pour adapter les modalités de passation et/ou les conditions d’exécution des marchés publics « pour tout ou partie du territoire » et « pour une période ne pouvant pas excéder vingt-quatre mois ».
C Modification des marchés dont la publication a été réalisée avant le 1er avril 2016
Le point I de l’article 133 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient préciser que « [l]es contrats répondant à la définition des contrats de la commande publique énoncée à l’article L. 2 du Code de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le Code de la commande publique. »
En pratique, cet article vient clarifier les conditions de modification des marchés dont la procédure de passation avait été engagée avant le 1er avril 2016 (c’est-à-dire sous le régime du Code des marchés publics de 2006) en précisant que les modifications de ces marchés se feront dans les conditions prévues par le Code de la commande publique.
C Exclusion du champ d’application du Code de la commande publique des marchés de prestations juridiques
L’article 140 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient compléter l’article L. 2512-5-8° du Code de la commande publique relatif aux autres marchés qui exclut du champ d’application du Code de la commande publique les marchés portant sur :
« d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;
e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure. »
En pratique, cet article met fin à une « surtransposition » de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 par le Code de la commande publique et dispense donc les acheteurs publics de réaliser une procédure de publicité et mise en concurrence pour de tels marchés.
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C Régime juridique unique pour les marchés réservés
L’article 141 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient modifier l’article L. 2113-14 du Code de la commande publique relatif aux réservations (ou marchés réservés) en unifiant le régime juridique des marchés réservés :
« Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13. »
En pratique, cet article vient donc mettre fin à l’interdiction de réserver un même marché, d’une part, aux entreprises adaptées (EA) et aux établissements et services d’aide par le travail (Esat) et, d’autre part, aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE).
C Relèvement des seuils des marchés de travaux à 100 000 € sans publicité ou mise en concurrence jusqu’au 31 décembre 2022
Le point I de l’article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 vient modifier le seuil (interne) de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics de travaux :
« Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de tra-vaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes. »
Cet article vient modifier le seuil fixé par l’article 1er du décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 qui avait fixé le seuil à 70 000 € HT jusqu’au 10 juillet 2021.
Références juridiquesRéférences juridiques•Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la
passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE•Code de commerce, articles L. 622-13-III et L. 631-1•Code de la commande publique, articles , L. 2113-12 à L. 2113-14, L. 2122-1, L. 2141-1
à L. 2141-11, L. 2152-9, L. 2171-1, L. 2171-8, L. 2195-4, L. 2512-5 et L. 2711-1•Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action
publique (« loi Asap »), articles 131 à 133 et 140 à 142•Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des
règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de la Covid-19
•Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dis-pense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires, article 1er
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E Fiches associées
•6976 – Soutenir les PME et la diversité de l’écosystème industriel•7027 – Mettre au point le calendrier de la consultation•7045 – Choisir la procédure la mieux adaptée à son besoin•7052 – Analyser les candidatures présentées par les entreprises•7059 – Identifier les cas où la négociation est possible•7535 – Les différents leviers mobilisables dans une stratégie d’achat•8168 – Savoir intégrer le développement durable dans ses achats•8684 – Adopter une politique d’achat socialement responsable•8920 – Maîtriser les modalités de résiliation d’un marché•13118 – Les différentes hypothèses de modifications d’un marché public•13365 – Le contrôle de la conformité de l’opérateur économique
Les plus Internet
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En effet, les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics. Dans une question parlementaire, la député Typhanie Degois appelle à renforcer le critère géographique dans l'attribution des marchés publics afin que l'État soutienne davantage les entreprises implantées en France, qui participent à la création et à la distribution de richesses nationales.
Une discrimination interdite par le droit européen et inter-national
Dans sa réponse, le ministre de l’Économie rappelle que de manière constante la Cour de justice de l'Union européenne affirme l'interdiction des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, et les critères relatifs à l'utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d'autres pays membres. Elle censure selon la même logique toute interdiction ou restriction au recours au travail détaché.
Ces principes de liberté de prestation et de non-discrimination garantissent réciproquement à nos entreprises l'accès à l'ensemble du marché européen. Au plan international, les accords commerciaux, notamment l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), étendent le bénéfice de ces principes à
d'autres grands pays tiers.
Des données sur l’attribution de marchés aux entreprises étrangères en trompe l’œil
Statistiquement, Les données du recensement des marchés publics réalisé par l'Observatoire économique de la commande publique et les estimations européennes montrent que le nombre de marchés publics attribués directement à une entreprise étrangère au pays de l'acheteur oscille en moyenne entre 1 % et 3 %. Cette faible proportion ne garantit toutefois pas que la valeur ajoutée liée à l'achat public soit réalisée majoritairement sur le territoire français, ni même sur le territoire européen. Les filiales européennes d'entreprises tierces à l'Union européenne, qui pour un certain nombre d'entre elles importent sur le territoire européen des prestations réalisées en dehors de l'Europe, constituent en effet juridiquement des entreprises européennes ou françaises et sont comptabilisées comme telles. C'est donc au niveau européen qu'il faut agir pour assurer la loyauté des conditions de concurrence dans le marché intérieur et obtenir plus de réciprocité et de loyauté de la part des pays tiers qui accèdent aux marchés publics de l'Union européenne.
Aux acheteurs de promouvoir davantage l'achat durable au bénéfice des entreprises françaises et européennes
Le droit de la commande publique permet la mise en œuvre de politiques d'achat public favorisant le développement économique et l'innovation des entreprises françaises et européennes. Les nombreux outils qu'il comporte ont été renforcés par les mesures d'urgence pérennisés par la loi Asap n° 2020-1525 du 7 décembre 2020. Les acheteurs publics doivent, en premier lieu, bien connaitre la richesse de l'offre européenne et française par le recours à un sourçage précis. Ils peuvent formuler leurs besoins selon des spécifications techniques et des conditions d'exécution qui visent à promouvoir les offres de qualité, innovantes, protectrices de l'environnement, domaines dans lesquelles les entreprises françaises et européennes sont très compétitives. Ils doivent prendre en compte les objectifs de développement durable et peuvent imposer des conditions d'exécution des marchés en ce sens.
COMMENT GARANTIR L’ATTRIBUTION DES MARCHÉS PUBLICS AUX ENTREPRISES IMPLANTÉES EN FRANCE ?
Aucune disposition du Code de la commande publique n'interdit aux entreprises étrangères de participer à une procédure de passation de marchés publics.
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ACTUALITÉ
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ACTUALITÉ
Le gouvernement veille également dans le cadre du plan de relance à ce que l'achat public participe plus efficacement au développement des entreprises, de l'emploi, et à la protection de l'environnement. Les acheteurs publics seront accompagnés afin de promouvoir davantage l'achat durable au bénéfice des entreprises françaises et européennes.
Enfin, au niveau européen, le gouvernement proposera des mesures permettant de clarifier et étendre le dispositif de préférence européenne pour certains marchés de fournitures des entités adjudicatrices, de mieux défendre les secteurs stratégiques européens et de mettre au point des mesures de réciprocité plus efficaces et dissuasives.
Texte de référence : Question écrite n° 30029 de Mme Typhanie Degois (La République en Marche - Savoie) du 2 juin 2020, Réponse publiée au JOAN du 26 janvier 2021, p. 702
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Le marché global de performance permet d’associer l’exploitation ou la main-tenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
En matière d’opération de construction, cette procédure constitue une excep-tion à l’organisation tripartite : maître d’ouvrage – maître d’œuvre – entreprises, au principe d’allotissement ainsi qu’au principe d’une mission de maîtrise d’œuvre distincte de celle de l’entrepreneur pour la réalisation de l’ouvrage. Les conditions pour y recourir sont strictement encadrées.
Savoir utiliser le marché global de performance
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En pratique
C Étape 1Connaître la définition du marché global de performance
Le marché global de performance vise à associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance, définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
Les marchés globaux de performance ont obligatoirement un double objet qui doit apparaître dans les clauses du contrat :•d’une part, faire réaliser par le cocontractant une prestation globale et complexe mixant
des travaux, des fournitures, des services architecturaux, des services techniques, juridiques et financiers ;
•d’autre part, mettre à la charge du cocontractant, dans le cadre de l’exécution de ces prestations complexes, la réalisation d’objectifs chiffrés de performance.
La possibilité de recourir à un marché global de performance n’est pas limitée à la seule performance énergétique mais est ouverte pour tout objectif de performance, à condi-tion, bien entendu, qu’il soit mesurable. Il peut s’agir, par exemple, d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service ou d’incidence écologique. Ces objectifs peuvent se cumuler.
Un marché global de performance peut intervenir dans tous les domaines de la com-mande publique. En matière de construction, il peut s’agit d’un ouvrage, de bâtiment ou de travaux publics, sans qu’il y ait d’exigence en ce qui concerne la nature du bâtiment ou de l’ouvrage, son importance ou son éventuelle complexité.
Le marché global de performance implique par définition une exception au principe de l’allotissement, mais contrairement au système de droit commun, il n’implique pas d’obligation pour le maître d’ouvrage de démontrer que la dévolution en lots séparés serait de nature à restreindre la concurrence, qu’elle risquerait de rendre techniquement
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difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore que le pouvoir adjudicateur ne serait pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’ordonnan-cement, de pilotage et de coordination.
De même, à l’inverse du marché de conception-réalisation [Réf. Internet : 3141] lorsqu’il est justifié par un engagement contractuel d’amélioration de l’efficacité énergétique, le recours au marché global de performance n’est pas limité à la réhabilitation de bâtiments déjà existants.
En revanche, le maître d’ouvrage doit être en mesure de justifier de l’existence d’un objectif de performance mesurable qu’il souhaite assigner au titulaire.
Dans le cadre d’un marché global de performance, l’article L. 2113-11 du Code de la commande publique ne s’applique pas et le maître d’ouvrage n’a pas l’obligation de justifier sa décision de ne pas allotir le marché (CE, 8 avr. 2019, n° 426096).
C Étape 2Définir des objectifs de performance mesurables
Le marché doit avoir pour objet la poursuite d’objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs doivent être mesurables et les processus de mesure doivent être indiqués dans le contrat. Les performances peuvent concerner tous les aspects d’un projet.
Ces mesures ne pourront intervenir que pendant la phase d’exécution de la prestation demandée. Le maître d’ouvrage ne peut pas utiliser des objectifs de délais de réalisation de la construction ou des objectifs purement économiques.
L’objectif de performance peut consister :•à déterminer la performance à atteindre : le maître d’ouvrage peut établir des pourcen-
tages d’économie à réaliser par rapport à une situation de référence ;•à arrêter les investissements à réaliser pour parvenir à un tel résultat ;•à stipuler que cette performance devra être garantie par le cocontractant sous peine
de sanction (ou de bonus) si la performance constatée est inférieure (ou supérieure) à celle contractualisée.
A noter
Le maître d’ouvrage doit élaborer des mesures qui permettront de vérifier que cette performance a bien été atteinte.
Ces objectifs de performance doivent ensuite être mesurés. Ils ne pourront l’être que pendant la phase d’exécution de la prestation demandée.
C Étape 3Déterminer la procédure de passation
Par principe, les règles de procédure de droit commun s’appliquent.
Le maître d’ouvrage a donc le choix entre les différents modes de passation, y compris le marché à procédure adaptée (Mapa) si le marché est inférieur aux seuils de passation européens.
A noter
Savoir utiliser le marché global de performance
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Cela étant, il paraît important de privilégier des procédures telles que la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif.
Par ailleurs, lorsque le marché global de performance comporte des travaux qui rentrent dans le champ d’application du livre IV de la 2e partie du Code de la commande publique, qui intègre en pratique l’ancienne loi MOP) (marchés de Crem), le marché doit être passé selon les règles prévues pour le marché de conception-réalisation, c’est-à-dire, dans la plupart des cas, une procédure d’appel d’offres restreint avec un jury spécialisé (cf. Pas-ser un marché en conception-réalisation [Réf. Internet : 3141]). Cependant, cette obligation ne s’impose pas, notamment lorsque le marché global de performance est relatif à des ouvrages d’infrastructure (CE, 8 avr. 2019, n° 426096).
En revanche, lorsqu’il concerne une opération de réhabilitation de bâtiment et s’il s’agit d’un marché complexe ou qui implique un engagement contractuel sur un niveau d’amé-lioration de l’efficacité énergétique, le marché global peut être passé selon la procédure avec négociation ou la procédure de dialogue compétitif.
Dès lors que la procédure comporte la remise de prestations de conception, il doit être prévu une indemnisation à hauteur d’au moins 80 % de leur estimation : cette prime sera prise en compte dans la rémunération du titulaire.
Le maître d’ouvrage doit nécessairement faire figurer, parmi les critères d’attribution du contrat, le coût global de l’offre et les objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat.
C Étape 4Fixer la rémunération du titulaire
Le marché doit fixer le prix de l’ensemble des prestations et les modalités de rémunéra-tion du titulaire. Ces modalités de rémunération doivent donc être indiquées précisément dans le contrat et liées aux objectifs de performance au titre de la maintenance et de l’exploitation, fixés dans le marché pour toute sa durée d’exécution.
La durée du marché doit tenir compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et engagements qui constituent son objet. Cette durée peut donc être supé-rieure à celle « normale » des marchés publics.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémuné-ration du titulaire, celui-ci étant responsable de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées.
La rémunération de l’opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-perfor-mance ou de surperformance. Toutefois, seule la part des services pourra faire l’objet d’une telle modulation
Le marché public global de performance ne permet pas de déroger à l’interdiction du paiement différé.
De même, pour les marchés portant sur des prestations de construction et d’exploitation ou de maintenance, il ne permet pas de déroger au principe selon lequel la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne doit pas contribuer au paiement de la construction.
Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livrai-son définitive des ouvrages et il est impossible de prévoir le paiement de la part travaux ou fournitures sur la durée globale du marché.
Les prix respectifs de chacune de ces prestations doivent apparaître de manière séparée.
Savoir utiliser le marché global de performance
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Notre conseilMesurez l’utilité du marché global de performanceLe marché public global est particulièrement bien adapté pour réaliser une mission qu’un pouvoir adjudicateur souhaiterait confier à un professionnel unique (aidé de sous-trai-tants) pour qu’il assure – en lieu et place de plusieurs professionnels juxtaposés – la tota-lité des composantes d’un contrat de performance énergétique (fourniture de l’énergie, exploitation et maintenance des installations, conception et/ou construction de nouvelles unités, recalibrage des bâtiments dans une perspective d’économie d’énergie…).
Évitez les erreursNe prévoyez pas une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrageSi tel est le cas, cela entraîne une requalification du marché en contrat de concession ou en délégation de service public.
Vous devez réserver un quota du montant du marché au profit des PME et artisansÀ l'origine, ce dispositif ne s’appliquait que pour les marchés de partenariat.
Puis, afin d’aider les entreprises à faire face aux conséquences économiques de l’épi-démie de Covid-19, l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 l’a étendu à l’ensemble des contrats globaux, dont le marché de global de performance.
Cette mesure a été pérennisée par la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accéléra-tion et de simplification de l’action publique qui impose à l’acheteur de prévoir pour tous les marchés globaux la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.
Ce quota devrait être fixé prochainement par décret (CCAP, art. L. 2171-8 nouveau).
C’est pourquoi, l’acheteur doit désormais tenir compte parmi les critères d'attribution de la part d'exécution du marché que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (CCP, art. L. 2152-9 nouveau).
Cette obligation constitue l’un des critères obligatoires d’attribution du marché et donc de sélection du titulaire. Vous devez donc le mentionner dans les pièces contractuelles et tenir compte parmi les critères d'attribution, de la part d'exécution du marché que chaque candidat s'engage à confier à des PME ou à des artisans.
Foire aux questionsQuelle est la différence entre les contrats de conception-réalisation, les contrats de partenariat et les contrats globaux de performance ?
Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux dans lequel le maître d’ouvrage confie simultanément la conception (études) et la réalisation (exécution des travaux) d’un ouvrage à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les ouvrages d’infrastructures, à un seul opérateur. Ce contrat permet ainsi d’associer les entrepre-neurs à la conception de l’ouvrage.
Le recours à cette procédure est par conséquent strictement encadré. Il n’est possible que si des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, alors que le recours au contrat global de performance n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire
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tout objectif de performance mesurable. Il peut s’agir, par exemple, d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service ou d’incidence écologique.
Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l’État ou un établisse-ment public de l’État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital.
Le contrat de partenariat et le marché public global de performance ont donc en commun un objet global et l’assignation de performances chiffrées et mesurables au cocontrac-tant. Mais deux différences subsistent :•La maîtrise d’ouvrage reste publique dans le cadre du marché public, là où elle est
exercée par le titulaire privé en contrat de partenariat.•Le marché public global de performance ne met pas à la charge du titulaire le finan-
cement du projet et ne permet pas un paiement différé des prestations.
Pour en savoir plus, reportez-vous à la fiche Passer un marché global : connaître les différentes hypothèses [Réf. Internet : 12768].
Pour aller + loinRéférences juridiques•Code de la commande publique, articles D. 2171-4 (marchés globaux comportant
des prestations de conception d’un ouvrage de bâtiment), L. 2171-3, R. 2124-2 à R. 2124-5 (procédures de passation), R. 2171-2 et R. 2171-3 et R. 2171-15 et suivants
•Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite ASAP (part minimale d’exécution réservée aux PME et aux artisans dans les marchés globaux)
•Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, dite « loi Grenelle I », article 5
•CE, 8 avril 2019, n° 426096 (pas d’obligation de justifier la décision de ne pas allotir)
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E Fiches associées
•3141 – Passer un marché en conception-réalisation•12768 – Passer un marché global : connaître les différentes hypothèses
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Savoir utiliser le marché global de performance
Ce texte vise à simplifier les démarches des Français au quotidien, contribuer et accélérer le rebond de l’économie notamment en favorisant les implantations et extensions industrielles en France et enfin simplifier la commande publique !
C’est assez logiquement que nous nous arrêterons sur ce dernier point tant nous pensions que les récentes réformes du Code de la commande publique avaient justement répondu à cette attente.
Mais les conséquences de la crise de la Covid-19 ont conduit le gouvernement à engager une réforme concernant les marchés publics et les concessions. Parmi les dispositions relatives au droit de la commande publique de la loi Asap, certaines retiennent l’attention et sont développées ci-après :
L’article 131 (Asap) vient modifier l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique relatif aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables en ajoutant la possibilité de conclure de tels marchés pour un « motif d’intérêt général ». Un décret en Conseil d’État viendra déterminer les « motifs d’intérêt général » justifiant le recours à un tel marché, recours qui devra s’inscrire dans l’une des 3 hypothèses déjà prévues par l’article L. 2122-1 (infructuosité, urgence particulière en raison de son objet ou de sa valeur).
Ce même article 131 vient modifier l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique relatif aux exclusions de plein droit au stade de la candidature en précisant que les entreprises en situation de redressement judiciaire et bénéficiant d’un plan
de redressement (mentionné au Registre du Commerce et des Sociétés) peuvent candidater à un marché public. Les entreprises en période d’observation (dont la durée est inférieure à la durée du marché) sont toutefois toujours exclues de plein droit.
L’article 131 vient également modifier l’article L. 2195-4 du Code de la commande publique portant sur les résiliations du marché. L’acheteur ne pourra plus prononcer de résiliation du seul fait que l’entreprise n’ait pas « informé sans délai de son changement de situation ». Il pourra désormais prononcer la résiliation d’un marché public lorsque l’entreprise se retrouve en redressement judiciaire dans la mesure où l’un des deux motifs prévus à l’article L. 622-13.3 du Code du commerce est rempli (absence de réponse de l’administrateur sur la possibilité de poursuivre le contrat ou absence d’accord de l’acheteur pour poursuivre les relations contractuelles).
L’article 131 permet, désormais, que la part du marché confié à des PME par le candidat puisse être un critère de sélection des offres pour tous les marchés globaux (conception-réalisation, de performance ou sectoriels). La part de PME dans le contrat global peut également être une condition d’exécution (avec un minimum qui sera fixé par un décret).
L’article 132 introduit un nouveau livre VII relatif aux circonstances exceptionnelles. Il vise probablement la guerre, les pandémies, les catastrophes naturelles reconnues par la loi (ex : état d’urgence ou état d’urgence sanitaire). Un décret pourra ainsi prévoir l’application de tout ou partie des dispositions du livre VII pour adapter les modalités de passation et/ou les conditions d’exécution des marchés publics « pour tout ou partie du territoire » et « pour une période ne pouvant pas excéder 24 mois ».
L’article 133 vient clarifier les conditions de modification des marchés publiés sous le régime du Code des marchés publics en précisant que les modifications de ces marchés se feront dans les conditions prévues par le Code de la commande publique.
L’article 140 vient compléter l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique qui exclut du champ d’application du Code de la commande publique certains marchés. Cet article met ainsi fin à une « surtransposition » de la directive 2014/24
LOI ASAP : LE DROIT NE PEUT PAS ÊTRE UNE RÉPONSE UNIQUE AUX ENJEUX DE POLITIQUE PUBLIQUE !
TRIBUNE. Promouvant la simplification administrative, la loi n° 2020-1525 d’accélération et de simplification de l’action publique (Asap) a été promulguée le 7 décembre 2020 et publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020.
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ACTUALITÉ
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ACTUALITÉ
par le Code de la commande publique.
L’article 141 vient mettre fin à l’interdiction de réserver un même marché, d’une part, aux entreprises adaptées (EA) et aux établissements et services d'aide par le travail (ESAT) et, d’autre part, aux structures d'insertion par l'activité économique (SIAE).
L’article 142 vient modifier le seuil (interne) de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics de travaux. "Jusqu'au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes ». Cet article vient modifier le seuil fixé par l’article 1er du décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 qui avait fixé le seuil à 70 000 euros HT jusqu’au 10 juillet 2021.
En conclusion, la recherche permanente de solutions, même en période de crise, par une instabilité juridique et réglementaire, interpelle une nouvelle fois. Elle nous rappelle que le droit n’est qu’un outil au service des professionnels de l’achat. Ces derniers doivent avant tout faire évoluer leurs pratiques, leurs organisations, leurs contrats, mais aussi leurs modèles économiques (passage de l’investissement au financement, voire au paiement à l’usage).
Assurer la sécurité d’approvisionnement et la disponibilité des services publics passent probablement par une évolution vers l’usage et la valeur d’usage permettant ainsi d’externaliser plus encore vers un tiers fournisseur, ou intégrateur, le déploiement de moyens adaptés et ce en permanence et quelle que soit la situation. Une approche « assurantielle » de l’achat public en quelque sorte.
Sébastien TAUPIAC, Directeur du développement / Verso Healthcare
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ArticleLorsqu’il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l’existence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstances et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures du présent livre aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée.
Le décret entre en vigueur sur tout ou partie du territoire de la République où les pré-sentes dispositions sont applicables, pour une période ne pouvant pas excéder vingt-quatre mois et dont la prorogation est, le cas échéant, autorisée par la loi.
CommentaireLa loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020, dite « loi Asap », introduit un livre VII au Code de la commande publique qui définit un régime dérogatoire pour « circonstances exceptionnelles » (notamment guerre, épidémie, pandémie, catastrophe naturelle, crise économique majeure) pour une durée et sur un périmètre qui seront définis par décret.
Afin de pouvoir réagir plus rapidement et plus efficacement à la survenance de circons-tances exceptionnelles nouvelles, la mesure a pour objet d’inscrire dans le Code de la commande publique un dispositif pérenne, s’inspirant du dispositif mis en place pendant l’état d’urgence sanitaire, qui pourra être mis en œuvre par décret.
Les mesures dérogatoires ne pourront être prises que si le législateur a préalablement reconnu l’existence de circonstances exceptionnelles ou qu’il a mis en œuvre des mesures temporaires destinées à y répondre. Il faudra en outre que ces circonstances exceptionnelles affectent les modalités de passation ou d’exécution des contrats publics.
Selon le nouvel article L. 2711-1 du Code de la commande publique, lors de l’existence de ces circonstances exceptionnelles affectant les modalités de passation ou les condi-tions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble
Référence Internet13642Article L. 2711-1
Contexte
Partie IIMarchés publics
Livre VIIDispositions relatives aux circonstances exceptionnelles
Titre IRègles applicables en cas de circonstances exceptionnelles
Chapitre unique
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ou de certaines des mesures aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée.
Ce dispositif a pour objectif de permettre aux acheteurs et aux entreprises de surmonter les difficultés liées à une crise majeure. Ils pourront notamment (comme le précisent les articles L. 2711-1 à L. 2711-8 du Code de la commande publique) :• aménager les modalités pratiques de la consultation (visites de chantier, délais de
remise des plis…), sans toutefois modifier les conditions de la mise en concurrence (CCP, art. L. 2711-3 [Réf. Internet : 13644]) ;
• prolonger les contrats qui arrivent à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en œuvre ne peut être élaborée (CCP, art. L. 2711-5) ;
• proroger, de façon proportionnée, le délai d’exécution des marchés lorsque l’exécution des prestations concernées en temps et en heure occasionnerait pour le titulaire une charge manifestement excessive (CCP, art. L. 2711-7) ;
• surtout, quelles que soient les clauses du contrat, les entreprises ne pourront être sanctionnées en cas de difficulté d’exécution liées à la crise (exonération des pénalités de retard, interdiction de l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant) (CCP, art. L. 2711-8).
Pour aller + loinRéférences juridiques• Code de la commande publique, articles L. 2711-1 à L. 2711-8• Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action
publique, dite « loi Asap »
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E Fiches associées
•13643 – Article L. 2711-2•13644 – Article L. 2711-3•13645 – Article L. 2711-4•13646 – Article L. 3411-1•13647 – Article L. 3411-2•13648 – Article L. 3411-3•13649 – Article L. 3411-4•13650 – Article L. 2152-9•13651 – Article L. 2171-8
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Article L. 2711-1 du Code de la commande publique
Discrimination positive autorisée, le Code de la commande publique permet de réserver des marchés à des structures faisant appel à des travailleurs handicapés ou défavorisés.
Une extension de la mise en concurrence des marchés ré-servés aux travailleurs défavorisés
La loi met fin à la distinction prévue par l'article L. 2113-14 qui interdisait expressément qu'une même procédure soit réservée à la fois aux entreprises adaptées (EA) et aux établissements et services d'aide par le travail (ESAT) d'une part et aux SIAE (structures d'insertion par l'activité économique) d'autre part. Selon l'exposé de la loi, l'ancien dispositif était de nature à freiner les synergies et les collaborations sur les territoires entre les différents acteurs de l'insertion et du handicap.
Le nouvel article L. 2113-14, prévu à l'article 141 de la loi Asap, met fin au caractère exclusif des deux types de réservation : « Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-13 ». Concernant la procédure de passation pour l'attribution d'un marché réservé, le pouvoir adjudicateur doit procéder à une mise en concurrence des organismes légalement autorisés à y répondre selon les règles normales de la commande publique (procédure adaptée ou procédure formalisée). L'avis de publicité et le règlement de la consultation doivent mentionner le recours aux marchés réservés.
Un sourcing nécessaire pour déterminer la faisabilité de la mise place du dispositif
Les entreprises adaptées et les établissements et services d'aide par le travail sont les structures, qui emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Avant toute consultation, il appartient à l'acheteur de connaître l'environnement économique des EA et ESAT de sa région ainsi que des structures employant des travailleurs défavorisés. Il est conseillé de mener un travail de recensement de ces structures avant de lancer une consultation qui leur serait réservée.
Il faut savoir que leur implantation varie fortement selon les régions. Ce travail de recensement doit permettre d'éviter de lancer une consultation risquant d'être infructueuse. Il s'agit de déterminer les fournitures, prestations ou travaux pouvant être réservés à ces organismes. En pratique, il s'agit bien de réserver, par principe et en amont, un certain nombre de commandes à ces organismes - et limiter ainsi la concurrence à eux seuls - lorsqu'il en existe plusieurs susceptibles de pouvoir non seulement répondre à la consultation mais également d'exécuter dans les conditions souhaitées par l'acheteur.
Dominique Niay
LOI ASAP : UNE UNIFICATION DU RÉGIME APPLICABLE AUX MARCHÉS RÉSERVÉS
Désormais, la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi Asap », permet à un acheteur public de réserver un même marché ou un même lot aux entreprises qui emploient des travailleurs handicapés et à celles qui emploient des personnes défavorisées.
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Vous souhaitez réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées (EA) ou à des établissements et services d’aide par le travail (Esat). Vous savez que cette procédure est particulière mais vous ne savez pas comment la mettre en place et la mener à bien.
Vous trouverez dans cette fiche des conseils pour vous aider à définir votre besoin, à élaborer votre cahier des charges, à déterminer la procédure adé-quate et à cibler les entreprises concernées.
Recourir aux marchés réservés Référence Internet0052
En pratique
C Étape 1Déterminer les entreprises concernées
Les articles L. 2113-12, L. 2113-13 et R. 2113-7 du Code de la commande publique (CCP) vous permettent de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Vous pouvez également les réserver à des structures équivalentes lorsque la majorité des tra-vailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle normale.
A noter
La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi Asap », assouplit le dispositif de réservation des marchés publics. Désormais, les acheteurs peuvent réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux entreprises adaptées (EA), aux établissements et services d’aide par le travail (Esat) et aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE).
La liste de ces entreprises entrant dans cette définition est fixée par le Code du travail (art. L. 5213-13 et L. 5132-4) et le Code de l’action sociale et des familles (art. L. 344-2).
L’ article R. 2113-7 du CCP ouvre également la possibilité de réserver des marchés à des structures qui emploient majoritairement des personnes défavorisées.
Avant toute consultation, il vous appartient de connaître l’environnement économique des EA et Esat de votre région.
A noter
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Attention
Il vous est conseillé de mener un travail de recensement de ces structures avant de lancer une consultation qui leur serait réservée. Il faut savoir que leur implantation varie fortement selon les régions. Ce travail de recensement doit vous permettre d’éviter de lancer une consultation risquant d’être infructueuse.
Sachez qu’il existe de nombreux sites Internet recensant les Esat et EA par région. Vous pouvez notamment consulter le site du Réseau Gesat, qui offre en ligne une base de données de 2 250 Esat et EA (www.reseau-gesat.com).
C Étape 2Définir clairement votre besoin
Il faut en effet procéder à un recensement des fournitures, prestations ou travaux pou-vant être réservés à ces organismes. En pratique, il s’agit bien de réserver, par principe et en amont, un certain nombre de commandes à ces organismes – et limiter ainsi la concurrence à eux seuls – lorsqu’il en existe plusieurs susceptibles de pouvoir non seulement répondre à la consultation mais également d’exécuter dans les conditions souhaitées par l’acheteur.
Dans le cadre de la définition de vos besoins annuels, vous devez identifier les marchés et lots susceptibles d’être réservés.
A noter
À ce titre, l’élaboration du schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables peut être un moyen de réfléchir à la réservation de marchés à des entreprises adaptées. En application de l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique, les acheteurs ayant à gérer plus de 100 millions d’euros HT annuels doivent, en effet, élaborer un tel schéma qui comporte des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés, ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs.
Certains marchés, comme ceux relatifs aux menus travaux d’entretien des espaces verts, aux prestations de nettoyage de locaux, à la réalisation de composteurs de bois, aux services de traiteurs, peuvent entrer dans le cadre des articles L. 2113-12, L. 2113-13 et R. 2113-7 du CCP.
En revanche, pour la réalisation d’autres prestations, comme une opération de construc-tion publique d’envergure, il est plus difficile de créer des lots de travaux qui ne seraient réservés qu’à une entreprise employant majoritairement des personnes handicapées. Il conviendra alors d’étudier le recours à une clause sociale (cf. Recourir aux clauses d’insertion sociale [Réf. Internet : 0051]).
Attention
A noter
Comment recourir aux marchés réservés ?
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C Étape 3Connaître les modalités pratiques de mise en concurrence
Ce type d’ateliers pourrait ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normale. C’est la raison pour laquelle l’article L. 2113-12 du Code de la commande publique vous permet de réserver vos marchés aux Esat et EA.
Mais comment les mettre en concurrence tout en respectant les grands principes de la commande publique ?
Bien qu’il s’agisse d’une procédure dérogatoire, vous n’êtes pas pour autant dispensé d’une procédure de passation en vue de son attribution. Les règles de publicité et de mise en concurrence décrites par le code doivent être respectées.
Ainsi, pour l’attribution d’un marché réservé, il vous faudra procéder à la mise en concur-rence des organismes légalement autorisés à y répondre.
A noter
Si les candidats d’un marché réservé soumissionnent dans les conditions de droit commun, ils rempliront toutefois spécifiquement la rubrique C2 de la déclaration du candidat (formulaire DC2) qui leur est consacrée (cf. Rubrique C2 de la déclaration du candidat [Réf. Internet : dtou208]).
Lorsque les conditions sont remplies, vous pouvez utilement préférer le recours à la procédure adaptée afin de réduire le formalisme des réponses des candidats potentiels et de négocier avec eux.
C Étape 4Rédiger le dossier de consultation
Votre avis de publicité et le règlement de la consultation doivent mentionner le recours aux marchés réservés.
Vous pourrez ainsi utilement indiquer que « la participation au présent marché est réser-vée aux établissements et services d’aide par le travail (Esat), anciennement les centres d’aide par le travail (CAT) ».
A noter
N’oubliez pas également de préciser que, puisque le marché est réservé uniquement à des Esat, seuls des sous-traitants répondant aux mêmes conditions d’exécution du marché seront acceptés.
Si votre marché est alloti, vous pouvez ajouter au chapitre « allotissement » un sous-cha-pitre « participation restrictive » : « Le lot x est un marché STRICTEMENT réservé à des entreprises adaptées, des établissements et services d’aide par le travail conformément à l’article L. 2113-12 du Code de la commande publique. L’administration se réserve le droit de rejeter toute offre d’établissement ne relevant pas des dispositions figurant dans le Code de l’action sociale et des familles. »
Concernant la candidature, il vous faudra également apporter des précisions.
A noter
A noter
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Seuls les Esat auront la possibilité de faire acte de candidature et d’offre pour ledit marché à titre individuel ou en groupement.
Les marchés seront conclus selon l’offre qui sera retenue :•avec un Esat ;•ou un groupement d’Esat.
Les candidatures sont examinées au regard des éléments demandés et des pièces constitutives de la candidature.
Exemple : conformément à l’article R. 2142-5 du Code de la commande publique, les candidatures pourront, par exemple, être examinées au regard des niveaux minimum techniques suivants : l’inscription à l’UNAPEI ou l’ADAPEI de l’ (ou des) établissement(s).
Le candidat devra fournir les documents attestant cette inscription.
Notre conseilParmi les étapes spécifiques à la passation d’un marché public réservé, veillez particu-lièrement à :•vous assurer, en amont de la consultation, que le besoin peut être satisfait par les
établissements visés à l’article L. 2113-12 du Code de la commande publique, les Esat/EA locaux ou nationaux afin d’éviter que le marché ne soit infructueux et ainsi de prévoir un allotissement pertinent ;
•bien mentionner le recours à l’article L. 2113-12 du même code dans l’avis d’appel public à la concurrence ainsi que dans les documents de la consultation.
Évitez les erreurs•Ne vous lancez pas, sans définition préalable de vos besoins, dans le recours à un
marché réservé. Vous devez vous assurer, en amont, que ce type d’établissement pourra répondre à votre demande afin d’éviter tout risque de marché infructueux.
•Faites également attention lors de la définition du besoin, car les ateliers sont très différents d’une structure à une autre.
Foire aux questionsPeut-on s’adresser à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail ?
L’acheteur public peut réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être réalisée majoritairement par des personnes handicapées.
Comment définir les établissements et services d’aide par le travail ?
Il faut savoir que les établissements et services d’aide par le travail accueillent des per-sonnes handicapées dont les capacités de travail ne leur permettent, momentanément ou durablement, à temps plein ou à temps partiel, ni de travailler dans une entreprise ordinaire ou dans une entreprise adaptée ou pour le compte d’un centre de distribution de travail à domicile, ni d’exercer une activité professionnelle indépendante.
Le recours à un marché réservé est-il une obligation ?
Il s’agit d’une faculté ouverte au pouvoir adjudicateur et, en aucun cas, d’une obligation.
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Le recours est, en revanche, facile à mettre en œuvre puisque le Code de la commande publique n’impose ni condition de seuil ni condition liée à l’objet du marché.
Pour aller + loinRéférences juridiques•Code de la commande publique, articles L. 2111-3, L. 2113-12, L. 2113-13, D. 2111-3
et R. 2113-7•Code de l’action sociale et des familles, article L. 344-2•Code du travail, articles L. 5213-13 et L. 5132-4•Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action
publique, dite « loi Asap »•Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, article 13
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•dtou208 – Rubrique C2 du formulaire DC2 prévoyant le recours à des entreprises adaptées ou à des Esat
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•0051 – Recourir à des clauses d’insertion sociale
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