les ententes de partenariat public-privé et leurs enjeux environnementaux par me julie mccann avec...

Les ententes de partenariat public-privé et leurs enjeux environnementaux

par Me Julie McCann

avec l’aide de Mme Stephany El Murr, M. Vincent F. Dion, M. Charles-Étienne Pépin et M. Martin Thiboutot étudiants au

baccalauréat en droit

Activité de formation reconnue organisée par la Chaire de recherche du Canada en droit de l’environnement

Faculté de droitUniversité Laval

17 novembre 2010

IntroductionPlan de la séance

1.L’encadrement législatif en matière de protection et de prévention environnementales

1.La procédure d’autorisation environnementale propre aux projets réalisés en mode PPP

1.Le partage des risques/responsabilités environnementaux au sein des ententes et les mécanismes contractuels retenus

Notre projet

• Recherche empirique• Analyse de plus de 35 contrats de PPP• 4 provinces canadiennes– Colombie-Britannique– Alberta– Ontario– Québec

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Nos questions-En quoi la gouvernance étatique par contrats de longue durée vient-elle modifier les enjeux liés à la protection de l’environnement?

- Comment la contractualisation de l’action étatique permet-elle d’améliorer le suivi, la surveillance et le type de sanctions?

-Quelles sont les meilleures pratiques employées à l’échelle canadienne?


Quels PPP ???Qu’est-ce qu’un PPP?

• PPP d’infrastructures publiques majeures– Infrastructures autoroutières, hôpitaux, écoles,

centre d’épuration d’eaux, salle de spectacle, etc…

• Type DBFO « Design-build-finance-operate »


Quelques définitions législatives

• Transportation Investment Act (C-B)– Le partenariat public-privé est un contrat de concession (i.e. qu’on y

prévoit le droit du partenaire privé de percevoir des droits sous forme de péages)

• Loi sur les partenariats en matière de transports (Qc): – « partenariat à long terme entre le gouvernement et une entreprise privée pour

réaliser la construction, la réfection ou l'exploitation d'une infrastructure de transport. Une telle entente doit comporter un partage de risques entre le gouvernement et le secteur privé. », art. 1

• Loi sur Infrastructure Québec (Qc): – « le mode partenariat public-privé implique qu'un organisme public associe une

entreprise du secteur privé, avec ou sans financement de la part de celle-ci, à la conception, à la réalisation et à l'exploitation d'une infrastructure publique. », art. 6


Le processus d’octroi des contrats réalisés en mode PPP

1. L’appel d’intérêt2. L’appel de qualification3. L’appel de propositions4. La négociation et la conclusion de l’entente

de PPP


Le partage des risques et responsabilités :

la qualification du risque environnemental


Le partage des risques et responsabilités : la qualification du risque environnemental

- Le risque pré-contractuel- Le risque lié aux travaux- Le risque durant la vie du contrat


1. L’encadrement législatif en matière de protection et de prévention environnementales : le cas des

ententes de PPP


• Les obligations environnementales en bref• Le cadre législatif provincial : exemples choisis

tirés des législation de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, de l’Ontario et du Québec

• L’entente de PPP en particulier : les problèmes posés par la durée, l’ampleur et le mode de paiement retenu.


Les obligations environnementales

– Interdiction générale de rejet de contaminants– Obligation de précaution et de prudence– Pouvoirs réglementaires futur– Obtention de permis et certificats d’autorisation– Protection et la réhabilitation des terrains


!!!

Questions environnementales =

PPP infrastructures autoroutières et tout type

d’usine/industrie pouvant entraîner un rejet de contaminant quelconque


2. La procédure d’autorisation et d’évaluation environnementale

propre aux projets réalisés en mode PPP.


• Les projets assujettis à l’obtention d’un certificat d’autorisation

• L’obtention du certificat d’autorisation provincial• L’environmental assessment fédéral – questions

juridictionnelles• Le processus d’audiences publiques; leçons et

réflexions tirées des expériences québécoises• Le problème de la titularité et de la cession du

certificat


La procédure d’étude d’impact ou d’évaluation environnementale

• Obligatoire pour les projets visés• Au Québec• « E) la construction, la reconstruction ou l'élargissement, sur une longueur de plus

de 1 km, d'une route ou autre infrastructure routière […], Règlement sur l'évaluation et l'examen des impacts sur l'environnement (Qc) » public ou privé

Au Fédéral• Possible qu’une évaluation soit exigée au niveau fédéral –

– par exemple si le promoteur est une autorité publique fédérale (Cas de l’aéroport Pearson en Ontario) – Loi canadienne sur l’évaluation environnementale

– Si le projet bénéficie d’une aide gouvernementale fédérale– Si le projet est réalisé sur un intérêt foncier appartenant au gvt fédéral– Seulement à des projets dans lesquels le gouvernement est partie



• En Colombie-Britannique• Environmental Assessment Office - Environmental Assessment Certificate

– Transportation projects: large public highway and railway, large ferry terminal and marine ports

• Le certificat fait partie des annexes aux ententes de PPP (85 pages dans le projet Sea-to-Sky)



• La discrétion ministérielle quant à l’ampleur de l’étude d’impact

• La possible cession du certificat d’autorisation• Les audiences publiques• Les exemples de l’autoroute 25 et 30 dans la

région de Montréal


Les audiences publiques

• Le déroulement• La portée • Les problèmes rencontrés– Incomplétude des projets– Questions demeurées sans réponses– Conflit d’intérêt apparent


Constats

• Une procédure à améliorer• Des audiences publiques faites sur des études

incomplètes• Une apparence de conflit d’intérêts entre le

promoteur et le ministre de l’environnement (ou le Conseil des ministres)


3. Le partage des risques et responsabilités environnementaux

au sein des ententes et les mécanismes contractuels retenus


• Le risque environnemental : le risque pré-existant, la survenance d’un risque nommé, le risque politique, l’imprévision.

• Le partage des risques environnementaux entre les partenaires

• La gestion contractuelle du risque ; clauses et mécanismes contractuels


Le risque

• Événement éventuel prévisible mais incertain quant à sa survenance ou à la date de sa survenance et dont la réalisation ne dépend pas uniquement de sa volonté mais qui est susceptible de lui causer un préjudice (Reid)

• Le préjudice = écologique pour le partenaire public (patrimoine commun – État fiduciaire)

• Le préjudice = économique pour le partenaire privé


Le risque préalable (ex. contamination d’un terrain)

• On observe 2 tendances:1. L’état des lieux antérieur au début des travaux est

l’entière responsabilité du partenaire publicAvantage : Cristallisation des droits au moment du

début des travaux / facilite la prévisibilité2. L’État ne fait aucune représentation mais laisse le

soin au partenaire privé de faire les évaluations


• La survenance du risque préalable entraîne une obligation pour le partenaire privé d’y remédier

– À ses frais, aux conditions imposées– Aux frais du partenaire public si ce dernier assume

le risque


Le risque de écologique durant l’exécution de l’entente

• La responsabilité est généralement transférée au promoteur privé « gardien »– Explicitement– Par le biais d’une obligation générale de se

conformer aux lois environnementales– Mise en place d’un système de suivi de la gestion

environnementale– Maintien d’un certification (ex. ISO 14001 2004)


Le risque politique

• Modification aux lois ou règlements rendant les obligations environnementales plus onéreuses

• Il ne s’agit pas à proprement parler de « risque » mais plutôt d’un cas de défaut

• La majorité des ententes réfèrent à ces cas comme à des changements donnant lieu à une compensation


Les sanctions

• Les manquements de la part du partenaire privé peuvent donner lieu à diverses sanctions.

• Sanctions pénales ou civiles ordinaires• Sanctions contractuelles– Points de non-performance donnant lieu à des

retenues sur les sommes à verser

• Mécanismes de prise de contrôle « step-in right »


Conclusion

• Le mode PPP permet un partage du risque environnemental qui tienne compte de chaque situation

• Les versement échelonnés permettent un indemnisation plus rapide du préjudice

• Les enseignements de la Colombie-Britannique pourraient tracer la voie au Québec


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