Lefficacit des avant-contrats

Les avant-contrats entrent dans la catgorie des contrats prparatoires/promesses de contrat. Ils interviennent dans la phase de ngociation du contrat dfinitif. Ntant pas prvue dans le Code Civil, leur dfinition et qualification reste bien dlicate et oppose doctrine et JP. La difficult principale rside notamment dans la qualification des obligations du dbiteur. Et la question se pose notamment en cas dinexcution de ces obligations, question dautant plus importante que ce risque dinexcution est inhrent la priode de ngociation. On distingue:Les accords de prfrence qui sont des contrats par lesquels une personne sengage, pour le cas o elle souhaiterait passer certains contrats, le faire en priorit avec la personne bnficiaire de laccord. Le contrat futur nest donc pas dtermin dans son principe et son contenu. Les promesses unilatrales qui sont des contrats par lesquels le promettant donne son consentement pour un contrat futur tandis que le bnficiaire conserve sa libert de lever ou non loption. Mais lengagement du promettant reste difficile dfinir. Les promesses synallagmatiques sont celles dans lesquelles, le promettant et le bnficiaire sengagent conclure un contrat dtermin. Lengagement est rciproque et les volonts des deux parties sont places sur un pied dgalit. Nous ne dvelopperons pas ces avant-contrats qui posent beaucoup moins de difficult, et dont lefficacit est assure par larticle 1589 du Code Civil qui prvoit que la PSV vaut vente lorsque les parties sont daccord sur la chose et le prix. Il ny a donc ici aucune difficult a appliquer larticle 1134 sur la force obligatoire du contrat (JP a pu considrer cependant, que la promesse ne donnait pas naissance une obligation de vendre ou dacheter mais simplement une obligation de faire, sanctionne par des D&I art. 1142).

En ce qui concerne le pacte de prfrence et la promesse unilatrale, la sanction de linexcution a fait lobjet de nombreux dbats doctrinaux et dvolutions jurisprudentielles. Dune faon gnrale, linexcution tait sanctionne dans un premier temps par lallocation de D&I puis progressivement dautres sanctions sont apparues venant renforcer lefficacit de ces avant-contrats. Cest notamment le cas du pacte de prfrence, qui retrouve sa pleine force obligatoire (I) alors que la question reste encore dlicate en matire de promesse unilatrale (II).

I/ Le renouveau de la force obligatoire du pacte de prfrence

A- Conception restrictive de lobligation du dbiteur antrieurement 2006

Il sagit dun droit de prfrence dont dispose le bnficiaire dans lhypothse o le cocontractant dciderait de vendre. Ce pacte intervient dans le priode de ngociation qui est soumise une exigence de bonne foi. Il ne dispose pas dune dfinition lgale, il est encadr par la doctrine, la jurisprudence et la pratique. Cependant, larticle 1106-1 du projet de rforme CATALLA, sous la plume de M. Denis MAZEAUD, propose une dfinition considrant que le pacte de prfrence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de conclure sengage, pour le cas o il sy dciderait, offrir par priorit au bnficiaire du pacte, de traiter avec lui. On retient dans cette dfinition, la totale libert de conclure de celui qui sengage dans le pacte avec le bnficiaire. Il ny a en effet, aucun accord pralable sur le prix et les modalits de la vente. Ainsi le promettant ne sengage pas vendre, mais destiner son offre un bnficiaire dans le cas o il dciderait de vendre. On peut ainsi dire, que le pacte met la charge du promettant une obligation de faire, corrl une obligation de ne pas faire. En effet, il doit par priorit proposer la vente au bnficiaire et par consquent ne pas conclure le contrat avec un tiers. Ainsi, la violation du pacte se caractrise essentiellement par la conclusion dun contrat avec un tiers en mconnaissance des droits du bnficiaire, issus du pacte.

Lobligation de faire la charge du promettant est celle de fournir une offre. Larticle 1142 du Code Civil prvoit que linexcution de cette obligation de faire ne peut tre sanctionne que par des D&I, lexcution force est donc ici, exclue. Cela peut se comprendre dans la mesure, o lobligation implique la volont mme du contractant, il parat alors difficile dobtenir une excution force de cette volont. Or, lorsque le contractant a conclu avec un tiers, son intention de vendre est clairement tablit, sa volont est limpide. La doctrine a alors considr que ce nest pas telle ou telle obligation qui est viole mais bien le contrat lui-mme, et que cest donc lui qui doit tre excut de force et non pas la volont de contracter.

La JP plus restrictive, quant elle, sest prononce pendant longtemps pour loctroi de D&I en cas de violation du pacte de prfrence en se fondant sur larticle 1142. Cependant, elle a admis la possibilit dinclure des clauses (clause dexclusion rmunre ou non, clauses pnales, clauses de ddit...) De plus, en principe, le bnficiaire ne peut demander lannulation du contrat conclu en fraude de ses droits, dans la mesure o il est un tiers par rapport celui-ci. Mais la JP a attnu ce principe en ce quelle permet lannulation pour collusion frauduleuse. Ainsi, si le tiers est de bonne foi, le pacte lui sera inopposable (art.1165) donc le bnficiaire ne pourra obtenir que les D&I. Par contre, si le tiers est de mauvaise foi, lannulation devient possible que si celui-ci connaissait lexistence du pacte (Fraude paulienne).

En tout tat de cause, avant 2006, le bnficiaire ne pouvait obtenir que des D&I et/ou lannulation du contrat mais en aucun cas, il ntait possible de se substituer au tiers. Cette sanction est finalement peu efficace, car rend lutilit pratique du pacte de prfrence quasi-inexistante.

B- La restauration de la force obligatoire du pacte de prfrence par un arrt du 26 mai 2006

La sanction envisageait jusqu lors rduisait lefficacit mme du pacte. Le promettant engageait sa responsabilit contractuelle, le tiers aussi sur le fondement de la tierce complicit en cas de fraude, et le contrat tait annul sans pour autant que lon puisse tirer beaucoup de consquences pratiques de cette annulation.

De plus, un arrt de la 3e chambre civile du 30 avril 1997, a admis la nullit du contrat mais a refus la substitution malgr une collusion frauduleuse caractrise et prouve. Larrt met ici lcart larticle 1134 sur la force obligatoire ce qui remet clairement en cause lutilit du pacte, en effet, le dbiteur se retrouve libre de conclure ou non mais surtout avec qui il veut.

A y regarder de plus prs, le dbiteur a dfinitivement promis une prfrence en signant le pacte, il na donc plus la libert de rvoquer cette prfrence, il est juste libre de conclure. Une fois le bnficiaire acceptant la vente propose, celle-ci sera parfaite. Cest pourquoi le principe de la substitution, en cas de contrat conclu avec un tiers devient une vidence. Ainsi, larrt du 26 mai 2006 vient priver le dbiteur de sa libert de choisir son cocontractant dans le cadre dun pacte de prfrence, il donne dfinitivement son consentement sur la personne bnficiaire de la vente hypothtique. Les juges consacrent ici lopinion de la doctrine dominante mme si les conditions pour obtenir cette substitution demeurent rigoureuses. La substitution reste nanmoins la sanction la plus efficace et la plus en lien avec lesprit du pacte de prfrence. Le tiers doit avoir eu connaissance, au moment de la conclusion du contrat, de lexistence du pacte et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir.

Dans larrt prcit, les conditions ntaient pas runies mais le revirement opr par la Cour de Cassation en matire de substitution aura des consquences pratiques importantes et permet de rconcilier la doctrine et la JP. Il ne sagit pourtant pas dune dcision rvolutionnaire dans la mesure o elle affirme un principe classique.

Bien que cette solution est la sanction logique de linexcution du pacte de prfrence, le projet CATALLA ne la prvoit pas. Il se prononce pour une inopposabilit sans se prononcer sur les consquences de celles-ci. Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bnficiaire de la prfrence sous rserve des rgles assurant la protection des tiers de bonne foi, cest donc au tiers dapporter la preuve positive de sa bonne foi, preuve difficile en pratique apporter.

Reste alors a savoir si cette solution de la Cour de Cassation aura une incidence sur le rgime juridique des autres avant-contrats et notamment la promesse unilatrale.

II/ Une jurisprudence constante contre-courant dune doctrine dominante en matire de promesse unilatrale

A- Une vieille jurisprudence largement critique

La promesse de vente est lavant-contrat le plus rpandu, mais il sagit de celui qui pose le plus de problme en matire de qualification des obligations du promettant. Seul le promettant sengage vendre, le bnficiaire, quant lui dispose dune option, il reste libre de conclure ou non. La question de la sanction se pose ici en cas de rtractation du promettant avant la leve doption du bnficiaire. En effet, suite la leve doption le contrat est conclu et la question de la sanction est moins dlicate.

On retiendra dabord un arrt de la 3e ch.civ du 15 dcembre 1993 qui refuse dordonner la ralisation force de la vente dun bien immobilier par un promettant qui stait rtract avant que le bnficiaire ne lve loption. La Cour considre que lobligation du promettant nest quune obligation de faire et que la leve doption exclue toute rencontre de volont rciproque. Larrt se fonde sur larticle 1142 qui ne permet de rsoudre la question que par des D&I.

Pour critiquer cette position, la doctrine se fonde sur larticle 1134 consacrant la force obligatoire du contrat. Le promettant sest engag dfinitivement vendre le bien au bnficiaire qui na plus qu lever loption. Cette position reprend la thorie de Louis Boyer de 1949. En effet, il considrait que le promettant sengagait dfinitivement et que par consquent son consentement est irrvocable, la rtractation est contraire la force obligatoire du contrat et ce, peu important la nature de lobligation du promettant. Dans ce sens, il devient possible de forcer le promettant. Malgr cette opposition virulente, la JP persiste par des arrts en 1996 et 2003 ce qui ananti lutilit pratique de la promesse unilatrale en lalignant sur le rgime de la simple offre de vente.

Pourquoi accepter lexcution force dans certaines conditions pour le simple pacte de prfrence (pas dassurance que la vente intervienne) et la refuser pour les engagements du promettant? Dans ce dernier cas, la vente ferme ne tient qu la leve doption, toutes les autres conditions de la vente tant dtermine dans la promesse. De plus, pourquoi accepter la substitution dans le cadre du pacte de prfrence tout en considrant quil sagit dune obligation de faire et refuser lexcution force dans le cadre de la promesse en se fondant justement sur le fait quil sagit dune obligation de faire? La position de la jurisprudence en matire de promesse manque alors de logique.

Afin de temprer linefficacit de la promesse unilatrale de vente, la 3e ch.civ a rendu un arrt le 27 mars 2008. En lespce, la PUV disposait dune clause dexcution force. La question tait de savoir sil tait permis dinclure une telle clause dans la promesse, rendant ainsi inefficace la rtractation du promettant. Cet arrt revt un caractre important dans la mesure o, bien que ne revenant pas sur sa JP classique, cette solution devient le seul moyen dassurer lefficacit de la promesse. Cependant, cela cre un certain dsquilibre entre les bnficiaires avertis de cette JP et ceux qui ne le sont pas. Nanmoins, la rdaction de cette clause, pour tre valable est trs stricte. Il ne suffit pas de stipuler que lengagement est ferme et irrvocable ou dfinitif. Il faut prciser que lon droge larticle 1142. Une question reste toute fois en suspend, en ce qui concerne le tiers acqureur de bonne foi.

B- Un revirement qui se fait attendre

Suite larrt de 2008 autorisant la clause dexcution force, larrt de 2006 admettant la substituions en matire de pacte de prfrence et un arrt du 8 septembre 2010 qui considre que le promettant avait dfinitivement consenti vendre, la doctrine sest convaincue que le revirement de larrt de 1993 tait proche.

La doctrine met les mmes critiques quen matire de pacte de prfrence. M. Denis Mazeaud est le plus virulent, il considre que la promesse unilatrale implique ncessairement une prestation positive accomplir. Or, ce qui caractrise la situation du promettant un fois la promesse conclue, cest la passivit. Il est contractuellement rduit attendre la dcision du bnficiaire quant la vente promise. Il ajoute que ds la conclusion du contrat de promesse, le promettant a dores et dj donn son consentement la vente, consentement dfinitif et irrvocable. Le formation de la vente promise ne dpend plus alors que dune condition: la leve doption.

Larrt du 11 mai 2011 a suscit beaucoup despoir de la part de la doctrine, espoir finalement ananti. La Cour raffirme limpossibilit de lexcution force en nature de la promesse unilatrale. Mais, les juges dcident de se fonder cette fois-ci sur larticle 1101 et 1134, seule concession faite la doctrine, tout en rutilisant exactement le mme attendu quen 1993 Attendu que pour dire la vente parfaite, larrt retient que le promettant devait maintenir son offre jusqu lexpiration du dlai doption, sans aucune facult de rtractation. Quen statuant ainsi, alors que la leve doption par le bnficiaire postrieurement la rtractation du promettant excluant toute rencontre de volont rciproque de vendre et dacqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre ordonne....La Cour est parfaitement claire dans le sens o le consentement du promettant a ceci de dfinitif quil ne ncessite pas dtre ritrer pour parfaire la vente. En ce point, la JP reste cohrente avec larrt 2010 que la doctrine sest empresse dinterprter dans son sens.

En raffirmant lefficacit de la rtractation du promettant, la Cour de Cassation refuse que le consentement de celui-ci, une fois exprime, soit dores et dj irrvocable et quen acceptant la promesse, le bnficiaire se trouve investi dun droit potestatif doption, et ce, en se fondant sur larticle 1134 al.2 (Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour des cause que la loi autorise).

Finalement, en affirmant que la rtractation du promettant interdit la formation de la vente, faute de rencontre des volonts, cela revient nier lexistence mme de la promesse. En effet, celle-ci dans son contenu est un vritable prmices la vente, les parties se sont mises daccord sur tous les lments du contrat, il y a donc bien une rencontre des volonts seulement suborne la leve de loption du bnficiaire.

En dfinitive, la seule et unique faon de rendre une certaine efficacit cet avant-contrat reste loption apporte par larrt de 2008: Linsertion dune clause autorisant lexcution force. Il reste galement possible dintroduire une clause pnale, qui devra tre suffisamment dissuasive pour inciter le promettant excuter son engagement fidlement. Cependant, il ne sagit que dune valuation forfaitaire et anticipe de D&I, elle ne permet pas au bnficiaire dobtenir lexcution force en nature autrement dit de solliciter un jugement valant vente.