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Institut d'Etudes Politiques de Lyon Université Lumère Lyon 2 Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics Auteur : Cindy Robert Mémoire pour le Master Professionnel : Management du secteur public : collectivités et partenaires Date de soutenance : 6 septembre 2007 Jury : M. Marc Frangi, Mare de Conférences à l'Institut d'Etudes Politiques de Lyon, Président du Jury et directeur de mémoire M. Arnaud Pélissier, Avocat à la cour et docteur en droit Mme. Sylvie Devic : responsable de la cellule achat et maître de stage

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Institut d'Etudes Politiques de LyonUniversité Lumère Lyon 2

Le Code des marchés publics, le talond'Achille des Acheteurs publics

Auteur : Cindy RobertMémoire pour le Master Professionnel : Management du secteur public : collectivités et partenaires

Date de soutenance : 6 septembre 2007

Jury : M. Marc Frangi, Mare de Conférences à l'Institut d'Etudes Politiques de Lyon, Président du Juryet directeur de mémoire M. Arnaud Pélissier, Avocat à la cour et docteur en droit Mme. Sylvie Devic :responsable de la cellule achat et maître de stage

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Table des matièresIntroduction : . . 5Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour lesacheteurs publics… . . 9

Chapitre I : Le cadre juridique des marchés publics . . 9I : La naissance des marchés publics . . 9II : De l’ancienne à la nouvelle notion des marchés publics . . 14III : Les principes dégagés par le code des marchés publics . . 17IV : les acteurs compétents de la commande publique . . 20V : Les règles de passation des marchés publics . . 23VI : la constitution du marché . . 31

Chapitre II : La veille juridique, un outil fondamental lors de passation des marchés . . 35I : la Mission Interministérielle d’Enquête sur les Marchés publics et les délégationsde service public . . 35II : La commission des marchés publics de l’Etat . . 36III : l’observatoire économique de l’achat public . . 37

Chapitre III : les différents recours contentieux lors de la passation des marchés publics . . 38I : les règlements non juridictionnels . . 38II : les recours juridictionnels . . 39

Chapitre IV : Les obligations résultant de la passation du marché . . 42I : les obligations relevant du tributaire du marché public . . 42II : les obligations relevant du pouvoir adjudicateur . . 43III : le pouvoir de sanction . . 44

Conclusion de la partie 1 : . . 45Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commandepublique . . 47

Chapitre I : La notion des achats au sein de la collectivité voironnaise. . . 47I : Une application restrictive de la notion. . . 47II : Une application fluctuante. . . 48

Chapitre II : La mise en place d’accords cadres . . 50I : la nécessité d’une mise au point . . 50II : les accords cadres, une entrée difficile à Voiron . . 51

Chapitre III : L’étude des éventuels marchés transversaux . . 52I : la location de linge, vers un marché transversal . . 52II : L’hypothèse d’un marché transversal efficace : les frais d’impression . . 54

Chapitre IV : L’ouverture des plis en procédure adaptée . . 58I : Une rigueur non imposée par le code des marchés publics 2006 . . 58II : Une rigueur parfois oubliée . . 59

Chapitre V : Vers un contrôle de légalité dématérialisé . . 59I : Un contrôle de légalité dématérialisé . . 59II : Voiron, vers un contrôle de légalité dématérialisé . . 60

Conclusion 2nde partie . . 61

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Conclusion Générale . . 63Résumé . . 64

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Introduction :

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Introduction :

Le montant de l’achat public a été évalué stricto sensu à 110 milliards d’Euro en comptabilité

nationale pour l’année 2004, soit 9% du PIB 1 . Il est essentiel pour l’Etat, les CollectivitésTerritoriales et les établissements publics de connaître les conditions de fond et de formesqui président la conclusion de tout contrat administratif. Ces divers organes peuvent fairel’objet de nombreux contrôles tant par les représentants de l’Etat, que par les chambresrégionales des comptes.

Par tout contrat, il est bien entendu fait référence au marché public. Si l’on se réfèreà l’article 1101 du Code civil :

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligentenvers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

A travers cette définition apportée par le droit privé, il est loisible de dire qu’il n’est reflétéaucune contrainte formelle.

Un marché public est un contrat, et c’est ce que stipule l’article 1 du Code des marchéspublics de 2006 :

« Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurséconomiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs, pour répondre à leursbesoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».

Cette définition, certes complexe, ne précise pas s’il s’agit d’un contrat administratif ounon.

La loi MURCEF du 11 décembre 2001, précise que les marchés passés en applicationdu code des marchés publics sont des contrats administratifs.

La particularité du code des marchés publics réside dans le fait que c’est un texte detype réglementaire, c'est-à-dire qu’il a toujours été édicté sous forme de décret et non de loi.

La raison serait historique : l’article 12 de la loi de finances du 31 janvier 1833 et lesordonnances du 4 décembre 1836 et du 14 novembre 1837 auraient été édictés par voieréglementaire. Le code des marchés publics de 1964 a donc suivi le courant.

Cela a été confirmé par la jurisprudence du 23 octobre1981, du Conseil d’Etat, ConseilGénérale de l’ordre des architectes de 1981, qui précise que le droit des marchés publicsrelève de l’autorité réglementaire.

Cette compétence réglementaire a été retenue pour la refonte du code des marchéspublics du 7 mars 2001.

Cette décision a été très controversée, le Conseil Constitutionnel décide donc detrancher. Dans sa décision du 22 août 2002 relative à la loi de programmation pour lasécurité intérieure, affirme que « ni l’article 34 de la Constitution ni aucune règle de valeurconstitutionnelle n’exigent que les conditions de passation des marchés et contrats passéspar l’Etat soient définies par la loi ».

1 Source : http://www.minefi.gouv.fr/themes/marches_publics/index.htm Dans le rapport de la Commission européenne, le ratiofrançais est évalué à 16.62% en 2002.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Le Conseil d’Etat confirme cette décision et précise dans son arrêt du 5 mars 2003,Ordre des avocats de la Cour d’appel de Paris, que « le code des marchés publics est endéfinitive, pour l’essentiel, un code de procédure administrative ».

Les codes des marchés publics de 2004 et 2006 sont également apparus sous formede décret.

Yves Gaudemet 2 considère que « les marchés sont singularisés, au sein de

la catégorie des contrats administratifs ; et l’on croit comprendre que la compétenceréglementaire maintenue à leur égard, dictée largement par des considérations historiques,est aujourd’hui formellement – et approximativement – justifiée en droit par le fait qu’ils’agirait de textes de pure procédure, limités à la passation des marchés et n’ayant que la

partie publique pour destinataire » 3 .Par conséquent le code des marchés publics est bien un contrat administratif et

réglementaire.Il utilise de nouvelles notions pour se définir : telles « qu’opérateurs économiques

publics ou privés, pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices » :

1. opérateur économique fait référence aux notions d’entrepreneur, fournisseur,prestataires de services.

2. les pouvoirs adjudicateurs sont l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes dedroit public, les associations formées par les collectivités territoriales (EPCI) ou parces organismes de droit public.

3. Les entités adjudicatrices sont : « les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2lorsqu’ils exercent une des activités d’opérateurs de réseaux énumérées à l’article135 du code des marchés publics.

Il y a donc une corrélation entre l’offre et la demande. Cet achat public est exercéprincipalement par un acheteur, profession qui n’a pas été reconnue pendant longtemps, etc’est encore un peu le cas car il n’a toujours pas de statut propre.

Cependant ils sont 50 000 praticiens à exercer dans les 36 000 communes.Leurs missions principales consistent à :1. définir avec exactitude les besoins préalables à la passation des marchés publics.2. Analyser les marchés existants et leur environnement3. établir la computation des montants prévisionnels des marchés publics4. choisir la procédure applicable.Par ces diverses fonctions, l’acheteur public fait des propositions à partir d’une analyse

juridique et économique, et en garanti la traçabilité devant le juge.L’achat public fait l’objet d’une véritable stratégie, et ce afin que le marché public

passé, soit conforme aux normes internes et communautaires, telles que les règles de laconcurrence par exemple.

En somme par leur mouvance les marchés publics sont intéressants. La France,notamment, doit se mettre en perpétuelle conformité avec les normes communautaires, etce n’est pas chose facile pour elle de transposer correctement et à temps, ces dernières.

2 Professeur de droit public à l’Université de Paris II3 Cf : cahier du Conseil Constitutionnel n°17

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Introduction :

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Par conséquent, les normes changent régulièrement (3 codes en 5 ans !) et il est difficilepour les acheteurs publics occasionnels de se mettre tout le temps en conformité, surtoutlorsque l’on n’est pas juriste de formation.

Il est vrai que le Code des marchés publics est instable, cela rend le droit administratifvulnérable. Il y a sans cesse des modifications, la principale étant qu’avant 2001,l’appréciation des seuils se faisait par fournisseur, désormais (depuis 2001) celle-ci se faitpar famille homogène.

C’est un grand changement pour l’acheteur, notamment dans sa pratique, avant il nepassait que très peu de marchés de fournitures et de services (pas de formalités en dessousde 300 000frs), alors que maintenant dès 4000€, il faut faire un minima : acte d’engagement,consultation etc.

La notion d’achat public renvoie également aux principes de la commande publique. Eneffet, la France veut innover par l’instauration du code de la commande publique. Ce textedevait permettre une vision cohérente du droit administratif et constitutionnel en regroupantl’ensemble des textes relatifs à l’achat public (une partie réglementaire, législative et unedernière regroupant les textes issus de la transposition des directives européennes).

Or le 6 février 2006, le Directeur des Affaires Juridiques du ministère de l’Economie etdes Finances, Jérôme Grand d’Esnon a affirmé que ce dernier n’était nullement oublié maisqu’il y a d’autres priorités.

Le Code des marchés publics de 2006 bouleverse un paysage juridique, qui jusque làétait déjà bien mouvementé. Il semble néanmoins que si l’Etat français avait pu éviter unetelle mouvance, il l’aurait fait sans nul doute. Pour en être convaincu, il suffit de constaterle retard qu’il a eu, dans la transposition des directives communautaires concernant l’achatpublic.

Cette nouvelle version du Code des marchés publics de 2006, a été difficile à réaliser,notamment dans la rédaction des 177 articles, qui sont répartis selon trois catégorie :

1. les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs2. les dispositions applicables aux entités adjudicatrices3. les dispositions particulières.Outre sa nomenclature le code a été modifié sur le fond, il y a de nouveaux seuils

communautaires en date du 1er janvier 2006, qui sont applicables jusqu’au 31 décembre2007. De même plusieurs articles ont été réécris, tel que l’article 6 qui désormais faitréférence aux « éco-labels ».

La dématérialisation sera également assortie d’un nouveau vademecum, très attenducar c’est une procédure difficile à appliquer. Un paragraphe lui sera d’ailleurs consacré.

Afin d’effectuer un développement cohérent des marchés publics ou plutôt de la notionde marché public, il convient de replacer cette notion dans cadre juridique et d’étudier celle-ci.

Son application sur le terrain est analysée à partir d’un stage effectué à la Mairie deVoiron du 2 mai au 31 Juillet 2007.

Dans le cadre de ce stage, il a été réalisé un diagnostic de l’achat destiné à l’optimiseret cette étude a révélé une problématique importante : la difficulté pour les gestionnaires/acheteurs de mettre en application le Code des marchés publics.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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En effet ceux-ci se trouvent pris entre le souhait de favoriser les entreprises locales,et l’application du code qui impose l’offre économiquement la plus avantageuse, et celle-cin’est pas forcément celle de la P.M.E locale.

Par ailleurs chacun s’interroge sur la nécessité de maîtriser ce nouveau Code. La crainte est grande de devoir « apprendre pour désapprendre » si un nouveau Code apparaît.

Si depuis 2004, chacun a bien intégré qu’il n’était plus possible d’acheter dans le secretde « son bureau », le Code des marchés publics n’en demeure pas moins le véritable « talond’Achille » des acheteurs.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 9

Partie I : Le code des marchés publicsde 2006, vers une nouvelle entrave pourles acheteurs publics…

Chapitre I : Le cadre juridique des marchés publicsCette structure juridique va être étudiée d’un point de vue purement théorique, c’est à direce que le texte impose, il est donc nécessaire de remonter à la naissance des marchéspublics ( I ), d’effectuer un parallèle entre l’ancienne et la nouvelle notion ( II ), de dégagerles principes qui découlent du code des marchés publics, notamment du nouveau en datede 2006 ( III ), de déterminer les organes compétents de la commande publique ( IV ) etenfin d’analyser les règles de passation des marchés publics ( V ).

I : La naissance des marchés publics

A : La nécessité des marchés publicsLes achats publics sont utilisés dans la lutte contre le chômage, pour sauver des emploisou en créer. A l’instar de la politique du New Deal, pratiquée aux Etats Unis par M.Roosevelt à partir de 1933, et conformément aux théories de Keynes, le développement dela commande publique est conçu comme l’un des moteurs de la relance économique parla consommation4.

Afin de garantir la bonne utilisation des deniers publics, de permettre une concurrenceloyale entre les fournisseurs potentiels, l’Etat a décidé d’encadrer la commande publique.

Cela a commencé par l’ordonnance du 4 décembre 1836 qui dispose en son article 1er

« tous les marchés au nom de l’Etat seront faits avec concurrence et publicité ». Ordonnancereprise pour imposer la même règle aux marchés des collectivités locales.

Le décret du 18 novembre 1882 fait de l’adjudication publique la procédure de principe.De 1953 à 1959 est prise une série de décrets réglementant la passation et le contrôledes marchés publics. Ceux-ci ont été rassemblés par le décret du 17 avril 1964 portantmodification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics. Ce code soumetles contrats qu’il vise à des règles strictes, concernant leur passation, dont le respectconditionne la validité de l’engagement.

Le 20 Janvier 1993, le Conseil Constitutionnel qui réitérait le nécessaire respect de lalibre administration des collectivités locales (articles 34 et 72 de la Constitution), a pour lapremière fois appliqué le principe d’égalité aux personnes publiques en situation d’achatpublic, en refusant que les services de l’Etat bénéficient de règles moins contraignantesque les collectivités locales.

4 Mémento LMD, 2ème édition de Christophe Lajoye.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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La commande publique est omniprésente tant dans l’Union Européenne que dans lavie économique et sociale de notre pays. Cela s’explique par deux grands phénomènes quise sont accrus ces dernières années :

- Le développement des services publics a conforté la demande en biens, fournitures,équipements et services, cela afin de répondre au mieux à leurs missions d’intérêt général.

A titre d’exemple dans l’Union Européenne, les commandes de fournitures, de serviceset de travaux par le secteur public ont représenté 16% du PIB de l‘Union Européenne soit1500 milliards d’euro en 2002. L’importance de ce pourcentage varie selon l’Etat membre :entre 11% et 20% du PIB.

C’est ainsi qu’en France, la commande publique représente 130 milliards d’euro paran, il faut donc faire de celle-ci un véritable « levier du développement durable »5.

L’utilisation effective de la commande publique par les pouvoirs publics stimule l’activitééconomique. A titre d’exemple, l’allotissement permet de favoriser l’accès des PME à lacommande publique et de l’ouvrir à une concurrence plus large.

Il a été ajouté le 14 novembre 2005 par le ministre de l’Economie, des Finances et del’Industrie, une série de mesures en faveur de ces PME, soit une sorte de « discriminationpositive ». Pour favoriser celle-ci, il a donc été créé « l’Observatoire des marchés publics »qui a pour mission de recueillir et rassembler les données relatives à l’achat public, d’établirdes statistiques, notamment dans la part des PME dans l’ensemble des marchés attribuéspar l’Etat et les collectivités locales, et de constituer un lieu de dialogue entre les acteursde la commande publique. Ainsi le conseil d’administration associe les acheteurs publics(administrations et collectivités locales) mais aussi des représentants des entreprises, enparticulier des PME.

L’apparition des directives communautaires, et la mise en oeuvre de la décentralisation,ont nécessité la réactualisation du Code des marchés publics. Une première version a étéébauchée en 1995, mais la réactualisation se concrétise par l’adoption du décret, du 7 mars2001 et son entrée en vigueur le 9 septembre 2001.

B : Le texte du 7 mars 2001Longtemps attendu des acheteurs publics, des responsables des services et des éluslocaux, la réforme du code des marchés publics est enfin devenue réalité.

C’est avec le Gouvernement de M.Juppé et M. Galland6 que la décision fut prise deréformer le code des marchés publics.

Cela était vraiment nécessaire car certaines pratiques remontaient à l’ancien régime,telle que l’adjudication. Par ailleurs, le peu de codification existante datait des années60, et était devenue obsolète suite aux nombreux ajouts successifs et à l’évolution desréglementations européennes et nationale.

Les années 90, sont les années « noires » de la commande publique. Les acheteurspublics accueillent un tout nouveau texte qui affiche une simplification. La réglementationdes marchés publics est lourde, mouvante et complexe, il faut donc y remédier.

5 Conférence organisée par le Conseil Régional Rhône-Alpes, du lundi 6 septembre 2004, sur « la commande publique, levierdu développement durable ».

6 M. Yves Galland, Ministre délégué auprès du ministre de l’économie et des finances, chargé des finances et du commerceextérieur, du 7 novembre 1995 au 2 juin 1997.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

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En instaurant le délit d’octroi d’avantage injustifié, appelé le délit de favoritisme, l’Etat arenforcé cette complexité : désormais l’acheteur public peut être puni d’une amende et d’unepeine de prison7, s’il se trouve être l’auteur de ce délit spécifique à la commande publique.

La France est le seul pays a appliquer une telle sanction, sanction parfois injustifiéedans la mesure où la faute peut résulter d’erreurs formelles d’application du code (dont ladifficulté n’est plus à prouver), ou d’erreurs non intentionnelles. Cette situation engendreune grande « paralysie » des transactions de marchés publics, notamment lorsque laconstatation du délit débouche sur un contentieux devant le juge.

L’élaboration de la réforme reprend, mais la dissolution de l’Assemblée Nationale en1997 freine celle-ci. Dominique Strauss-Kahn, nouveau ministre, a la charge de continuercette mission. Il propose alors en 1999, un document d’orientation qui rassemble lesprincipes essentiels d’une réforme tant législative que réglementaire du code des marchéspublics. Mais avant que ce projet n’aboutisse, M. Le Ministre démissionne.

Le Ministre Fabius prend alors le relais, accompagné de son cabinet et de la directiondes affaires juridiques. Une organisation de mission se met en place au sein de la Directionjuridique des affaires, autour du sous-directeur de la commande publique et en lien étroitavec le cabinet du ministre. C’est ainsi que par la volonté de 6 personnes, 6 semaines plustard le code des marchés publics apparait.

Le 8 mars 2001, le journal officiel publie le décret n° 2002-210 du 7 mars 2001 portantcode des marchés publics.

Le 2 mai est votée la loi « sur les nouvelles régulations économiques » NRE, puis dès le11 septembre 2001 celle sur « les Mesures Urgentes de Réforme à Caractère Economiqueet Financier » dite loi MURCEF. Son article 2 stipule que les marchés passés en applicationdu code des marchés publics ont caractère de contrats administratifs.

C’est une disposition législative qui a mis fin à la jurisprudence du Tribunal des Conflitsposée dans sa décision Commune de Sauve du 5 juillet 1999 et confirmée dans celleCommune de Villepinte du 22 Octobre 2001, aux termes de laquelle il a été considéré qu’unmarché public pouvait être de droit privé nonobstant la référence expresse au code desmarchés publics.

En conséquence, le Juge Administratif est seul compétent ratione materiae pourconnaître de l’ensemble du contentieux relatif aux marchés publics.

Ce décret procède à une simplification du droit des marchés publics en utilisant unvocabulaire plus simple, et en réduisant le nombre d’articles de 339 à 136.

En outre, en limitant le nombre des seuils d’application des procédures et en les mettanten conformité avec les seuils communautaires, il unifie les règles juridiques applicables.

Enfin il intègre également l’incitation à l’allotissement, la simplification du contrôle dela situation sociale et fiscale des candidats, la restitution sans formalité de la retenue de

7 Article 432-14 NCP : est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000€ d’amende le fait par une personne dépositairede l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions dereprésentant, administrateur ou agent de l’Etat, les collectivités territoriales, des établissement publics, des sociétés d’économie mixted’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés économies mixtes locales, ou par toutes personnes agissantpour le compte de l’une des personnes susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par unacte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidatsdans les marchés publics et les délégations de service public.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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garantie exigée de l’entreprise ; tout cela afin de faciliter l’accès de la commande publiquedes petites et moyennes entreprises (consécration au 14 novembre 20058).

Ce code est donc une « Grande » réforme, élaboré aussi bien pour les élus que lespraticiens.

Il a été conçu selon une approche chronologique : préparation, passation et exécution.

∙ le titre I : concerne les définitions, les principes généraux et le champ d’application ducode.

∙ Le titre II : concerne la préparation du marché, avec la définition de l’objet et ladétermination du besoin, les formes de groupements, l’allotissement, l’élaboration dumarché et les prix.

∙ Le titre III : est centré sur la passation du marché, avec les organes de l’achat public,la personne responsable des marchés (PRM) et commission d’appels d’offres, jury,les procédures de passation, publicité, analyse des candidatures et des offres, puisle déroulement de ces procédures, enfin les dispositions propres aux opérateurs deréseaux. C’est le titre le plus conséquent.

∙ Le titre IV regarde l’exécution : règlement financier, sous-traitance et avenants pourles exécutions complémentaires.

∙ Le titre V regroupe les dispositions relatives au contrôle, en un chapitre unique. Cetitre n’épuise pas la question, puisqu’il existe de nombreux autres contrôles sur lesmarchés publics non signalés ici.

∙ Le titre VI traite des dispositions diverses, telles que le règlement des litiges, lesorganismes consultatifs, l’observatoire économique de l’achat public.

Ce nouveau Code fut très attendu, notamment par la Commission Européenne, qui avantmême que le Code ne fut promulgué, envisageait de saisir la Cour Européenne de Justicepour non conformité aux règles de publicité par les collectivités territoriales. C’est d’ailleurscet interventionnisme européen qui a conduit au second texte.

C : Le texte du 7 janvier 2004Le gouvernement issu des législatives de Juin 2002 annonça très vite sa volonté de modifieren profondeur le droit des marchés publics en programmant l’adoption d’un nouveau codedes marchés publics alors même que le précédant était en vigueur depuis moins d’un an.

Le seuil de la mise en concurrence « formalisée »9 est passé de 90 000€ HT à 6 200000€HT pour les marchés publics de travaux.

Lors de la conception de ce code de 2004, les rédacteurs ont ramené ce seuil à 230000€ HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territorialeset à 150 000€ HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’Etat.

Outre cette rehausse des seuils, les objectifs du Gouvernement de M. Raffarin et de M.Jospin sont sensiblement les mêmes en matière de codification des marchés publics.

Tout comme le premier code, celui de 2004 vise à simplifier le droit des marchés publics,à le rapprocher du droit communautaire, à accroître sa transparence et à faciliter l’accèsdes petites et moyennes entreprises à la commande publique.

8 Communiqué de presse de Thierry Breton, cf. annexe 19 seuil à partir duquel le marché doit être passé selon une procédure spécifique prévue au code des marchés publics.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

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Ce code de 2004 se résume en quelques mots : transparence, responsabilité, efficacité,simplicité :

- L’obligation de publicité pour la passation de tous les marchés publics, mettre au pointune procédure adaptée pour les marchés publics inférieurs à certains seuils (MAPA établiepar la personne responsable du marché public),

- Par l’assouplissement des procédures, par le développement du dialogue et de lanégociation,

-Par la simplification des règles de dévolution des marchés,- Par l’allègement de la constitution du dossier de candidature et des modalités de

justification de la capacité professionnelle technique et financière des candidats,- Et par l’assouplissement des régimes des avances.En somme,

∙ le relèvement des seuils : donne à l’acheteur public une plus grande liberté de choixdans la procédure par laquelle il effectue des achats.

∙ l’obligation de publicité pour tous les marchés est un gage de transparence et lagarantie d’une véritable mise en concurrence.

∙ les directives européennes relatives aux marchés publics sont introduites de manièresouple :

– les cas de recours à la procédure allégée sont élargis à plusieurscatégories de services,

– dans le cadre des gros marchés comportant plusieurs lots, les acheteurspeuvent se dispenser de procédure formalisée pour les plus petits lots,

– Les procédures formalisées peuvent être exclues lors des marchés liésà la sécurité ou à l’intérêt de l’Etat.

∙ il y a une simplification des règles d’évaluation des marchés : les acheteurs sonttenus de justifier eux-mêmes la cohérence de la définition de leurs besoins.

∙ afin d’adapter au mieux l’offre et la demande, la priorité est donnée au dialogue et à lanégociation.

∙ le fait de rechercher l’offre économiquement la plus avantageuse est une garantie del’efficacité de l’achat.

∙ il y a une véritable recherche quant à la mutualisation des besoins (coordination descommandes ou l’adhésion à un groupement de commande) et à la centralisation desachats (recours aux centrales d’achats).

∙ une simplification à l’égard des entreprises est réalisée :– le dossier de candidature est allégé par la demande– en cas d’oubli d’une pièce constitutive du dossier, l’entreprise pourra

régulariser le dossier de candidature sans être obligatoirement exclue dela compétition.

– le régime des avances est assoupli : dès que le marché atteint 50 000 €HT, il peut bénéficier d’une avance. Le versement peut être mensuel, etl’avance peut atteindre jusqu’à 60% du montant du marché si le titulaireprésente des garanties suffisantes.

– enfin la caution systématique pour retirer un dossier de consultation estsupprimée.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Ainsi les marchés notifiés après le 10 janvier 2004, sont assujettis au code de 2004.Cette réforme ne prend cependant pas en compte les directives du 31 mars 2004 et

qui doivent être transposées avant le 31 janvier 2006.Après de longs mois de concertation et de réflexion, le Code 2006 fut publié et

applicable à compter du 1er septembre.

D : Le code des marchés publics 2006 en vigueurLe code des marchés publics 2006 a eu pour objectif principal de transposer les directiveseuropéennes n°2004/17/CE et 2004/18/CE. Alors que d’aucun s’inquiétait de la réactiondes acheteurs, le CMP 2006 n’a pas reçu un mauvais accueil grâce à la méthodeparticipative mise en place pour son élaboration. Il n’est pas révolutionnaire par rapport à sesprédécesseurs mais à toute sa place notamment parce qu’il permet une meilleure réactivitétant des acheteurs que des entreprises. Il apporte de nouveaux outils à l’acheteur qui nesont pas négligeables, tels que les accords cadres ou les systèmes d’acquisition dynamique.Confirmant la volonté du législateur de favoriser l’accès à la commande publique enintroduisant des mesures incitatives.

Globalement, ce code des marchés publics ne bouleverse pas le cadre juridique maisil fait évoluer les procédures en insistant sur la négociation ou la dématérialisation.

Dématérialisation qui interagit sur les délais (jusqu’alors étaient immuables), quipeuvent être réduits si l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé par voieélectronique : exemple : le délai d’appel d’offres ouvert peut être réduit jusqu’à 7 jours (aulieu de 52 jours !), en procédure restreinte le délai peut être amené à 10 jours au lieu de15 jours.

D’ailleurs, le pouvoir adjudicateur pourra imposer la dématérialisation, à partir du 1er

janvier 2010.Ce code a inspiré de la crainte, et c’est toujours le cas, car les changements se sont

succédés et ce avec des délais de plus en plus court. A en croire Jérôme Grand d’Esnon, lecode des marchés publics ne devrait pas faire l’objet de nouvelles modifications pendant unlong moment. C’est ce que commence à comprendre les acheteurs, car lors de sa sortie cetoutil n’était pas le bienvenu : « pourquoi apprendre si ce n’est pour mieux désapprendre »,les acheteurs ne sont pas pour autant cartésien mais s’il faut sans cesse se mettre à jour,c’est un travail titanesque.

Il n’y a pas de crainte à avoir, apparemment, puisque la prochaine réforme porterait surla refonte des CCAG10…encore du changement, mais un changement utile.

Le cadre juridique étant défini, il convient de revenir sur l’évolution de la notion demarché public.

II : De l’ancienne à la nouvelle notion des marchés publicsSi, certes le code des marchés publics en général a pour habitude de préciser dans son

article 1er ce qu’est un marché public, il est constaté une évolution de cette notion à chaqueapparition du Code.

10 Interview de M. Jérôme Grand d’Esnon, retranscrit dans le moniteur n°5359

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Analyser cette notion semble important, notamment à travers la définition empirique (A)qui a évolué (B) et qui s’est précisée (C).

A : une définition empiriqueLa définition des marchés publics dans le code de 1964 était pour le moins laconique, en

effet l’article 1er 11 était ainsi exprimé : « les marchés publics sont des contrats passés,dans les conditions prévues au présent code par les collectivités publiques, en vue de laréalisation de travaux, fournitures et services ».

Par conséquent il est possible d’en déduire que tous les marchés publics sont descontrats passés selon les règles du Code des marchés publics.

Néanmoins l’obligation du contrat porte sur l’accomplissement de travaux immobiliers,la livraison de fournitures, l’exécution de prestations de services. Le marché vise donc àinsérer dans le patrimoine d’une personne publique, un bien mobilier ou immobilier, afin quecelle-ci accomplisse au mieux sa mission.

Ici, la définition est peu précise, le législateur a donc renforcé la définition, notammentdans les Code de 2001 et 2004.

B : une définition évolutive

L’article 1er reste inchangé entre le code des marchés publics de 2001 et de 2004, ainsirédigé :

I : « les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnespubliques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2,pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou de services.

Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commandepublique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sontassurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et demise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse».

II : « les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux debâtiments ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrised’ouvrage.

Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location oula location-vente de produits ou matériels.

Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.Un marché relevant d’une des trois catégories mentionnées ci-dessus peut comporter,

à titre accessoire, des éléments relevant d’une autre catégorie. Lorsqu’un marché public apour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeurde ceux-ci dépasse celle des produits à fournir ».

En 2006, cet article a été retravaillé tant dans sa structure que dans sa longueur :

11 Cf. Code des marchés publics de 2004.

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« les marchés publics sont des les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurséconomiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2, pourrépondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou de services ».

Cette modification correspond aux directives européennes n°2004/18/CE et n°2004/17/CE, notamment aux paragraphes de 2 à 15.

∙ Les marchés publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ouplusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayantpour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de servicesau sens de la présente directive.

∙ Les termes prestataires de services, entrepreneur et fournisseur désignent toutepersonne physique ou morale ou entité publique qui groupement de personnes et/ouorganismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, desproduits ou des services sur le marché.

∙ Le terme opérateur économique ouvre à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseuret prestataire de services. Ce terme permet de rendre la notion plus accessible.

∙ Sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs : l’Etat, les collectivités territoriales,les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs deces collectivités ou organismes de droit public.

Cet article traduit la volonté de donner la volonté des directives européennes de donnerdes objectifs communs au droit de la commande publique et au droit de la concurrence. Larecherche de l’efficacité de la commande publique peut être interprétée comme « l’objectifsynthétique » du droit des marchés publics12. Elle ne peut être assurée qu’à la conditionque le marché fonctionne selon les règles de la concurrence.

Cet article 1er a été rédigé pour qu’il y ait une véritable interaction entre la commandepublique et les règles de la concurrence.

Le décor est donc planté dès l’article 1er et le « credo » de l’acheteur sera véritablementfondé sur le respect des grands principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement, du choixde l’offre économiquement la plus avantageuse.

Toujours pour aller dans ce sens le Code 2006 (et celui là dont il sera questiondésormais, dans la suite de ce mémoire), introduit de nouveaux outils.

C : Une définition plus précise

L’alinéa 3 de l’article 1er apporte une nouvelle définition de la maîtrise d’ouvrage :« Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui

ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrageou de travaux de bâtiments ou de génie civil répondant à des besoins précisé par le pouvoiradjudicateur. Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de géniecivil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. »

C’est une notion restrictive de maîtrise d’ouvrage, mais qui est désormais en conformitéavec le droit européen. D’où la modification du calcul des seuils, modification entrée en

vigueur le 1er janvier 2006.Le droit européen redéfini la prestation de service :

12 Conseil de la Concurrence, Avis n°2000-A-25, du 20 novembre 2000.

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« Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires deservice qui ont pour objet la réalisation de prestations de services ».

Le législateur a donc inclus cette notion qui renvoie à la nomenclature CPC 13et classeles services par défaut.

Enfin, cet article a été allongé de deux autres paragraphes lesquels sont :« Lorsqu’un marché porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de

travaux si son objet principal est de réaliser des travaux ».C’est une précision qui confirme l’importance de bien définir son besoin en amont, et

qui va dans le sens des grands principes.

III : Les principes dégagés par le code des marchés publics- la commande publique :

Référencée à l’article 1er alinéa 2 du code des marchés publics de 2006 :«Les marchés publics et accords-cadre soumis au présent code respectent les

principes de liberté d’accès à la commande publique , d’égalité de traitementdes candidats et de transparence des procédures ». Ces principes permettent d’assurerl’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Cesobligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code.

Revenir sur chacun de les principes de liberté d’accès à la commande publique (A),d’égalité de traitements des candidats (B) semble nécessaire, puisqu’ils introduisent denouveaux outils (C).

A : le principe de liberté d’accès à la commande publiqueL’accès à la commande publique doit être libre et impartial, la personne publiqueadjudicatrice ne doit pas créer ou laisser s’installer un milieu non concurrentiel. Dès lors, ellene peut écarter des candidats en se fondant sur d’autres conditions que celles autorisées parle Code, sous peine de sanctions (Conseil d'Etat, 9 février 1912 : établissement de clausesécartant certaines catégories de candidats par leurs exigences particulières en matière decapacité ou de spécifications techniques).

Afin d’éviter la discrimination entre candidat, les documents qui peuvent être demandésaux candidats sont référencés à l’article 44 et 45 du code des marchés publics de 2006.

Le candidat produit à l’appui de sa candidature :

∙ la copie du ou des jugements prononcés, s’il est en redressement judiciaire.∙ une déclaration sur l’honneur, dûment datée et signée, pour justifier qu’il n’entre dans

aucun cas mentionnés à l’article 4314.∙ les documents et renseignements complémentaires demandés par le pouvoir

adjudicateur dans les conditions fixées à l’article 45.

Par ce paragraphe, il peut être déduit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent en casde doute sur la situation personnelle de ces candidats ou soumissionnaires, s’adresser

13 La nomenclature CPC : classification centrale des produits en fonction de leurs caractéristiques physiques des biens ou surla nature des services rendus. Applicable dans les avis de passation des marchés de services en cas de divergence avec la CPV :Common Procurement Vocabulary qui est une adaptation de la CPA : Classification statistique des Produits associés aux Activités.

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aux autorités compétentes pour obtenir les informations manquantes. Si le candidat ousoumissionnaire est étranger, le pouvoir adjudicateur peut demander une coopération desautorités compétentes de l’Etat concerné.

Afin de faciliter l’accès à la commande publique, l’article 41 précise que les piècesnécessaires à la consultation des candidats à un marché ou à un accord-cadre leurs sontremises gratuitement (cette disposition permet aux petites entreprises, d’être candidates).

Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut décider que ces pièces soient remises contrepaiement des frais de reprographie. Le montant et les modalités doivent figurer dans lerèglement de la consultation.

Ce document est très important parce qu’il assure l’égalité de traitement des candidats.

B : le principe d’égalité des traitements des candidatsCe principe rappelle sans nul doute, le principe d’égalité devant la loi : « toute personnedoit être traitée de manière identique à une autre si elle est placée dans la même situationjuridique ».

Il est possible de dire qu’il y a eu transposition de ce principe, dans le code des

marchés publics. Notamment à l’article 1er al2 du code des marchés publics de 2006qui interdit toute discrimination entre les candidats : Conseil d'Etat, 13 Mai 1987 SociétéWarner Isofi isolation : censure d’une directive au motif qu’elle « a pour effet d’introduireune discrimination qui n’est pas en rapport avec l’objet de la réglementation des marchéspublics et de porter ainsi une atteinte injustifiée à l’égalité de traitement qui doit être assuréeentre les entreprises candidates à la présentation d’une offre » ;

De même, la Cour de Cassation a le 19 Octobre 2005 confirmé la condamnation pourfavoritisme dans le cadre du renouvellement des moquettes du palais des festivals deCannes. En effet, l’attributaire et le Président de la Commission d’appel d’offre étaient amis.

Le pouvoir adjudicateur doit donc traiter de façon identique tous les candidats au regardde l’information sur les conditions du marché. Pour cela il établi les critères de sélectiondes candidatures, qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques etfinancières des candidats.

Une fois les candidats sélectionnés, il faut les départager par le biais des critères desélection des candidatures : qui permettent d’attribuer le marché.

Ces critères peuvent faire l’objet de pondération, le pouvoir adjudicateur met ainsil’accent sur le critère le plus important selon l’objet du marché. Ce qui donne lieu à uneinformation et concurrence loyale entre les candidats.

La volonté de dynamiser ce dialogue c’est traduit par l’arrivée de nouveaux dispositifs.

C : l’introduction de nouveaux outilsToutes ces modifications ont été engendrées par les directives communautaires, n° 2004/18/CE et 2004/17/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 31 Mars 2004 ;directives qui devaient être transposées avant le 31 Janvier 2006, la France a eu unretard conséquent. Il semble nécessaire de rappeler qu’une directive lie « tout Etat membredestinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales lacompétence quant à la forme et aux moyens ».

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De même selon le Conseil Constitutionnel, « la transposition en droit interne d’unedirective communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourraitêtre fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse de la Constitution ».

Par conséquent, comme le remaniement effectué du code des marchés publics afin detransposer les directives n’est pas entré en vigueur avant le 31 janvier 2006, par la voie d’unrèglement ou d’une loi, la France aurait dû être soumise par la Commission ou par un autreEtat membre, à la procédure en manquement.

Procédure qui consiste, par la lettre « pré 226 » à faire reconnaître à l’Etat français sonmanquement, et qui l’invite à expliquer celui-ci. Puis à la suite de cet avis, est engagée uneprocédure de mise en demeure.

Si à cette première étape de conciliation, l’Etat français n’a pas apporté de justificationsuffisante (à savoir cas de force majeure) ou n’a pas remédié au manquement, alors laCommission peut saisir la Cour de Justice de la Communauté Européenne, en présentantun avis motivé.

Ainsi par l’article 228 du traité de la Communauté européenne, la Cour de Justice de laCommunauté Européenne peut condamner l’Etat français d’une astreinte ou d’une sommeforfaitaire établie par jour, à payer. C’est une somme calculée par les juges en fonction dela gravité du manquement.

Ex : le 4 juillet 2000, la Grèce a été condamné à 20 000€ par jour d’astreinte.Néanmoins, il paraît important de signaler que la France n’a jamais été soumise à une

telle sanction, apparemment cela continue.Le Code 2006 a donc introduit de nouveaux outils tels que l’accord cadre et le système

d’acquisition dynamique (SAD) :

Au regard de l’article 1er, les accords cadres sont ainsi définis :« Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs

définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objetd’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée,notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. »

Concrètement, l’accord cadre sépare la procédure dite du choix des (ou du)fournisseurs des marchés subséquents.

C’est donc un véritable instrument de planification et d’optimisation de l’achat. Il permetd’intervenir rapidement dès la survenance du besoin.

L’article 1er alinéa 2 met l’accent sur la notion d’accord cadre :«Les marchés publics et accords-cadre soumis au présent code respectent les

principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidatset de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de lacommande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont misesen œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».

L’ajout des « accords-cadre » au sein de cet alinéa signifie que la passation desmarchés est en conformité avec les principes du traité telles que libre circulation desmarchandises, de la liberté d’établissement, et de la libre prestation des services, la nondiscrimination, l’égalité des traitements, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité etla transparence.

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Néanmoins il est remarqué que « l’offre économiquement la plus avantageuse » n’estpas stipulé au sein de cet alinéa, ce qui indique que l’article est en non-conformité avec ladécision du Conseil Constitutionnel n°2003-473 DC du 26 juin 2003 15.

En parallèle aux accords cadres, le code introduit un nouvel outil : le systèmed’acquisition dynamique16, il est basé sur le même principe que l’accord cadre (limité à 4ans), sauf que c’est un processus d’acquisition dynamique entièrement électronique pourdes achats d’usage courant, dont les caractéristiques satisfont aux besoins du pouvoiradjudicateur. C’est un référencement ouvert permettant l’accès à tout opérateur économiquerépondant aux critères de sélection jusqu’à la fin de l’existence du système17.

Il est dit dynamique car pendant toute la procédure, les soumissionnaires peuventmodifier leur offre et l’améliorer.

Ces outils peuvent s’avérer efficace surtout s’ils sont utilisés par des personnescompétentes, il convient donc de s’attarder sur celles-ci.

IV : les acteurs compétents de la commande publiqueAfin d’être opérationnelle, la commande publique doit être exercée par des personnescompétentes, telles que le pouvoir adjudicateur (A), la Commission d’Appel d’Offres (B) etle Jury (C).

A : le pouvoir adjudicateurA l’article 20 des codes de 2001 et 2004, il était question de la personne responsable dumarché public c’est à dire celle habilitée à signer le marché au nom de la personne publique.Elle signe l’acte d’engagement préalablement paraphé par le candidat attributaire lors dela présentation de son offre. En somme, la personne responsable du marché public estchargée de mener à bien la passation du marché et d’exécuter ce dernier conformément àses clauses et au code des marchés publics.

Jusqu’ici tout semble conforme, or le code des marchés publics de 2006 changecomplètement de formule au travers l’article 20 : il y a disparition complète de la notion depersonne responsable du marché public.

En apparence cela soulage les organes de l’Etat mais à court terme, cela risque deposer problème et d’accroître les contentieux. La question qui se pose, est de connaître leresponsable de ce marché public.

Si l’on se réfère à la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 codifiée au CGCT18 pardélégation de l’assemblée délibérante, l’exécutif local, peut pendant toute la durée deson mandat prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution,et le règlement des marchés publics passés sans formalités préalables en raison de leurmontant, soit les marchés publics passés selon la procédure adaptée.

La question de la délégation de signature se pose, le Maire peut il déléguer le pouvoirde signature aux élus ?

15 La Commission d’appel d’offre doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse pour la collectivité.16 Cf : article 78 du cmp.17 Cf : Chat du Minefi du 14 septembre 2006.18 Code Général des Collectivités Territoriales

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S’il est fait référence à la jurisprudence : commune de Montélimar de la Couradministrative d’appel de Lyon en date du 5 décembre 2002, et confirmée par le Conseild’Etat le 13 octobre 2004 :

« L’article 72 de la Constitution dispose que les « collectivités territoriales s’administrentlibrement par des conseils élus ». La conséquence de cette obligation, c'est quel'autorisation donnée par l'assemblée délibérante à l'exécutif de signer le marché doitreposer sur une information pleine et entière des élus 19 .

Le Maire peut donc déléguer sa signature mais seulement en vertu de l’article 26 ducode des marchés publics qui encadrent les procédures non formalisées. En conséquencela délégation ne vaut que pour les marchés inférieurs à 210 000€ HT.

Même pour ces marchés là, la commission d’appel d’offres peut être consultée et ceà titre facultatif.

B : La Commission d’appel d’offresLa commission d'appel d'offres varie selon la personne publique qui passe le marché public,ainsi les acheteurs publics peuvent constituer une commission spécifique pour la passationd’un marché public.

Le code des marchés publics de 2006, ajoute un chapitre 1er intitulé « composition dela commission d'appel d'offres et du jury de concours ». Chapitre divisé en 2 sections :

la commission d'appel d'offresle jury de concours.Concernant la section commission d'appel d'offres, celle-ci est divisée en 2 sous

sections :la commission d'appel d'offres de l’Etat :l’article 21 du code des marchés publics prévoit que la composition de la commission

d'appel d'offres pour les administrations centrales de l’Etat, les services à compétencenationale, et les services déconcentrés qui ne sont pas placés sous l’autorité du Préfet, estfixée par l’autorité le ministre dont ils dépendent.

Pour les services déconcentrés de l’Etat placés sous l’autorité du Préfet, la compositionde la commission d'appel d'offres est fixée par le Préfet.

Pour les établissements publics de l’Etat, la commission d'appel d'offres est composéeselon les règles spécifiques à chaque établissement.

Cet article est important dans le sens où il impose la présence d’un représentant de ladirection générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudesqui n’a qu’une voix consultative.

la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales.Le code des marchés publics dans son article 22 la détaille parfaitement. La

composition de la commission d'appel d'offres varie en fonction selon la collectivité local etl’établissement public local concerné.

Ainsi :

19 Cf : article L 2122-21 du CGCT

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- Pour les marchés publics de régions, de la collectivité territoriale Corse, desdépartements et des communes de plus de 3500 habitants : la commission d'appel d'offresest composée du Président du Conseil régional (soit l’exécutif local) ou de son représentant,le Président du Conseil Général ou du Conseil exécutif Corse ou du Maire, et de 5 membresde l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fortreste.

C’est le Président de l’exécutif local ou son représentant qui préside la commissiond'appel d'offres. Tous ces membres ont voix délibérative.

- pour les marchés publics des communes de moins de 3500 habitants : la commissiond'appel d'offres est représentée du Maire ou de son représentant et de 3 membres duConseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste.C’est le Maire qui préside la commission d'appel d'offres. Tous les membres ont voixdélibératives.

- Pour les marchés des établissements publics locaux, la commission d'appel d'offresest composée du représentant légal de cet établissement ou de son représentant qui lapréside et de 2 à 4 membres de l’organe délibérant désigné par ce dernier.

- Pour les établissements publics de coopération intercommunale ou d’un syndicatmixte, la commission d'appel d'offres est composée du président de cet établissementpublic ou de ce syndicat ou son représentant et d’un nombre égal à celui prévu pour lacomposition de la commission d'appel d'offres de la collectivité ayant le plus d’habitants,désignés par l’assemblée délibérante de l’établissement public. Si ce nombre n’est pasatteint, la commission d'appel d'offres est composée au minimum d’un Président et dedeux membres élus par l’assemblée délibérante de l’établissement. C’est le Président del’établissement ou son représentant qui préside la commission d'appel d'offres.

Tous ces membres ont voix délibératives.Durant l’élection des membres des commissions d'appel d'offres sont élus des

suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires (sauf pour les EPCI et syndicatmixte).

Ces membres peuvent être rejoints par le comptable public, le représentant du directeurgénéral de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes s’ils sontinvités par le Président de la commission d'appel d'offres, ils ont alors voix consultative.

Enfin,la commission d'appel d'offres peut faire appel au concours d’agents du pouvoir

adjudicateur compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière demarchés publics.

1 : la convocationTous les membres de la commission d'appel d'offres doivent recevoir une convocation dansles 5 jours francs précédents la réunion.

Cette convocation est une formalité substantielle, son non-respect entache la procédured’irrégularité et le marché de nullité, comme le confirme la décision du Conseil d'Etat endate du 2 avril 1993 : Préfet de l’Aveyron contre Commune d’Espalion.

Quant au comptable public et le représentant de la DGCCRF, selon l’article 23 II duCode des marchés publics de 2006, leur présence n’est plus obligatoire, mais peuventparticiper à la commission s’ils ont été invités par le Président de la CAO.

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2 : le quorumLes membres ayant une voix consultative ne sont pas pris en compte dans le quorum. Ainsiselon l’article 25 du Code des marchés publics de 2006 : « le quorum est atteint lorsqueplus de la moitié des membres ayant voix délibératives sont présents ».

3 : l’établissement d’un procès verbalLa commission d'appel d'offres doit dresser un procès verbal de ses réunions. Il n’est pasrendu public, il ne doit donc ni être affiché ni être publié. Néanmoins, ce document peutêtre transmis à un candidat s’il en fait la demande, cela en vertu de la loi du 17 juillet 1978portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public etdiverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.

Pour établir ce procès verbal, la commission d'appel d'offres fait circuler un documentà chaque ouverture des plis, document signé par tous les membres présents lors del’ouverture.

Ce procès verbal peut contenir, à leur demande, les avis des personnes ayant voixconsultative ou les observations de tous les membres de la commission d'appel d'offres.

Parallèlement à la commission d’appel d’offres, il existe un autre organe, un peu moinsconnu et beaucoup moins utilisé mais qui a son importance : le jury.

C : le jury

1 : sa compositionIl doit être composé de personnes indépendantes des parties afin de garantir leurimpartialité, cela en vertu de l’article 24 du code des marchés publics. Ainsi la personnepublique doit se montrer vigilante quant à la composition du jury.

Cela reflète la bonne transposition des directives communautaires qui dans leurarticle 73 affirme que le jury doit être composé exclusivement de personnes physiquesindépendantes des participants au concours.

La composition du jury est effective pour un seul concours, ce qui permet une foisencore de garantir l’impartialité.

2 : ses attributionsLe jury a pour mission d’examiner les candidatures et de dresser un procès verbal, danslequel il formule un avis motivé. Il étudie, aussi, les prestations des candidats, en vérifiela conformité du concours et en propose un classement fondé sur les critères mentionnésdans l’appel public à la concurrence.

Il dresse un procès-verbal de l’examen des prestations et formule un avis motivé. Ceprocès-verbal doit être signé par tous les membres du jury. Avis très important car c’est surcette base, que l’on (l’exécutif) va sélectionner le meilleur candidat.

Après avoir vu les divers acteurs de la commande publique, il est judicieux de rentrerdirectement dans les règles de passation des marchés publics.

V : Les règles de passation des marchés publics

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Il convient de faire une distinction entre les règles générales de passation ( A ) et lesrègles spécifiques ( B ).

A : les règles générales de passation des marchés publicsIl est fait référence ici, aux règles de publicité, de concurrence et de calcul de seuils.

1 : l’obligation de publicité et de mise en concurrence, une obligation allégéeA l’article 1 al 1 du code des marchés publics de 2001 et 2004, l’acheteur public doitrespecter les obligations de publicité et de mise en concurrence, or le code de 2006change la rédaction et supprime au sein de l’article 1 les obligations de publicité et de miseen concurrence, afin de les introduire dans l’article 40, ainsi rédigé : « [...] tout marché,d’un montant égal ou supérieur à 4000€ HT, doit être précédé d’une publicité suffisantepermettant une mise en concurrence effective [....] ». Cela est d’ailleurs précisé à l’article28.II.

Ces deux obligations sont interdépendantes, et permettent le respect de la commandepublique qui est : liberté d’accès, transparence des procédures, l’égalité de traitements descandidats, efficacité de la commande publique, bonne utilisation des deniers publics.

Le fait que ces obligations ne s’appliquent pas aux marchés publics de moins de 4000€est logique dans le sens où la procédure de publicité et de mise en concurrence risque decoûter aussi chère voire plus, que le marché public lui-même.

2 : les règles de publicité pour les collectivités territoriales(Étant donné que le stage s’effectue au sein d’une Mairie, les mesures de publicité propreà l’Etat sont ici écartées).

L’article 40 du code des marchés publics régit celles-ci :

∙ pour les marchés de fournitures, de services et de travaux d’un montant comprisentre 4000 et 90 000€, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités depublicité.

∙ Pour les marchés de fournitures et de services :– compris entre 90 000€ et 210 000 € HT pour les collectivités territoriales,

le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public àla concurrence soit dans le BOAMP20 soit dans un journal habilité àrecevoir les annonces légales.

– Cette publicité doit être adaptée au montant et à la nature de laprestation objet du marché. En somme, elle doit permettre l’informationdes candidats potentiels pour le type et le montant de l’opérationconcernée, ainsi l’acheteur public peut dégager l’offre économiquementla plus avantageuse.

– au delà de 210 000 € HT, l’avis d’appel public à la concurrence doit sefaire au BOAMP et au JOUE.

∙ pour les marchés de travaux :– entre 90 000€ HT et 5 270 000€ HT, le pouvoir adjudicateur doit publier

un avis d’appel à la concurrence soit dans le BOAMP soit dans unjournal habilité.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 25

– Au-delà de 5 270 000€ HT, la publication doit se faire au BOAMP etJOUE.

Les avis sont envoyés à l’Office des publications officielles de l’Union Européenne soit parvoie électronique ou autres moyens. Si c’est urgent, alors les avis doivent être envoyés partélécopie ou voie électronique.

S’ils sont envoyés par voie électronique, ils sont publiés dans les 5 jours, après leurenvoi, au plus tard. A contrario, s’ils sont envoyés par un autre mode alors, ils sont publiésdans les 12 jours au plus tard dès leur envoi, ou 5 jours en cas d’urgence.

Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure d’apporter la preuve de la date d’envoi desavis.

3 : le calcul des seuilsLes modalités de calcul des seuils sont fixées par l’article 27 du code des marchés publicsde 2006, il détermine les procédures de calculs pour les marchés publics de travaux, defournitures et de services.

1/ pour les marchés publics de travaux :Selon l’article 27 I du Code des marchés publics, pour les marchés publics de travaux le

calcul doit comprendre « la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portantsur un ou plusieurs ouvrages ».

L’ouvrage signifie le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civildestiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. L’ouvrage est doncle résultat obtenu à la fin des travaux.

1. 2/ pour les marchés publics de fourniture ou de service :

A l’article 27, 2° du Code des marchés publics, le calcul doit se faire en tenant compte de lavaleur totale des fournitures ou des services présentant un caractère homogène soit du faitde leurs caractéristiques spécifiques donc de la nature du bien ou du service fourni, soit dufait qu’ils constituent une unité fonctionnelle donc de la destination de la prestation.

Ainsi chaque acheteur public doit évaluer la valeur totale des fournitures et servicesqu’il analyse comme homogènes et qu’il désire acquérir.

Toutefois si une commande a une durée d’exécution de moins d’un an, on doit calculerles besoins homogènes sur une année. En revanche pour un contrat pluriannuel, il doit êtrecomptabiliser les besoins homogènes annuels, que l’on multiplie par le nombre d’annéesd’exécution.

Il y a cependant un cas particulier :

1. - le calcul des seuils pour les marchés publics allotis.

Il faut prendre en compte la valeur estimée de la totalité des lots. Les pouvoirs adjudicateursont la possibilité de mettre en œuvre une procédure unique de mise en concurrence pourl’ensemble des lots ou une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot.

Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure aux seuils prévu à l’article28 du Code des marchés publics de 2006, il est fait appel à des procédures formalisées.

Le site Minefi a mis en ligne un tableau récapitulatif des seuils et procédures :

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Voir version papier au Centre de Documentation Contemporaine de l'Institutd'Etudes Politiques de Lyon

B : les règles spécifiques de passation des marchés publics

1: les marchés publics passés selon une procédure non formalisée

a : la procédure adaptéeDe même le marché n’a pas forcément la forme écrite, il peut être passé par simple courrier,par télécopie, courrier électronique ou par voie orale.

Si le contrat est écrit il peut être dispensé du formalisme de transmission au Préfet pourle contrôle de légalité21.

Néanmoins la publicité reste présente, elle doit être suffisante pour permettre une réellemise en concurrence (procédure de publicité encadrée par l’article 40 du Code des marchéspublics)

Ainsi tout marché public d’un montant supérieur ou égal à 4000€ HT, doit être précédéed’une publicité.

Pour les marchés publics compris entre 4000 € HT et 90 000€ HT, le pouvoiradjudicateur choisit librement les modalités de publicités adaptées en fonction descaractéristiques du marché. Le choix des modalités de publicité doit prendre en compte lemontant estimé et l’objet du marché.

Le pouvoir adjudicateur doit mesurer l’impact de la publicité, car il en est responsable,c’est ce que qu’affirme le Conseil d’Etat dans sa décision du 7 Octobre 2005, Région NordPas de Calais :

« si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à laprocédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalitésde publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché,et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprisesconcernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit luipermettre de respecter les principes généraux de la commande publique qui s’imposent à

elle 22 ».Dans ce sens, le Tribunal administratif de Mayotte précise dans sa décision du 2 mai

2006, Réunion Villes Propres, que « la publicité doit être adaptée au montant et à l’objet dumarché, mais aussi au degré de concurrence entre les entreprises ».

Cette obligation ne concerne pas que les Mapa, mais est valable pour toutes lesprocédures. Le Juge a estimé dans sa décision : Société Azur BTP Contre Commune deBompas du 14 mars 2006, portant sur une décision négociée pour une opération de 3millions d’€uros, le juge a considéré que la publicité, bien qu’elle ait été effectuée dansdeux journaux locaux d’annonces légales, était insuffisante pour que toutes les entreprisesconcernées par l’opération soient informées.

En l’espèce il a été jugé, que deux avis d’appels publics à la concurrence relatifs àun marché de travaux de 355.555.20€ TTC dans deux journaux d’annonces légales et

21 cf : loi MURCEF du 11 décembre 200122 Cf : Recueil Lebon n° 278732.

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Robert Cindy - 2007 27

d’un extrait de l’avis dans le Moniteur, ne saurait être regardée comme suffisante. Pour

assurer une publicité conforme aux objectifs de l’article 1er du code des marchés publics,une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concernéest utile.

Pour effectuer le choix de la publicité, le pouvoir adjudicateur a 2 possibilités :

∙ s’il choisit la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans la presse écrite :l’organe de presse doit être sérieux ; la diffusion de l’avis doit être suffisante auregard de l’objet du marché et être destinée au candidat potentiel.

∙ L’avis peut être affiché sur les bâtiments publics de la collectivité acheteuse sur sespanneaux d’information ou encore sur le mobilier principal pour les communes (peupratiqué)

∙ Il est possible d’insérer l’avis sur le site de la personne publique acheteuse.

Le pouvoir adjudicateur est tenu de conserver des documents de nature à prouver qu’il asatisfait à ses obligations de publicités.

Si le marché public est d’un montant supérieur ou égal à 90 000€, le pouvoiradjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit au BOAMP, soitdans un journal officiel habilité à recevoir des annonces légales.

b : les cas d’utilisation de la procédure adaptéeL’article 26 du Code des marchés publics prévoit que certains marchés publics peuvent êtrepassés selon une procédure adaptée si le montant estimé du besoin est inférieur au seuilfixé par l’article 28 I du même code. Cette procédure peut être appliquée également enversles marchés passés par lots séparés mentionnés à l’article 27 III.

Ce dernier stipule que les lots inférieurs à 80 000€ HT d’un marché de fournitures ou deservices, et qui n’excède pas 20% de la valeur de la totalité des lots, peuvent être passésen procédure adaptée.

C’est une dérogation qui peut s’appliquer à des lots infructueux ou sans suite au termed’une première procédure, mais qui ne s’applique pas aux accords cadres qui ne comportentpas de minimum.

Pour les marchés de travaux supérieurs à 5 270 000€ HT, la valeur du lot ou l’ensembledes lots n’est pas supérieur à 100 000€ HT et ne doit pas excéder les 20% du marché global.

L’article 30 de la circulaire du 3 août 2006, ajoute que les marchés publics de servicespeuvent être passés selon la procédure adaptée, s’ils ne sont pas mentionnés à l’article 29du Code des marchés publics et ce, quel que soit leur montant.

Par contre les marchés passés en vertu de l’article 29, ne peuvent être en procédureadaptée que s’ils n’excèdent pas les 210 000€ HT.

Cependant l’article 35 du CMP, déroge à ce principe restrictif car il affirme que certainsmarchés peuvent être passés en MAPA, même s’ils excèdent les 210 000€ HT.

Ces marchés publics de service ont un régime quelque peu hybride, mais il n’en restepas moins qu’ils doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique etdonc une mise en concurrence, même brève.

Si la prestation du marché public fait partie de la liste énumérée à l’article 29 du Codedes marchés publics, alors la passation du marché public est soumise aux règles générales.

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Par contre si la prestation n’est pas explicitement incluse au sein de l’article 29 duCode des marchés publics alors, la passation du marché public est limitée à des formalitésallégées.

Si le marché public a pour objet des prestations de service mentionnées à l’article 29du Code des marchés publics et des prestations non incluses dans ce ledit article, alors lemarché public est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celles de ces deuxactivités de prestations de services dont le montant estimé est le plus élevé.

2 : la procédure formalisée

a : l’appel d’offresPar l’article 26 du Code des marchés publics, l’appel d’offres est la procédure de principe,qui se décline en ouvert ou restreint. Par la volonté européenne ce n’est plus une procédurede droit commun.

Néanmoins elle reste très importante dans le sens où il y a une mise en concurrenceintégrale.

D’ailleurs cela est stipulé dans l’article 33 du Code des marchés publics : « l’appeld’offres est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’offre économiquementla plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portésà la connaissance des candidats ».

Par cet article 33, il est loisible d’en déduire que toute négociation est exclue et que lescritères d’attribution du marché sont objectifs puisque rendus publics.

La particularité de cette procédure d’appel d’offre est qu’elle peut être ouverte ourestreinte.

Ouverte quand toute entreprise candidate peut présenter une offre, il n’y a donc pas deprésélection des candidats (néanmoins l’existence des deux enveloppes subsistent, article57 III du Code des marchés publics de 2006)

A contrario, il est restreint quand les opérateurs économiques susceptibles d’émettreune offre, ont été présélectionnés.

Le pouvoir adjudicateur est donc libre de choisir telle ou telle forme de la procédured’appel d’offre, cela en vertu de l’article 33 du Code des marchés publics.

b : Les procédures négociéesDans cette procédure la négociation est autorisée, le pouvoir adjudicateur négocie lesconditions du marché avec un ou plusieurs opérateur(s) économique(s).

L’article 66 du Code des marchés publics rappelle que la négociation ne peut pas portersur l’objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditionsd’exécution du marché qui sont définies dans les documents de consultation.

La négociation est conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement detous les candidats. Le pouvoir adjudicateur ne peut donner de manière discriminatoire, desinformations susceptibles d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres.

Cet apport à l’article 66 dans le nouveau Code des marchés publics confirme que ladirective a bien été prise en compte, et ce par le respect du principe d’équilibre entre l’égalitédes concurrents et le respect du secret industriel et commercial.

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Pour réaliser cette procédure, le pouvoir adjudicateur peut prévoir le déroulement de laprocédure en phases successives de manière à réduire progressivement le nombre d’offres.Cette possibilité qu’a le pouvoir adjudicateur ne remet nullement en cause le principe deconcurrence et les critères d’attributions.

De cette façon, la procédure respecte parfaitement la directive européenne.Cette notion de négociation ne fait pas encore parti des mentalités des acheteurs

publics, ou plutôt des gestionnaires. Cela vient probablement du fait, qu’il est question dedeniers publics, et que l’argent est « censé » fluctuer ad vitam eternam. Entre son propreportefeuille et le budget communal, le gestionnaire n’a pas la même logique d’économie.

Faire des économies n’est pas une pratique inclue dans la culture des fonctionnaires.Le code tente d’introduire cette pratique à travers ses articles et par le biais de

procédures, mais c’est aux collectivités mêmes de prendre l’initiative de formation, enmatière de négociation.

Outre cet aspect formel de la procédure négocié, il paraît important de signaler quecelle-ci peut revêtir plusieurs 3 aspects :

procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence

1. procédure négociée sans publicité préalable mais avec mise en concurrence2. procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence.

Afin de savoir quelle procédure il est préférable d’adopter, il suffit de se référer à l’article35 du Code des marchés publics. Lequel indique que la procédure négociée avec publicitépréalable et mise en concurrence s’utilise pour les cas suivants :

∙ si l’appel d’offre qui a été effectué n’a suscité que des offres inadaptées (offre quirépond au besoin du pouvoir adjudicateur mais qui ne respecte pas les règlesrelatives au Code du travail ou qui excède l’enveloppe budgétaire allouée) ouirrégulières (offre qui répond au besoin du pouvoir adjudicateur mais qui est soitincomplète soit ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de laconsultation).

∙ si la prestation de service demandé ne peut faire l’objet d’un appel d’offre car tropcomplexe pour être définie correctement. Cela vaut pour les marchés de services, lesmarchés de services financiers, les prestations intellectuelles comme la conceptiond’ouvrage.

∙ Si les marchés de travaux sont utilisés pour de la recherche, des essais, del’expérimentation et non dans un but de rentabilité ou de recouvrement des coûts derecherche et de développement.

∙ Si la fixation préalable et globale des prix n’est pas possible, dans des situationsexceptionnelles, pour les marchés de travaux, de services et de fournitures.

∙ Lorsque le montant des marchés de travaux est compris entre 210 000€ HT et 5 270000€ HT.

1. Les marchés négociés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence sontréalisables pour les cas suivants :

∙ pour les marchés devant répondre à situation d’urgence impérieuse résultant decirconstances imprévisibles, tel qu’un cas de force majeure par exemple, maissituation qui sera appréciée par le juge.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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∙ Les marchés de fournitures qui sont passés exclusivement à des fins de recherche etnon dans un but lucratif.

∙ Les marchés passés selon la procédure d’appel d’offres, pour lesquels aucunecandidature ou offre n’a été déposée ou pour lesquelles seules des offresinappropriées ont été déposées.

Les marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence sont possiblespour :

∙ les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseurinitial.

∙ Pour les marchés complémentaires de service ou de travaux qui consistent en desprestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sontdevenues nécessaires.

∙ Lorsque les services et travaux complémentaires ne peuvent être techniquementou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour lepouvoir adjudicateur.

∙ Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution dumarché initial, sont strictement nécessaires.

∙ Lorsque le marché ne peut être confié qu’à un seul opérateur économique pour desraisons techniques ou autres.

∙ Pour les marchés ayant pour objet l’achat de matières premières cotées et achetéesà une bourse

∙ Les marchés ayant pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrementavantageuses, soit auprès d’un fournisseur en cessation définitive d’activité, soitauprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature.

∙ Les nouveaux marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation deprestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédentpassé après mise en concurrence.

Attention : le 1er marché doit avoir stipulé le recours éventuel à cette procédure.

c : La procédure de dialogue compétitifC’est une procédure qui n’est ouverte que si, compte tenu de la complexité du projet, « lapersonne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir les moyens techniquespouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique »23.

Cette procédure conduit la personne publique acheteuse à ouvrir le dialogue avec lescandidats retenus, celui-ci lui permet de déterminer ses propres besoins et de retenir lesmeilleures propositions.

Néanmoins la personne publique acheteuse ne commence pas directement parl’ouverture de ce dialogue, cette procédure se déroule selon 3 étapes bien définies :

∙ il y a tout d’abord la publication d’un avis d’appel public à la concurrence enrespectant les règles de l’article 40 du code des marchés publics. Le délai minimalde réception des candidatures est de 37 jours à compter de l’envoi de l’avis à lapublication. Les entreprises intéressées font parvenir leurs candidatures de façon àce que la date de réception et la confidentialité puissent être assurées.

23 CF : Droit des contrats publics de François Lichère, collection mémentos, page 74

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∙ Le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre d’appel de candidats quiseront admis à présenter une offre, décision mentionnée dans l’avis public à laconcurrence.

∙ Par le décret du 26 novembre 2004 et par l’article 67 du code des marchés publics« le nombre de candidats admis à participer au dialogue compétitif ne peut êtreinférieur à 3, sauf si le nombre de candidat n’est pas suffisant ».

∙ une fois les candidats retenus, le pouvoir adjudicateur dialogue de manière impartialeet égalitaire avec chaque candidat retenu. Cette discussion peut porter sur tous leséléments du marché, à savoir les moyens techniques, juridiques, et le prix.

∙ le pouvoir adjudicateur rédige le cahier des charges et invite les candidats à luitransmettre une offre dans un délai d’au moins 15 jours. Ce cahier des charges esttrès important car c’est sur cette base que les entreprises candidates vont pouvoirs’appuyer pour élaborer leur offre.

Si une offre est imprécise elle n’est pas forcément rejetée, le pouvoir adjudicateur peut luidemander des précisions ou des clarifications.

Une fois cela effectué le pouvoir adjudicateur effectue un classement des meilleuresoffres, c’est à dire celles qui sont économiquement les plus avantageuses.

La notion d’économiquement plus avantageuse existe toujours mais est perçuedifféremment, le pouvoir adjudicateur devrait donc classer les offres de manièredécroissante, en favorisant le plus petit prix. Mais ce n’est pas ce qui se cache réellementderrière cette notion, celle-ci signifie que le pouvoir adjudicateur ne doit pas s’attarder quesur le prix mais faire la distinction entre le rapport qualité prix.

C'est-à-dire que le prix proposé n’est pas forcément le même, pour la même prestation,tout dépend de la qualité de cette dernière. C’est au pouvoir adjudicateur d’en estimer lavaleur.

D’où l’importance de la veille juridique lors de la constitution des pièces administrativesdu marché.

VI : la constitution du marchéLa veille juridique dépend essentiellement du respect des procédures par le pouvoiradjudicateur (A) de l’élaboration des pièces administratives (B) et de l’importance qu’il estdonné à la notion de prix (C).

A : les diverses procédures à suivre

1 : la signature de l’acte d’engagement

L’acte d’engagement est « un élément essentiel de la procédure de passation du marché24 ».C’est un document dans lequel le candidat présente son offre dans le respect des clausesdu cahier des charges, puis il est signé par le pouvoir adjudicateur, un lien contractuel existedonc entre les deux parties25.

24 CE, 14 janvier 1998, commune de St Pierre contre M.Pihouée.25 CE, 27 février 1988, OPHLM de Villeneuve- St- Georges contre M. Courteillé.

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Cet acte est donc un document important car il comporte l’offre de l’entreprise retenue,le prix des prestations, et il garantit l’acceptation par le candidat des conditions mentionnéesdans le cahier des charges.

2 : la notification du marchéLa notification consiste pour le pouvoir adjudicateur de remettre le marché signé àl’entreprise attributaire, et ce avant tout commencement d’exécution.

La date de notification est la date de réception du marché par l’entreprise.A compter de la notification, le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de 48 jours pour

publier l’avis d’attribution, conformément à l’article 85 du code des marchés publics de 2006

3 : la transmission au PréfetLa transmission des marchés au Préfet permet à ce dernier d’effectuer un contrôle delégalité effectif. En application de l’article L2131-31 du CGCT, le Préfet doit être informédans un délai de 15 jours, de la date de notification d’un marché à son titulaire.

L’article 82 du code des marchés publics 2006 prévoit que « le marché est notifié autitulaire après transmission, lorsqu’elle est prévue, au représentant de l’Etat des piècesnécessaires à l’exercice de son contrôle ».

C’est un acte important comme le souligne le Sénat dans sa réponse apportée le 29Mars 200726 :

« L'obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique, en effet, àl'ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l'existence de tous cescontrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmissionobligatoire à ses services. En l'absence d'une telle formalité, le représentant de l'Etat setrouverait, de fait, privé de la possibilité qui lui est offerte par le 2e alinéa de l'article L2131-3de demander, à tout moment, communication de tels marchés. Par voie de conséquence,il ne pourrait non plus déférer au tribunal administratif ces marchés dont il ignoreraitl'existence. En pratique, cette mesure d'information permet aussi au représentantde l'Etat de vérifier que la réglementation relative aux seuils déterminant les procéduresde passation n'a pas été méconnue par le, fractionnement abusif d'une même opérationen divers marchés de faible importance. Le préfet peut également savoir, grâce à elle, sil'introduction d'un recours contentieux est utile ou non, dans le cas où le marché est déjàlargement exécuté à cette date. A l'inverse, pour les marchés dont l'exécution s'étale dansle temps, cette information lui permet d'évaluer le délai dont il dispose pour demander lasuspension de ce marché ».

Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas déroger à cette transmission, car l’entreprisedispose d’un recours le référé précontractuel.

4 : le référé pré contractuelLe référé pré-contractuel est une procédure de contrôle et d’intervention efficace surla passation des marchés. Il est là pour empêcher qu’un marché ne soit conclu parl’administration en violation des règles de publicité et de mise en concurrence.

C’est une procédure communautaire transposée aux articles L.551-1 : qui s’appliqueaux marchés publics de « secteur classique » et aux conventions de délégation de service

26 Question écrite n° 26737 publiée dans le JO Sénat du 29/03/2007 - page 675

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

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public, et L551-2 du Code de justice administrative : qui porte sur la passation des marchéspublics de fournitures et de travaux intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, destransports et des télécommunications.

L’article L 551-1 dispose que le président du tribunal administratif ou son délégué peutêtre saisi :

« En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrenced’origine communautaire auxquelles est soumise la passation des marchés publics et desconventions de délégation de services publics.

Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure un contrat etqui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etatdans le département dans la cas où le contrat est conclu par une collectivité territoriale ouun établissement public local.

Le président du tribunal administratif doit être saisi avant la conclusion du contrat. Ilpeut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendrela passation d’un contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut égalementannuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées figurer dans lecontrat et qui méconnaissent les lesdites obligations.

Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressorten la forme de référés ».

Concrètement, le référé pré-contractuel peut être effectué par tout co-contractantévincé, soumissionnaires écartés, qui ont subi un éventuel préjudice. Ils doivent contesterle marché avant sa conclusion qui est considérée comme acquise dés que le pouvoiradjudicateur a apposé sa signature sur le contrat.

Le cas échéant, le juge de référé ne peut examiner la validité de la signature puisquecela relève d’un recours au fond27.

Il sanctionne le pouvoir adjudicateur s’il a commis une irrégularité dans la passationdu marché28 mais aussi s’il a exclu un candidat potentiel sans respecter les obligationsd’impartialité et d’égalité de traitements des candidats29.

D’où l’importance pour le pouvoir adjudicateur de veiller au respect des procéduresmais aussi à la conformité des pièces contractuelles.

B : les pièces contractuellesEn vertu de l’article 12 du code des marchés publics de 2006, le marché comporte plusieurspièces contractuelles indispensables à la bonne formation de celui-ci.

1 : le cahier des clauses générales1. le cahier des clauses techniques générales :

C’est un document facultatif qui fixe les dispositions applicables aux marchés portant surdes prestations de même nature. S’il est établi, le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé derespecter toutes les dispositions, mais il doit préciser les articles auxquels il déroge.

27 CE, 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes28 CE, 2 juillet 1999. SA Bouygues et autres.29 CE, 29 juillet 1998, Société Genicorp.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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1. le cahier des clauses administratives générales :

C’est la charte fondamentale des relations contractuelles entre les deux parties. Undocument qui fixe les dispositions administratives applicables au marché.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger à certains articles, mais comme précédemmentil doit préciser les articles auxquels il déroge.

Il existe 4 CCAG :

∙ CCAG fournitures courantes et services∙ CCAG travaux∙ CCAG prestations intellectuelles∙ CCAG marchés industriels.

2 : les cahiers des clauses particulières.1. le cahier des clauses techniques particulières

Il comprend l’ensemble des règles techniques nécessaires à l’exécution des prestationsprévues au marché dont il s’agit.

Cela permet au pouvoir adjudicateur de surveiller le déroulement du marché.C’est un document indispensable à la formation du marché.

1. 2. le cahier des clauses administratives particulières

Il est composé de l’ensemble des règles administratives et financières spécifiques aumarché. Il détermine les obligations contractuelles de l’attributaire du marché. C’estégalement un document obligatoire qui indique les parties contractantes, le comptableassignataire, les stipulations relatives au prix, aux règlements et aux garanties.

C : la notion de prixLe prix est la contrepartie monétaire payée par l’acheteur public en échange de la prestationpayée.

Le prix peut être initial c’est à dire fixé dans les pièces contractuelles du marché, maisaussi provisoire notamment lorsque le prix est indiqué à titre indicatif. Dans le second cas,le prix devient définitif qu’au moment de l’entrée en vigueur du marché.

Selon l’article 19 du code des marchés publics de 2006, seuls certains marchésnégociés peuvent faire l’objet d’un marché au prix provisoire.

C’est donc un marché très encadré juridiquement.Selon l’article 18, un marché peut être conclu sur la base d’un prix ferme qui, selon

l’évolution de l’environnement économique, peut être actualisé.C’est une notion qui reste différente des notions de prix ajustable et révisable :1. l’ajustement s’opère à partir du prix fixé dans le contrat de départ2. la révision est réalisée en fonction du coût réel de la prestation mentionnée dans

le marché.Le prix ferme est retenu pour garantir aux parties, aucune exposition à des aléas

majeurs, telle que l’évolution raisonnable des prix au cours de la prestation. Il est doncconseillé de faire une analyse brève de la situation économique.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 35

A contrario de cette situation, il est préférable de choisir soit un prix ajustable ourévisable.

Enfin dans le marché, le prix peut être unitaire ou forfaitaire. Il est dit unitaire quand ilest calculé en fonction des réelles unités livrées ou réalisées.

Le prix forfaitaire s’applique à l’ensemble de la prestation et ce quel que soit le nombred’unités livrées ou réalisées.

C’est un choix que réalise le pouvoir adjudicateur.La veille juridique est assurée aussi par des organismes compétents qui ont pour

mission principale de conseiller les collectivités.

Chapitre II : La veille juridique, un outil fondamentallors de passation des marchés

Les marchés publics sont complexes et font l’objet de nombreux contrôles. Au sein du codedes marchés publics de 2006, le titre V est destiné à établir les dispositions relatives àces contrôles. Ces derniers peuvent être assurés par la MIEM ( I ), par la commission desmarchés publics de l’Etat ( II ) et analyser par l’observatoire économique de l’achat ( III ).

I : la Mission Interministérielle d’Enquête sur les Marchés publics etles délégations de service public

La MIEM30 a été créée par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et la régularitédes procédures de marché modifiée par la loi Sapin du 29 janvier 1993.

C’est une commission qui vérifie la régularité et l’impartialité des procédures depassation des marchés et délégation de service public de l’Etat et de ses établissementspublics, des SEM d’intérêt national chargées d’une mission de service public, descollectivités locales et de leurs établissements publics et des SEM locales.

A : compositionLes membres et le Président de la mission sont désignés parmi les magistrats, lesfonctionnaires de catégories A et les officiers pour une durée de 4 ans renouvelable.

Ils occupent leur fonction par arrêté conjoint du Premier Ministre, du ministre de lajustice, du ministre de l’économie et des finances et éventuellement du ministre dont lemembre relève.

Le Premier Ministre et le ministre de l’Economie et des Finances ont un droit de saisinegénéral, comparé aux autres ministres qui eux, ne peuvent saisir la commission que si lemarché ou la délégation de service public concerne leur département ministériel.

Le Préfet peut également saisir la MIEM lorsque le marché ou la délégation a étéeffectué par une collectivité locale.

30 Articles 119 à 124 du code des marchés publics

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

36 Robert Cindy - 2007

Par l’article 7 de la loi du 8 février 1995, la Cour des comptes peut demander à la MIEMde mener des enquêtes.

Le Président de la mission peut saisir lui même la MIEM quand l’enquête effectuée surun marché, révèle des irrégularités vis à vis d’un autre.

B : les compétencesLa MIEM peut enquêter sur la préparation, la passation et l’exécution des marchés publicset conventions de délégation de service public.

Elle intervient tout d’abord à titre préventif en établissant les formalités à suivre afin quela procédure corresponde aux directives.

Elle n’a pas de pouvoir de sanction mais a un rôle répressif dans le sens où elle peutfaire constater les infractions, notamment les délits de favoritisme31.

Toute entrave à la réalisation de l’enquête est constitutive d’un délit d’opposition, envertu de l’article 8 de la loi du 3 janvier 1991, d’un emprisonnement de 2 à 6 mois et/ oud’une amende de 750 à 7500€.

Le résultat de son enquête n’est pas rendu à audience publique mais prend la formed’une ordonnance qui doit être motivée. Celle-ci est notifiée aux concernés qui peuventformer contre elle, un pourvoi en cassation non suspensif32.

Cet organe disparaît peu à peu, et fait de plus en plus place à la commission desmarchés de l’Etat.

II : La commission des marchés publics de l’EtatAnciennement la commission spécialisée des marchés, nouvelle notion entrée en vigueur

le 1er février 2005.Selon l’article 133 du code des marchés publics « cette commission fournit aux ministres

et autres pouvoirs adjudicateurs une assistance pour l’élaboration ou la passation desmarchés de l’Etat ».

A : compositionIl y a un Président de commission et deux vice-présidents nommés par arrêté du ministrede l’Economie et des finances. Ils sont nommés pour 3 ans renouvelables une fois.

A ces membres s’ajoute le rapporteur général de la commission ou de son représentantet du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression desfraudes ou de son représentant.

A ces membres permanents, d’autres membres peuvent intervenir selon le marché misen cause.

B : les compétences

31 Article 5 de la loi du 3 janvier 1991 : « les membres de la commission peuvent procéder à des visites en tous lieux, ainsiqu’à la saisie de documents, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du Président du tribunal de grande instance dans leressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d’un juge délégué par lui ».

32 Cour de Cassation, chambre commerciale, 8 juillet 1997, Sté York France Airchal contre MIEM.

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 37

Tous les marchés établis par l’Etat ou les établissements publics (autre que commercial etindustriel) dont le montant est de 6 000 000€ HT est envoyé à la Commission des marchéspublics de l’Etat avant l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence ou le lancement dela consultation.

Néanmoins l’article 5 du décret en date du 26 Novembre 2004 stipule que « lorsquela passation d’un marché présente un caractère d’urgence impérieuse résultant decirconstances imprévisibles pour » le pouvoir adjudicateur « et incompatible avec les délaisexigés pour la passation des appels d’offres ou des marchés négociés précédés d’unavis d’appel public à la concurrence, » il « peut prendre la décision motivée d’engager laprocédure sans saisir au préalable la commission de marchés publics de l’Etat ».

Une note de présentation doit être transmise à la commission, le règlement deconsultation, le projet d’avis à la publicité.

C’est également une commission de conseil, ainsi le pouvoir adjudicateur peut saisirla commission d’une demande d’avis.

C : le fonctionnementLes dossiers transmis à la commission font l’objet d’un premier examen par le secrétariatgénéral assuré par la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie etdes Finances. Une fois cet examen fait, le Président de la commission et ses deuxvices présidents peuvent décider de ne pas sélectionner le dossier, ou effectuer desrecommandations au pouvoir adjudicateur, ou inscrire le dossier à l’ordre du jour.

La décision donnée par la commission de ne pas sélectionner le dossier doit êtrecommuniquée au pouvoir adjudicateur dans un délai de 7 jours francs à compter de la dated’accusé de réception.

Les observations, recommandations ou réserves formulées par la commission vis à visdes pièces constitutives du marché, doivent être communiquées dans un délai de 7 joursfrancs à compter de la réception de ces documents.

Outre ces deux organes de contrôle, la Direction générale de la concurrence, de laconsommation de la répression des fraudes peut être saisie par une entreprise qui penseavoir été irrégulièrement rejetée.

La DGCCRF a pour mission de contrôler la régularité de passation des marchés publics,pour ce faire elle peut participer aux commissions d’appel d’offres. En cas de suspiciond’irrégularité, elle peut effectuer une enquête et enclencher une procédure coercitive.

Outre cet organe, il y a l’observatoire économique de l’achat qui comme son noml’indique a pour mission principale d’analyser la commande publique française.

III : l’observatoire économique de l’achat publicL’article 134 du code des marchés publics prévoit « qu’un observatoire économique del’achat public placé auprès du ministre chargé de l’économie rassemble et analyse lesdonnées relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique ».

Il effectue chaque année un recensement économique des achats réalisés par l’Etat,les EPIC, les collectivités territoriales, les entreprises et les SEM.

Il évalue l’impact des marchés publics sur l’activité économique du pays et éclaire lespouvoirs publics dans leur détermination de la politique économique.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

38 Robert Cindy - 2007

Ce sont des organes très importants car dans certains cas, ils permettent d’évitercertains recours.

Chapitre III : les différents recours contentieux lors dela passation des marchés publics

Lors de la passation des marchés publics, il est parfois constaté une irrégularité qui entraîneune non-conformité au code des marchés publics. Cet incident peut être pallié par unrèglement à l’amiable, les parties peuvent avoir recours à diverses procédures.

Il convient donc d’analyser tout d’abord les règlements non juridictionnels (I) et lesrecours possibles devant une juridiction (II).

I : les règlements non juridictionnelsIls sont essentiels, notamment parce qu’ils permettent de ne pas engorger les tribunaux etcette pratique va plus dans le sens du civisme. Ils permettent le dialogue comme le démontrela transaction (A), la conciliation (B) et l’arbitrage (C).

A : la transactionL’article 2044 du code civil définit la transaction comme « un contrat par lequel les partiesterminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Si le litige est d’ordre administratif, alors le contrat de transaction sera transmis à lajuridiction administrative33.

La transaction a un effet « d’éviction du juge »34, à en croire l’interprétation effectuéede l’article 2052 du code civil, la transaction a autorité de la chose jugée en dernier ressortet rend donc un recours juridictionnel irrecevable, s’il est antérieur.

La transaction ne peut jamais porter sur des questions d’ordre public car les personnespubliques ne peuvent pas être condamnées à payer une somme dont elles ne sont pasredevables.

Ainsi une transaction n’est valable que si elle vaut renonciation à toute action enjustice sur une base forfaitaire inférieure à la somme à laquelle la personne publique seraitéventuellement condamnée par le juge.

B : la conciliationLes parties en litige peuvent faire appel à un tiers, qui par son impartialité et neutralité vaproposer un règlement, les parties sont libres alors de le choisir ou non. Les parties règlentelles-même le litige de manière in fine.

L’article 131 du code des marchés publics de 2006, organise un comité de règlementamiable en matière de marchés publics.

33 CE Ass, Avis, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Haÿ-les-Roses.

34 Droit des contrats publics de François Lichère, page 117

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 39

Ce comité est composé de 6 membres parmi lesquels 2 magistrats administratifs, 2fonctionnaires et 2 personnalités compétentes par secteur d’activités. Il peut être saisi parle pouvoir adjudicateur ou le titulaire du marché.

Sa mission première est d’apporter une solution amiable et équitable, en vue deséléments de droit.

Cette conciliation peut être effectuée par le tribunal administratif, qui par la loi du 6janvier 1986, dispose d’une mission générale. Néanmoins le tribunal peut refuser d’exercerune telle mission, sa décision est dans ce cas in-susceptible de recours35.

C : l’arbitrageLes parties à un contrat s’engagent à soumettre à un tiers, un arbitre, un litige né du contratsoit par sa formulation ou par son exécution.

L’arbitrage est une procédure supplétive et ne s’impose que si le contrat la prévoit.La décision arbitrale a autorité de la chose jugée et à une exécution forcée qui suppose

que l’on ait obtenu du juge administratif un exequatur.Quand ces recours ne sont pas satisfaisant, il y a les recours juridictionnels.

II : les recours juridictionnelsIls sont de plusieurs ordres : préventif (A), et ceux qui démontrent la responsabilité de lacollectivité, celle-ci peut être dû à excès de pouvoir (B) ou en cas d’illégalité d’un acte (C)ou du contrat lui-même (D).

A : le référé précontractuelC’est un recours préventif qui permet une intervention rapide du juge. Il empêche laconclusion du marché quand les règles de publicités et de mise en concurrence sont nonconformes aux lois et normes européennes.

Ainsi si le pouvoir adjudicateur ne répond pas au candidat qui a été rejeté, alors qu’ila demandé par écrit les raisons de son évincement, cela peut être un motif de référéprécontractuel.36

Le juge compétent pour un tel recours est le Président du tribunal administratif ou lejuge à qui il a délégué sa compétence. Il est saisi par les parties du contrat : les particuliersou l’Etat à condition que ce ne soit pas lui qui ait conclu le marché).

Il peut ordonner à l’auteur du manquement de palier son erreur en se mettant enconformité avec les dispositions nationales et européennes et de suspendre la passationdu marché public, et d’abroger les obligations contraires qui se trouvent dans le contrat.

De même par l’article L 22 du code des tribunaux administratifs, le Président peutimposer le différé de la signature, dans un délai maximum de 20 jours, jusqu’à ce que laprocédure se termine.

Par conséquent, le Président administratif dispose de 4 pouvoirs :

∙ le pouvoir d’injonction35 CE, Ass, 23 juin 1989, Veriter36 CE, 21 Janvier 2004, Sté Aquitaine Démolition.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

40 Robert Cindy - 2007

∙ le pouvoir de prononcer le sursis à exécution∙ le pouvoir de suppression dans le projet de contrat de clauses illégales∙ le pouvoir de différer la signature du contrat.

B : le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du marchéLes parties à un contrat ont la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoircontre l’acte détachable37, néanmoins ce recours ne serait pas recevable contre les contratsconclus par une personne publique38.

Le recours pour excès de pouvoir est irrecevable s’il est formulé contre le contrat lui-même, car il est possible aux parties de demander au juge, la nullité simple du contrat39.

De même, les parties ne peuvent pas demander l’annulation des décisions prises unefois le contrat exécuté40 contrairement aux agents publics contractuels qui peuvent attaquerles décisions mettant fin à leur contrat41.

Par conséquent, toute personne lésée par un acte unilatéral antérieur à la conclusiondéfinitive du contrat administratif et détachable de ce dernier mais aussi par un acte relatifà son exécution peut en contester la légalité devant le juge de l’excès de pouvoir, si ellea intérêt à agir.

Si l’acte détachable est annulé alors il est considéré comme n’avoir jamais existé, c’estl’effet rétroactif.

Quant au contrat, l’annulation de l’acte détachable peut entraîner sa nullité sil’annulation a été prise en raison des clauses contractuelles illégales.

Par contre si l’acte détachable a été annulé parce qu’il avait un vice propre alors,le contrat n’est pas atteint par cette nullité. Néanmoins si l’acte concerne directement lecontrat, alors ce dernier peut être annulé : ex : l’annulation de l’acte de passation du contratentraîne l’annulation de l’acte détachable.

Il semble avoir eu un bouleversement dans cette pratique, à en croire la lecture faitepar le Conseil d’Etat le 16 juillet 2007. « Après la conclusion du contrat, le concurrent évincén’est plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables

qui en sont détachables 42 ». Il a désormais la possibilité de faire un autre recours…

C : le recours des tiersUne fois le contrat signé, seul un recours indemnitaire était ouvert aux candidats évincés,désormais ces derniers peuvent former en plus de celui-ci, un recours de pleine juridiction,contestant la validité ou certaines clauses du contrat.

« Le concurrent écarté a un délai de 2 mois à compter de l’accomplissement desmesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois

37 CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre38 CE, 14 mars 1997, Cie d’Aménagement des coteaux de Gascogne

39 CE, 5 avril 1940 Gay.40 CE, 20 février 1868, Guoguelot41 CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau42 CE Assemblée, 29 juin 2007, req n° 291545

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 41

la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, dans le respect des secrets

protégés par la loi » 43 pour former ce pourvoi.

S’il y a réellement un vice entachant la légalité du contrat, le juge doit en sa libreappréciation :

∙ prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines ses clauses, ou∙ décider de la poursuite de son exécution, sous réserve éventuelle de mesure de

régularisation, de la part de la collectivité contractante, ou∙ accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, ou∙ annuler totalement ou partiellement le contrat

Cette nouvelle possibilité qui s’offre aux candidats est une sorte de référé suspension, quine pourra s’appliquer aux contrats où la procédure de passation est postérieure au 16 juillet2007.

C’est un revirement qui va dans le sens du Code des marchés publics 2006, où ilest exprimé la volonté de responsabiliser de plus en plus les collectivités en matière depassation des marchés. En effet, la collectivité doit bien garder en tête qu’il faut toujoursjustifier le choix des candidatures, définir de manière précise pourquoi tel candidat n’a pasété retenu.

Cela évitera bien des ennuis.

D : l’action en responsabilité extra-contractuelle.Action possible en cas de faute de la personne publique. Il s’agit d’apporter la preuve dela responsabilité de la personne publique pour illégalité d’un acte relatif à la conclusion dumarché.

C’est une action établie le plus souvent par un candidat évincé, qui espère pouvoirobtenir réparation du préjudice subi par son élimination.

Il existe donc trois hypothèses :

∙ soit le pouvoir adjudicateur a éliminé de manière illégale le candidat, mais cela n’estpas important en soi, puisque de toute façon il n’aurait pas obtenu le marché. Dansun tel cas le juge ne reconnaît pas le droit à réparation. 44

∙ soit le pouvoir adjudicateur a bien commis une illégalité dans le refus de lacandidature de l’entreprise, celle-ci a donc subi une perte de chance et veut obtenirréparation. Le juge lui obtiendra alors des dommages et intérêts afin de couvrir lesfrais pécuniaires engendrés par l’entreprise pour concourir.45

∙ L’illégalité est bien réelle, et sans elle le candidat aurait pu être l’attributaire dumarché. Dans une telle situation, le candidat peut prétendre à l’indemnisation partielleou totale du manque à gagner.

E : la responsabilité extra-contractuelle de la personne publique pour illégalité du contrat.L’illégalité apparaît au moment de la signature du contrat par la personne publique et

empêche la bonne exécution de celui-ci.

43 Cf : gazette des communes du 17 juillet 2007.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

42 Robert Cindy - 2007

C’est une responsabilité quasi-délictuelle de l’administration qui est souvent refuséepar la faute de l’attributaire du marché, mais rarement excusée par l’ignorance de laréglementation46.

Chapitre IV : Les obligations résultant de la passationdu marché

Les parties au contrat ont des obligations réciproques :Les contrats sont conclus intuitu personae ce qui signifie que le titulaire du marché doit

exécuter personnellement la prestation prévue au marché. Il ne peut cesser sa prestationsans accord du pouvoir adjudicateur.

Néanmoins, la sous-traitance peut être parfois autorisée c’est pourquoi il convientd’approfondir cette notion (I), tout en insistant sur les pouvoirs dont dispose le pouvoiradjudicateur (II) notamment en matière de sanction (III).

I : les obligations relevant du tributaire du marché publicCertes la sous-traitance peut être un moyen de recours (A) mais ce qui est primordial estle respect des délais (B).

A : la sous-traitanceSi l’on se réfère à la loi du 31 décembre 1975, et à l’article 6 de la loi du 11 décembre2001 dite loi MURCEF « la sous-traitance serait l’opération par laquelle un entrepreneur (letitulaire du marché) confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personneappelé sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie dumarché public conclu avec le maître d’ouvrage ».

Par cette définition, il est loisible de constater l’apparition de trois protagonistes : lemaître d’ouvrage, l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Par conséquent, il y a deux contrats : celui conclu entre le maître d’ouvrage etl’entrepreneur principal, et celui passé entre ce dernier et le sous-traitant. Quant au derniercontrat, il convient de préciser que celui-ci est régi par le droit privé car il s’agit decontractualiser une obligation de faire et une obligation de résultat47.

Toutefois, le juge administratif est compétent si le litige est relatif au paiement directdu sous traitant.

Le choix du sous-traitant doit se faire par l’entrepreneur avec le consentement du maîtred’ouvrage.

Le maître d’ouvrage peut refuser catégoriquement la sous-traitance dans deux cas :

∙ lorsque le sous-traitant fait l’objet d’une condamnation pénale lui interdisant d’obtenirdes commandes publiques.

∙ Lorsque le titulaire a nanti ou cédé la part de créance correspondant à sa prestation.46 CE, 11 février 1972, OPHLM du Calvados47 Cass, 3ème Chambre Civile, 3 Juin 1992, Société atlantique de travaux « les maisons Lara ».

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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurspublics…

Robert Cindy - 2007 43

Le maître d’ouvrage vérifie les qualités du sous-traitant. Dans un tel cas, soit le titulaire dumarché propose un nouveau candidat, soit il renonce à la sous-traitance.

Lorsque le titulaire du marché veut souscrire à la sous-traitance, il doit choisircorrectement son sous-traitant car comme le stipule l’article 113 du code des marchéspublics, il est pleinement responsable de l’exécution faite par son prestataire.

En cas de litige, le pouvoir adjudicateur ne peut mettre en jeu la responsabilitécontractuelle d’un sous-traitant.

Dans l’éventualité où le pouvoir adjudicateur garde le silence pendant 21 jours, àcompter de la date à laquelle le titulaire du marché l’a averti de l’éventuel recours à un sous-traitant, l’article 114 du code des marchés publics considère que ce silence vaut acceptationet agrément des conditions de paiement de ce dernier.

La demande de sous-traitance ne peut faire l’objet d’une sous-traitance totale en

marchés publics comme le précise l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975.Si le sous-traitant est accepté par le pouvoir adjudicateur, il est alors payé par le maître

d’ouvrage du marché dont le montant est de 600€ TTC minimum, conformément aux articles115 et 116 du code des marchés publics.

Il est possible que l’entrepreneur ait recours à plusieurs sous-traitants, dans ce cas, ilssont classés en cascade. Ce rang a beaucoup d‘importance quant à la rémunération.

Ainsi les sous-traitants de second rang et suivants, peuvent intenter une action directecontre le maître d’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas dans le mois suivant aprèsavoir été mis en demeure48.

Cette action directe ne peut porter que sur les prestations stipulées sur le contrat desous-traitance.

B : le respect des délaisQu’il y ait sous-traitance ou non, l’entrepreneur s’engage à réaliser la prestation dans undélai convenu avec le maître d’ouvrage. Ce délai commence dès la notification du marché.

Si l’exécution des prestations est interrompue par des intempéries49 ou événementsimprévisibles, le délai d’exécution est prolongé d’un nombre égal de jours à celui durantlequel le travail a été interrompu.

Dans un tel cas, l’entreprise titulaire dispose d’un mois à compter de la survenance del’intempérie (10 jours pour les marchés publics de fournitures courantes et marchés publicsde services) pour avertir le pouvoir adjudicateur de l’interruption des travaux.

Si les travaux tardent et qu’à la date à laquelle ils étaient censés être finis, ils sontinachevés alors le pouvoir adjudicateur doit conclure un avenant, prendre la décision depoursuivre les travaux ou infliger des pénalités.

II : les obligations relevant du pouvoir adjudicateur

48 Article 12 de la loi du 31 décembre 197549 articles L 731-1 à L 731-13 et R 731 à R 731-13 du code du travail : « conditions atmosphériques et les inondations lorsqu’elles

rendent effectivement l’accomplissement du travail dangereux ou impossible eu égard soit à la santé ou à la sécurité des travailleurs,soit à la nature ou à la technique du travail à accomplir ».

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

44 Robert Cindy - 2007

L’entreprise retenue par le pouvoir adjudicateur doit exécuter l’ouvrage conformément à cequ’il a été décrit dans le marché public.

Pour les marchés publics de travaux, il est alors assorti d’une obligation de résultat.Pour respecter au mieux cette dernière, il doit se procurer les matériaux nécessaires etengins les mieux adaptés à la réalisation du produit.

Pour les marchés publics de fournitures, l’entrepreneur a une obligation de résultat àatteindre : mettre à dispositions les fournitures demandées par le pouvoir adjudicateur dansle délai imparti.

Selon l’article 2 de la loi du 12 juillet 1985, le maître d’ouvrage doit effectuer uneétude quant à la faisabilité et opportunité de l’opération, déterminer sa localisation, définir leprogramme, fixer l’enveloppe prévisionnelle, financer l’opération, et bien sûr choisir le modede réalisation (appel d’offres ouvert, restreint etc).

Lors de la réalisation du projet, le maître d’ouvrage contrôle le chantier et en informele maître d’œuvre.

Cela peut paraître inutile de le préciser, mais le pouvoir adjudicateur a l’obligation depayer l’entrepreneur et ce même s’il a réalisé des travaux non prévus au marché maisindispensables à la réalisation de l’ouvrage.

Le pouvoir adjudicateur dispose surtout d’un grand pouvoir de sanction, ce qui confortebien ses rôles de direction et de contrôle.

III : le pouvoir de sanctionSi l’entrepreneur ne respecte pas ses obligations contractuelles, le pouvoir adjudicateur ala possibilité de le sanctionner. Ces sanctions peuvent être de deux ordres : pécuniaires(A) ou coercitives (B).

A : les sanctions pécuniairesLes sanctions pécuniaires sont des sommes d’argent forfaitaires ou non, que l’entrepriseest tenue de verser au pouvoir adjudicateur. Notamment lorsqu’il y a non-respect d’unedisposition contractuelle, comme un retard dans l’exécution de la prestation.

Une telle sanction est prise par le pouvoir adjudicateur, il faut que cette possibilité soitincluse dans le marché. De même, cette sanction pécuniaire ne peut être appliquée quesi le pouvoir adjudicateur a précédemment mis en demeure le titulaire du marché, et quecelle-ci n’a eu aucun effet.

Néanmoins, ces sanctions ne peuvent être appliquées s’il s’avère que la faute a étécommise par le maître d’ouvrage50, ou par l’architecte.

Ces pénalités s’appliquent dès le jour où l’ouvrage était censé être fini (date prévuedans le marché public), et s’arrête une fois la prestation livrée.

B : les sanctions coercitivesCes sanctions sont fondées selon les prérogatives de puissance publique. Ainsi le pouvoiradjudicateur peut mettre en régie l’entrepreneur c’est à dire le dessaisir (en cas de faute

50 CE, 28 janvier 1976, Société des ateliers Delestrade Ramser, Comité réunis et autres.

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grave), jusqu’à ce qu’il retrouve ses facultés. Si tel n’est pas le cas, alors le marché publicpeut être résilié.

De même, par ces prérogatives de puissances publiques, le pouvoir adjudicateur a lapossibilité de prendre des sanctions résolutoires, c’est à dire qu’il met un terme au contrat.Ces sanctions ne peuvent être prises que s’il y a eu précédemment une mise en demeurequi est écrite et assortie d’un délai d’exécution.

Cette résiliation ne vaut que pour l’avenir, et peut revêtir deux formes :

∙ la résiliation simple : consiste à faire supporter les conséquences de la décision aupouvoir adjudicateur.

∙ La résiliation avec réadjudication à la folle enchère : le titulaire du marché, désormaisdéfaillant, doit assumer les conséquences d’une nouvelle passation du marché public.

∙ C’est une sanction qui ne peut être prise que si elle a été stipulée dans le marchépublic soit dans le CCAG.

L’application de telles sanctions conduit le pouvoir adjudicateur à respecter la notionde proportionnalité entre la gravité de la sanction et celle de la faute commise parl’entrepreneur. Ce principe est contrôlé par le juge administratif.

Conclusion de la partie 1 :Cette partie est conséquente, très théorique, mais très importante. Elle permet de resituerle sujet dans son contexte et d’en apprendre d’avantage sur son évolution.

Lors des recherches de textes, de jurisprudence, d’appréciation, il a été constaté quec’est une science qui n’est pas encore stabilisée. Cela risque d’être le cas tant que l’Europeaura le pouvoir d’imposer ses directives.

Il serait d’ailleurs logique que le législateur revoie sa pyramide des normes, celle deHans Kelsen semble désuète.

Cette dernière avait pour objectif de : « dégager le droit de ses fondements idéologiqueset moraux, pour n'en faire qu'une technique de régulation, une pure technique au service

de l'État laïc 51 ».

Il établit donc la hiérarchie des normes représentait ainsi :

51 Cf : http://www.denistouret.fr/ideologues/Kelsen.html

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

46 Robert Cindy - 2007

Se pose la question de la place du droit communautaire, le Conseil Constitutionnela dans sa décision du 10 juin 2004 : « Loi pour la confiance numérique », estimé que :« la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigenceconstitutionnelle à laquelle il ne pourrait faire obstacle qu’en raison d’une dispositionexpresse contraire de la Constitution ».

Cela signifierait-il que le droit européen serait supérieur à la Constitution française ?à l’heure actuelle la jurisprudence Sarran Levacher du 30 Octobre 1998, est toujoursen vigueur. Le Conseil d’Etat rappelle que « la suprématie conférer par l’article 55 auxengagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions denature constitutionnelle ».

Par conséquent, la Constitution garde son premier rang, mais l’influence européenneest tellement forte, qu’il se peut qu’il y ait d’autres modifications en droit des marchés publics,et ce pour une meilleure harmonisation des 25.

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

Robert Cindy - 2007 47

Partie II : Malgré l’entrave, l’obstinationdes acheteurs pour une meilleurecommande publique

Chapitre I : La notion des achats au sein de lacollectivité voironnaise.

Il y a une distinction à faire entre les notions d’achat public, de commande publique etde marché public. Cela semble difficile à faire, le législateur devrait peut être préciser lesdéfinitions. Mais en attendant la notion d’achat est difficile à cerner mais pas immuable d’oùl’application restrictive de la notion (I), telle qu’elle devrait être appliquée et la manière dontelle évolue à Voiron (II).

I : Une application restrictive de la notion.L’objectif du stage fut de réaliser un diagnostic sur l’achat public, celui-ci s’est fait sur labase du diagnostic organisationnel réalisé au mois de décembre.

Il a été réalisé différents entretiens avec les gestionnaires de l’achat. Il est d’ores etdéjà possible de remarquer que les agents de la collectivité ne se considèrent pas commedes acheteurs mais des gestionnaires. La question : pourquoi ? a donc suscité l’intérêt.

Un acheteur c’est celui qui analyse le besoin, au sens des agents de la commune, oreux, ils ne font que « passer » des bons de commandes. Puis l’acheteur a la réputation de nevouloir faire que des économies, sans réellement prendre en compte le besoin de chacun.Or, c’est tout autre, l’acheteur est avant tout, là pour écouter les besoins, les comprendremais aussi les analyser, certes dans le but de faire des économies mais ce n’est pas là sonobjectif principal. Il se base sur la notion de rapport qualité prix et l’offre la plus avantageusene fait pas forcément référence au prix mais aussi aux garanties qui en découlent.

Il est vrai que c’est une profession méconnue des collectivités, puis l’acheteur estconsidéré aussi comme celui qui « fouille », celui qui contrôle. Il n’en est rien, certesil contrôle, mais c’est surtout pour se donner une idée globale du fonctionnement desdépenses, parce qu’avant de proposer de faire des économies, il faut analyser l’achat enlui-même.

C’est par un travail rigoureux, par une analyse approfondie du Grand livre budgétaire,qu’il est possible de faire faire des économies, en proposant par exemple, les achatstransversaux.

Par conséquent il n’y aurait qu’un acheteur : la responsable de la cellule achat, qui nese considère pas comme tel.

Il paraît donc substantiel de revenir sur cette notion d’acheteur public : « un acheteurserait une personne de droit public, qui utilise les deniers publics pour acheter des

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

48 Robert Cindy - 2007

fournitures, commander des services et faire faire des travaux en respectant le Code des

marchés publics 52 ».

Au regard de cette définition, le personnel de Voiron qui se dit gestionnaire est aussiacheteur, puisque il recense ses besoins par lors de la préparation budgétaire de manièreglobale et parfois approximative.

Cette notion de gestionnaire tend à évoluer vers la notion d’acheteur, tout est questionde pratique.

II : Une application fluctuante.Afin de comprendre l’impact qu’a pu avoir le Code des marchés publics 2006, sur lacollectivité, il a été établi des entretiens directifs53, les réponses ont fait l’objet d’unesynthèse.

Voici donc, ce qu’a révélé le questionnaire :

52 Définition à mon sens.53 Questionnaire en annexe.

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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L’achat publicConnaissancesThèmes abordésAccrues Moyennes Pas du tout

Réflexions

Notion de l’achat public x Notion du besoin pasvraiment prise en compte

L’achat au sein de la Mairie x L’achat est trop centralisé,manque de guide interne, deformalisme

Distinction entre marchépublic, achat et commandepublique

x Aucune distinction n’est faiteentre ces 3 notions

L’interventionnisme de l’UnionEuropéenne

x Pas d’opinion, pas de grandintérêt manifeste pour le cmp2006.

Evaluation des besoins x Notion prise en compte maisdifficile à réaliser car contexted’urgence

Utilisation d’outils x Pas de cartographie, pasde tableaux de bord (sauffinanciers)

Application de l’article 53 x Application même si pastoujours cohérente et pourêtre en adéquation avec l’élu

Fréquence des achats x Ils sont fréquents et surtoutspontanés

Fourchette des seuils x Pas de pratique dusaucissonnage

Evolution des achats x Difficile à cerner l’évolution,dent de scie

Notion de contrat x L’existence d’un lien juridique

écrit ne paraît pas commeune évidence

Acte d’engagement x Le bon de commande faitoffice d’acte d’engagement

Cahier des charges x Il est rédigé mais pas toujoursen conformité avec l’achat,surtout en cas d’urgence ouquand c’est l’entreprise quisuscite le besoin

Notion de protection del’acheteur par le biais desclauses

x En matière de formalisme, ily a un souci. La protectiondu gestionnaire n’est pasassurée, un juriste serait unplus.

Désir de formations x Plus de formations en matièred’achat seraient nécessaires

Le CMP 2006 x Manque detransparence Difficile àcerner Accor cadre ?

Veille juridique x La peur du candidat évincéest bien présente

Recours en cas de litige x Consultation faite auprès deMme Devic

Accord cadre x La formation qui a eu lieu,déconseille cette pratique

La négociation x Difficile à cerner La dématérialisation x C’est bien, mais cela évince

t-il pas des candidatspotentiels ? Est-ce à nous desensibiliser les entreprises?

Mutualisation des besoins x Grande demande,entre grand angle et lacommunication. CCAS et lecarburant

Délégation des compétencesen matière d’achat

x Déléguer oui mais pas tout,déléguer juste le formalisme

Réunion avec leshomologues

x Oui trimestriellement mais encompagnie d’un juriste

Un acheteur au sein de lamairie

x Oui s’il reste à sa place, maisil voudra tout faire donc pas lebienvenu au sein de la Mairie

Avenir de la Mairie x Meilleure coordination entreles services et présenced’un juriste pour gérer lecontentieux

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

50 Robert Cindy - 2007

Ce questionnaire reflète bien la méconnaissance des agents, du code des marchéspublics. Paradoxalement, il est remarqué que les gestionnaires veulent garder le monopolesur leurs achats et sont réticents à l’éventuelle arrivée d’un acheteur.

Il réside une réelle difficulté dans la compréhension de l’achat, certains gestionnairesconsidèrent que l’achat se traduit par la signature se bons de commande, d’autres àl’établissement du DCE. Mais quant il est question d’analyse du besoin, les réponses sontparfois curieuses, et il n’est pas rare d’entendre « le besoin est nécessité par l’entreprise »,ce qui assez surprenant.

Afin de sensibiliser les gestionnaires au pratique de l’achat, les formations sur lesujet semblent être la solution. C’est une démarche dans laquelle se dirige peu à peu lacollectivité, le plus difficile étant de sensibiliser tous les gestionnaires. Certains considèrentque les formations sont une perte de temps et qu’ils ont mieux à faire. Seule la pratique duCode des marchés publics, démontrera l’importance de ces formations.

Néanmoins, les agents de Voiron ne sont pas si réfractaires que ça, puisqu’il y a eudes accords cadres de passés.

Chapitre II : La mise en place d’accords cadresLes accords cadres sont la grande nouveauté du Code des marchés publics, il n’est pasfacile pour les acheteurs de comprendre en quoi consiste la procédure et encore moins dela mettre en place. Les formations sont donc importantes dans l’installation de nouveauxoutils au sein de collectivité. Faire le point sur ces procédures semble important (I) ainsi qued’analyser les craintes de celle-ci par les acheteurs (II).

I : la nécessité d’une mise au point

Si l’on se reporte à l’article 1er du Code des marchés publics de 2006, les accords cadressont :

« Les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 du CMP2006 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termesrégissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce quiconcerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».

Concrètement il peut être affirmé que les accords cadres s’apparentent à unréférencement d’entreprises.

Afin de bien identifier l’impact de la passation d’accords cadres par les collectivités, lecode des marchés publics s’est vu complété par une circulaire du 30 mars 2007.

Celle-ci a principalement 3 objectifs :

∙ celle des conditions d’attribution des marchés subséquents∙ celle des modalités de conclusion des accords cadres et des marchés subséquents∙ celle de leur transmission en préfecture.

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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L’attribution des marchés subséquents n’impose pas l’intervention de la Commission d’appeld’offres, cependant son avis est recommandé pour les marchés subséquents d’un montantsupérieur à 210 000€ HT.

La circulaire précise aussi que l’exécutif local doit signer le marché même s’il estinférieur au seuil de 210 000€ HT. Une délibération est donc nécessaire à chaque marché,toutefois celle de l’accord cadre peut être jumelée avec celle du premier marché.

Quant au contrôle de légalité, les marchés subséquents inférieurs à 210 000€HT sontexemptés de ce contrôle puisqu’ils peuvent être passés sans formalité préalable.

L’accord cadre n’est donc pas une révolution en soi, notamment parce qu’il peut êtredéfini comme un « mixage » entre le référencement d’entreprises et une consultation simple.Cependant les gestionnaires ne semblent pas accueillir ce nouveau type de passation avecenthousiasme, mais plutôt avec du recul.

Certains considèrent que c’est tout simplement une perte du temps, et cela peut l’êtresi la définition des besoins n’est pas correctement établie au préalable.

Parce que la clé de la réussite d’un accord cadre est la définition de son besoin, car ifaut déterminer les critères de sélection et d’attribution des éventuels candidats. Ce n’estpas tout de dire : « nous avons besoin d’agents de sécurité », non, il faut au préalable définirle genre de soirée (il faut adapter la tenue des agents en conséquence), les horaires detravail : de jour, de soirée ou de nuit.

Cependant, l’accord cadre apporte une souplesse non négligeable dans la définitiondes besoins, car certes, il faut le définir (comme dans tous marchés) dans son objet maispas dans le temps. C’est à dire que l’accord cadre permet de faire une consultation simpledes entreprises référencées seulement quant le besoin survient. Cela garantit donc unerapidité accrue que les autres marchés ne peuvent garantir puisqu’il y en amont toute laprocédure à mettre en place.

C’est donc un critère non négligeable, et c’est ce qui fait la force de l’accord cadre.Au sein de la collectivité voironnaise, il n’a pas été immédiatement bien accueilli, il

convient d’analyser la cause.

II : les accords cadres, une entrée difficile à VoironLors des entretiens directifs, la question des accords cadres a été posée. Certains agentsavaient comme un « goût amer » de cette pratique, et cela parce qu’une des formations àlaquelle ils avaient assistés, déconseiller ce mode de passation.

Par la théorie apprise au cours du master, il a été conseillé de revoir ce jugement, unpeu trop catégorique.

Un mot d’ordre avait été appris : « l’analyse du besoin n’est pas parfaite, pensez : accordcadre ». C’est ainsi qu’il y a eu six accords cadres de passer de mai à juillet.

Ce fut un travail fort intéressant, puisqu’il constituait les prémisses de l’accord cadrevoironnais, et démontrait que les agents ne sont pas immuables.

Il y a eu des marchés de trois types :

∙ conception – impression∙ location instruments de musique, vidéo, lumière∙ sécurité (agents)

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Chacun de ces accords cadres ont permis d’apprendre les rouages de l’achat public, ce futfort intéressant et c’est à permis de conforter l’idée d’être acheteur public.

Chaque accord cadre est spécifique, l’impression exige de se renseigner sur lesnormes, sur l’utilisation du papier, le développement durable est un facteur très importantdans ce type de marché.

La location d’instruments demandent une étude approfondie du bordereau de prix, caravant de faire un accord cadre, il faut s’assurer que des entreprises peuvent y répondre,et surtout qu’il y en est au minimum trois, afin de ne pas être frappé de délit de favoritismeou d’appel d’offres infructueux.

Quant à l’accord cadre de sécurité, il faut bien définir le besoin, comme en témoigneune anecdote : « une collectivité demande un agent de sécurité avec un chien, sans penserà préciser la race du chien, lors de la prestation l’agent est bien présent, son chien aussimais c’est un basset, soit un chien qui n’inspire pas la crainte ». Anecdote qui démontrebien l’importance de la définition du besoin.

Une telle étude permet également de mutualiser les besoins, et ce dans uneproblématique de l’optimisation de l’achat où l’objectif principal est de faire des économies.

Chapitre III : L’étude des éventuels marchéstransversaux

L’objectif du stage était avant tout de faire faire des économies à la collectivité. Avant touteschoses, il faut recenser les outils dont dispose la commune. Il y a bien une cartographie,celle-ci ne se projette pas sur le long terme, ce qui est regrettable.

Les tableaux de bord sont existants mais pas connus de tous et plutôt localisés auservice financier.

Il a donc fallu travailler essentiellement à partir du Grand livre budgétaire et de lanomenclature.

il a donc été établi un tableau récapitulatif de certaines dépenses.Les familles concernées sont :

∙ 27F01 : la location de linge (I)∙ 29P02 : les frais d’impression et de conception (II).

I : la location de linge, vers un marché transversalPlusieurs services sont concernés, mais en ce qui concerne l’achat du linge, notammentpour le service technique qui est le plus gros consommateur, il s’agit essentiellementd’acquisition.

Il est donc préférable de s’attarder sur l’entretien du linge, le service de nettoyage. Auregard du budget primitif de l’année 2007, cela concerne différents services :

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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les services généraux administratifs 15 000€le centre technique 1200€le service du personnel 300€le service cimetière 1350€Logistique festivités 1500€la police municipale 500€

l’enseignement du 1er degré 19300€le restaurant scolaire 1500€le scolaire 9100€le service culturel 14000€l’école de musique 4300€la médiathèque 1268€la bourse du travail 800€le foyer léo lagrange 155€la salle de sport 4600€Gymnase salle des sports 200€Gymnase henri chautard 1000€Gymnase barcelone 300€la piscine 1500€le centre nature chirens 500€les cations jeunesses 1000€le service des habitants 1200€le centre social béraudier 550€la crèche du parc 900€la crèche familiale 100€la mini crèche 200€la halte garderie 150€le jardin d’enfants 55€le service espace verts 300€les foires et marchés 10000€

92828€Vu la somme conséquente que cela représente, il est possible d’établir un marché

transversal pour la location et l’entretien du linge.Selon le grand livre des nomenclatures et de la famille 27F, les principaux services

concernés sont :

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Administration générale Commande etnettoyage detorchons

1299.58€

Police municipale Pressing 151.29€Technique Entretien vêtement

de travaux2348.27€

Cimetière Entretien et locationlinge cimetière

13026.62€

Technique Entretien et locationvêtement

11615.98€

Cimetière Location linge etmatériel

128.24€

28570.34€Il serait donc judicieux de mettre en place un marché transerversal de type

« mapa » (procédure adaptée) alloti en 4 lots :

∙ location de linge∙ location de vêtement de travaux∙ nettoyage à sec∙ nettoyage pressing

II : L’hypothèse d’un marché transversal efficace : les fraisd’impression

Récapitulatif général article

nomenclatureobjet de la dépense service

concernémandaté

29P02 plaque en plexiglas scolaire 173,42ensembleunique deprestationshomogènes

29P02 modification de date sur bannières guttin 114,82

29P02 graphique affiche et charte buisson 222529P02 conception programme voiron buisson 777,4

réalisationrécurrentedeprestationshomogènes

29P02 plan salle de combat urbanisme 29,24

réalisationcontinuesdeprestationshomogènes

29P02 contrats d'entretien mastrodicasa 471,1

29P03 impression carnet de bonneconduite

sailler 893,41ensembleunique deprestationshomogènes

29P03 impression carnets 20 tickets guttin 448,5

29P03 liasses heures supplémentaires devic 462,85réalisationrécurrente

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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29P03 cartes de visite devic 1158,92de

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

56 Robert Cindy - 2007

29P03 sauvegarde cd lafaurie 2176,1829P03 travaux d'impression pour doc lafaurie 873,0929P03 formulaires attestation giroud 150,729P03 impression fiches giroud 229,429P03 conception cartes postales communication 822,929P03 cartes de visites communication 191,3629P03 impression 167,44 217,6129P03 cartes de félicitation communication 287,0429P03 impression communication 523,2829P03 menus restaurant scolaires communication 550,1629P03 impression brochure voiron communication 029P03 impression plaquette communication 2194,6629P03 impression de 45 affiches communication 669,7629P03 impression de plaquette communication 2260,4429P03 calendrier carte postale communication 769,0329P03 cartes postales VEL communication 029P03 impression de 750 exemplaires communication 167,4429P03 carte de correspondance communication 71,7629P03 impression journal interne communication 167,4429P03 impression 13200 exemplaire communication 8245,2229P03 impression carton d'invitation communication 328,929P03 impression vip communication 167,4429P03 impression 1600 flyers communication 382,7229P03 assemblage et mise sous film communication 932,8829P03 réimpression plaquette prommo communication 1686,3629P03 impression plaquette action communication 2140,8429P03 impression 17 000 enveloppe communication 1443,5729P03 impression 12 200 brochure communication 5621,229P03 impression carton d'invitation communication 179,429P03 impression carte postale communication 1044,1129P03 entête LDV communication 7893,629P03 impression plaquette communication 179429P03 invitation diverCité communication 245,1829P03 impression de 250 cartons communication 245,1829P03 impression des 14 panneaux communication 711,6229P03 carte invitation DiverCité communication 281,0629P03 carnet bouché 311,3829P03 cartes scolaire 141,1329P03 impression charte graphique scolaire 464,0529P03 copies couleurs scolaire 55,9729P03 conception programme jazz buisson 59829P03 5000 dépliants jazz voiron buisson 562,1229P03 900 invitations buisson 187,7729P03 600 invitations 2 volets buisson 304,9829P03 impression 45 affiches buisson 633,8829P03 impression 30 000 plaquettes buisson 3824,229P03 12 affichettes voiron buisson 308,5729P03 7000 dépliants buisson 777,429P03 500 cartes format buisson 334,8829P03 impression numérique à solva buisson 289,3129P03 500 cartes invitation buisson 364,7829P03 impression A4 bordenet 3929P03 affiches A3 bordenet 47,8429P03 affiche concert bordenet 50,2329P03 programme A3 bordenet 96,8829P03 affiches musique bordenet 50,8329P03 affiche couleur bordenet 53,8229P03 graphisme plaquette bordenet 273,4529P03 impression plaquettes bordenet 459,6229P03 conception affiche bordenet 273,4529P03 impression affiche bordenet 52,0929P03 affiche musique bordenet 43,0629P03 impression bordenet 441,3229P03 affiche bordenet 179,429P03 A5 peyret 47,8429P03 tarif peyret 41,8629P03 marques pages peyret 397,5829P03 repiquage peyret 59,829P03 médiathèque peyret 430,3229P03 mise en page et impression peyret 3079,729P03 impression peyret 43029P03 impression livres écoles peyret 255,0529P03 impression trimestrielle peyret 43029P03 impression 1500 exemplaires peyret 10029P03 impression invitation peyret 902,9829P03 impression coup de cœur peyret 75029P03 affiche carton buisson 562,1229P03 impression livres écoles buisson 4290,0529P03 enveloppe musée buisson 2955,3229P03 impression 500 livres buisson 4290,0529P03 10 000 billets gratuits buisson 364,8429P03 lecture correction buisson 358,829P03 tirage plan buisson 2,8529P03 impression buisson 10029P03 dépliant buisson 430,5629P03 impression ticket piscine sport 1416,0629P03 carnet 20 ticket sport 269,129P03 impression 5000 dépliant boccard 705,6429P03 impression dépliants boccard 562,1229P03 impression dépliant CTL boccard 562,1229P03 impression dépliants ctl boccard 681,7229P03 plaquette communication boccard 484,3829P03 dépliants automne boccard 669,7629P03 impression carte voiron trouvé 179,429P03 impression catalogue centre social 129,8429P03 catalogue urbanisme 6521,0129P03 copies rabilloud 11007,7229P03 carnet de contravention bouché 1851,0529P03 concours fleurissement lafarge 155,4829P03 voironnais magazine de mars à

juincommunication 20335,1

29P03 impression LDV communication 1046,5629P03 impression lettre de V communication 1046,5429P03 repiquage, impression communication 5756,129P03 impression mensuelle voiron mag communication 8134,06

prestationshomogènes

29P03 impression de la lettre communication 3133,35 29P03 contrats d'entretien communication 1011,08 149577,51

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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Ce marché serait une location, sur 3 ans, qui aurait une durée annuelle reconductible :1+1+1 an. Cela permettrait d’adapter le marché en fonction de l’évolution des besoins.

La révision de ce marché se ferait à partir d’un prix variable, une formule du type cecelle décrite ci-dessous pourra être adoptée :

P = Po (x + y (a S + b M ) )So Mooù :P est le prix de règlementx + y = 1a + b = 1x est le terme fixe égal ou supérieur à 0,125S est l'indice du coût de la main d’oeuvre dans les industries mécaniques et électriques,

publié au tableau 3 du Bulletin mensuel de statistique de l'INSEE (B.M.S.)M est l'indice des produits de la parachimie. Il a comme identifiant le n° PVISEF4300

sur le site internet indices pro ( https://indicespro.insee.fr/). ). Il est également disponible surle site internet INSEE www.indices.insee.fr à partir de l'identifiant 085022722

Po, So, Mo le niveau des mêmes références au mois d'établissement des prix.La pondération des paramètres peut se situer dans les fourchettes suivantes (à

apprécier en fonction des prestations couvertes par le forfait maintenance) :a) de 0,70 à 0,85b) de 0,15 à 0,30Cette formule est indicative. Les acheteurs publics sont libres d'en adopter une qui leur

paraîtrait plus conforme aux prestations à exécuter dans le cadre de leur marché.De même, les plus expérimentés pourront choisir d'ajuster les prix sur le tarif public

pratiqué vis-à-vis de l'ensemble de la clientèle. Ils sont toutefois mis en garde contre ladifficulté à gérer une telle référence de variation de prix ainsi que sur les risques liés auxmodifications de structure tarifaire ou de politique commerciale de la part des fournisseurs.Dans ce cas, la formule proposée ci-dessus pour la révision peut être retenue pour établirla clause de butoir.

Le coût de la maintenance n'évolue très souvent qu'annuellement ; il se pourrait que laclause de variation de prix joue au 1er janvier de chaque année, ou à la date anniversairede la notification du marché.

Ce projet a pris du temps, mais il démontre l’importance d’un marché transversal et leséconomies que cela peut engendrer. Le seul souci est que les élections municipales n’aurontlieu qu’en 2008, et si le projet doit voir le jour, ça ne sera pas avant le nouveau mandat.

Cependant, l’optique de faire des économies est bien celui de la collectivité, c’estpourquoi il semble substantiel de s’intéresser au contrôle de l’égalité dématérialisé.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Chapitre IV : L’ouverture des plis en procédureadaptée

L’ouverture des plis est tout un symbole dans la passation des marchés. C’est le moment oùle pouvoir adjudicateur choisi l’attributaire. Le code ne formalise cette procédure qu’en casd’appel d’offres ouvert et/ou restreint (I), il laisse donc au pouvoir adjudicateur une grandeliberté. Celle-ci doit être encadrée d’un minimum de rigueur, qu’il convient de recentrer (II).

I : Une rigueur non imposée par le code des marchés publics 2006Le code n’impose le formalisme de la séance d’ouverture des plis qu’en cas d’appel d’offresouvert ou restreint.

En procédure adaptée, il est conseillé au pouvoir adjudicateur de s’inspirer desprocédures formalisées.

L’ouverture des plis se fait donc en général, en séance non publique, et les candidatsn’y sont pas admis.

Seuls les plis reçus avant la date et l’heure indiquées dans le règlement de consultationpeuvent être admis.

Il est possible d’imaginer les intéressés réunis autour du table, en présence dupouvoir adjudicateur, et d’ouvrir les plis un à un, en établissant une synthèse des piècesadministratives retenues. Ce qui permet avant même de juger l’offre, d’écarter les dossiersincomplets.

Ensuite l’analyse des offres peut être effectuée au regard des critères énoncés dansl’acte d’engagement.

Le choix du candidat est très important, par la jurisprudence du 29 juin 2007 émise par leConseil d’Etat 54, il est rappelé qu’un candidat évincé dispose de plusieurs possibilités pourmettre un frein à l’exécution du marché. Cette sorte de référé suspension, dont il disposeaujourd’hui est une véritable épée de Damoclès pour la collectivité. Cela oblige la collectivitéà prendre du recul, en mont elle doit bien définir ses critères de sélection et d’attribution.La pondération est aussi très importante, parce qu’un mauvais jugement peut conduire lacollectivité à une difficulté supplémentaire lors de la justification de la non retenue d’uncandidat. Prenons l’exemple d’un marché de conception, si la collectivité indique en critèrede sélection :

∙ talent créatif : 65%∙ prix : 35 %.

Il faut reconnaître que le talent créatif est un critère abstrait : imaginons qu’un candidatprésente un book rempli de rouge, et que le pouvoir adjudicateur déteste cette couleur.L’appréciation du talent créatif ne sera pas vraiment impartiale. Il faut donc penser à uncritère plus élaboré, tel que l’utilisation des couleurs primaires et le montage papier seraientappréciés. Mais il est vrai qu’un marché conception, est un montage difficile à réaliser.

La séance d’ouverture des plis n’a pas de formalisme imposé, le déroulement desséances se passe plus ou moins comme décrit précédemment. Ce qui est important c’estl’échange des avis qui lors de la séance, par exemple à Voiron.

54 Cf : page 55

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

Robert Cindy - 2007 59

II : Une rigueur parfois oubliéeAu cours du stage, il a été donné la possibilité d‘assister à quelques séances d’ouverture desplis. Certes, le code n’impose aucun formalisme en procédure adaptée, mais il est constatéque très naturellement les gestionnaires de la ville de Voiron, font de cette ouverture deplis, une séance non publique, pendant laquelle il est analysé en premier lieu les piècesadministratives puis l’offre.

Ce qui impressionne le plus, se sont les commentaires : certains gestionnaires seprécipitent sur le candidat tant attendu, et s’empresse de regarder s’il est bien conforme àla demande, une réponse affirmative les soulage alors.

D’autres sont très déçus de ne pas voir l’entreprise qu’il chérisse tant, candidater, etespère secrètement un appel d’offres infructueux pour pouvoir les appeler dès que possibleet leur demander de faire une offre très rapidement.

Puis d’autres reçoivent des offres après date et délai expirés, mais considèrent qu’ilssont en procédure adaptée et que cela est permis.

Il n’est pas possible de juger le comportement de ces gestionnaires, puis ce n’est pas lebut, mais il est judicieux d’attirer l’œil du législateur afin qu’il pense à un éventuel formalismepour les procédures adaptées.

Chapitre V : Vers un contrôle de légalité dématérialiséLa France encourage ses citoyens à faire leur démarches via Internet : réduction de20€ si impôt déclaré en ligne, déclaration changement d’adresses sur le portail Adèle,l’administration est bien présente.

Pour les marchés publics, il y a de plus en plus de plateformes dématérialisées, c'est-à-dire que les candidats peuvent présenter leur offre via Internet.

Mais quant il s’agit de faire passer le contrat au contrôle de légalité à la Préfecture,la commune le fait encore sur version papier. Là où il est question de développementdurable, il convient de s’attarder sur un éventuel contrôle de légalité dématérialisé (I), et dela transposition effective de ce mode à la Commune de Voiron (II).

I : Un contrôle de légalité dématérialiséLa Direction Générale des Collectivités Locales ( DGCL) a développé le programme Actesqui vise à encourager les collectivités locales à dématérialiser le contrôle de légalité avecles préfectures.

L’article 139 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilitéslocales autorisant la transmission des actes par voies électroniques.

Le décret n° 2005-324 du 7 avril 2005 définissant les modalités de cettetélétransmission, notamment le fait que ce mode de transmission doit faire l’objet d’uneconvention signée entre son représentant légal et le préfet. Il précise aussi la nécessité derecourir à un dispositif de télétransmission homologué, sachant que cette homologation estsubordonnée au respect les inscriptions contenues dans un cahier des charges.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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L’arrêté ministériel du 26 octobre 2005 définit la procédure d’homologation qui a une

durée de trois ans 55 .

Les collectivités sont libres, c’est elles-mêmes qui choisissent les modalitésd’organisation avec la préfecture. Bien entendu c’est une démarché basée sur le volontariat.

Si une collectivité désire mettre en place ce dispositif, il faut qu’elle signe avec lapréfecture une convention de mise en œuvre opérationnelle de télétransmission.

Celle-ci comporte :

∙ le nom des personnes « contact » de la préfecture et de la collectivité (en l’occurrencela cellule achat public)

∙ les actes qui feront l’objet de cette disposition (délibérations, arrêtés, marchéspublics)

∙ le calendrier de mise en place∙ la définition de la nomenclature pour la télétransmission∙ les références du tiers de confiance (celui qui détient la clé de certification) et de la

plate-forme choisis.

Le souci de ce certificat c’est qu’il est à la charge de la commune, ce qui engendre un coûtsupplémentaire sur la collectivité.

Outre ce coût, la dématérialisation offre bien des économies, telles que : économies depapier, frais d’envoi, bilan carbone, mobilisation d’un agent. Surtout, elle offre une meilleuregestion.

L’avantage principal réside dans le gain de temps, en l’espace d’un quart d’heure lacollectivité reçoit l’équivalent du tampon préfet. Ça évite que le papier ne se ballade dansdifférents services.

Le code des marchés publics de 2006, va aussi dans ce sens par ses articles 1 et 2, caril en résulte que le recours à un tiers de télétransmission, constitue un marché public. Celadoit donc se faire dans le respect des règles relatives à la transparence et à la régularité desprocédures de mise en concurrence vis-à-vis des sociétés dont le dispositif a été homologuépar le ministère.

Il convient donc de s’attarder sur l’éventuelle mise en place de ce contrôle de légalitédématérialisé par la ville de Voiron.

II : Voiron, vers un contrôle de légalité dématérialiséLa préfecture de l’Isère s’est lancée dans le projet de dématérialisation proposée parle ministère de l’intérieur. Pour ce faire un comité de pilotage composé de collectivitésreprésentatives et volontaires56, s’est constitué, pour suivre la mise en place du projet.

La procédure électronique a commencé le 15 mars 2006. De mars à novembre 2006,655 actes administratifs ont été télétransmis par les 10 collectivités pilotes.

Ces actes sont essentiellement les actes simples tels que les délibérations, les arrêtés,les conventions.

55 http://www.manchenumerique.fr/outils/dematerialisation.php56 Voiron n’en fait pas parti

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Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique

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Les marchés vont prochainement faire l’objet de cette dématérialisation, ainsi Voironpourra le transmettre à la Préfecture par son propre système d’information ou par le biaisd’un prestataire externe. Si tel est le cas, cela implique la passation d’un marché public.

La durée maximale de ce marché sera de trois ans (durée du certificat d’homologationdélivré par le Ministère de l’Intérieur).

Il y a donc deux procédures :

∙ au dessous de 4000€ HT : marché conclu avec l’opérateur de son choix, aprèsdemande d’un seul devis, contresigné par l’exécutif de la collectivité.

∙ Au dessus de 4000€ HT : marché conclu :– Après demande de devis dans un délai approximatif de 15 jours aux 3

sociétés actuellement homologuées.– Avec le candidat dont l’offre est la plus avantageuse, retenu sur la base

de critères prédéfinis dans le règlement de la consultation.– Moyennant un contrat en bonne et due forme (acte d’engagement),

signé par l’exécutif de la collectivité.

La ville de Voiron va donc faire son entrée dans la liste des communes qui dématérialisent.Intéressée car comme dit précédemment, cela permet de faire des économies sur les fraisd’envois, sur le papier mais surtout cela fait diminuer la taille des parapheurs que doitsigner le Maire. Puis chaque dossier est désormais désigné par un seul visa, ce qui facilitel’archivage des documents.

Enfin, il y a un argument très important : la réduction de délais de validation entre lacollectivité et la Préfecture et l’arrêt du perpétuel va-et-vient avec la sous préfecture.

L’important dans la dématérialisation est le Tiers de confiance, le premier officiellementhomologué par le ministère de l’Intérieur est Fast. C’est une plateforme qui simplifie lesdémarches administratives57.

Il y a d’autres concurrents à cette plate-forme, mais il est souhaitable que la communes’adapte à celle de la Préfecture de l’Isère, en l’occurrence fast.

Cette harmonisation ne se substitue pas au fait que le pouvoir adjudicateur devraprocéder à une mise en concurrence.

Conclusion 2nde partieC’est une partie un peu moins dense que la première parce que plus pragmatique. Il étaitessentiel de confronter la théorie à la pratique. C’est ce qui fait apparaître l’immense écart, lathéorie ne s’applique pas comme tel, ce n’est pas possible. Cela vaut pour la vie de tous lesjours, dans le futur métier exercé, il se peut que certaines connaissances s’avèrent inutiles,et qu’ils faillent en acquérir d’autres.

Au niveau de la passation des marchés, c’est ce qui se pratique, l’application du textemême est difficile et pas tout à fait clair, tel que le démontre la séance d’ouverture des plis.

57 Annxe

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Il n’y a pas de solution proprement dit, l’acheteur doit faire pour le mieux, s’il peutappliquer le Code à la lettre c’est très bien, le cas échéant il doit penser à la veille juridique,surtout dans un moment où sa responsabilité tend à s’accroître.

La réalisation d’un tel stage démontre bien qu’il n’est pas possible d’arriver avec sesconnaissances et de les appliquer, l’important est de s’adapter. S’ajuster au cadre (enl’occurrence à la Mairie), au type de marché, aux interlocuteurs : passer un marché avecdes néophytes, doit faire réfléchir l’acheteur sur son choix de procédure.

Par exemple, pour un marché de traiteur, à en croire ce corps de profession, ils ne sontpas habituer à répondre à des appel d’offres. L’acheteur doit donc privilégier la consultationsimple, la mapa, plutôt que l’appel d’offres ouvert.

L’acheteur doit donc connaître son environnement, celui des candidats potentiel, définirson marché le plus précisément possible, et ne pas être immuable.

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Conclusion Générale

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Conclusion Générale

Faire le stage de fin d’études au sein d’une Mairie, fut une expérience très enrichissante.Tant dans le domaine de l’achat que dans la vie de la collectivité.

L’étude des marchés transversaux a démontré l’influence des élus sur les projets. Il estvrai que la collectivité vit par des élus, par des agents pour des administrés.

Cela a d’autant était plus flagrant, puisque les élections municipales ont étéprogrammées à l’année prochaine.

La notion de « stand by » serait peut être un peu trop forte, mais il faut reconnaître queles grands projets n’ont pas leur place en ce moment. Ils seront étudiés lors de l’électiondu prochain Maire.

Les élus sont des « éléments » très important dans l’élaboration d’un projet car si lorsde la présentation de celui-ci aucun n’est d’accord et bien celui ne voit pas le jour.

La Mairie a donc un grand rôle de coordination et surtout de communication.Outre cet aspect, le domaine de l’achat est une science qui aspire la crainte, pour

reprendre le sujet de ce mémoire c’est bien le talon d’Achille des acheteurs. En tant quefuture jeune diplômée, les méthodes de travail imaginées sont purement inapplicables.L’acheteur pur et dur, soit le métier auquel je me destine, n’est vraiment pas apprécié ausein de la collectivité. Il est considéré comme celui qui va procéder des restrictions, celuiqui va surveiller la moindre dépense. Or la mission première n’est pas le cas, le but est demaximiser l’achat. Dépenser moins pour plus..

Une devise un peu particulière mais tel est le cas.En somme ce stage m’a démontré avec certitude que le métier d’acheteur est bien la

profession que je désire exercer, notamment parce que c’est enrichissant tant dans le milieude la communication : il faut être à l’écoute de tous, essayer de comprendre les besoins etles adapter, tant dans les connaissances que cela apporte : il faut se renseigner sur tousles produits voulus, sur le milieu dans lequel il est possible de le trouver, et sur le métier despotentiels candidats afin d’adapter l’offre en fonction de la réponse souhaitée.

Je remercie donc la collectivité de Voiron, de m’avoir accueillie et de m’avoir appris lesbases de ce métier.

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Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics

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Résumé

Par l’interventionnisme européen, le code des marchés publics doit se mettre à jour, unpeu trop fréquemment, mais la France a l’obligation de le faire sous peine de pénalités.A l’échelle locale, il est ressenti comme une véritable oppression. Les acheteurs ou« gestionnaires » ne savent plus comment appliquer le code, et s’ils doivent réellementl’étudier car ils redoutent un éventuel changement. Le code des marchés publics est doncla faiblesse des acheteurs, le bas blesse, le talon d’Achille, la peur d’apprendre pour devoirmieux désapprendre.

Il convient donc de se demander comment ces professionnels de l’achat arrivent àtravailler avec la crainte de voir une nouvelle palinodie…