UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I

CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ

(UMR 5815 CRNS Dynamiques du Droit)

MASTER 2 DROIT PRIVÉ ÉCONOMIQUE

…

LA PROMOTION DES VENTES PAR LES

JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS)

Par :

Timothée NADJAR-LEGUY

Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur Vincent CRAPONNE

ATER à la faculté de droit de Montpellier

Année universitaire 2013/2014

2

La faculté n’entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions

émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur

auteur.

3

REMERCIEMENTS

Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :

Monsieur Vincent Craponne, ATER au Centre du Droit de la Consommation

et du Marché, Directeur de cette étude, pour sa disponibilité, son écoute et ses conseils

précis et avisés.

Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier,

Directeur du Centre de Droit de la Consommation et du Marché, Directeur du Master 2

Droit privé économique, pour m’avoir accueilli au sein de ce master dans lequel, j’ai eu

la chance de suivre des enseignements extrêmement formateurs.

Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de

Montpellier et Directeur du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence,

pour la qualité de ses interventions et l’ensemble de ses précieux conseils durant cette

année.

Monsieur Régis Fabre, Avocat du cabinet Baker&McKenzie à Paris et Maitre

de conférences à la Faculté de Droit de Montpellier, pour avoir été à mon écoute et

répondu à mes questions durant ses interventions.

L’ensemble de l’équipe doctorale qui a toujours été d’une grande disponibilité et

sans qui l’accomplissement de cette étude n’aurait pas été possible.

Enfin, je tiens à remercier les « chafs » (promotion 2013/2014 du Centre du

Droit du Marché et de la Consommation) pour m’avoir fait passer une excellente année,

placée sous le signe de la bonne humeur et de la franche camaraderie. Vous avoir à mes

côtés toute cette année, aura été un grand plaisir.

4

SOMMAIRE

INTRODUCTION……………………………………………………………………...8

PARTIE 1 : L'ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET

CONCOURS EN VUE D'UNE PROMOTION DES VENTES

TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires............................ 12

CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction ..................................................................................... 13

CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation ........................................................................................ 25

TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires ............................................ 38

CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours .......................................................................... 39

CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne ............................................................................................... 45

PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET

CONCOURS PUBLICITAIRES

TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales ............ 53

CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse ......................................................................... 54

CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une sanction .................................................... 60

TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales ............... 66

CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal .............................................................................................. 67

CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles ......................................................................................................... 72

CONCLUSION………………………………………………………………………..79

ANNEXES………………………………………………………………………..........81

BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………87

TABLE DES MATIERES…………………………………………………………….89

5

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

A

AJDA Actualité juridique – droit administratif

al. Alinéa

AN Journal officiel de la république française – débats

parlementaires – Assemblée Nationale

Ass. Assemblée

A. Min Arrêté ministériel

Ass. nat Assemblée nationale (voir JOAN)

Ass. Plén. Assemblée plénière

ARPP Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité

ARJEL Autorité de Régulation des Jeux en Ligne

B

BC ou Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre

criminelle)

BID Bulletin d’information et de documentation de la Direction

Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

BO Bulletin officiel (des différents ministères)

BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et

de la répression des fraudes

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres

civiles

Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre

criminelle

C

c.civ Code civil

c.com Code de commerce

c.conso Code de la consommation

c.pén Code pénal

CSI Code de sécurité intérieur

Cass. civ 1ère

… Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation

Cass. Ass.plén Arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée

plénière

Cass. com Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale

6

Cass. crim Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle

CA Arrêt d’une Cour d’appel

CJCE Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Arrêt de la Cour de justice de l’Union Européenne

D

D. Recueil Dalloz

DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la

Consommation et de la Répression des Fraudes

E

éd. Édition

et s. Et suivant

G

GP ou Gaz. Pal. Gazette du palais

I

Infra Ci-dessous

INC Institut National de la Consommation

J

JCP Juris-classeur périodique (voir la semaine juridique)

JO Journal officiel de la République française (lois et

règlements)

JOAN Q Journal officiel de la République française – débats

parlementaires – Assemblée nationale – questions écrites et réponse des ministres

JOUE Journal officiel de la République française, questions

écrites aux ministres

N

n° Numéro

Q

Q. Question écrite au ministre

7

R

Rép. min. Réponse ministérielle

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

RTD civ Revue trimestrielle de droit civil

RTD com Revue trimestrielle de droit commercial

S

Supra Ci-dessus

T

TGI Tribunal de grande instance

TC Tribunal de commerce

Trib. corr. Tribunal correctionnel

8

Il n’est pas difficile de jouer, mais de s’arrêter

- Proverbe polonais

9

INTRODUCTION

1. - Nietzsche a dit : « Chaque homme cache en lui un enfant qui veut

jouer ». A travers cette citation, le philosophe avait bien compris la fascination

qu’exercent les jeux sur l’homme. Ce penchant qui remonte à la nuit des temps participe

à leur part de rêve et s’est avéré comme un moyen efficace de développer les affaires,

spécialement en ces temps modernes.

Les publicitaires l’ont bien compris, aussi en usent-ils abondamment pour booster les

ventes des sociétés commerciales qu’ils représentent. Chaque client rêvant d’être

l’heureux gagnant des lots proposés tels que des voyages, des voitures, de fortes

sommes d’argents, de l’électroménager… Les exemples sont multiples. Malgré les

déceptions que rencontrent la plupart des participants, cet espoir de remporter « le gros

lot » persiste dans chaque être.

2. - Si le jeu peut être un divertissement rendant l’homme heureux, il entraine

parfois des dérives. C’est pourquoi le législateur s’efforce d’en encadrer le

fonctionnement, afin par certaines règles, de protéger les consommateurs de certaines

pratiques malveillantes des entreprises commerciales. Les abus étant fréquents, il était

devenu nécessaire de réglementer toutes ces activités de jeux promotionnels.

Dès 1836, une loi1 a été promulguée pour réglementer les loteries dites commerciales.

Si elle considère qu’en son article 1er

: « les loteries de toute espèce sont prohibées » et

que tous les jeux d’argent sont réservés à la Française des Jeux, elle vient apporter des

tempéraments en autorisant certains types de loteries que l’on connait très bien de nos

jours (loteries foraines, lotos traditionnels à but associatif…). Aujourd’hui, cette loi sur

les loteries est codifiée aux articles L322-1 et suivants du Code de la Sécurité Intérieure.

Dans le cadre de ces loteries dites commerciales, l’infraction est constituée dès lors que

quatre conditions sont réunies : une offre faite au public, l’espérance d’un gain,

l’intervention du hasard et une participation financière (c’est cette condition qui

déterminera ou non de la licéité de la loterie).

1 LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9° S, B421 n°6282, portant prohibition des loteries

10

3. - Cette pratique des loteries est donc très ancienne et se définit comme : «

un jeu qui entraine l’espérance d’un gain dû totalement ou partiellement à

l’intervention du hasard »2. Elle se distingue des concours (autre moyen pour

promouvoir des ventes) qui récompensent ceux qui ont subi une épreuve avec succès,

comme par exemple des réponses à un questionnaire. Cependant, aucune réglementation

en vigueur n’existe à propos de ces jeux-concours. Ces derniers ne se verront

sanctionner que s’ils s’apparentent à une loterie ou à une vente avec prime.

4. - Aux côtés de ces loteries commerciales, se trouve ce que l’on appelle les

loteries publicitaires ou encore loteries réalisées par voie d’écrit. En pratique la

distinction entre ces loteries commerciales et publicitaires est très infime et compte tenu

de la position du juge européen, cette distinction devrait (selon certains auteurs)

progressivement disparaitre au profit d’une catégorie générale de loterie.

Cette technique des loteries publicitaires s’est développée dans les années 1980, au

profit des sociétés de vente par correspondance qui ont abusé de cette pratique dans un

but de promotion des ventes. Elles attiraient les consommateurs en leur annonçant leur

sélection à un tirage au sort et en contrepartie, elles les invitaient à passer commande

chez eux.

Bien qu’il puisse s’agir d’une catégorie de loterie commerciale, le législateur a tenu à

leur réserver une réglementation3 toute particulière. Elles sont codifiées aux articles

L121-36 et suivants du Code de la Consommation. Alors qu’avant cette loi, les

tribunaux se fondaient sur la réglementation de 1836 pour sanctionner les loteries

illicites. Ils se confrontaient à des difficultés lorsque la participation financière

n’apparaissait pas. C’est pourquoi, la loi de 1989 a créé une infraction spécifique

codifiée visant à lutter contre les loteries publicitaires trompeuses.

5. - La réglementation sur ces loteries publicitaire a connu des modifications

afin qu’elle se rapproche au plus près (dans un but d’harmonisation total), de la

directive européenne Pratiques Commerciales Déloyales du 11 mai 2005.

2 J. CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, 8

e éd., Dalloz, coll. Précis, 2010

3 LOI n°89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et la protection des consommateurs ainsi qu’à

diverses pratiques commerciales.

11

C’est ainsi que la loi Hamon (17 mai 2014) est venue légèrement modifier la

réglementation en faisant du nouvel article L121-36 c.conso, le texte de référence pour

toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des

consommateurs. De plus, la participation à ces loteries pourra être liée à un achat si la

pratique est loyale, ce qui montre la volonté de s’inscrire dans la logique européenne.

6. - Ce qui est sanctionné aujourd’hui, c’est le but de tromper le

consommateur en lui faisant croire qu’il a gagné un lot, l’incitant à entrer en contact

avec le professionnel. Une fois le contact établi, ce dernier va tenter de faire acheter tout

autre produit au consommateur en lui soumettant un bon de commande aux côtés du

bon de participation. Certains professionnels n’hésitent pas même à tricher en donnant

de fausses informations ou communiquer des messages ambigus, afin de tromper le

consommateur.

C’est pourquoi après avoir étudié la réglementation relatives aux loteries et aux jeux-

concours (Partie 1), nous analyserons quelles sont les sanctions qu’encourt les

organisateurs (Partie 2).

12

PARTIE I : L’ENCADREMENT DES

LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE

D’UNE PROMOTION DES VENTES

7. - L’utilisation du jeu comme moyen de promotion des ventes est de plus en

plus répandu de nos jours avec la multiplication de loteries (Titre 1) et de concours

(Titre 2), visant à inciter les consommateurs à acheter, à travers ces évènements

commerciaux, certains produits donnés, pour une marque déterminée.

TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires

8. - L’article 1er

de la loi du 21 mai 18364 dispose que : « les loteries de toute

espèce sont prohibées ». Le législateur a donc interdit en principe l’usage de la loterie

(Chapitre 1). Cependant, il a assorti cette prohibition d’un certain nombre d’exceptions

que l’on retrouve aux articles 5, 6, 7 et 9 de cette même loi (Chapitre 2).

4 LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9° S, B421 n°6282, portant prohibition des loteries

13

CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction

9. - Les loteries sont réglementées par une très ancienne loi, datant de 1836,

reprise, depuis l’ordonnance 2012-3515 du 12 mars 2012, aux articles L322-1 et

suivants CSI. Alors que l’article 1er

de cette loi a un caractère trop généraliste et vient

prohiber tous les types de loteries, l’article 2 est plus précis et énonce les éléments

constitutifs de la loterie prohibée (Section 1). Cependant, un arrêt récent en provenance

de la CJUE est venu bouleverser le champ législatif que la réglementation française

avait établi en matière de loterie (Section 2).

Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée

10. - Pour que le délit de loterie soit constitué, il est nécessaire que les quatre

éléments énoncés dans l’article 2 de la loi du 21 mai 1836 soient réunis : l’offre doit être

faite au public (§1), en vue de faire naître l’espérance d’un gain (§2), qui serait acquis

par la voie du sort (§3), avec une participation onéreuse de la part des joueurs (§4).

§1/ La publicité

11. - La première condition permettant d’établir l’existence du délit concerne

le caractère public de l’offre. Elle résulte de l’expression « offerte au public », précisée

par l’article L322-2 CSI. Une offre au public est donc indispensable pour que le délit

soit constitué, toute loterie commerciale remplit nécessairement cette condition.

En revanche, celle-ci ferait défaut si, par exemple, la loterie n’était proposée qu’à des

personnes avec lesquelles l’organisateur a des liens personnels. On serait alors dans le

cadre de loteries à caractère privé et donc ne serait pas visé par le champ d’application

de ce texte.

5 Ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité

intérieure ; JORF n°0062 du 13 mars 2012 page 4533, texte n°16

14

12. - Concernant la forme de cette offre publique, elle peut être protéiforme :

documents publicitaires, catalogues, emballages, téléphones… Aucune disposition

législative ne vient à cette encontre, offrant aux opérateurs une totale liberté sur le choix

des supports publicitaires.

§2/ L’espérance d’un gain

13. - La seconde condition pour que le délit soit constitué, concerne le fait de

faire naître dans l’esprit du participant à l’opération promotionnelle, l’espérance d’un

avantage quelconque, quelque soit son importance.

En effet, la taille du gain n’a aucune importance puisqu’il avait été jugé : « le fait pour

un commerçant de mettre en vente des paquets de café contenant, dans la proportion de

un sur 400 une pièce d’or constitue le délit de loterie prohibée, dès lors que les paquets

étaient illustrés de pièces d’or, ce qui appelait forcément l’attention des clients sur

l’avantage qu’ils pouvaient obtenir en achetant ce café »6.

14. - L’espoir du gain ne signifie pas pour autant que le joueur doive accepter

le risque de perte. Même si le risque n’est pas pris par le joueur, le simple espoir de gain

est suffisant à constituer la condition. Ainsi, constitue une loterie

interdite : « l’opération par laquelle un commerçant avait distribué gratuitement à tous

ses acheteurs des tickets portant la date de leurs achats et le prix de ceux-ci, ce prix

devant être remboursé ultérieurement à tous ceux qui avaient procédé à des achats le

jour dont le chiffre d’affaires se trouvait être le plus rapproché de la moyenne

mensuelle »7. Cela en a été de même pour l’opération proposant le remboursement du

contenu d’un Caddie présenté à une caisse dont le numéro était tiré au sort8.

6 Cass. Cass. crim 26 février 1964, JCP 1964. II. n° 13688, note R. DE LESTANG – v. TGI BOURGES,

27 juin 1979, Lettre distrib. 1979, n°9 – AUSSI : Cass. crim 18 juillet 1985, Lettre distrib. 1985, n°9 7 Cass. crim 4 février 1941, JCP 1941. II. n° 1652

8 CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975.2 p.609

15

§3/ L’intervention du hasard

15. - Pour constituer une loterie, l’opération doit faire intervenir le hasard et

cette intervention est prise en compte quelle que soit son importance. Il convient donc

de déterminer la notion de hasard (A) et quel doit être son rôle (B).

A) La détermination du hasard

16. - L’essence même de la loterie réside dans la présence du hasard, ce qui la

distingue des jeux-concours. Là encore, cette condition se trouve remplie, dès lors que

le hasard tient une place quelconque, si minime soit-elle, dans la détermination des

résultats.

La question s’était posée sur l’existence de l’aléa lorsque tous les participants gagnent,

mais que les lots qui leur sont destinés sont de valeurs inégales. Tel est le cas par

exemple de la vente d’un produit assorti d’un ticket donnant droit à une prime

déterminée par une tombola, même si tous les tickets sont gagnants, dès lors que la

valeur des lots est différente9.

17. - Dans ces exemples, la part du hasard est déterminante et ne peut être

discutée. Mais parfois il est fait appel à l’intelligence et à la sagacité des participants,

poussant la jurisprudence à aller plus loin en disqualifiant des concours en loteries,

parce qu’elle décelait dans ces opérations, la présence du hasard qui ne pouvait être

complètement exclu pour la détermination des résultats.

Tel est le cas par exemple à propos de concours de pronostics sur les matchs de

football : « si les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs

et celles des équipes leur permettaient d’émettre des pronostics d’une certaine valeur

sur l’issue des rencontres, le hasard n’en intervenait pas moins pour influencer les

résultats »10

. En effet, les concurrents envoyant leurs fiches plusieurs jours à l’avance,

ils ne peuvent prévoir les blessures ou les changements de dernière minute.

9 Avis DGCCRF n°91-491 du 1

er octobre 1991, BID 1991/12 p. 6

10 CA PARIS, 28 avril 1971, Gaz Pal. 1971. 2, 503, note D. S. – AUSSI : Cass. Cass. crim 8 octobre

1958, D. 1959. 136, note J.-D. BREDIN ; RTD com. 1958. 801, obs. HEMARD

16

B) Le rôle du hasard

18. - Le hasard doit participer à la loterie pour déterminer le gagnant le cas

échéant. Cependant, si le hasard n’intervient que pour déterminer les modalités

d’attribution du lot, la condition d’intervention de l’aléa n’est pas remplie.

La Cour de cassation est venue préciser cette question lorsque le hasard déterminait

l’échéance ou les modalités. L’affaire était à propos de contrats de capitalisation des

assurances soumis à des remboursements dont l’échéance était prédéterminée (5 ou 10

ans). Une des sociétés de courtage avait mis au point un tirage au sort, permettant

d’anticiper les remboursements initialement prévus.

Afin de faire annuler les contrats, l’organisateur du tirage au sort avait été assigné sur la

base des loteries commerciales. Les juges avaient considéré que cette loi n’était pas

applicable en raison du rôle du hasard qui n’intervenait dans l’opération que pour

déterminer la date du règlement : « La loi du 21 mai 1836 ne prohibe que les opérations

où la voie du sort est la condition de l’acquisition d’un gain et non celle étant déjà

contractuellement déterminée, le sort n’intervient que pour fixer la date de son

règlement »11

.

§4/ La participation financière du joueur

19. - C’est la condition la plus importante et celle qui rend la loterie interdite :

l’exigence d’une participation financière des candidats. C’est l’élément le plus

important, puisque les trois premières conditions sont inhérentes à la réalisation d’une

loterie commerciale : il est impossible d’imaginer une loterie sans espoir de gain, sans

hasard et sans publicité.

Les promoteurs souhaitant réaliser une loterie, doivent impérativement faire en sorte

que le consommateur ne participe pas financièrement à l’opération. En effet, s’il y a une

obligation d’achat, la loterie sera interdite au sens de la loi du 21 mai 1836. Il importe

donc de s’interroger sur le montant (A), la forme du versement (B) et sur les tentatives

des annonceurs pour déroger à cette prohibition (C).

11

Civ. 1ère

, 2 février 1994, n°89-16.311, Bull. civ. I, n° 38 ; Lettre distrib. Mars 1994

17

A) Le montant du versement

20. - Le montant du versement n’est pas pris en compte, il suffit qu’il y ait une

participation, même infime, pour que la mise soit prise en compte.

Les tribunaux sont extrêmement stricts à cet égard. La Cour d’appel de Lyon considère

que le fait de devoir timbrer sa lettre de demande de participation à une loterie équivaut

à une participation financière12

.

Cette indifférence quant au montant du versement, montre bien qu’il suffit d’un

versement financier, pour que la loterie soit prohibée. Cela met en évidence, que l’on se

trouve face à la condition déterminante de cette interdiction.

B) La forme du versement

21. - Là encore, la forme importe peu, puisque la mise doit se manifester par

une sortie financière qui peut se réaliser sous n’importe quelle forme. Alors que par le

passé, la participation financière était synonyme d’argent, la jurisprudence a élargi ce

champ d’application.

Le versement peut très bien consister en une simple obligation d’achat, même si le prix

d’achat est normal13

. Il peut également prendre la forme du paiement d’une prestation

de service, de l’achat de timbre-poste pour obtenir le règlement du concours ou pour

envoyer la réponse.

22. - Comme la forme du versement est très variée, les juges ont été interrogés

sur le fait de savoir si les frais de communication téléphonique étaient considérés

comme une participation financière. La Cour d’appel de Paris à propos d’une loterie qui

passait par l’utilisation du minitel, a constaté le sacrifice financier, puisque l’utilisateur

devait payer l’accès au service et sa consultation pour participer au jeu14

. A l’inverse,

les frais de déplacement n’ont jamais été considérés par le juge comme une participation

financière car celle-ci n’est pas un versement direct pour participer à la loterie.

12

CA LYON, 1er

mars 1978, Lettre distrib. 1979, n°4 – AUSSI : T. corr. LILLE, 3 novembre 1989, INC

n°1991 13

Cass. crim 8 octobre 1958, D. 1959 p.136, note BREDIN ; CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975. 2

p. 609 14

CA PARIS, 18 janvier 1989, Juris PTT 3e TR 1989, n°17, p. 24, cité dans A. CHAMBRAUD, « Les

Loteries organisées par les entreprises de ventes par correspondance », INC 1995

18

23. - Enfin, l’autre grande interrogation demeurait à propos des lots sous

forme de bons d’achat. La jurisprudence a admis qu’un commerçant pouvait

valablement organiser un jeu offrant par tirage au sort des bons d’achat à valoir sur

l’achat de cuisines, dès lors que les bénéficiaires des lots n’avaient préalablement

engagé aucune contribution et demeuraient libres de ne pas faire usage de leur bon15

.

Cependant, dans un cas similaire, il a été jugé que l’opération était illicite dès lors qu’il

fallait acheter le produit pour bénéficier du lot16

.

Dès lors que le juge est interrogé sur la validité d’une loterie, il sera obligé de vérifier au

cas par cas, car la contribution financière peut être versée sous n’importe quelle forme17

.

C) La tentative de contournement de la réglementation

24. - Afin de prohiber la loterie, il est nécessaire que le versement financier

soit fait en contrepartie du jeu. Comme il a été démontré un peu plus haut, le montant et

la forme de ce versement importe peu, il suffit juste qu’il y ait une mise même non

spécifique, c'est-à-dire un simple débours financier.

Les annonceurs tentent de contourner cet obstacle de participation financière, en mettant

au point la règle de la loterie dite à « double voix ». Cette règle offre au consommateur

la possibilité de participer à la loterie de deux manières : l’une payante (bon de

participation dans le conditionnement d’un produit ou lié à un achat) et l’autre gratuite

(bon de participation remis gratuitement sur demande).

Ce type de loterie devient alors licite dès lors que l’annonceur met en place un canal

gratuit, permettant de participer au jeu publicitaire sans obligation d’achat avec la

mention « participation sur papier libre ». En revanche, l’opération devient illicite si

l’organisateur restreint la possibilité de participer gratuitement, en décourageant les

consommateurs d’utiliser la voie gratuite, en limitant par exemple, le nombre de

bulletins de participations par demande, ou en interdisant de recopier le bon de

l’emballage sur papier libre.

15

CA RENNES, 8 octobre 1992, RJDA 3/93 n°265 16

CA CAEN, 4 mars 1992, RJDA 7/93 n°664 ; voir aussi avis DGCCRF n°91-491 du 1er

octobre 1991,

BID 1991/12 p. 6 17

Cass. crim 21 novembre 1989 n°88-85-357

19

25. - Il est également fait usage par les annonceurs des « Instant Wins ».

Comme leur nom l’indique, le gain est immédiat. Concrètement, un bon gagnant est

inséré dans l’emballage d’un produit ou dans le produit lui-même et si l’acheteur

découvre la vignette gagnante, il est instantanément considéré comme propriétaire du lot

annoncé.

Cependant il y a un problème. La possibilité de gagner est subordonnée à l’achat d’un

produit, la loterie devrait donc logiquement être prohibée du fait de la participation

financière du joueur. Mais, il y a une solution permettant de contourner cette règle :

l’organisateur doit se réserver la possibilité de jouer librement en utilisant le canal

gratuit.

Cette solution a été admise par la jurisprudence, puisque les juges ont validé ce type de

loterie considérant qu’avait : « été respectée une certaine forme d’équité entre les deux

modes de participation à la loterie »18

. En revanche, le juge considère que le sacrifice

doit être demandé en contrepartie de la participation au jeu. L’organisateur de la loterie

peut parfaitement demander aux gagnants de participer financièrement aux frais d’envoi

du lot qu’il a gagné.

26. - Depuis le 19ème

siècle, la réglementation en matière de loteries

commerciales est relativement stable et le juge s’assure que les conditions énoncées par

la loi sont parfaitement respectées afin de prohiber ces jeux. Mais à l’heure où les droits

étatiques tentent de s’unifier pour former un véritable européen, la réglementation

française est-elle bien vue par les plus hautes instances judiciaires communautaires ?

Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries

27. - Dans un arrêt en date du 14 janvier 201019

, la CJUE est venue jeter un

pavé dans la mare que formait le droit de la consommation français en remettant en

18

Trib. com. Paris 2ème

chambre 26 juillet 1995 19

CJUE 14 janvier 2010, C-304/08 : Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV c/ Plus

Warenhandelsgesellschaft mbH ; Dalloz 2010, p. 258 « La fin de l’interdiction générale des loteries avec

participation financière » ; JCP E, 21 janvier 2010, p.26 n°1044 ; BRDA, 2/10, p.11 « Remise en cause

20

cause ce principe d’interdiction des loteries commerciales (§1), obligeant le législateur

français à réagir pour s’uniformiser avec le droit européen (§2).

§1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur

Il convient tout d’abord de procéder à un rapide rappel des faits à l’origine de ce litige

(A) pour ensuite étudier la position prise par le juge européen (B).

A) Les faits à l’origine du litige

28. - En l’espèce, une entreprise allemande de vente au détail avait lancé une

opération promotionnelle dans tout le pays, dans le cadre de laquelle le public était

invité à acheter des produits vendus dans ses magasins afin d’accumuler des points. A

partir de vingt points, les clients pouvaient participer gratuitement au tirage organisé par

la Deutscher Lottoblock, une association nationale de seize sociétés de loterie et ainsi

tenter de devenir millionnaire.

L’association allemande de lutte contre la concurrence déloyale considérait cette

pratique comme déloyale au sens de la loi allemande sur la répression de la concurrence

(UWG). Cette loi prévoit une interdiction générale des concours et des jeux

promotionnels avec obligation d’achat.

L’entreprise ayant lancé l’opération promotionnelle a été condamnée en première et

deuxième instance à cesser cette pratique. La Cour fédérale de justice (instance

nationale suprême) a demandé à la CJUE si le droit communautaire s’opposait à une

telle interdiction.

B) La position du juge européen

29. - Dans cette fameuse décision, la CJUE est venue aider à l’interprétation

de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques déloyales des

entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive qui

tend à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l’Union

de l’interdiction des loteries commerciales » ; Lamy Droit de l’Immatériel, n°57, février 2010, p.55

« Loteries publicitaires prohibées : une brèche est ouverte » ; RJDA, 3/10, n°300 p. 302

21

Européenne, prohibe de manière générale les pratiques commerciales déloyales20

si elles

sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et si elles sont susceptibles

d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen.

30. - A travers cet arrêt, la CJUE s’oppose à ce qu’une règlementation

nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte de chaque cas

particulier, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des

consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou

d’un service. Bien que la prohibition soit assortie d’exceptions, cette opération

commerciale ne pourra être prohibée par le législateur de manière générale et

préventive.

En effet, l’annexe I de la directive de 2005, comporte une liste exhaustive de trente et

une pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstance, parmi lesquelles

ne figurent pas les pratiques associant l’acquisition de biens ou de services à la

participation à un jeu concours. Ainsi, la pratique ne pourra être interdite que si elle

figure dans cette liste ; si ce n’est pas le cas, les autorités nationales doivent évaluer au

cas par cas, si la pratique commerciale est bel et bien trompeuse ou agressive.

31. - Après avoir relevé que « des campagnes promotionnelles, telle que celle

en cause au principal, subordonnant la participation gratuite du consommateur à une

loterie à l’achat d’une certaines quantité de biens ou de services […] constituent bien

des pratiques commerciales » au sens de la directive, la CJUE énonce que les « les Etats

membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par

ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des

consommateurs ».

En l’espèce, la loi allemande mise en cause, prévoyait une interdiction générale des jeux

et concours promotionnels avec l’obligation d’achat. Les loteries, ne faisant pas partie

des pratiques réputées déloyales par nature, elles doivent être appréciées au cas par cas,

au regard des critères énoncés par la directive.

20

Article 5 de la Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux

pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

22

La CJUE vient par cette décision, démontrer l’applicabilité de la directive aux loteries

publicitaires, lesquelles: « s’inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie

commerciale d’un opérateur et visent directement à la promotion et à l’écoulement des

ventes de celui-ci. Il s’ensuit qu’elles constituent bien des pratiques commerciales au

sens de l’article 2, sous d), de la directive 2005/29 et relèvent, en conséquence, du

champ d’application de celle-ci ». On retrouve donc, une volonté de maintenir un

niveau élevé de protection du consommateur.

§2/ La réaction du législateur français

En agissant de la sorte, la CJUE a conduit à une transposition de cette décision aux

juridictions françaises (A), obligeant à une modification de la législation en vigueur (B)

A) L’application par les juridictions françaises

32. - En France, la prohibition générale des loteries commerciales édictée par

la loi du 21 mai 1836 est contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005. La

réglementation française étant plus étendue que la réglementation allemande, il est

logique que la solution rendue par la CJUE soit transposable également en France.

Ainsi, il conviendra d’apprécier le caractère trompeur d’une loterie, au cas par cas, sans

qu’il soit possible de les interdire de manière générale. Ce raisonnement, la CJUE avait

opéré à l’identique dans un arrêt du 23 avril 200921

à propos de ventes subordonnées et

de ventes liées. Cela avait conduit la Cour d’appel de Paris22

à remettre en cause le droit

français en matière de ventes avec primes.

Face à cette réaction, la CJUE a ouvert la porte au législateur pour qu’il procède à une

modification de la législation française en matière de loteries commerciales.

B) La modification apportée aux textes

33. - Suite à l’intervention du juge européen, le législateur français a été

contraint de s’adapter et de trouver des solutions pour arriver à une harmonisation du

droit français de la consommation avec le droit européen. C’est ainsi, que la loi n°2011-

21

CJUE, 23 avril 2009, C-261/07 22

CA PARIS, 15 mai 2009, 09-03-660 ; RJDA, 8-9/09, n°786

23

525 du 17 mai 201123

est venue dans un premier temps, apporter des modifications sur

la réglementation des loteries (1) ; puis la loi n°2014-344 du 17 mars 201424

dite aussi

loi Hamon, qui a également apporté sa pierre à l’édifice (2).

1) La loi du 17 mai 2011

34. - Cette loi est venue compléter l’article L121-3625

c.conso en précisant

: « Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d’achat,

la pratique n’est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens

de l’article L120-1 ».

L’article L120-1 c.conso définit une pratique commerciale déloyale comme une

pratique qui serait contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui

altérerait le comportement économique du consommateur moyen. Cette modification

levant à l’époque quelques interrogations, puisqu’elle poussait l’organisateur de la

loterie à se faire juge du comportement du consommateur moyen et d’évaluer si

l’opération est susceptible d’altérer son comportement.

Il est également à noter qu’à la lecture de l’article L121-36 c.conso, la loterie peut être

conditionnée à une obligation d’achat, si la pratique est loyale.

2) La loi du 17 mars 2014

35. - Cette loi est venue modifier les dispositions du code de la consommation,

afin de rentrer en adéquation avec le droit communautaire. Le ministre de la

Consommation de l'époque, Benoit Hamon avait même tenu comme propos : « nous ne

pouvons pas aller plus loin » que ce que prévoit la directive pratiques commerciales

déloyales (PCD) de mai 2005. Des propos illustrant bien la volonté côté français, de

répondre favorablement à la solution prônée par la CJUE dans son arrêt de 2010.

Ainsi, l'article L121-36 c.conso a été réécrit de la manière suivante: « les pratiques

commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d'opérations

23

Loi n°2011-525 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, JO, 25 mai 2011, p.8993 ;

Cons. Const., décision n°2011-629 DC, 12 mai 2011 24

Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ORF n°0065 du 18 mars 2014 page 5400,

texte n° 1 ; Cons. Const., décision n°2014-690 DC, 13 mai 2014 25

Voir le chapitre 2 pour plus de détails

24

promotionnelles tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des

participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d'intervention d'un

élément aléatoire, sont régies par la présente section ».

Le champ d'application du texte semble étendu, en faisant de cet article, la référence

pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des

consommateurs. Par la même occasion, le nouvel article L322-2-2 CSI l'indique en

énonçant que l'interdiction des loteries ne « recouvre pas les opérations publicitaires

mentionnées à l'article L121-36 du code de la consommation ».

36. - En opérant cette modification de la réglementation française sur les

loteries, le législateur a dû répondre à l'exigence communautaire d'harmoniser son droit

avec celui fixé par le Parlement Européen. A travers ces deux dernières lois, dont

notamment la loi Hamon, on sent bel et bien que le législateur opère une distinction

entre les loteries commerciales et les loteries publicitaires, en renforçant les exceptions

au principe général de prohibition des loteries.

25

CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation

37. - Le moraliste Joseph Joubert a dit : « L’exception est de l’art aussi bien

que la règle, l’une en défend et l’autre en étend le domaine ». Cette citation montre bien

l’importance, notamment dans le milieu du droit, des tempéraments que le législateur

apporte aux principes qu’il édicte. Chaque règle, se doit alors d’avoir une exception et

cet adage ne déroge en rien dans le cadre de la réglementation sur les loteries. En effet,

la loi du 21 mai 1836 est venue tempérer cette interdiction générale en listant et

décrivant les types de loteries qui étaient autorisées par le code de la sécurité intérieure

(Section 1). Suite à l’évolution des mœurs et le développement grandissant des

différentes méthodes de promotion des ventes, le législateur est par la suite intervenu

pour traiter du cas particulier des loteries publicitaires, qui prennent leur source dans les

dispositions du code de la consommation (Section 2).

Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées

38. - Si la loi du 21 mai 1836 impose un principe général de prohibition des

loteries, il n’en demeure pas moins que le législateur en autorise, lorsque ces loteries ont

un fonctionnement et des règles qui leurs sont propres. C’est ainsi, que les articles

L322-3 et suivants CSI dressent les exceptions au principe de prohibition, parmi

lesquelles se trouvent les loteries de bienfaisances (§1), les loteries foraines (§2), et les

loteries traditionnelles (§3).

§1/ La loterie de bienfaisance

39. - C’est l’article 5 de la loi du 21 mai 1836 qui prévoit ce type de loterie en

énonçant les activités pouvant bénéficier de la loterie (A), ainsi que les règles sur son

organisation ou autorisation à s’établir (B).

26

A) Les activités bénéficiant de la loterie

40. - C’est à travers l’article L322-3 CSI que l’on trouve une sorte de liste des

loteries qui seront organisées dans un but de bienfaisance. Il dispose que : « sont

exceptées des dispositions de l’article L322-1 et L322-2, les loteries d’objets mobiliers

exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l’encouragement des arts ou au

financement d’activités sportives à but non lucratif ».

De nombreuses activités peuvent donc être comprises comme l’énonce expressément la

loi : de la bienfaisance, de la promotion des arts ou encore du financement d’activités

sportives à but non lucratif. La loi du 29 avril 193026

est même venue ajouter à cette

réglementation les loteries en vue de l’acquisition par les communes de matériel

d’incendie (tuyaux, casques, tenues de feu…).

Cette interprétation quant à la nature de l’activité pouvant bénéficier d’une loterie de

bienfaisance est appréciée de manière très stricte par le juge, qui considère par exemple

comme illicite, une loterie de lutte contre le cancer dont une partie du bénéfice n’est pas

reversée à un organisme en charge de la Recherche27

.

B) La qualité des organisateurs

41. - Un décret du 19 juin 198728

fixe les conditions d’autorisation de ces

loteries, tandis que la circulaire du 30 octobre 2012 en précise les conditions

d’autorisation. Ainsi, il en résulte que la personne en charge de l’organisation de cette

loterie ne pourra recevoir d’autorisation que du représentant de l’Etat dans le

département de l’organisme bénéficiaire.

Il s’agira donc du préfet du département où se situe le siège social de l’organisme

bénéficiaire de la loterie de bienfaisance et à Paris, par le préfet de police. Le préfet peut

tenir compte pour accorder l’autorisation du contexte local et de l’affectation des

26

Loi du 29 avril 1930 autorisant les communes à bénéficier de la loi du 21 mai 1836 sur les loteries pour

l'acquisition de matériel d'incendie ou pour l'organisation de concours ou de manœuvres cantonales

d'extinction d'incendie, JO 4 mai 1930, p. 5002 27

Avis DGCCRF n°92-063 du 10 octobre 1991 : BID 1992/2 p. 7 28

Décret n°87-430, 19 juin 1987, JO 21 juin 1987, p. 6712

27

sommes recueillies29

. Les conditions d’autorisations sont assez variées, ce qui importe

avant tout, c’est de bel et bien rentrer dans le cadre fixé par la loi.

§2/ Les loteries foraines

42. - Elles sont prévues à l’article 7 de la loi 1836 et reprisent par l’article

L322-5 CSI. Ces loteries concernent toutes celles proposées au public à l’occasion et

organisées durant les fêtes foraines et à l’intérieur de celles-ci.

Afin qu’elles soient licites, la loi est complétée par le décret du 13 avril 198730

qui

donne les trois conditions à sa licéité : la loterie ne doit offrir que des lots en nature, elle

ne peut fonctionner qu’avec une mise unitaire maximale de 1,52 € et ne peut pas

proposer de lots dont la valeur excède trente fois le montant de la mise unitaire.

§3/ Les loteries traditionnelles

43. - L’article 6 de la loi du 21 mai 1836 désigne les loteries traditionnelles

(parmi lesquelles le loto national bien connu de tous), également appelées « poules au

gibier, rifles ou quines ». On retrouve également ces lotos dans l’article L322-4 CSI qui

fixe les conditions d’application en précisant le but de ce loto (A), son organisation (B)

et la nature des lots proposés (C).

A) Le but du loto

44. - L’article L322-4 CSI énonce expressément le cadre dans lequel le loto

peut être créé : « uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif

ou d’animation sociale ».

Cette disposition issue de la loi du 9 mars 200431

vise à prévenir le risque de toute

dérive commerciale des lotos. Par exemple, la loterie nationale française a été créée par

décret de la loi de finances du 22 juillet 1933, afin de venir en aide aux invalides de

guerre, aux anciens combattants et aux victimes de calamités agricoles.

29

Rép. min. [Le Grand], JO Sénat CR 16 janvier 1997, p. 128 30

Décret n°87-264, 13 avril 1987 31

Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité

28

L’énumération de ces objectifs est donc d’interprétation stricte32

et la totalité des fonds

recueillis doit être employée à la stricte destination pour laquelle est organisée le loto,

afin d’éviter de tomber sous le joug de la prohibition33

.

B) L’organisation du loto

45. - Pour que le loto soit organisé en respect des dispositions prévues par le

code de la sécurité intérieure, il faut un organisateur spécifique (1), un cercle restreint

(2) et une certaine fréquence à respecter (3).

1) La nature juridique de l’organisateur

46. - Cette condition a été fixée par une circulaire en date du 30 octobre 2012

précisant que le loto devait être organisé par une association sans but lucratif et qui

respecterait dans son organisation, la mission du loto (voir précédemment). Si

l’organisation n’est pas assurée par ce type d’association, il y aura une présomption

d’irrégularité de la démarche.

47. - Dans le cadre du loto national, l’organisation est faite aujourd’hui par la

Française des Jeux (FDJ), héritière de la Société de la Loterie Nationale et du Loto

National (SLNLN). Il s’agit d’une société anonyme d’économie mixte (SAEM) détenue

à 72% par l’état français. Cette forme de société permet d’exploiter une activité de

service public, permettant donc aux organisateurs, leur participation en toute légalité.

2) Le cercle restreint

48. - Une autre condition fixée par la loi est celle relative au lieu

d’organisation de la loterie. Le loto doit être organisé « dans un cercle restreint ». Le

loto doit donc être limité géographiquement34

. Cette notion vise le regroupement de

personnes ayant des activités ou des affinités identiques avec pour finalité de procurer

aux organisateurs, généralement des associations, une source de financement permettant

la pérennité du tissu associatif indispensable à l’animation.

32

Rép. min. [Meslot], JOAN R 25 septembre 2007, p. 5824 33

Rép. min. [Lachaud], JOAN R 10 janvier 2006, p. 256 34

Rép. min. [Bousquet], JOAN R, 5 avril 2005 p. 3526

29

Par exemple, dans le cadre du loto national, des endroits sont spécialement agréés par la

Française des Jeux comme des commerces du type bars, buralistes, vendeurs de

journaux… Seuls ces endroits sont agréés pour que les joueurs puissent acheter leurs

tickets de loto, si ce n’est pas le cas, l’organisation de l’évènement ne sera pas légale.

49. - Mais attention, cette notion de cercle restreint est très contrôlée par le

juge. Ainsi, a été condamné un organisateur de spectacles qui sous un chapiteau,

organisait les lotos pour venir en aide au cirque dans les périodes de non activité. Ce qui

lui était reproché, c’était la publicité qu’il avait réalisé pour attirer un maximum de

monde et que la cause qu’il prétendait soutenir n’était pas clair35

.

L’ampleur de la publicité est donc un critère retenu dans ce faisceau d’indices, au même

titre que les infrastructures mises en place, à la capacité d’accueil des salles… pour

déterminer si le cercle concerné est bel et bien restreint.

3) La fréquence des lotos

50. - Si le nombre maximal de lotos susceptibles d’être organisés, n’est pas

limité, ils ne doivent pas par leur caractère répétitif, devenir une activité économique à

part entière. Si tel était le cas, ces associations s’écarteraient de leur but.

Dans le cadre de la loterie nationale, la fréquence est quotidienne, mais cela s’explique

par le plus grand nombre de personnes visées, puisque tout le territoire est touché par la

loterie.

C) La nature des lots proposés

51. - Si les mises sont inférieures à 20€, le plafonnement de la valeur de

chacun des lots susceptibles d’être gagné a en revanche été supprimé par la loi du 9

mars 2004. Les lots sous forme d’argent ou le remboursement des lots est interdit. Sauf

dans le cadre de la loterie nationale qui verse des sommes d’argent à ses participants,

mais il s’agit d’un cas très particulier. Dans la pratique, ce sont généralement des bons

d’achats qui sont reversés aux participants gagnants.

35

T. corr. Périgueux, 2 février 1994, RTC com. 1994. 795

30

Section 2 : Le cas spécifique des loteries publicitaires

52. - Les sociétés de vente par correspondance ont commencé, dans les années

1980, à recourir à de nouvelles techniques de promotion des ventes, consistant en

l’organisation de loteries avec pré-tirage (ou sweepstakes). C’est ainsi le cas, lorsque le

consommateur reçoit un document publicitaire, qui l’informe qu’il a déjà gagné un des

lots et qu’il fait partie des personnes sélectionnées pour participer au tirage final, devant

déterminer la nature réelle de son gain.

Ces loteries qualifiées de publicitaires, sont réglementées par la loi du 23 juin 198936

et

le décret du 22 août 199037

, qui fixent le champ d’application de cette réglementation

(§1) et les conditions de mise en œuvre de ces loteries (§2).

§1/ Le champ d’application de la réglementation

53. - Les loteries publicitaires sont réglementées depuis la loi du 23 juin 1989

et ses dispositions sont codifiées aux articles L121-36 et s c.conso. Celui-ci dispose que

« les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme

d’opérations promotionnelles tendant à faire naître l’espérance d’un gain, quelles que

soient les modalités de tirage au sort ou intervention d’un élément aléatoire, sont régies

par la présente section ».

Le champ d’application de ce texte régit les loteries réalisées par voie d’écrit (A),

tendant à faire naître chez chacun des participants, l’espoir de remporter un gain (B) par

l’intervention du hasard (C).

A) La nécessité d’un écrit

54. - La réglementation concerne toutes les opérations publicitaires réalisées

par voie d’écrit (exigence de l’article L121-37 c.conso). Il résulte de cela, que la

réglementation ne vise pas uniquement les loteries qui seraient organisées par les

36

Loi n°89-241 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à diverses pratiques

commerciales, du 23juin 1989 37

Décret n°90-749, 22 août 1990, D. 1990. Lég. 370

31

sociétés de vente par correspondance, mais bel et bien toutes les loteries qui utiliseraient

l’écrit comme un moyen de réalisation à ses fins38

.

Comme cette notion d’écrit vise tout type d’écrit, cela nécessitera obligatoirement un

support papier (courrier, catalogue…). Tout autre moyen de communication ne relèvera

pas du champ d’application de la loi du 23 juin 1989, mais de la loi du 21 mai 1836.

Cette affirmation s’oppose ainsi aux opérations publicitaires qui seraient diffusées sur

internet ou encore à la télévision39

. Un avis de la DGCCRF a également été rendu dans

ce sens en précisant que ce n’était pas la volonté du législateur d’étendre ce texte à

toutes les loteries40

.

55. - Cependant la doctrine reste divisée sur l’interprétation de ce texte

puisque si certains considèrent que tous les écrits sont pris en compte de la cadre de

cette loi et donc seules les loteries réalisées par oral (radio, téléphone, magasins…) sont

exclues. D’autres estiment que les panneaux publicitaires utilisés dans les supermarchés

ne sont pas compris dans cette loi car ces documents écrits ne s’adressent pas

directement au consommateur.

L’une des solutions à ce débat doctrinal revient au juge, qui a lui aussi donné son avis

sur la notion d’écrit en considérant que « le texte ne peut s’appliquer qu’à une opération

publicitaire réalisée par voie d’écrit, c'est-à-dire à une action commerciale destinée à

promouvoir des articles ou une prestation de services, quelle qu’en soit la forme à

partir du moment où un écrit vient la concrétiser »41

.

B) L’exigence de l’espérance d’un gain

56. - Cette notion « faire naître l’espérance d’un gain » a jeté un flou sur

l’étendue exacte du champ d’application de ce texte, entrainant une double

interprétation, à laquelle le juge a dû répondre.

En effet, l’interprétation littérale voudrait que les loteries publicitaires n’attribuant

qu’un nombre restreint de lots à certains participants seulement, soient exclues du

champ d’application. Cela concernerait seulement les loteries avec pré-tirage, c'est-à-

38

Rép. min. n°24039, JOAN Q 21 mai 1990, p. 2382 39

Rapport Sénat n°323 relatif à la loi 98-421 du 23 juin 1989 40

DGCCRF, note d’information n°311, 6 novembre 1990 41

TGI LILLE, 6 juillet 1990 ; Contrats Concurrence Consommation, mars 1991, n°71, p. 15

32

dire celle dont le tirage au sort a déjà eu lieu, obligeant l’organisateur à entrer en contact

avec les seuls gagnants et non les perdants.

57. - Face à cela, une interprétation plus large a été envisagée. Elle visait les

cas où la loterie faisait croire à tous qu’ils allaient recevoir un lot, alors que ce n’était

pas forcément le cas. Cette seconde interprétation semble plus coller à l’esprit du

législateur, lorsque la loi de 1836 a été élaborée. Par une première note du 6 novembre

1990, la DGCCRF a rendu un avis favorable à cette interprétation, puis le ministère de

l’Economie a confirmé cette interprétation par une note d’information42

du 29 avril

1991 : « seules les loteries dont la présentation est dépourvue de toute ambigüité quant

au caractère aléatoire de l’attribution des lots échappent aux dispositions de la loi du

23 juin ».

58. - Afin de lever les doutes sur cette dualité d’interprétation, le Quai de

l’Horloge a rendu un arrêt de principe en date du 30 octobre 199543

, consacrant

l’interprétation large de ce principe : « il résulte de l’article 5, 1er

alinéa de la loi du 23

juin 1989, devenu l’article L121-36 du Code de la Consommation, qu’est soumise à la

réglementation des loteries publicitaires, toute opération publicitaire, réalisée par voie

d’écrit, tendant à faire naître chez chacun des participants l’espérance d’un gain,

quelles que soient les modalités du tirage au sort ; que n’entrent pas seulement dans les

prévisions de ce texte les loteries dans lesquelles chaque participant gagne un lot ».

Cette solution met donc un terme au flou quant à son interprétation.

C) L’intervention du hasard

59. - Le troisième et dernier élément du champ d’application de ce texte

nécessite l’exigence d’un tirage au sort. Ce tirage au sort peut se faire antérieurement

(cas des pré-tirages) ou postérieurement à l’envoi de l’information aux consommateurs.

A l’origine, ce texte était prévu pour viser exclusivement les loteries avec pré-tirage,

c'est-à-dire avec un tirage au sort effectué avant d’informer le consommateur. Dès lors,

seul celui qui a gagné est informé. Le texte devrait donc se lire de la sorte : « Opération

[…] qui tend à faire naître l’espérance d’un gain déjà attribué ». Mais, on peut

42

DGCCRF, note d’information [à MM. Les directeurs départementaux] du 29 avril 1991 ; JOAN CR 15

juin 1989 43

Cass. crim. 30 octobre 1995, n°94-84.640, Bull. crim., n°334 ; BRDA

33

également le lire comme si on était face à une loterie avec post-tirage : « Opération […]

qui tend à faire naître l’espérance d’un gain qui sera attribué ».

Ainsi, du fait de cette double interprétation du texte, le champ d’application de ce

dernier a été élargi. Il n’y a donc pas à s’interroger sur le moment du tirage au sort, afin

de voir si la loi du 23 juin 1989 s’appliquera.

§2/ Les conditions de mise en œuvre d’une loterie publicitaire

60. - La loi du 23 juin 1989 n’interdit pas ce type de loterie, mais impose la

réunion de plusieurs conditions, afin que les loteries soient validées. Cette licéité ne sera

possible que si la loterie publicitaire est gratuite (A) et qu’elle possède un règlement

suffisamment clair et précis pour informer parfaitement le participant (B).

A) La participation gratuite

61. - Les loteries commerciales doivent interdire toute participation financière

sous peine d’être illicite (1) en établissant un bon de participation distinct d’un bon de

commande et qui garantira cette gratuité (2).

1) L’interdiction d’une participation financière

62. - Avant les modifications apportées par la loi de simplification et

d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, ce principe était clairement

identifiable dans l’ancien article L121-36 c.conso. Cette participation financière,

pouvant résulter non seulement d’une obligation d’achat mais également par l’envoi

d’une enveloppe timbrée pour la réponse (voir chapitre 1).

63. - Mais, avec la modification opérée par cette loi et la loi Hamon du 17

mars 2014, un nouvel article L121-36-1 a été rédigé et dispose : « Lorsque la

participation des consommateurs aux pratiques mentionnées au premier alinéa du

présent article est conditionnée à une obligation d'achat, ces pratiques commerciales ne

sont illicites que dans la mesure où elles revêtent un caractère déloyal au sens de

l'article L120-1 ».

34

Dans l’attente d’une jurisprudence contribuant à définir plus précisément cette notion, il

convient de rester attacher à ce principe de gratuité. Cependant, si on cherche à suivre à

la lettre la directive PCD du 11 mai 2005, la participation financière n’est illicite que si

la pratique est considérée comme déloyale. Affaire à suivre…

2) L’établissement d’un bon de participation distinct

64. - Le bulletin de participation à la loterie peut tromper le consommateur en

l’incitant à passer une commande. C’est pourquoi l’article L121-37 c.conso dispose que

« le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de

commande de bien ou service ». En effet, la personne ne doit pas se sentir obligée de

commander l’article, afin de pouvoir participer au tirage au sort.

65. - Dans sa note d’information44

du 6 novembre 1990, la DGCCRF est

venue préciser cette notion de distinction : les bons de participation et de commande

peuvent être regroupés sur un même feuillet à condition que chaque rubrique soit

notamment différenciée des autres rubriques. Le caractère distinctif des documents

relève de l’appréciation souveraine des juges, donnant lieu à des discordances dans la

jurisprudence.

Ainsi, dans une décision du 29 mai 199045

, le juge avait sanctionné une loterie dont le

bon de participation se trouvait au recto et le bon de commande au verso. Il a considéré

dans cette affaire, que la présentation induisait en erreur, le participant à la loterie. A

l’inverse, la Cour d’appel de Paris46

a rappelé que le caractère distinct pouvait exister

sans qu’il soit nécessaire que le bon de participation et le bon de commande soit séparé

de façon matérielle.

Cette seconde interprétation a été réaffirmée par la suite47

et cette tendance semblent

perdurer. Mais afin d’éviter tout risque de sanction, les sociétés proposant ces loteries

envoient désormais deux enveloppes : l’une contenant le bon de participation et l’autre

contenant le bon de commande.

44

(supra) 45

TGI Lille, 29 mai 1990 ; JOAN, 2 avril 1990, n°4969 46

CA Paris, 30 juin 1995 ; RJDA, 1996, n°434 47

Cass. crim. 5 avril 1995 n°94-81940 ; CA PARIS, 6 novembre 1996 ; Cass. crim 1er

octobre 1997 n°96-

82900 ; Cass. crim. 14 novembre 2000 n°99-84523

35

66. - L’article L121-37 c.conso vient ajouter également que « les documents

présentant l’opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion

avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une

publication de la presse d’information ». En effet, de nombreuses loteries montraient

des chèques établis à l’ordre du destinataire ou des documents administratifs laissant

croire à l’attribution définitive de l’octroi du gain. La Cour de cassation48

a sanctionné

ce type de pratiques, notamment lorsque les documents envoyés par la société de vente

par correspondance étaient très proches (tant sur la couleur que sur leur forme) des

documents habituellement utilisés par l’administration fiscale.

B) La constitution d’un règlement

67. - L’article L121-38 c.conso impose aux organisateurs d’une loterie

publicitaire d’établir un règlement du jeu contenant les documents et mentions

obligatoires (1) et qui sera contrôlé par un officier ministériel (2).

1) Les documents et mentions obligatoires

68. - Dans ce règlement, que les consommateurs pourront obtenir gratuitement

(si celui-ci n’est pas annexé aux documents publicitaires), l’organisateur de la loterie

doit veiller à stipuler des clauses de nature à éviter toutes difficultés pratiques. Il doit

donc d’abord indiquer que « le règlement des opérations est adressé à titre gratuit, à

toute personne qui en fait la demande ». En plus de préciser que la participation

n’implique aucune obligation d’achat, il convient de mentionner les modalités de

remboursement dans le cas où des frais devraient être engagés (enveloppe…). La

mention que la participation à la loterie vaut acceptation du règlement est également

requise.

69. - Le règlement doit préciser la qualité des participants en disant qui étaient

les personnes exclues pour des raisons éthiques (salariés de l’organisateur, famille de

ceux-ci…), ainsi que les conditions de participation : obligation d’envoi du bulletin de

participation, date limite de l’envoi, adresse de l’envoi ou bien les modalités de dépôt…

Il doit également donner les modalités de désignation des gagnants, en l’occurrence un

tirage au sort avec la date de ce tirage.

48

Cass. crim. 18 février 1998, n°98-85786 ; Lamy Droit Economique, mai 1998

36

70. - Enfin, le règlement devra dresser une liste lisible des lots qui seront mis

en jeu dans cette loterie. Cette liste précisera pour chaque lot, leur nature, leur nombre

précis et leur valeur et ils devront être présentés par ordre de valeur croissant ou

décroissant. Dans le cas où l’organisateur ne connaitrait pas le nombre exact des lots

mis en jeu, il indiquera alors la mention : « autant de lots que de bulletins de

participations ».

2) Le recours à un officier ministériel

71. - C’est la spécificité des loteries commerciales, la présence requise d’un

huissier de justice, en tant que dépositaire du règlement de la loterie et garant de la

régularité de cette dernière. Cette exigence se retrouve dans l’article L121-38 c.conso et

fait partie des recommandations de l’ARPP sur les jeux promotionnels49

.

72. - Le règlement devra mentionner le nom de l’huissier chez qui est déposé

le règlement ainsi que l’adresse où ce dernier peut être réclamé. Celui-ci vérifiera au

préalable que les documents envoyés aux consommateurs respectent bien la

réglementation en vigueur. Enfin, ce dernier devra également vérifier que le bulletin de

participation contient une mention manuscrite de la part du candidat qui autoriserait en

cas de victoire, de voir son identité diffusée.

La directive du PCD du 11 mai 2005, ne reprend pas toutes ces exigences mais dans un

souci de respecter au maximum la réglementation, il est toujours souhaitable pour les

organisateurs de ces loteries, de respecter ces dispositions purement de droit interne.

49

ARPP, recommandation « jeux promotionnels », art 58

37

* * *

Récapitulatif pour avoir un règlement soucieux de la réglementation :

1°) Indiquez que la participation au jeu est gratuite et n’implique aucune obligation

d’achat.

2°) Précisez la qualité des participants potentiels.

3°) Indiquez avec précision les conditions de participations :

- emploi d’un bulletin

- date limite d’envoi

- adresse d’envoi ou modalités de dépôt du bulletin

- nombre de bulletins par personne participante ou par famille

4°) Indiquez les modalités de désignation des gagnants : tirage au sort, modalité du

tirage, date des opérations…

5°) Indiquez le nom de l’huissier chez qui est déposé le règlement et l’adresse où ce

dernier peut être réclamé.

6°) Désignez les lots : date limite pour les réclamer, valeurs, destination des lots non

réclamés.

7°) Prévoyez la mention que la participation au jeu vaut acceptation du règlement.

8°) Indiquez que les participants autorisent par avance que leurs noms soient portés à la

connaissance du public par l’organisateur.

38

TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires

74. - Contrairement aux loteries publicitaires, le concours ne relève pas du

hasard, mais fait appel aux connaissances et à la sagacité des candidats. C’est donc par

leur aptitude et leurs connaissances que les candidats vont tenter de répondre à des

questions ou de remporter des épreuves, en vue de repartir avec les lots mis en jeu. Ces

concours peuvent être subordonnés à l’achat d’un produit (Chapitre 1) et avec

l’évolution technologique que notre siècle connait, ces concours se développent de plus

en plus sur Internet (Chapitre 2).

39

CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours

75. - Cette technique du jeu-concours peut être utilisée pour promouvoir un

produit dans la mesure où l’achat du produit est la condition nécessaire pour concourir.

Si le concours est en principe libre, une participation financière des candidats peut être

requise. Ce qui nous invite à étudier dans un premier temps les caractéristiques des

jeux-concours (Section 1), avant de voir leur organisation (Section 2).

Section 1 : La notion de jeux-concours

76. - Les jeux-concours, malgré l’absence de réglementation en la matière, se

doivent de respecter certaines règles relatives au hasard afin de ne pas être assimilés à

des loteries (§1). Ils doivent également assurer de certaines difficultés dans les tests

soumis aux candidats pour ne pas être qualifié de vente avec prime (§2).

§1/ La distinction avec la loterie

77. - Il arrive, lorsque la désignation des lauréats d’un concours, est due au

hasard (A), et cela même de façon partielle (B), que ce dernier soit alors qualifié de

loterie. L’opération devient alors illicite au sens de la loi du 21 mai 1836, lorsque la

participation est subordonnée à un sacrifice financier.

A) Une requalification suite à l’intervention du hasard

78. - Ainsi, comme nous l’avons vu précédemment, le jeu-concours se

distingue de la loterie par son mode de participation qui est libre. Celui-ci peut

notamment impliquer une contribution financière des candidats sous la forme d’un

affranchissement, de communication ou même la subordination à l’achat d’un produit

de la marque organisatrice du concours.

C’est pourquoi, il est attrayant pour l’organisateur, de contourner l’interdiction relative

à la participation onéreuse existant en loterie, en déguisant celle-ci en un jeu-concours,

40

relevant en pratique des caractéristiques d’un véritable loto. Tel est le cas, lorsque le

concours est entièrement ou partiellement dévolu au hasard quand au mode de

désignation des vainqueurs du concours.

79. - Mais parfois, même quand il est fait appel à l’intelligence et à la sagacité

des participants, les juges sont amenés à vérifier quelle est la part du hasard. Les

tribunaux appliquent alors strictement les dispositions de la loi de 1836, dès lors que le

hasard ne peut être complètement exclu pour la détermination des résultats.

Par exemple, un concours de pronostics pour des matchs de football a été considéré

comme une loterie car il supposait une part de hasard. Le juge50

a considéré que : « si

les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs et celle des

équipes leur permettaient d’émettre des pronostics d’une certaine valeur sur l’issue des

rencontres, le hasard n’en intervenait pas moins pour influencer les résultats ».

Le concours a donc été annulé par les juges car il impliquait une participation financière

et le recours du hasard comme facteur déterminant dans l’élaboration des résultats (état

du terrain, météo, blessures ou fatigues…).

B) Une intervention du hasard même partielle

80.- Il arrive parfois dans les jeux-concours, que le hasard intervienne par

l’intermédiaire de l’utilisation des questions dites subsidiaires. Dans ce cas, le hasard

interviendrait à titre secondaire. Selon une bonne partie de la doctrine, la loi de 1836 ne

fait pas de distinction selon que le hasard intervienne à titre principal ou non. Pour elle,

il doit y avoir une requalification automatique en loterie, pour tout concours faisant

appel au hasard.

La même solution apparait quand un tirage au sort est destiné à départager les

vainqueurs d’un concours. C’est le cas lorsque les organisateurs s’en remettent au

hasard pour déterminer la consistance des lots remportés, ou désigner le gagnant final,

quand les candidats sont à égalité51

. La chance est alors la condition d’attribution du lot,

car afin de pouvoir gagner, le participant doit non seulement remporter les épreuves du

concours, mais aussi réussir avec succès le tirage au sort final.

50

CA PARIS 28 avril 1971 ; Gaz. Pal. 1971.2 p. 503 note DS 51

Cass. crim. 13 octobre 1993 : RJDA 1/94 n°107

41

Comme nous l’avons vu précédemment, le juge n’hésite pas à appliquer les règles

relatives à la loterie, peu importe la place que joue le hasard dans ce jeu.

§2/ La distinction avec la vente avec prime

81. - Un concours peut exiger que le joueur participe financièrement en

achetant un produit support. Si les questions sont extrêmement faciles et permettent au

plus grand nombre de joueurs de gagner, il sera possible de considérer que le gain est

une prime. Nous verrons d’abord rapidement quelle est la notion de vente avec prime

(A), puis comment le concours peut être caché derrière une prime déguisée (B).

A) La notion de vente avec prime

82. - La pratique des primes est une technique très ancienne, destinée à attirer

le consommateur en lui faisant acheter un produit dont il n’aurait pas forcément besoin.

Dans ce cas là, le consommateur n’a pas conscience de supporter le coût de la prime.

La vente avec prime se définit comme la vente de produit, la prestation ou l’offre de

vente ou de prestation, donnant lieu à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une

prime, correspondant à une remise d’un autre produit. Le législateur est très méfiant de

cette technique et il a interdit la vente, par une loi du 20 mars 195152

. Cela a été repris à

l’article L121-35 c.conso qui fixe un principe d’interdiction des ventes ou prestations

avec prime.

De plus, l’article L442-1 c.com renvoie vers les dispositions du code de la

consommation, indiquant que cette technique de vente est susceptible de fausser le jeu

de la concurrence. Bien que cet intérêt concurrentiel soit faible, il protège à la fois le

consommateur et la concurrence entre entreprises sur le marché.

83. - Concernant les cadeaux offerts gratuitement au consommateur et sans

condition d’achat, ils sont possibles depuis l’ordonnance du 1er

décembre 1986 à

condition qu’ils soient de faible valeur. Ils doivent également être détachés de toute

offre ou vente de produit et sont utilisés par les professionnels pour promouvoir leur

produit dans le cadre d’une opération de marketing.

52

Loi n°51-356 du 20 mars 1951

42

B) La vente avec prime déguisée

84. - L’organisateur d’un concours doit s’assurer que les participants sont

réellement sélectionnés selon leurs aptitudes. Si le concours comporte par exemple des

questions qui se révèlent beaucoup trop simples, alors celui-ci peut recevoir la

qualification de vente avec prime.

Ces ventes font l’objet d’une règlementation très stricte et il est donc tentant pour

l’organisateur de déguiser un jeu-concours en de telles ventes pour s’affranchir d’une

législation très rigide en la matière. Il arrive alors dans ce cas, que l’organisateur du jeu,

réserve aux seuls acquéreurs d’un produit, le droit de participer au jeu, en posant des

questions dont la simplicité assure le gain du lot à chaque acheteur.

85. - Dès lors qu’une pratique de jeu concours a pour but de dissimuler une

vente avec prime et de permettre ainsi une fraude à loi, celui-ci est considéré comme

illicite et sanctionnable. La jurisprudence, dans une décision du 6 juillet 199453

, n’a pas

hésité à sanctionner un supermarché qui avait organisé un concours intitulé « Grand

Concours fidélité produit label sélection et qualité A ».

En l’espèce, ce concours suggérait au consommateur de totaliser pendant un mois, le

plus grand nombre de tickets prouvant l’achat portant le label « sélection et qualité A ».

Par conséquent, les personnes qui auraient totalisé le plus grand nombre de tickets, se

voyaient offrir des bons d’achat. Cette pratique était une vente avec prime déguisée, qui

a été condamnée par le juge.

Toutefois, dans la mesure où la vente avec prime n'est plus interdite per se depuis la loi

du 17 mai 2011 transposant la directive PCD, l'intérêt de la question d'une éventuelle

requalification est quasiment nul.

53

TGI PONTOISE, 6 juillet 1994, PIBD 1995, n°629.3 94

43

Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours

Les jeux-concours nécessitent certaines règles de mise en œuvre tenant à la manière de

rédiger le règlement du jeu (§1) et des documents de présentation de ce dernier (§2).

§1/ Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours

86. - Aucune obligation légale n’impose à l’organisateur d’un concours de

rédiger un règlement décrivant les règles du jeu, même si cela est vivement

recommandé afin de prévenir toute contestation de la part d’un candidat.

En principe, le règlement du jeu-concours prévoit une description des lots, leurs

conditions d’attribution. Y figurent aussi, les restrictions concernant la participation,

comme le nombre de bons de participation autorisés par foyer par exemple. Il peut

également prévoir le recours à un huissier de justice, de manière à garantir la

transparence du jeu et éviter toute forme de discrédit. L’ARPP (ancien BVP)

recommande54

vivement aux organisateurs de loteries et de jeux-concours de se doter

d’un règlement et d’un huissier.

L’intérêt du règlement s’apprécie surtout en cas de désaccord. Par exemple, un concours

peut prévoir dans sa réglementation, qu’en cas de litige relatif à l’authenticité d’une

réponse, il appartient au participant de prouver la falsification de cette dernière. A

défaut d’une telle mention, la charge de la preuve est supportée par l’organisateur du

concours.

87. - De plus, l’organisateur se doit de permettre une consultation claire et

précise du règlement à l’égard des candidats. La date de clôture de l’opération

publicitaire doit également figurer dans le règlement, tout comme la valeur des lots mis

en jeu, les conditions de remboursement des frais de participation ou encore des critères

d’évaluation des réponses des candidats.

54

Recommandation « jeux promotionnels », octobre 1998

44

§2/ Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours

88. - Les documents de présentation de l’opération doivent respecter la

mention correcte relative à la date de clôture et ne pas comporter de termes trompeurs.

Ainsi, le juge55

avait condamné un fabricant de stylos qui continuait de vendre ses

produits sous un emballage mentionnant un concours dont la date de participation avait

expiré. Les juges ont considéré que cela était constitutif d’une perte de chance pour le

consommateur de participer au jeu promotionnel.

De plus, il est également possible d’engager la responsabilité de l’organisateur du

concours sur le fondement de la publicité trompeuse, lorsque les lots décrits dans les

documents de présentation ne correspondent pas à ceux effectivement délivrés à l’issue

du jeu. On considère qu’il y a alors intention d’induire en erreur le consommateur.

Enfin, les documents de présentation peuvent aussi comporter certaines mentions au

nombre desquelles figurent les termes « gratuit » ou « sans obligation d’achat », dans

les cas où aucune dépense ne soit à la charge des participants. De même que l’indication

des modalités d’obtention du règlement, le nom et l’adresse de l’huissier éventuel, la

reproduction partielle du règlement…

89. - Comme nous avons pu le voir les jeux-concours sont assez libres dans

leur constitution, puisqu’ils ne sont pas soumis en principe à une réglementation. Le

seul risque est de se rapprocher de pratiques illicites telle la vente avec prime ou alors

une loterie commerciale au sens de la loi de 1836. Mais lorsque le jeu est mis en ligne

sur Internet, est-il soumis aux mêmes risques qu’un jeu traditionnel ?

55

TGI PARIS 11 janvier 1984

45

CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne

90. - Les jeux-concours en ligne ont le vent en poupe. Depuis quelques années

on assiste à une multiplication de ce genre d'offres sur la toile (on comptabilise environ

10000 jeux en lignes, organisés en France). Utilisés pour l'animation d'un site ou

permettre aux professionnels de collecter des adresses, ce genre d'opération est soumis à

des règles strictes, pas toujours respectées par leurs organisateurs.

Face à ce constat, il semble opportun de dresser un état des lieux sur le sujet,

commençant par la légalité de principe de ces jeux-concours (Section 1) et finissant par

les différentes contraintes auxquelles ces jeux sont assujettis (Section 2).

Section 1 : Le principe de licéité des concours

91. - Les jeux promotionnels diffusés sur Internet bénéficient comme pour les

jeux-concours traditionnels, des mêmes caractéristiques. L'établissement de telles

pratiques, même en ligne est donc licite, mais pose des interrogations quant à la nature

juridique de ces jeux (§1) et du rôle accordé à l'aléa, qui peut venir remettre en cause ce

principe de liberté d'établissement (§2).

§1/ La nature juridique d’un jeu-concours en ligne

Face à la complexité d'Internet, il convient dans cette étude de déterminer tout d'abord

quel est le droit applicable pour les conflits occasionnés par ces jeux en ligne (A), puis

dans un second temps, comment le droit civil français les qualifie (B).

A) Le droit applicable

92. - « Vous avez changé la notion d'espace car Internet non seulement abolit

la distance qui sépare les hommes mais il ouvre un monde virtuel qui est par définition

sans limite » déclarait Nicolas Sarkozy, président de la République française, aux

46

acteurs de l’Internet lors de l’e-G8 Forum organisé à Paris en mai 2011. A travers cette

citation, ressort l'idée qu'Internet n'a pas de frontière.

Cette image d'Internet rend par conséquent la détermination du droit applicable aux jeux

concours en ligne extrêmement difficile. Il faut donc s'interroger sur le territoire dans

lequel se trouve le site proposant le concours. Si celui-ci est proposé depuis la France, le

droit français doit en toute logique s'appliquer du fait du principe de territorialité. Cette

solution a été confortée par la Haute Juridiction qui considérait que le lieu de dommage

conditionnait de facto la compétence.

93. - Cependant, cette approche a rapidement montré ses limites. En effet, dès

lors qu'une personne accède au jeu depuis l'étranger, la loi étrangère est également

susceptible de s'appliquer et cette universalité risquait de conduire à la possible saisine

de tous les tribunaux situés sur tous les territoires du globe à partir desquels le site

pouvait être consulté.

94. - Le juge français s'est donc efforcé de rechercher des critères plus

pertinents pour déterminer sa compétence. Ainsi, dans un arrêt en date du 26 avril 2006,

la Cour d'appel de Paris56

considère : « sauf à vouloir conférer systématiquement, dès

lors que les faits ou les actes incriminés ont eu pour support technique le réseau

internet, une compétence territoriale aux juridictions françaises, il convient de

rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel

ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué ».

Le droit de l'Union européenne table sur la même idée57

. Si le jeu est proposé depuis

l'étranger et notamment depuis un état membre, à destination de consommateurs

français, les dispositions impératives du droit français de la consommation

s'appliqueront en toute hypothèse. Pour cela, il faut que le site en ligne litigieux vise "le

public français", c'est à dire être en français et que la France soit le lieu de fait

dommageable.

56

CA Paris, 4ème ch., sect. A, 26 avr. 2006, M. S. et société Normalu c/ société Acet 57

Article 6 du Règlement (CE) n°953/2008, dit Rome I du 17 juin 2008

47

Par conséquent, on voit que le droit français a vocation à s'appliquer que le jeu soit

proposé par un site localisé en France ou par un site localisé à l'étranger, dès lors qu'il

touche des consommateurs français.

B) La qualification juridique opérée par le droit civil

95. - Un concours est communément admis comme étant une épreuve faisant

appel à la sagacité, au savoir ou à d'autres aptitudes du joueur. Il s'agit donc ici d'un jeu,

défini au sens large et non au sens juridique.

La qualification de contrat de jeu est susceptible de s'appliquer à un tel jeu. Cependant,

cette qualification est dépourvue de conséquences car les règles relatives aux jeux et

paris ayant un caractère aléatoire, ne sont a priori, pas applicables. En effet, l'article

1965 c.civ considère que les activités de jeux d'argent avec l'intervention du hasard ne

sont pas en principe, licites. Cependant, comme chaque règle dispose d'une exception,

l'article 1966 c.civ admet comme licites les jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice

du corps.

96. - Ainsi, dès lors que le jeu ne fait pas appel au hasard, mais à l'adresse

corporelle du participant, le contrat conclu entre les joueurs et l'organisateur est

considéré comme licite, de sorte qu'il permet de contracter légalement des dettes sur ce

fondement. La jurisprudence a par la même occasion étendue cette dérogation

concernant les jeux d'adresse corporelle aux jeux d'adresse intellectuelle. Ces derniers

sont donc soumis au régime des concours.

Le droit civil reconnait donc comme licite, tous les contrats qui seraient la conséquence

de l'organisation de concours sous forme de quiz, auquel les seules capacités

intellectuelles seraient requises.

§2/ Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard

97. - Le jeu-concours en ligne a les mêmes caractéristiques qu'un jeu-concours

traditionnel, à l'exception que ce premier est uniquement accessible sur la toile. Comme

un jeu-concours traditionnel, il est en principe licite, si le hasard n'a pas une

48

prédominance, auquel cas, il serait confronté à une requalification en loterie (A). Ce rôle

du hasard qui nous pousse à s'interroger sur la distinction avec les jeux d'argents (B).

A) Le risque de requalification en une loterie illicite

98. - La prohibition générale des loteries, instaurée par la loi du 21 mai 1836

est également applicable aux jeux-concours qui seraient organisés sur le web. En effet,

aucun texte ne prohibe ou n'autorise l'organisation d'un tel jeu, sa mise en œuvre est a

priori licite.

99. - Cependant, le jeu peut être requalifié en loterie si les conditions de cette

dernière sont réunies. Afin que le délit de loterie soit constitué, il faut la réunion de

quatre critères cumulatifs : l'offre doit être faite au public, l'espoir d'un gain, la

participation financière du joueur et l'acquisition du gain par la voie du sort.

Dans le cadre du jeu-concours en ligne, la condition de la publicité sera toujours réunie

puisque le jeu est disponible en ligne, donc ouvert à un large public. Il est en de même

pour l'espoir d'un gain, puisque l'essence même d'un jeu est de gagner quelque chose.

Concernant, la participation financière, rien n'empêche les organisateurs du concours

d'obliger les participants à « mettre la main à la pâte ». Ainsi, un jeu concours avec

participation sera licite si la condition d'absence d'intervention du hasard est remplie.

Cette seule absence permet d'échapper à la requalification de loterie illicite. Pour les

mêmes raisons, le hasard ne doit pas non plus intervenir pour départager deux gagnants

ex-æquo.

Afin d'échapper à une requalification en loterie prohibée, une précaution consiste à

proposer une participation gratuite, comme c'est généralement le cas des jeux-concours

promotionnels ou de proposer, le remboursement des frais de participation58

et de

connexion au site. A propos d'une loterie publicitaire, le juge59

avait considéré que le

coût de connexion était une participation financière. Cette condition restera-t-elle

admise pour l'organisation des loteries ? Rien n'est acquis.

58

CA PARIS, 18 septembre 1997, n°96-06141 : JurisData n°1997-022519 59

TGI PARIS, 17 décembre 2003, n° 00226904589

49

B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard

100. - La moralité publique constitue la justification de l'interdiction de

certaines activités économiques. C'est le cas des jeux de hasard, qui sont définis par la

Cour de Cassation comme les jeux où la chance prédomine sur l'adresse et les

combinaisons d'intelligence60

.

L'ARJEL depuis la loi du 12 mai 201061

, est la seule autorité capable de donner des

agréments aux opérateurs souhaitant proposer des jeux d'argent et des jeux du hasard sur

Internet. Si la notion de jeu de hasard a été définie par l'article 2 de cette loi et reprise

maintes et maintes fois par la jurisprudence, le terme jeu d'argent n'a quant à lui, pas de

définition.

101. - La directive du 8 juin 200062

en son considérant 16 opère la distinction

ente deux sortes de pratiques dans la catégorie jeux d'argent : celles comme les paris et

loteries qui supposent des enjeux de valeur monétaire et celles pour lesquelles la

transaction financière serait simplement utile pour accéder à un bien ou à une prestation

de services comme par exemple l'accès au jeu promotionnel d'un site web63

.

Cette directive ne s'appliquerait qu'à la seconde catégorie, celle des jeux-promotionnels.

Si cette hypothèse venait à se confirmer, elle aurait pour conséquence la prohibition de

tous les jeux d'argent proposés sur la toile par des opérateurs n'ayant pas reçu

d'agrément de l'ARJEL, ce qui entrainerait par conséquent une prohibition des jeux-

concours64

.

C'est pourquoi, il est fortement conseillé aux opérateurs, dans l'attente d'une

intervention du juge ou du législateur, d'appliquer les mêmes garanties de gratuité que

pour les loteries et ainsi éviter tout risque de prohibition.

60

Cass. crim 24 juillet 1891, DP 1892.1.38 61

Loi n°2010-476 du 12 mai 2010 sur la libéralisation des jeux d'argents en ligne 62

Directive 2000/31/CE du 8 juin 2002 sur le commerce électronique 63

Voir en ce sens : A. Menais et M. Marcoux, Les jeux d'argent sur l'Internet : Juriscom.net, 10 avril

2002 64

G. Teissonnière, Le nouveau droit français des jeux et paris en ligne : RLDI juillet 2010, n°62, n°2059,

p. 88

50

Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie

Le cadre juridique des ces jeux-concours en ligne ayant été montré, il convient

désormais de s'intéresser aux contraintes légales (§1) et déontologiques (§2) auxquelles

sont tenues ces opérations.

§1/ Le respect des dispositions du code de la consommation

102. - L'article L121-15-1 c.conso dispose que les concours ou les jeux

promotionnels qui sont adressés par courrier électronique : « doivent être identifiés de

manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas

d'impossibilité technique, dans le corps du message ». Cet article n'étant applicable

qu'aux jeux ou concours promotionnels organisés dans le seul but de stimuler la vente

de produits ou services.

103. - Par ailleurs, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de

participer à des concours ou à des jeux promotionnels doivent être clairement précisées

et aisément accessibles. Ces conditions sont annoncées par l'article L121-15-2 c.conso

et exigent donc une rédaction détaillée du règlement du jeu (règlement qui devra être

mis à la disposition des participants sur simple demande).

De même, le questionnaire proposé à l'internaute qui s'est acquitté d'un abonnement

payant, doit être suffisamment complexe pour ne pas impliquer d'automaticité dans

l'attribution des gains. En effet, si un tel cas se produisait, on serait face à une vente

avec prime, ce qui est interdit65

.

104. - Les dispositions de l'article L121-36 c.com qui prévoient le dépôt chez

un huissier d'un règlement du jeu, ne sont applicables normalement qu'aux loteries et

non aux jeux-concours. Cependant, dans la pratique, les organisateurs et exploitants de

ces jeux en ligne, par mesure de précaution, déposent les conditions générales

d'utilisation du site Internet ainsi que le règlement chez un huissier, afin de pallier cette

absence de réglementation en la matière.

65

TGI PONTOISE, 6 juillet 1994 : Rev. fiduciaire octobre 2001, p. 141

51

La licéité de cette exploitation dépend essentiellement du contenu des documents

d'informations en ligne sur le site, qui se doivent d'être le plus clairs possibles. A ses

côtés, s'ajoute la loi du 6 janvier 197866

qui réglemente le commerce des données

personnelles en obligeant les organisateurs à se déclarer auprès de la CNIL pour pouvoir

commercialiser les données personnelles des clients.

§2/ Le respect de la moralité commerciale

105. - En plus des contraintes qu'imposent le droit de la consommation aux

organisateurs de ces jeux en ligne, des principes d'ordre déontologique doivent

également être respectés. Ainsi, les organisateurs sont invités à se comporter comme un

commerçant soucieux de clarté et d'honnêteté.

106. - Pour les aider dans cette mission, l'ARPP a créé une sorte de guide, à

l'instar des lignes directrices de la Commission Européenne, qui ne sont pas

juridiquement opposables, mais qui permettent aux commerçants d'assurer dans leurs

comportements, une véritable transparence.

Parmi ces recommandations67

, il est notamment demandé aux opérateurs concernés de

préciser la nature et le nombre des lots principaux à gagner. De même, déposer auprès

d'un huissier le règlement du jeu (voir précédemment), s'assurer que les jeux ne sont

ouverts que pour les personnes majeures...

107. - Tant de précautions qui devraient permettre aux organisateurs de

proposer en toute légalité et en toute conscience, des jeux concours susceptibles de leur

assurer une véritable promotion commerciale.

66

Loi n°78-17 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978 67

Recommandations Jeux Promotionnels du BVP, octobre 1998

52

* * *

Véritable effet de mode sur la toile, je me suis renseigné sur ce phénomène qui touche

chaque jour un très grand nombre de contacts. Leurs organisateurs les utilisent de plus

en plus dans un but de promotion des ventes. Si vous souhaitez créer un jeu en ligne, il

suffit de respecter les quelques règles suivantes68

:

1°) le bulletin de participation doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de

service ;

2°) les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à

susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire ;

3°) les documents doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant,

pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale ;

4°) les documents doivent reproduire la mention suivante : "le règlement des opérations

est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande" et préciser l'adresse à

laquelle peut être envoyée cette demande et le nom de l'officier ministériel auprès de qui

le règlement a été déposé ;

5°) le règlement ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être

déposés auprès d'un officier ministériel (huissier) qui s'assure de leur régularité ;

6°) le règlement doit être adressé gratuitement à toute personne qui en fait la demande.

ALORS FAITES VOS JEUX

68

Le nom respect de ces conditions peut être puni d'une amende de 37 500€

53

PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES,

JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES

108. - Depuis un arrêt de la Cour de cassation en date du 31 mars 198869

, le

juge doit s'assurer que les loteries et les jeux-concours publicitaires ne sont pas illicites

et de nature à tromper « le consommateur moyen ». Cette notion (parallèle à celle de

« bon père de famille ») a donc été créée à cette époque et concerne le destinataire de

ces jeux promotionnels, comme une personne normalement avisée ou intelligente. Dès

lors, la mission du juge sera de rechercher si ces jeux sont constitutifs de pratiques

commerciales déloyales (Titre 1), et dans ce cas des sanctions s'imposeront à l'égard des

organisateurs (Titre 2).

TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales

déloyales

109. - Dans le droit de la consommation et plus précisément dans le droit

spécifique à la promotion des ventes, le juge se doit de vérifier chaque condition

d’organisation du jeu afin de voir s’il respecte la réglementation en vigueur. Il se doit

également de vérifier que les documents publicitaires, adressés aux consommateurs ne

font pas l’objet d’une publicité trompeuse (Chapitre 1). Si c’est malheureusement le cas,

il conviendra d’analyser les étapes préalables au prononcé de la sanction de ces

pratiques commerciales déloyales (Chapitre 2).

69

Cass.civ 2ème

, 31 mars 1988 n°86-17551

54

CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse

110. - Le caractère trompeur d'une publicité peut prendre plusieurs formes.

Cette tromperie peut soit résulter de la teneur du message (Section 1) soit de la

présentation des lots mis en jeu à travers cette opération promotionnelle (Section 2).

Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message

111. - La publicité trompeuse portant sur la teneur du message peut dépendre

d'un message adressé au participant, qui serait ambigu dans sa formulation (§1) ou d'un

message qui affirmerait que le participant a gagné, alors que ce n'est pas le cas (§2).

§1/ L'ambiguïté du message adressé au participant

112. - Cette ambiguïté dans le message peut porter directement sur la

formulation des termes (A), ou dans l’emploi du présent à la forme affirmative (B).

Mais des tempéraments existent (C).

A) Une formulation ambiguë

113. - Nombreuses sont les ambiguïtés qui résultent des formulations

employées par l'organisateur dans les documents présentant la loterie. Ainsi, dès lors

qu'une publicité n'a « d'autre but que de créer l'imprécision et la confusion dans l'esprit

du consommateur »70

, celle ci est alors sanctionnée et son organisateur met sa

responsabilité en jeu.

Tel était le cas pour une société de vente par correspondance qui a été sanctionnée car

elle avait mentionné l'existence d'un pré-tirage dans un texte confus sur plusieurs lignes

et en caractères infimes71

. Une autre ambiguïté portait sur la confusion dans l'esprit du

participant sur le sens du mot règlement ; ce dernier était persuadé de recevoir le

70

Cass. crim. 11 mars 1993, n°91-83655 ; Contrats Consommation Concurrence, 1993, n° 160 71

Cass. crim. 4 décembre 2001 n°01-81021 ; BID n°10/2001, p. 29

55

règlement du gain annoncé et non le règlement du jeu. L'organisateur de cette loterie

publicitaire a donc été sanctionné car celle-ci était de nature trompeuse72

.

De même, avait été jugé trompeur73

le document ne faisant pas allusion à une

quelconque division du gain annoncé entre plusieurs gagnants. En l'espèce, la

demanderesse s'était vu attribuer selon la publicité, un lot de 60 000 francs. En réalité, le

prix était partagé par l'ensemble des gagnants, information que ne donnait pas le

règlement.

B) Une ambiguïté due à la conjugaison

114. - L’ambiguïté peut également résulter sur le temps utilisé dans les

messages adressés aux participants. Ainsi, l’emploi de phrases rédigés au présent et non

pas au conditionnel avec des tournures affirmatives et incisives est constitutif d’une

faute de la part de l’organisateur74

. En effet, même si la présence du hasard est

mentionnée dans le règlement, les affirmations quant à son existence ne sont pas assez

mises en avant. Cela créant une véritable confusion dans l’attribution du gain.

Dans une autre affaire, une société de vente par correspondance avait adressé au

consommateur, un document publicitaire, lui faisant part de l’attribution d’un lot en

utilisant alternativement l’emploi du présent affirmatif et du conditionnel. Le message

était tourné d’une façon si ambigüe que le consommateur pouvait légitimement croire

qu’il avait gagné alors qu’il n’était en réalité qu’un gagnant potentiel75

.

C) Les tempéraments à cette ambiguïté

115. - La publicité ne sera pas considérée comme trompeuse si les documents

sont clairs et précis et ne contiennent pas la mention "bonne chance" aux participants, le

nom du destinataire des jeux ou encore qu'il soit indiqué sur le billet qu'il "tient lieu de

bon de participation pour l'attribution possible du premier prix et permet l'identification

72

CA PARIS, 7 avril 2006 ; JCP G, 2006, IV, 2088 73

Cass. civ 2ème

, 28 juin 1995 n° 93-17738, Dalloz, 1996. 180 74

CA BORDEAUX, 11 mai 2007, n°05-05783 75

Cass. civ 2ème

, 26 octobre 2000, n°98-18246 ; RJDA, 4/01, n°514

56

du gagnant, ce qui montre que ce dernier n'est pas identifié par l'huissier qui n'a désigné

par tirage au sort qu'un numéro sans identité"76

.

De même, il ne pourra être reproché d'user de textes et titres accrocheurs, de

photographies ou lettres de couleurs. En effet, ces éléments sont l'essence même de la

publicité et de ces types de jeux. Le juge a considéré que l'utilisation de ces termes

dithyrambiques n’était pas considérée comme des pratiques commerciales déloyales car

le consommateur moyen sait à quoi s'attendre et ne peut être trompé par ce genre de

vocabulaire.

§2/ L'affirmation trompeuse d'avoir gagné

116. - « Cher gagnant/gagnante, nous vous informons aujourd'hui que vous

êtes officiellement le gagnant du grand concours »77

. Bon nombres de documents

publicitaires pour des loteries ou des jeux-concours font croire dans leur message que le

participant se voit annoncer qu'il a déjà gagné, alors qu'en réalité, il n'est sélectionné que

pour les phases finales du jeu78

.

Dès lors qu'une société de vente par correspondance présente d'une manière affirmative,

la simple éventualité du gain d'un lot, celle-ci commet une faute de nature à engager sa

responsabilité79

. Ainsi, la Cour d'appel de Versailles80

a condamné pour sa part,

l'organisateur d'une loterie, en considérant cette dernière comme trompeuse. En effet, il

avait fait croire au consommateur qu'il avait gagné un lot important, alors qu'en fin de

compte, le tirage n'avait pas encore eut lieu.

117. - Mais, il arrive également que les documents publicitaires adressés au

consommateur, lui fassent croire qu'il a gagné un lot, alors que le tirage au sort a déjà

été effectué et qu'il n'a, en fin de compte, rien remporté81

. Dans cette situation,

76

TGI BAYONNE, 4 mai 1993 77

Message publicitaire émanant de la société Hodor 78

Cass. civ 2ème,

7 juin 1990 n°89-12916 ; Dalloz, 1990, I.R., p.71 79

T. corr. PARIS, 27 juin 1990 ; RTD com., 1991, p. 124 80

CA VERSAILLES, 11 janvier 1996 ; RJDA, 1996, n°563 81

CA BORDEAUX, 31 janvier 2000

57

l'organisateur engage aussi sa responsabilité car le message publicitaire qu'il publie est

considéré comme trompeur.

Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots

118. - L'inventaire des lots est une exigence légale que l'on retrouve dans

l'article L121-37 c.conso. Il impose aux documents présentant l'opération publicitaire de

comporter un inventaire des lots mis en jeu (§1) en précisant leur valeur commerciale

(§2).

§1/ L'inventaire des lots

119. - Le code de la consommation impose donc aux organisateurs de dresser

un inventaire lisible précisant la nature et le nombre exact des lots mis en jeu. Le fait de

ne pas insérer d'inventaire dans les documents publicitaires adressés aux clients est

répréhensible. De même lorsque l'inventaire qui y figure est incompréhensible ou

incomplet.

De nombreux litiges opposent les sociétés de vente par correspondance aux

consommateurs car ces derniers sont trompés par la liste des lots mis en jeu, où bien

souvent les plus gros lots sont mis en avant. Ainsi, une société a été condamnée82

pour

avoir utilisé ce procédé, jugé comme déloyal et de nature à induire le consommateur en

erreur. En l'espèce, un client pensant recevoir une télévision, avait passé commande

auprès d'une société de vente par correspondance. Au lieu de recevoir ce lot, le client a

reçu un disque et a donc décidé d'assigner cette société. La société avait argué que les

lots étaient cités dans un ordre décroissant et que la liste des clients était présentée de

manière aléatoire.

Cette obligation d'indiquer le nombre exact de lots mis en jeu, la DGCCRF dans une

note d'information83

a considéré que la mention « autant de lots que de bulletins de

82

TI PARIS, 24 mai 1994 ; Dalloz Affaires, 1997, n°13 83

DGCCRF note d'information du 17 septembre 1991, n°91-488 ; BID, n°12/1991, p. 3

58

participation » était suffisant pour les cas où des lots de consolation étaient distribués

aux participants n'ayant pas remportés de gros lots.

§2/ La valeur des lots

120. - Les documents adressés au public doivent être clairs et précis pour ne pas

créer de confusion dans l'esprit des consommateurs. Ainsi, a été sanctionnée une société

de vente par correspondance qui avait attribué un lot ne contenant pas la moindre

parcelle d'or ou de diamant, alors que le gain promis était une bague en or ou en

diamant84

.

L'article R121-12 c.conso dispose que les lots doivent être présenté par ordre de valeur,

peu importe croissante ou décroissante. L'important est de ne pas créer de confusion

dans l'esprit du participant qui penserait se voir attribuer un lot d'une certaine valeur,

alors qu'en fin de compte il en recevrait un d'une valeur moindre. Cela a été le cas dans

un arrêt du 5 octobre 199585

où l'organisateur d'un jeu laissant croire aux participants

qu'ils avaient gagné un « fabuleux trésor », alors que les lots adressés étaient de faible

valeur, a été condamnée sur le fondement de la publicité trompeuse. En effet, les lots

étaient présentés de manière aléatoire, sans que le consommateur moyen puisse s'en

rendre compte.

121. - Il arrive également que des difficultés apparaissent pour évaluer la valeur

commerciale d'un lot mis en jeu. Une réponse ministérielle86

a éclairci cette position : «

lorsque les lots sont fabriqués spécialement pour une opération publicitaire déterminée,

leur valeur commerciale doit être appréciée en fonction du prix payé par l'organisateur

au fabricant, augmenté de la marge bénéficiaire habituelle du secteur commercial

considéré ».Ainsi, une mauvaise évaluation pourrait être considérée comme constitutive

d'une pratique commerciale trompeuse susceptible d'engager la responsabilité de la

société organisatrice du jeu.

84

Cass. crim., 5 octobre 1995 ; BID, n°9/1998, p. 47 85

Cass.crim. 5 octobre 1995 ; BID, n°9/1998, p. 47 86

Rép. min., n°24039, JOAN Q 21 mai 1990, p. 2382

59

122. - Enfin, l'organisateur d'un jeu ne peut proposer de lot, sans recevoir

l'autorisation du propriétaire de la marque du lot mis en jeu. Cette autorisation permet

d'éviter tout parasitisme où l'organisateur de la loterie, profiterait de la renommée d'une

marque pour attirer de la clientèle sans le moindre effort. C'est ce que la Cour d'appel de

Versailles87

avait par ailleurs sanctionné, lorsque la société organisatrice du jeu, s'était

appropriée de manière illicite la renommée d'un tiers.

La publicité trompeuse pour la participation à un jeu promotionnel est par conséquent

assez variée. Le juge se montre alors très vigilant dans son enquête sur l'illicéité de

telles pratiques, afin d'offrir au consommateur la meilleure protection possible.

Les fameuses publicités trompeuses que l’on peut trouver par écrit ou sur Internet

87

CA VERSAILLES, 19 novembre 1998 ; RJDA, n°6/99, n°740

60

CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une

sanction

123. - Avant de s’intéresser à l’étude des sanctions encourues en matière de

jeux publicitaires, il conviendra de s’interroger sur la compétence juridictionnelle

(Section 1) et sur la nature des parties au litige (Section 2).

Section 1 : La compétence juridictionnelle

124. - La détermination de la juridiction compétente au litige nécessite avant

tout, la recherche et la constatation d’une infraction à la réglementation (§1), pour

ensuite s’interroger sur le tribunal qui sera compétent pour traiter de cette infraction

(§2).

§1/ Le pouvoir d’enquête du Ministère Public

125. - Il s’agit d’une disposition de l’article L141-1 c.conso qui prévoit que les

infractions doivent être recherchées et constatées. Ce pouvoir d’enquête est une

prérogative appartenant aux agents de la DGCCRF, afin qu’ils maintiennent une

certaine vigilance en matière de contrôle de ces jeux promotionnels (que ce soit des

loteries ou des concours). Ces actions sont avant tout préventives puisqu’elles

permettent d’améliorer considérablement la situation de ces jeux en poussant les

organisateurs à opérer eux-mêmes dans le respect de la réglementation88

.

126. - Ce pouvoir conféré aux agents de la DGCCRF, provient de l’article

L470-5 c.com, qui initialement donne ce pouvoir d’enquête devant les juridictions

pénales ou civiles, au Ministre chargé de l’économie. Mais un représentant du ministère

peut également avoir ce pouvoir et comme la Direction Générale de la Concurrence, de

88

Rép. min., n°91290 ; JOAN, 20 juin 2006, p. 6546

61

la Consommation et de la Répression des Fraudes est sous le joug du ministère, ses

agents peuvent donc légalement, mener leurs investigations.

Ces enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et de rapports. Ces

procès-verbaux, qui font foi jusqu’à la preuve du contraire, sont faits en deux

exemplaires : l’un est transmis à l’autorité compétente et l’autre laissé aux parties

intéressées. Les agents, dans leurs pouvoirs d’enquête, ont la possibilité de visiter les

locaux et d’obtenir tous les documents qu’ils jugent nécessaires, sans voir le secret

professionnel leur être opposé.

Par la suite, il est possible d’enjoindre aux professionnels de cesser tout comportement

illicite. Pour cela, une procédure de contradictoire devra être respectée et les agents

pourront donc après, demander au juge d’ordonner sous astreinte, la cessation des

agissements illicites.

§2/ Le tribunal compétent

127. - La détermination du juge et du tribunal compétent dans le cadre d’une

publicité trompeuse s’opère en suivant les règles classiques de procédure (A).

Cependant, il arrive que des jeux promotionnels émanent de sociétés n’ayant pas leur

siège social en France, face à cette extranéité, il conviendra de s’interroger sur cette

question (B).

A) Les règles classiques de procédure

128. - En l’absence d’éléments d’extranéité, la détermination de la juridiction

compétente est déterminée par les règles françaises. Soit elles émaneront du Code de

procédure civile s’il s’agit d’une action en responsabilité, soit du Code de procédure

pénale s’il s’agit de punir une infraction.

Pour un procès de nature civile, le tribunal d’instance sera exclusivement compétent

pour traiter des litiges à la consommation. Concernant, l’adresse du lieu de la juridiction

compétente, le tribunal saisi sera celui du lieu du siège de la société organisatrice de la

loterie ou du concours.

62

B) Les règles de droit international privé

Lorsqu’un élément d’extranéité entre en compte, il convient de regarder quelle est la loi

applicable (1), pour ensuite déterminer le tribunal compétent (2).

1) La détermination du droit applicable

129. - Lorsque l’organisateur de la loterie ou du concours est établi dans un Etat

membre, il faut appliquer le Règlement Rome I89

. Selon les dispositions de son article 6,

relatif aux contrats de consommation, les parties ont la liberté de choisir la loi

applicable en cas de litige. Mais si ce choix n’est pas fait, la loi applicable sera celle du

pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel

exerce son activité vers le pays d’établissement du participant. Cette condition s’illustre

généralement par la langue choisie pour présenter les documents publicitaires.

2) Le tribunal compétent

130. - Lorsqu’une société de droit étranger est en litige avec un consommateur

français, ce dernier est effrayé et se dit que tout recours est impossible. Mais le droit

international privé, permet d’effacer ces craintes. En effet, le Règlement Bruxelles I90

du 22 décembre 2000 qui établit la compétence judiciaire en la matière, vient disposer

que le consommateur peut agir devant le tribunal du lieu de son domicile, lorsqu’il

reçoit une offre publicitaire d’une société ayant son siège social ailleurs qu’en France.

C’est ainsi que dans une série d’arrêts du 7 mai 2001, la Cour de cassation91

a autorisé

la compétence des juridictions françaises pour connaître de l’action intentée par un

particulier contre une société étrangère organisatrice d’une loterie publicitaire pour

promesse de gain non exécutée. Dans ces arrêts, le juge a dû vérifier si le consommateur

avait passé commande ou non.

Si le destinataire de l’offre a passé commande, en vue de participer à la loterie

publicitaire, il sera considéré comme consommateur et pourra bénéficier des

89

(Supra) 90

Règlement CE n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance

et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. 91

Cass. civ 1ère

, 7 mai 2010 n°08-16071 ; Cass. civ 1ère

, 7 mai 2010 n°09-11177 ; Cass. civ 1ère

, 7 mai

2010 n°09-14324

63

dispositions de l’article 15 du Règlement, lui offrant la possibilité de saisir la juridiction

du lieu du domicile de l’acheteur. En revanche, si le destinataire n’a pas passé

commande, il ne pourra pas être qualifié de consommateur et ce seront les règles de

l’article 5 du Règlement qui s’appliqueront, en l’occurrence, compétence du tribunal du

lieu où l’obligation qui sert de base de demande a été ou doit être exécuté.

Section 2 : Les parties au litige

Un consommateur lésé placé en victime (§1) aura la possibilité d’agir contre la société

organisatrice de cette pratique commerciale déloyale (§2), afin d’obtenir réparation.

§1/ Le consommateur victime

131. - Tout participant à une loterie ou à un concours qui a été trompé par les

documents publicitaires qui lui ont été adressés, peut se constituer partie civile, afin

d’obtenir réparation au préjudice qu’il aurait subi. La Cour de cassation92

considère

qu’il n’est pas nécessaire d’être acheteur pour engager des poursuites contre

l’organisateur d’une loterie publicitaire. En effet, le simple fait d’avoir été la cible de la

publicité trompeuse, confère au consommateur un intérêt à agir.

132. - Depuis la loi Hamon93

du 17 mars 2014, l’action de groupe est ouverte

dans le paysage juridique français. Désormais, lorsque des litiges opposent des

consommateurs à des professionnels pour des cas similaires, les consommateurs

peuvent se réunir et intenter une class action. Le juge94

avait admis qu’il était possible

pour les associations de consommateurs, d’intenter une action contre les sociétés

organisatrices de jeux illicites : « la prohibition des loteries qui ont pour résultat

l’attribution par l’intervention du hasard d’un bien de consommation aux joueurs tend

à la protection de ce dernier contre l’attrait de l’aléa que ces jeux comportent. Il

s’ensuit que sa transgression, pénalement punissable, est de nature à porter atteinte

92

Cass. crim. 28 mai 1997, n°96-84342 ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n°11. 93

Loi n°2014-344 (supra) 94

Cass. crim. 20 août 1990, n°86-92614 ; Dalloz, 1990, I.R., p. 243

64

non seulement à l’intérêt général mais aussi à l’intérêt collectif des consommateurs

[…] qui ne se confond pas avec le préjudice subi personnellement par les victimes

directes de l’infraction ». Si l’action d’une association de consommateur est admise, il

semble logique que l’action de groupe soit admise dans le futur pour traiter de litiges sur

des loteries ou concours susceptibles d’être trompeurs.

Le consommateur n’est pas le seul à pouvoir intenter une action en responsabilité civile

à l’encontre de l’organisateur d’une loterie ou d’un jeu-concours illicite. En effet, cette

action est également ouverte aux concurrents s’estimant lésés sur le fondement d’une

concurrence déloyale.

§2/ L’auteur de la faute

Selon toute logique, l’organisateur du jeu promotionnel pourra engager sa responsabilité

(A), mais il sera également possible de poursuivre l’officier ministériel en charge de

garantir la légalité de l’opération (B).

A) La responsabilité de l’organisateur

133. - L’auteur de la faute (publicité trompeuse) est celui dont émane le jeu

considéré comme illicite. L’article L324-9 al. 1 CSI précise que les peines encourues

pour une loterie illicite (voir infra) sont encourues par les « auteurs, entrepreneurs ou

agents des loteries françaises ou étrangères prohibées par les articles L322-1 et L322-

2, ou des opérations qui leur sont assimilées ».

Il s’agit donc ici de l’organisateur du jeu, qui peut très bien être l’annonceur (celui pour

le compte duquel le jeu est organisé) ou alors, le concepteur (celui à l’origine de la

création du jeu organisé). Le concepteur, bien souvent une agence de publicité est

responsable in solidum avec l’organisateur. Il est également possible d’engager

pénalement la responsabilité d’une personne morale et ceci n’est pas incompatible avec

la poursuite de personnes physiques. D’une manière générale, toutes les personnes

qui « par des avis, annonces, affiches ou par tout autre moyen de publication auront

65

fait connaitre l’existence des loteries prohibées par la […] loi ou facilité l’émission des

billets »95

s’exposent à des sanctions.

B) La responsabilité de l’officier ministériel

135. - Les loteries publicitaires et les jeux-concours afin de respecter la

réglementation en vigueur, sont placés sous le contrôle d’un huissier de justice. Ce

dernier doit garantir la régularité de l’opération, au risque de voir sa responsabilité

engagée96

. Seule la faute professionnelle pourra entrainer des poursuites à son égard, au

contraire de la négligence qui ne pourra pas être retenue pour engager des poursuites

contre l’huissier.

L’huissier se doit donc de vérifier les conditions de validité des jeux : la gratuité du jeu,

la présentation du jeu par le biais des documents publicitaires et du règlement. Il pourra

engager sa responsabilité s’il perd le règlement ou s’il est compliqué pour le

consommateur de se procurer le règlement à l’adresse indiquée sur les documents.

Cependant, il n’engagera pas sa responsabilité s’il ne vérifie pas la qualité et la réalité

des lots, sauf s’il a connaissance de l’escroquerie.

L’huissier peut donc avoir sa responsabilité engagée, cependant elle restera moindre par

rapport à l’organisateur de la loterie, qui peut risquer très gros.

95

Article L324-9 al.2 CSI 96

TI PERIGUEUX, 28 février 1997 ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n°69

66

TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales

déloyales

136. - Il n’existe pas de réglementation sur les jeux-concours, au contraire des

loteries. Cependant, ces jeux-concours peuvent être assimilé à des loteries (supra) et par

conséquent seront sanctionnés de la même façon. Les sanctions de ces types

d’opérations seront de deux ordres : des sanctions pénales (Chapitre 1) et des sanctions

civiles (Chapitre 2).

67

CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal

137. - Lorsqu’une loterie est illicite (et par extension un jeu-concours qui serait

assimilé à une loterie), des sanctions ont été prévues par le code de la consommation.

Ces sanctions pénales sont de deux ordres : celles dites directes car elles sont propres à

la promotion des ventes par le jeu (Section 1) et celles dites indirectes (Section 2).

Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu

138. - Les sanctions pénales directes concernent à la fois, les loteries en général

(§1) et les loteries publicitaires (§2) toutes deux en ayant des distinctions au niveau de

leur répression.

§1/ La répression des loteries en général

Dès lors que les sanctions prévues par la loi de 1836 sont réunies (voir supra), les

sanctions prévues aux articles L324-6 et s CSI sont applicables pour les personnes

physiques (A) et pour les personnes morales (B).

A) Pour les personnes physiques

139. - L’article L324-6 al.1 CSI dispose que toute infraction à la prohibition des

loteries est sanctionnée par un emprisonnement de trois ans et par une amende de

90 000€. Cette peine est même portée à sept ans d’emprisonnement et à 200 000€

d’amende, lorsque l’infraction est commise en bande organisée. Bien évidemment, les

appareils de jeux ou de loteries seront par la même occasion confisqués et détruits. Une

amende de 100 000€ punira les personnes97

qui auront colporté ou distribué des billets

ou fait connaitre par n’importe quel moyen, l’existence de la loterie prohibée.

De plus, l’article L324-7 CSI prévoit que des peines complémentaires peuvent être

encourues par les personnes physiques coupables d’une loterie illicite, en se reportant

97

(supra)

68

aux conditions prévues par le code pénal. Ainsi, les auteurs de l’infraction risquent la

déchéance de leurs droits civiques, civils et de famille ; la confiscation des biens

mobiliers et immobiliers qui auraient servi à commettre l’infraction ou qui en seraient le

produit ; la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans, de l’établissement ayant

servi à commettre l’infraction ; l’interdiction d’exercer une fonction publique ou une

activité professionnelle à but social. Ces différentes interdictions peuvent être

prononcées cumulativement98

.

B) Pour les personnes morales

140. - Les personnes morales déclarées pénalement responsables, dans les

conditions prévues par l’article L121-2 c.pén, des infractions commises pour leur

compte par les organes ou représentants, encourent des peines prévues par l’article

L324-8 c.pén. Le délit étant contraventionnel, la bonne foi ne pourra pas exonérer la

société organisatrice.

Ainsi, les organisateurs risquent des amendes maximales correspondant au quintuple de

celle prévue par les personnes physiques, c'est-à-dire 450 000€. Ils risquent également

la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans de l’entreprise et la confiscation

des choses ayant permis de commettre l’infraction.

§2/ La répression des loteries publicitaires

141. - Le régime de répression des infractions spécifiques aux loteries

publicitaires réalisées par voie d’écrit, est édicté par l’article L121-41 c.conso. Les

organisateurs personnes physiques qui n’ont pas respecté les conditions prévues par la

loi s’exposent à une amende de 37 500€ et le tribunal peut même lui ordonner la

publication du jugement aux frais du condamné par tous les moyens appropriés. Pour

les personnes morales, l’amende maximale sera de 187 500€ et la responsabilité des

personnes morales n’exclut pas celles des personnes physiques auteurs ou complices des

mêmes faits.

98

Introduit par la loi n°2008-776, 4 août 2008, art. 72-I

69

L’organisateur d’une loterie illicite peut être condamné autant de fois que le nombre de

documents envoyés si le message présentant la loterie est individualisé99

, c'est-à-dire

qu’il comporte le nom du destinataire. A contrario, si le message n’est pas individualisé,

l’opération ne constituerait qu’une infraction unique100

.

Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales

142. - Le délit de loterie peut être assimilé à une pratique commerciale déloyale

(non sanctionnée pénalement) comme le prévoit l'article 120-1 c.conso. A l'intérieur

dudit article on retrouve les pratiques commerciales trompeuses (§1) et les pratiques

commerciales agressives (§2), qui font l'objet de sanctions pénales spécifiques.

§1/ La sanction d'une pratique commerciale trompeuse

143. - Les loteries commerciales peuvent être sanctionnées sur le fondement de

la publicité trompeuse. Cette infraction se distingue du délit de tromperie traditionnel

car il n'est pas exigé la conclusion d'un acte onéreux. En effet, pour le juge101

, il n'est

pas nécessaire d'avoir répondu au bulletin de participation de la loterie, pour se

constituer partie civile. Le délit de tromperie peut prendre plusieurs formes102

que ce

soit aussi bien le message adressé aux consommateurs que la nature des lots mis à leur

disposition. Par exemple, tel était le cas d'une pierre en verre taillé au lieu d'un diamant,

où le juge103

a sanctionné l'organisateur du jeu pour avoir trompé les participants.

144. - Les pratiques commerciales trompeuses sont prévues aux articles L121-1

et L121-1-1 c.conso et bien que la loi du 23 juin 1989 ne considère pas les loteries

publicitaires dans la liste des pratiques commerciales trompeuses, il sera tout de même

possible de leur faire application des textes relatifs à la publicité trompeuse. Ainsi, selon

9999

Cass. crim 25 juin 1997 ; RJDA 12/97 n°1555 100

Cass. crim 8 décembre 1987 ; Bull. crim p. 1194 101

Cass. crim 30 octobre 1995, n°94-84640 102

(supra) 103

Cass. crim 8 mars 1990, n°87-81049 ; Bull. crim. n° 111 ; BID n°9/1990, p. 27

70

le Tribunal de Grande Instance de Paris104

: « la loi du 23 juin 1989 ne dispense pas de

respecter les dispositions de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 (devenu

C.consom., art. L. 121-1 s. [ancien]) lorsque comme en l'espèce le jeu s'insère dans une

opération publicitaire destinée à stimuler la vente des articles proposés dans un

catalogue ».

Dès lors, la Cour de cassation applique les articles L121-1 et s c.conso aux loteries

publicitaires trompeuses, ainsi qu'aux jeux-concours qui seraient eux aussi de nature à

induire le consommateur en erreur. Les personnes physiques auteures de la publicité

trompeuse risquent une amende de 75 000€ et pour les personnes morales, le montant

maximum de l'amende sera porté au quintuple.

145. - Enfin, depuis le grand arrêt du 14 janvier 2010 de la CJUE, qui tend à

une harmonisation des pratiques commerciales déloyales, ces loteries et jeux-concours

ne seront illicites que si ces opérations sont constitutives d'une infraction visée par

l'article L121-1 c.conso. Ce qui laisse un pouvoir souverain d'appréciation du juge, qui

analysera chaque opération au cas par cas.

§2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive

146. - Les pratiques commerciales agressives sont prévues aux articles L122-11

et s c.conso et elles peuvent s'appliquer dans le cas des loteries et jeux-concours lorsque

par exemple, on lui fait croire qu'il a déjà gagné ou gagnera à coup sûr un prix, alors

qu'en fin de compte il n'aura rien et on l’aura fait participer financièrement à l'opération.

Ce type de pratiques est répréhensible d'une peine de deux ans d'emprisonnement et

d'une amende de 150 000€ pour les personnes physiques et de 750 000€ pour les

personnes morales.

De plus, le délit de fausse publicité ou de nature à induire en erreur constitue un recours

avantageux tant ses composantes essentielles sont aujourd'hui entendues dans un sens

répressif. Cette infraction peut être qualifiée d'escroquerie au sens de l'article L313-1

c.pén, car les organisateurs utilisent ces pratiques publicitaires dans un but de frauder

104

TGI PARIS, 15 juin 1993

71

les consommateurs. La Cour de cassation105

a retenu ce fondement pour l'organisateur

d'un jeu qui avait volontairement diffusé des messages publicitaires ambigus, faisant

croire aux participants qu'ils avaient gagné des lots fabuleux, en contrepartie de

versements financiers et d'achats de produits. L'escroquerie est punie d'une peine de

cinq années d'emprisonnement et de 37 500€, à l'encontre de l'auteur de l'infraction.

147. - La responsabilité pénale de l'organisateur ou du concepteur de la loterie

est très forte et très variée, puisque si des sanctions directes existent, une extension vers

les pratiques commerciales déloyales a été faite par les juges pour protéger encore plus

les consommateurs. A côté de cette responsabilité pénale, il est également possible pour

le consommateur victime d'engager la responsabilité civile de l'auteur de la loterie

prohibée.

105

Cass. crim 14 novembre 2000, n°99-84520

72

CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles

148. - Afin d’obtenir réparation du préjudice subi, de nombreuses voies sont

mises à disposition de la victime des ces jeux promotionnels illicites. Les juges

chercheront à engager la responsabilité civile des organisateurs (Section 1), mais

n'hésiteront pas à également recourir aux sanctions contre les quasi-contrats (Section 2).

Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile

Cette responsabilité civile des auteurs des jeux promotionnels illicites peut à la fois être

de nature délictuelle (§1) et de nature contractuelle (§2).

§1/ La responsabilité délictuelle de l'organisateur

149. - La responsabilité délictuelle est prévue à l’article 1382 c.civ qui dispose :

« tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la

faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ainsi, pour que cette responsabilité puisse être

mise en jeu, elle nécessite la réunion de trois critères (A) qui permettra la réparation de

la victime (B).

A) Le triptyque de la responsabilité civile

L’article 1382 c.civ pour qu’il puisse jouer, requiert la réunion de trois conditions : une

faute (1), un préjudice (2) et un lien de causalité (3).

1) Une faute

150. - Il s’agit du premier critère nécessaire à la mise en œuvre de la

responsabilité civile délictuelle de l’organisateur d’une loterie ou d’un jeux-concours

illicite et qui s’apparenterait à une loterie. De nombreux comportements fautifs faits par

ces derniers peuvent être considérés comme non respectueux de la réglementation en

vigueur (voir supra).

73

La Cour de cassation considère qu’est constitutif d’une faute, le fait de présenter « de

façon affirmative un évènement hypothétique106

», ou encore le fait d’adresser un

message ambigu107

, ou de faire croire à la réalité d’un prix que le destinataire du

message n’a pas obtenu108

. A cela peut également s’ajouter la forme trompeuse des

documents publicitaires annonçant le jeu (comme la non séparation des bons de

commande et de participation ou l’absence d’inventaire des lots mis en jeu) ou encore

l’un des plus importants, la non gratuité de la loterie.

151. - Cependant, si les documents sont clairs, ne sont pas nominatifs,

souhaitent une bonne chance aux participants et leur proposent la mention « tient lieu de

bon de participation pour l’attribution possible du premier prix…»109

, alors la faute de

l’organisateur ne pourra pas être retenue110

. Ainsi, la faute ne sera admise par le juge

que lorsqu’une tromperie au niveau rédactionnel aura semé le doute dans l’esprit du

consommateur/destinataire.

2) Le préjudice

152. - Le second critère pour l’engagement de la responsabilité civile

délictuelle, est la preuve d’un préjudice subi par le consommateur qui aurait participé au

jeu promotionnel. Ce préjudice est avant tout moral car il résulte d’une déception ou

« choc émotionnel »111

qu’aurait ressenti le consommateur lorsqu’on lui aurait appris

qu’il n’avait pas gagné la somme promise.

La jurisprudence est très attentive à l’égard des sentiments de frustrations subis par les

victimes. Ainsi, dès lors que le document publicitaire envoyé est personnalisé et peut

légitimement laisser croire à l’acquisition d’un gain, le préjudice moral sera admis.

153. - Plus difficilement admis, mais également possible, le préjudice matériel.

Si le préjudice résultant du non-paiement du gain ne peut être réparé, le fait de dépenser

des sommes prématurément pourra être admis par les juges. Tel avait été le cas112

, où

106

Cass. civ 2ème

, 3 mars 1988, n°86-17550, Bull. civ. II, n°57 ; JCP 1989. II. 21313, note G. Virassamy 107

TI STRASBOURG, 11 octobre 1993, INC n°2963 108

TI PARIS, 10 mars 1994, INC n°2457 109

Tant de conditions vues au cours de cette étude 110

TGI BAYONNE, 4 mai 1993, INC n°2401 111

CA BORDEAUX, 2 mars 1989, 4801/86 112

TGI LYON, 19 septembre 1991 ; Contrats Concurrence Consommation, 1991, n°248

74

une victime avait, du fait qu’elle croyait avoir remporté une importante somme d’argent,

apporté une moindre vigilance dans la surveillance de son budget.

Mais très souvent, les juges du fond113

n’envisagent que le préjudice moral car celui-ci

est plus légitime du fait de la déception du consommateur, facilement démontrable et

beaucoup plus présente qu’une négligence ou faute d’attention d’un consommateur

faisant des projets avant d’avoir touché son gain.

3) Le lien de causalité

154. - Il s’agit de la dernière condition, il faut que le préjudice subi par le

consommateur résulte d’une des fautes précédemment citées. Lorsque les deux premiers

critères sont réunis, il n’y a pas de trop grandes difficultés pour vérifier ce lien. La

responsabilité étant donc admise, elle donne lieu à une réparation de la victime.

B) La réparation de la victime

155. - Les consommateurs invoqueront alors la faute et la responsabilité civile

sur l’obligation de loyauté qui pèse sur l’organisateur de la loterie. Mais l’octroi de

dommages et intérêts alloués aux victimes varie très souvent.

En effet, l’indemnisation ne sera pas la même d’un tribunal à un autre. Si certains

estiment que le préjudice ne correspond pas forcément au montant du lot114

, d’autres

tribunaux pensent le contraire et cherchent à indemniser la victime pour le même

montant que le document publicitaire lui faisait croire115

. La Cour de cassation116

avait

été interrogée sur cette question et a tranché en considérant que si le gain promis était

une maison, on ne pouvait pas indemniser la victime par un montant correspondant au

prix de la maison.

L’application de cette responsabilité civile délictuelle laisse donc place à une certaine

insécurité juridique avec une appréciation in abstracto et une in concreto, qu’opèrent les

juges.

113

CA PARIS, 7 mars 1997, 95-4.417 ; Gaz. Pal., 1997, 2, somm., p. 408 114

CA CAEN, 27 avril 1999 115

CA PARIS, 5 mai 2002, 01-01482 116

Cass.civ 1ère

, 19 octobre 1999, n°97-10570 ; JCP G, 2000, II, 10347

75

§2/ La responsabilité contractuelle de l’organisateur

156. - Parfois, les tribunaux ont considéré que l’analyse était contractuelle.

Dans ce cas, l’organisateur de la loterie ou du jeux-concours assimilé à une loterie, est

tenu par les obligations qu’il avait souscrites et donc doit réparer en versant ce qu’il

avait promis. La jurisprudence117

a admis ce fondement lorsque les documents

publicitaires étaient envoyés, ils constituaient ainsi une offre de contracter que le

consommateur décidait d’accepter en renvoyant le bulletin de jeu rempli et signé.

Ce fondement ne sera admis que si l’offre est réellement contractuelle et qu’elle n’est

pas équivoque. Dès lors que le juge admet la rencontre de volonté, la notion de contrat

sera donc admise. D’ailleurs, des auteurs n’hésitent pas à considérer le gagnant comme

« partie au contrat de loterie »118

. En acceptant ce fondement, la protection des

consommateurs victimes se voit renforcer d’une nouvelle arme.

Cependant, ce recours perd de son souffle aujourd’hui car la société organisatrice peut

se dégager de ce soi-disant lien contractuel en démontrant l’ambiguïté dans la rédaction

des documents publicitaires. Mais, en sortant de ce lien contractuel, les organisateurs

s’exposeront à la responsabilité civile ou à celle des quasi-contrats.

Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat

157. - Le quasi-contrat119

est un fait licite et volontaire d’où découlent des

obligations soumises à un régime s’apparentant à celui des contrats à la charge de son

auteur et d’un tiers, non liés entre eux par une convention. L’article 1371 c.civ aborde

cette notion et constate trois types de quasi-contrats : la gestion d’affaires, la répétition

de l’indu et l’enrichissement sans cause. Il convient donc de s’intéresser aux conditions

de mises en œuvre de cette notion (§1) pour ensuite voir quelles sont ses sanctions (§2).

117

Cass.civ 2ème

, 11 février 1998, n°96-12075 ; Lamy Droit des Affaires, 1998, n°4, n°211 118

J. MOURALIS, Jeu-Pari, Dalloz 119

Définition du lexique des Termes Juridiques, 16e éd., Dalloz

76

§1/ Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats

158. - Ces conditions qui sont au nombre de trois : l’absence de mise en

évidence d’un aléa, la croyance dans la réalité d’un gain et l’existence d’un préjudice ;

ont été fixé par deux arrêts de la Cour de cassation120

rendus le 6 septembre 2002.

Cette analyse suppose que l’annonceur n’a pas attiré l’attention du consommateur sur la

véritable nature de l’opération et notamment sur l’existence d’un aléa. Le juge121

est

venu préciser cette condition en annonçant que « l’existence de l’aléa affectant

l’attribution du prix doit être mise en évidence, à première lecture, dès l’annonce du

gain ». Pour éviter d’échapper à la sanction d’un quasi-contrat, les organisateurs doivent

donc annoncer très clairement l’existence de l’aléa.

159. - L’autre condition est celle consistant dans la croyance du gain annoncé,

que le consommateur devra prouver. Il s’agit d’une exigence de bonne foi de la part du

consommateur/destinataire qui ne peut exiger la remise du lot alors, qu’il n’est pas

persuadé de l’avoir gagné. Cette condition sera à coup sûr retenu lorsque le document

publicitaire est adressé nominativement.

160. - Concernant le préjudice122

, comme en matière de responsabilité civile

délictuelle, il pourra être double : moral (déception de ne pas avoir obtenu le gain

proposé dans le jeu) et matériel (dépenses prématurées du fait de la croyance du gain).

Là encore, le préjudice moral est plus facilement retenu par les juges.

§2/ La sanction des quasi-contrats

161. - A travers cette notion des quasi-contrats, le juge trouve une alternative à

l’engagement de la responsabilité civile des organisateurs, pas toujours efficace ou

satisfaisante. En effet, nous ne sommes pas dans le cadre d’un contrat car aucun accord

de volontés entre l’organisateur et le consommateur n’existe, ni même de promesse.

Mais la notion de quasi-contrat permet d’expliquer l’existence d’un lien de droit qui

trouverait son fondement dans le fait volontaire de l’organisateur.

120

Cass. Ch. Mixte, 6 septembre 2002, n°98-22981 & n°98-14397 ; RJDA, 12/02, n°1332 121

Cass. civ 1ère

, 13 juin 2006, n°05-18469, Bull. civ. I, n°308 122

(Supra)

77

La Chambre Mixte dans ses arrêts de 2002 donne même la sanction dans le cadre d’un

quasi-contrat : « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain […] s’oblige par ce

fait purement volontaire à le délivrer ». Si dans le premier arrêt, les juges ont octroyé à

la victime des dommages et intérêts sur le fondement d’une faute délictuelle, le second

arrêt a retenu l’engagement quasi-contractuel de l’organisateur du fait que l’auteur de

l’annonce n’avait pas l’intention ferme de s’engager.

162. - Ainsi, par le biais de l’article 1371 c.civ, le juge peut imposer une

sanction très lourde pour la société organisatrice : la remise du lot annoncé. Le quasi-

contrat apparait ici comme le juste milieu entre la faute délictuelle et la faute

contractuelle, permettant d’indemniser le consommateur/destinataire en lui offrant ce

qu’il comptait obtenir. Cette sanction lourde de conséquences est laissée à l’appréciation

souveraine des juges qui seront chargés d’étudier au cas par cas chaque loterie ou

concours.

78

* * *

Après avoir vu au cours de cette étude, les règlements types à respecter pour que

l'organisation d'un jeux-concours soit considérée licite, il convenait de faire la même

chose en matière de loteries publicitaires. Ainsi, le Professeur Sabine Bernheim-

Desvaux est venue donner un exemple de clause d'attribution des gains dans les loteries

publicitaires qui respecterait les prescriptions légales et jurisprudentielles :

« Monsieur/Madame X.,

Félicitations ! Vous avez gagné la somme de ... euros (la voiture, le voyage, le cadeau,

etc.). Cette somme (ce cadeau) vous sera versée à l'issue d'un tirage au sort auquel vous

pouvez participer en renvoyant le bon de participation joint.

Les modalités du tirage au sort sont précisées dans le règlement du jeu dont un extrait

(l'intégralité du règlement n'est pas nécessaire, seule doit être indiquée la possibilité

d'obtenir l'intégralité du règlement conformément à l'article L121-37 du Code de la

consommation) vous est adressé dans la présente annexe (la police doit être au

minimum de 8).

Pour participer à notre tirage au sort et gagner la somme de ... euros (le cadeau),

merci de renvoyer à l'adresse indiquée le bon de participation, daté et signé, sans

omettre de cocher la case « j'ai pris connaissance des extraits du règlement et je

l'accepte ». »

79

CONCLUSION

163. - Les opérations promotionnelles passées à travers les jeux constituent un

moyen d’incitation à l’achat, relativement efficace. Elles se développent de plus en plus

et n'hésitent pas à s'adapter au progrès technique et aux nouvelles technologies pour

s'assurer d'atteindre le plus de consommateurs possibles.

164. - Mais ces opérations n'en demeurent pas moins strictement encadrées avec

les nombreuses réglementations entourant les loteries : cette matière renvoie à deux

codes (Code de la Sécurité Intérieure et Code de la consommation) avec des conditions

et des subtilités différentes. La détermination du champ d'application de la loi du 23 juin

1989 sur les loteries réalisées par voie d'écrit est particulièrement importante,

notamment au regard des articles relatifs aux loteries commerciales en général. Il

importe face à d'une loterie, de déterminer quel est le texte applicable et par conséquent

les sanctions qui lui seront appliquées.

165. - Cependant, il est à déplorer la distinction faite entre les loteries en

général et les loteries réalisées par voie d'écrit. Si l'article L121-36 c.conso

nouvellement rédigé par la loi Hamon, devrait devenir le texte de base en matière de

loteries, le nouvel article L322-2-2 CSI continuerait de traiter de toutes les autres

loteries. Il aurait sans doute été plus judicieux de distinguer les loteries « publicitaires »

englobant également les loteries effectuées à l'oral, qui sont des loteries constituant un

outil de promotion des ventes et les autres loteries, qui ne sont pas outil de promotion

des ventes.

166. - Le rôle de la jurisprudence est également primordial, lorsque l'on parle de

l'encadrement de ces opérations promotionnelles. En effet, les juges n'hésitent pas au fil

du temps, à utiliser tous les procédés (requalification de concours en loterie ou en vente

avec primes...) et renvoyer à des notions telles que le lien contractuel ou le quasi-

contrat, pour dissuader les organisateurs peu scrupuleux, d'abuser de la crédulité des

consommateurs.

80

167. - La variété des sanctions à l'encontre des organisateurs de jeux

promotionnels trompeurs est un atout non négligeable dans la lutte contre l'escroquerie

et la publicité trompeuse. Malgré la possibilité de poursuivre pénalement et civilement

et en ayant recours à la notion de quasi contrat, ces pratiques commerciales déloyales ne

sont pas pour autant éradiquées. En effet, l'harmonisation totale, prônée par la directive

PCD procède davantage d'une recherche de bon fonctionnement du marché intérieur que

de la protection des consommateurs.

168. - De plus, malgré la sévérité de ces sanctions, nombreux sont les

consommateurs qui n'ont pas le courage, le temps ou la force de porter leur déception

devant les tribunaux. Mais qui sait, peut être que l'action de groupe initiée par la loi

Hamon du 17 mars 2014 (loi qui a énormément contribuée à la refonte du droit de la

consommation français) va changer une fois pour toute la donne...

81

ANNEXES

Annexe n°1 : Liste des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive

2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux

pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le

marché intérieur […] « Directive sur les pratiques commerciales déloyales ».

Annexe n°2 : Schéma d’application de la directive (numéro 1)

Annexe n°3 : Schéma d’application de la directive (numéro 2)

82

PRATIQUES COMMERCIALES RÉPUTÉES DÉLOYALES EN

TOUTES CIRCONSTANCES

Pratiques commerciales trompeuses :

1) Pour un professionnel, se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est

pas.

2) Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu

l'autorisation nécessaire.

3) Affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou autre

alors que ce n'est pas le cas.

4) Affirmer qu'un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu'un produit

a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est

pas le cas ou sans respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de

l'autorisation reçue.

5) Proposer l'achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que

pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui même, ou faire

fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents

au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables

compte tenu du produit, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix

proposé (publicité appât).

6) Proposer l'achat de produits à un prix indiqué, et ensuite:

a) refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité,

ou

b) refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un

délai raisonnable,

ou

c) en présenter un échantillon défectueux,

dans le but de faire la promotion d'un produit différent (amorcer et ferrer).

7) Déclarer faussement qu'un produit ne sera disponible que pendant une période très

limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une

période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs

d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de

cause.

8) S'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le

professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une

langue officielle de l'État membre dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce

service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le

consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction.

83

9) Déclarer ou de toute autre manière donner l'impression que la vente d'un produit est

licite alors qu'elle ne l'est pas.

10) Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une

caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel.

11) Utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un

produit, alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer

clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables

par le consommateur (publi-reportage). Cette disposition s'entend sans préjudice de

la directive 89/552/CEE (1).

12) Formuler des affirmations factuellement inexactes en ce qui concerne la nature et

l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité

personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit.

13) Promouvoir un produit similaire à celui d'un fabricant particulier de manière à inciter

délibérément le consommateur à penser que le produit provient de ce même fabricant

alors que tel n'est pas le cas.

14) Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un

consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une

contrepartie provenant essentiellement de l'entrée d'autres consommateurs dans le

système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.

15) Déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir

ailleurs alors que tel n'est pas le cas.

16) Affirmer d'un produit qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard.

17) Affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des maladies, des

dysfonctionnements ou des malformations.

18) Communiquer des informations factuellement inexactes sur les conditions de marché

ou sur les possibilités de trouver le produit, dans le but d'inciter le consommateur à

acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de

marché.

19) Affirmer dans le cadre d'une pratique commerciale qu'un concours est organisé ou

qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent

raisonnable.

20) Décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou autres

termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts

inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre

possession ou livraison de l'article.

21) Inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire

demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà

commandé le produit commercialisé alors que ce n'est pas le cas.

84

22) Faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins

qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou

libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur.

23) Créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit

est disponible dans un État membre autre que celui dans lequel le produit est vendu.

Pratiques commerciales agressives :

24) Donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un

contrat n'ait été conclu.

25) Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa

demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et

dans la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une

obligation contractuelle.

26) Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur,

courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans

la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une

obligation contractuelle. Cette disposition s'entend sans préjudice de l'article 10 de la

directive 97/7/CE, et des directives 95/46/CE (2) et 2002/58/CE.

27) Obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police

d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être

considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir

systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de

dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels.

28) Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs

parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité.

Cette disposition ne porte pas atteinte à l'article 16 de la directive 89/552/CEE sur la

radiodiffusion télévisuelle.

29) Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans

que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation,

sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article 7,

paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées).

30) Informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le

service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés.

31) Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera

en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,

— soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

— soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre

avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser

de l'argent ou de supporter un coût.

85

86

87

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GÉNÉRAUX

J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8e éd., Dalloz, coll.

Précis, 2010.

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affaires, 2e éd., Litec, 2010.

F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil – Les obligations, 10e éd., Dalloz,

coll. Précis, 2009

OUVRAGES SPÉCIALISÉS

Rédaction des EDITIONS FRANCIS LEFEBVRE, Concurrence Consommation 2013-

2014, Mémento Pratique, 2013.

R. FABRE, M-P. BONNET-DESPLAN, N. GENTY et N. SERMET, Droit de la

Publicité et de la Promotion des Ventes, 4e éd., Dalloz, coll. Référence, 2013.

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THÈSES

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Montpellier, 2011.

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ARTICLES

C. AUBERT de VINCELLES, Limites de la protection des consommateurs par

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P. BOUTEILLER, La protection du consommateur et l’organisation d’une loterie

publicitaire, JCP. E. 2002.1552.

J. CALAIS-AULOY, L’attente légitime, une nouvelle source de droit subjectif ?,

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C. CARREAU, Publicité et escroquerie, Recueil Dalloz, 1996, p. 257.

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droit de l’entreprise n°6, p. 37.

T. LAMBERT, Réflexions sur la répression des loteries offertes aux consommateurs,

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Commerce électronique, n°6, Juin 2011, alerte 46.

SOURCES INTERNET

http://www.economie.gouv.fr/dgccrf

http://www.reglementdejeu.com

http://www.arjel.com

http://www.arpp-pub.org/

89

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 8

PARTIE 1 : L’ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN

VUE D’UNE PROMOTION DES VENTES

TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires ........................................ 12

CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction ..................................................... 13

Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée ................................... 13

§1/ La publicité ................................................................................................... 13

§2/ L’espérance d’un gain .................................................................................. 14

§3/ L’intervention du hasard .............................................................................. 15

A) La détermination du hasard .................................................................... 15

B) Le rôle du hasard .................................................................................... 16

§4/ La participation financière du joueur ........................................................... 16

A) Le montant du versement ....................................................................... 17

B) La forme du versement ........................................................................... 17

C) La tentative de contournement de la réglementation .............................. 18

Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries ....................... 19

§1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur ... 20

A) Les faits à l’origine du litige ................................................................... 20

B) La position du juge européen ................................................................. 20

§2/ La réaction du législateur français ................................................................ 22

A) L’application par les juridictions françaises ........................................... 22

B) La modification apportée aux textes ....................................................... 22

1) La loi du 17 mai 2011 ......................................................................... 23

2) La loi du 17 mars 2014 ....................................................................... 23

CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation........................................................ 25

Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées.................................... 25

§1/ La loterie de bienfaisance ............................................................................. 25

A) Les activités bénéficiant de la loterie ..................................................... 26

B) La qualité des organisateurs ................................................................... 26

§2/ Les loteries foraines ...................................................................................... 27

§3/ Les loteries traditionnelles ............................................................................ 27

A) Le but du loto .......................................................................................... 27

90

A) L’organisation du loto ............................................................................ 28

1) La nature juridique de l’organisateur.................................................. 28

2) Le cercle restreint ............................................................................... 28

3) La fréquence des lotos ........................................................................ 29

B) La nature des lots proposés ..................................................................... 29

B) L’exigence de l’espérance d’un gain ...................................................... 31

C) L’intervention du hasard ......................................................................... 32

§2/ Les conditions de mise en œuvre d’une loterie publicitaire ......................... 33

A) La participation gratuite.......................................................................... 33

1) L’interdiction d’une participation financière ...................................... 33

2) L’établissement d’un bon de participation distinct............................. 34

A) La constitution d’un règlement ............................................................... 35

1) Les documents et mentions obligatoires ............................................. 35

2) Le recours à un officier ministériel..................................................... 36

TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires ....................................................... 38

CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours .......................................... 39

Section 1 : La notion de jeux-concours .................................................................. 39

§1/ La distinction avec la loterie......................................................................... 39

A) Une requalification suite à l’intervention du hasard ............................... 39

B) Une intervention du hasard même partielle ............................................ 40

§2/ La distinction avec la vente avec prime ....................................................... 41

A) La notion de vente avec prime ................................................................ 41

B) La vente avec prime déguisée ................................................................. 42

Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours .................................................... 43

§1/ Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours ............. 43

§2/ Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours

............................................................................................................................ 44

CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne ............................................................... 45

Section 1 : Le principe de licéité des concours ...................................................... 45

§1/ La nature juridique d’un jeu-concours en ligne ............................................ 45

A) Le droit applicable .................................................................................. 45

B) La qualification juridique opérée par le droit civil ................................. 47

§2/ Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard ........................................ 47

A) Le risque de requalification en une loterie illicite .................................. 48

B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard ..................... 49

Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie ........................... 50

§1/ Le respect des dispositions du code de la consommation ............................ 50

§2/ Le respect de la moralité commerciale ......................................................... 51

91

PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS

PUBLICITAIRES

TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales ........................... 53

CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse ......................................... 54

Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message ............................ 54

§1/ L'ambiguïté du message adressé au participant ............................................ 54

A) Une formulation ambiguë ....................................................................... 54

B) Une ambiguïté due à la conjugaison ....................................................... 55

C) Les tempéraments à cette ambiguïté ....................................................... 55

§2/ L'affirmation trompeuse d'avoir gagné ......................................................... 56

Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots ........................ 57

§1/ L'inventaire des lots ...................................................................................... 57

§2/ La valeur des lots .......................................................................................... 58

CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une sanction ................... 60

Section 1 : La compétence juridictionnelle ............................................................ 60

§1/ Le pouvoir d’enquête du Ministère Public ................................................... 60

§2/ Le tribunal compétent ................................................................................... 61

A) Les règles classiques de procédure ......................................................... 61

B) Les règles de droit international privé .................................................... 62

1) La détermination du droit applicable .................................................. 62

2) Le tribunal compétent ......................................................................... 62

Section 2 : Les parties au litige ............................................................................... 63

§1/ Le consommateur victime ............................................................................ 63

§2/ L’auteur de la faute ....................................................................................... 64

A) La responsabilité de l’organisateur ......................................................... 64

B) La responsabilité de l’officier ministériel ............................................... 65

TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales ............................. 66

CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal .............................................................. 67

Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu .................. 67

§1/ La répression des loteries en général ............................................................ 67

A) Pour les personnes physiques ................................................................. 67

B) Pour les personnes morales..................................................................... 68

§2/ La répression des loteries publicitaires......................................................... 68

Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales .............. 69

§1/ La sanction d'une pratique commerciale trompeuse ..................................... 69

92

§2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive ...................................... 70

CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles ......................................................................... 72

Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile .............................................. 72

§1/ La responsabilité délictuelle de l'organisateur .............................................. 72

A) Le triptyque de la responsabilité civile ................................................... 72

1) Une faute............................................................................................. 72

2) Le préjudice ........................................................................................ 73

3) Le lien de causalité ............................................................................. 74

B) La réparation de la victime ..................................................................... 74

§2/ La responsabilité contractuelle de l’organisateur ......................................... 75

Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat................................................. 75

§1/ Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats ................................... 76

§2/ La sanction des quasi-contrats ...................................................................... 76

CONCLUSION 79

ANNEXES 81

BIBLIOGRAPHIE 87

TABLE DES MATIERES 89