Avec la publication de la loi NOTRe et le nouvel environnement juridique, les EPCI sont désormais contraints de s’interroger sur la mise en place d’outils ou de mécanismes de mutualisation de moyens. Ils y sont incités non seulement par la loi, avec le schéma de mutualisation désormais effectif, mais, plus encore, par la baisse très significative des dotations de l’État. Le présent ouvrage, à jour des dispositions issues de la loi NOTRe du 7 août 2015, vise à apporter les points de repère nécessaires pour appréhender et réussir la mise en œuvre pratique de ces divers outils de mutualisation.

Il prend en compte l’ensemble des modifications induites par la loi NOTRe, en exposant notamment le nouveau régime des services communs et celui des services unifiés, lesquels peuvent désormais être mis en place entre communes membres d’un même EPCI à fiscalité propre afin de mutualiser, par exemple, leurs services d’instruction des autorisations d’urbanisme.

La mutualisation en pratique Du schéma aux divers dispositifs conventionnels

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La mutualisation en pratique Du schéma aux divers dispositifs conventionnels

Pierre-Stéphane ReySimon Rey

978-2-8186-0990-3

Simon Rey, avocat au sein du cabinet ITINÉRAIRES Droit Public, titulaire d'un master II professionnel en droit et ingénierie fiscale (université Jean-Moulin Lyon 3) et d'un master II professionnel en droit de l'action économique des collectivités territoriales (université Pierre-Mendes-France Grenoble 2), est chargé d'enseignement à l'université Jean-Moulin Lyon 3. Il traite exclusivement de problématiques de droit public des affaires, principalement en droit de l'intercommunalité, de la coopération locale et des institutions.

Pierre-Stéphane Rey, avocat associé au cabinet ITINÉRAIRES Droit Public, dont il est cofondateur, titulaire d'un DEA de droit public et d'un DESS de droit des collectivités territoriales, est chargé d'enseignement à l'université Jean-Moulin Lyon 3. Spécialiste du droit de la coopération intercommunale, il dispose d'une expérience de 20 ans au service des collectivités territoriales et des structures de coopération intercommunale. Il dirige le Pôle « Intercommunalité et institutions locales » du cabinet.

[Dessin Une : Patrick Lestienne]www.territorial.frISBN :

d’EXPERTS d’EXPERTSd’EXPERTS

La mutualisation en pratiqueDu schéma aux divers dispositifs conventionnels

Pierre-Stéphane ReyAvocat associé au cabinet ITINÉRAIRES Droit Public

Simon ReyAvocat au sein du cabinet ITINÉRAIRES Droit Public

Groupe TerritorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

d’EXPERTS778

Octobre 2015Référence DE

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ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron

978-2-8186-0990-3978-2-8186-0991-0

Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Novembre 2015Dépôt légal à parution

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Préface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Partie 1

Mutualisation et coopération entre personnes publiques : des avancées jurisprudentielles

Chapitre I La coopération institutionnelle ou exception du « in-house » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15

A - Les critères de l’exception du « in-house » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15

B - La mise en œuvre de l’exception du « in-house » aux collaborations entre personnes publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16

Chapitre II La coopération horizontale non institutionnalisée ou contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19

A - Le développement d’une nouvelle exception jurisprudentielle alternative à l’exception du « in-house » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19

B - L’application au niveau national de cette nouvelle exception au droit de la commande publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22

C - De nouvelles perspectives avec les dernières directives communautaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24

Partie 2

Schéma de mutualisation : une obligation formelle

Chapitre I Le cadre légal du schéma de mutualisation de services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30

A - Un large cadre offert aux élus communautaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30

1. Sur le dispositif posé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.302. Sur les objectifs et finalités du schéma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31

B - Une procédure d’adoption normée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32

Chapitre II Le contenu du rapport relatif aux mutualisations de services et du projet de schéma de mutualisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34

A - Sur le contenu du rapport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34

B - Sur le contenu du projet de schéma de mutualisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35

C - Sur l’incitation financière à la mutualisation… ou ce qu’il en reste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.36

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Sommaire

Partie 3

Dispositifs de mutualisation : une multiplicité d’outils

Chapitre I La mise à disposition statutaire d’agents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42

A - Le dispositif modernisé de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux . . . . . . . . . . . . . . . p.43

1. Conditions de la mise à disposition statutaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.432. Déroulement et cessation de la mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.443. Mise à disposition individuelle et mise à disposition de services : similitudes et dissemblances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45

B - La possibilité de mettre à disposition des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs des personnels de droit privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46

C - L’extension de la mise à disposition aux agents non titulaires bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47

Chapitre II Les mises à disposition de services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.48

A - La mise à disposition de services entre un établissement public de coopération intercommunale (ou un syndicat mixte « fermé ») et ses membres (article L.5211-4-1 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.48

1. Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.492. Sur la situation des fonctionnaires et agents non titulaires mis à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.513. Sur le régime financier de la mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.514. Sur la procédure devant être suivie afin de permettre la mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53

B - Entre une communauté urbaine et ses communes membres (article L.5215-30 du CGCT) . . p.53

C - Entre un syndicat mixte « ouvert », associant exclusivement des collectivités territoriales ou des collectivités territoriales et des EPCI, et ses membres (article L.5721-9 du CGCT) . . . . p.54

1. Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.552. Modalités de la mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55

D - Entre EPCI, entre communes membres d’un même EPCI à fiscalité propre lorsque le rapport relatif aux mutualisations de services le prévoit ou entre les départements, la métropole de Lyon, les régions, leurs établissements publics, leurs groupements, les communes appartenant à la métropole du Grand Paris et les syndicats mixtes (article L.5111-1-1 du CGCT) . . . . . . . . . . p.56

1. Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.572. Modalités de la mise à disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59

Chapitre III Les services unifiés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61

A - Les modalités de regroupement des services des collectivités intéressées au sein du service unifié sous forme conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62

B - L’exercice de leurs fonctions par les agents du service unifié sous forme conventionnelle . p.63

C - Sur le régime financier du service unifié sous forme conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63

D - Procédure de création du service unifié sous forme conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64

1. Consultation des comités techniques compétents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.642. Conclusion de la convention constitutive du service unifié . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64

Chapitre IV Les services communs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66

A - Bref rappel du régime antérieur des services communs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66

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B - Le nouveau dispositif des services communs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67

1. Sur l’extension du champ d’application des services communs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.672. Sur la situation modifiée des fonctionnaires et agents non titulaires affectés au service commun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.693. Sur la procédure de création rénovée d’un service commun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70

Chapitre V Partage de biens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

Chapitre VI Les conventions d’utilisation d’équipements collectifs (article L.1311-15 du CGCT) . . . . . . . . p.74

Chapitre VII Les conventions de prestations de services et de réalisation de travaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76

A - Les conventions de création ou de gestion d’équipements ou de services (articles L.5215-27, L.5216-7-1, L.5214-16-1 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76

1. L’habilitation légale à réaliser des prestations de services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.762. Les modalités et conditions de recours aux conventions de création ou de gestion d’équipements ou de services . . . p.783. Le traitement budgétaire et comptable des conventions de création ou de gestion d’équipements ou de services . . . . p.81

B - Les conventions de prestations de services ou de réalisation de travaux (article L.5211-56 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.82

Chapitre VIII Ententes, conventions et conférences intercommunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.84

Chapitre IX Gestions mutualisées de l’achat public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86

A - Les mesures intéressant les seuls marchés de travaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87

1. Remarques préliminaires sur le transfert conventionnel des missions de maîtrise d’ouvrage publique . . . . . . . . . . . . . . . p.872. L’assistance à maîtrise d’ouvrage publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.873. La maîtrise d’ouvrage publique déléguée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.884. Les conventions de comaîtrise d’ouvrage publique ou maîtrises d’ouvrage uniques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90

B - Le groupement de commandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93

1. Économie générale du dispositif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.932. Intérêts du groupement de commandes constitué entre structures intercommunales et communes membres . . . . . . . . p.933. Limites du groupement de commandes constitué entre structures intercommunales et communes membres . . . . . . . . p.94

Chapitre X Délégation de compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.95

Chapitre XI L’appel à compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.96

Partie 4

Modèles de conventions de mutualisation : une large palette d’outils

Modèle de convention de mise à disposition à titre individuel d’un agent titulaire (articles 61 et suivants de la loi du 26 janvier 1984) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99

Modèle de convention de mise à disposition de services « ascendante » (articles L.5211-4-1 II et D.5211-16 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102

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Modèle de convention de mise à disposition de services « descendante » (articles L.5211-4-1 III et D.5211-16 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.106

Modèle de convention de mise à disposition de services entre deux EPCI (articles L.5111-1, L.5111-1-1 et R.5111-1 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110

Modèle de convention de création d’un service unifie de manière conventionnelle entre deux EPCI (articles L.5111-1, L.5111-1-1 et R.5111-1, II du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.114

Modèle de convention de création d’un service commun entre un EPCI à fiscalité propre et ses communes membres (article L.5211-4-2 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.119

Modèle de règlement de mise à disposition de matériel approuvé par délibération du conseil communautaire (article L.5211-4-3 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.124

Modèle de convention de gestion d’un service public entre une communauté d’agglomération et une commune non membre en continuité territoriale de la communauté (article L.5216-7-1 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.127

Modèle de convention d’entente intercommunale conclue entre plusieurs communes (articles L.5221-1 et L.5221-2 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.132

Modèle de convention de délégation de compétences entre une collectivité territoriale et un EPCI à fiscalité propre ou une autre collectivité territoriale d’une autre catégorie (articles L.1111-8 et R.1111-1 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.136

Préface

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Préface La conjoncture économique et financière dans laquelle se déploie l’action publique locale oblige à davantage d’efficience. La réduction des dotations de l’État planifiée sur quatre ans, la nécessaire stabilisation des impôts locaux doivent être conjuguées avec un renforcement des services locaux compte tenu des attentes des citoyens et des réorganisations de l’État. Aussi, les pistes d’économie et de gain d’efficacité doivent être travaillées avec soin. Au premier rang de celles-ci figure la mutualisation entre communes et communauté. Son cadre juridique a été sécurisé par la loi de réforme des collectivités territoriales de décembre 2010 et son déploiement promu. La loi de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles de janvier 2014 est intervenue pour renforcer le recours aux outils de mutualisation (ébauche d’un coefficient de mutualisation). La mutualisation au sens large interroge la relation communes - communauté. À ce titre, le travail autour du schéma de mutualisation peut être l’occasion d’un dialogue fort entre les maires et leur secrétaire de mairie sur les missions de ces derniers dans les années à venir. De même, il permet à des élus municipaux qui ne sont pas élus commu-nautaires de s’exprimer plus ouvertement sur le rôle que doit jouer leur communauté. À l’échelle d’intercommunalités élargies, l’exigence de proximité pour les services, leur territorialisation par organi-sation de groupes de communes et de communes nouvelles vont fortement émerger. Il sera encore plus nécessaire de définir des modèles sur-mesure adaptés aux caractéristiques de chaque territoire, tenant compte également de la rationalisation de la carte syndicale mais également des satellites des communes et de leur communauté (CIAS, EPL, etc.). Travailler à l’élaboration des schémas de mutualisation aujourd’hui, c’est en réalité penser l’organisation de nos territoires de demain. L’AdCF a, dès 2008, mené des travaux visant à accompagner les communautés sur la voie de la mutualisation en identifiant et en portant à connaissance des pratiques reproductibles. Dernièrement, elle a mis en ligne, en col-laboration avec Mairie-conseils (service de la Caisse des dépôts), un recueil des pratiques avancées sur ce sujet proposant des modèles de convention, de délibération, de cahier des charges,…  Ces travaux n’épuisent pas le besoin d’information et d’outillage des collectivités locales, aussi l’excellent ouvrage de Pierre-Stéphane Rey et Simon Rey vient opportunément compléter les efforts visant à accélérer et approfondir la mutualisation. En adoptant une vision large (de la mutualisation de personnel aux pratiques d’achat en commun), les auteurs répondent à nombre d’interrogations que les élus et techniciens se posent. Charles-Eric LemaignenPrésident de l’AdCF

Loïc CauretPrésident délégué de l’AdCFPrésident de la commission« Mutualisation, ressources humaines et ingénierie »

Introduction

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Introduction La mutualisation, une obligation dans un nouveau cadre… À l’heure où la réforme territoriale poursuit, laborieusement, c’est un fait, son chemin, avec la discussion parlemen-taire portant sur le projet de loi sur la nouvelle organisation territoriale de la République, dit projet NOTRe, les EPCI se trouvent contraints de s’engager dans la voie de la mutualisation de moyens. Contraints d’abord, eu égard au contexte financier qui est celui que l’on sait aujourd’hui, avec la baisse très signi-ficative (c’est peu dire) des dotations de l’État en direction des collectivités locales, en général, des structures de coopération intercommunale, en particulier. Dans un tel environnement, il est devenu une absolue priorité que d’optimiser les moyens qui sont ceux dévolus aux établissements publics de coopération intercommunale, aux communes et aux autres entités publiques locales d’ailleurs. Contraints ensuite, du fait de l’obligation légale, nouvellement mise en œuvre, du schéma de mutualisation ou, plus précisément, du rapport aux mutualisations de services entre les services de tout EPCI à fiscalité propre et ceux des communes membres. C’est en effet, dans le courant de cette année 2015, année suivant le renouvellement général des conseils municipaux, que les EPCI à fiscalité propre devront avoir élaboré et approuvé ledit rapport. Ce rapport, qui vise à assurer une meilleure organisation des services, doit comporter, notamment, l’impact prévisionnel de la mutualisation sur les effectifs de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre et des communes concernées, comme sur leurs dépenses de fonctionnement. La version du projet de loi NOTRe, telle qu’adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 10 mars dernier, prévoit le report de la date d’élabo-ration du rapport relatif aux mutualisations de services au 1er mars 2016, le document devant être approuvé par l’organe délibérant de l’établissement public au plus tard le 1er juillet 2016. Il restera à s’attacher aux modalités de mise en œuvre de ce nouveau dispositif afin d’en tirer quelques conséquences sur sa pertinence et son efficience, au regard des objectifs affichés. Mais, plus encore, il apparaît que la mutualisation de moyens s’inscrit désormais dans un environnement juridique rénové, caractérisé non seulement par une très large palette d’outils de mutualisation à disposition des EPCI et de leurs communes membres, mais également dans le cadre d’une très sensible évolution du juge communautaire comme du juge national. La jurisprudence récente en matière de relations conventionnelles entre personnes morales de droit public, ouvre des perspectives intéressantes dans la mise en œuvre des nombreux outils de mutualisation. De ce point de vue, si la voie a été ouverte par le juge communautaire, le juge national, quand l’occasion lui en a été donnée, n’a pas manqué de reconnaître les spécificités du secteur public local, notamment, par la consécration de la coopération horizontale.  … mutualisation qui demeure largement entendue dans sa finalité… La mutualisation, en tant que telle, demeure dépourvue de définition juridique. Il n’est nul besoin de chercher dans le Code général des collectivités territoriales une définition ou même un début de définition, qui n’existe pas. En termes d’entités concernées, au premier rang se trouve le bloc communal, et par voie de conséquence, les EPCI dans leurs rapports avec leurs communes membres, mais la mutualisation est également de nature à concerner les rapports entre les communes entre elles-mêmes ou les établissements publics entre eux. À l’exception de la problématique relative au transfert de compétences, il est permis de considérer, à l’instar de la mission commune à l’inspection générale des Finances et de l’inspection générale de l’Administration et de son très pertinent rapport sur les « Mutualisations au sein du bloc communal » de décembre 2014, que la mutualisation peut, à titre principal, prendre quatre formes différentes selon des degrés d’intégration croissants : - une action est effectuée de manière coordonnée par deux ou plusieurs partenaires, sans création de structure

commune (par exemple, dans le cadre d’un groupement de commandes) ;- un partenaire confie à un autre le soin de réaliser une mission pour lui (par exemple, dans le cadre d’une pres-

tation de services) ;

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Introduction

- un partenaire met ses moyens au service d’un ou d’autres partenaires (telle la mise à disposition de services ou d’équipements) ;

- un des partenaires crée en son sein un service mutualisé spécifique qui intervient pour tous les participants (cas du service commun).

 À travers ces divers modes opératoires, est ainsi visé l’ensemble des processus qui caractérisent la mutualisation de moyens et qui correspondent, à défaut de définition expresse, aux divers outils de mutualisation que nous vous proposons d’aborder dans le cadre du présent ouvrage. … mutualisation en phase évolutive Alors que l’obligation formellement posée d’établissement par les EPCI à fiscalité propre, dans le courant de l’année 2015, du rapport relatif aux mutualisations de services est en train d’être, plus ou moins laborieusement selon les structures concernées, mise en œuvre, déjà se font jour des propositions visant à clarifier et modifier ce nouveau dispositif. C’est ainsi que le très pertinent et tout récent rapport sur les « Mutualisations au sein du bloc communal » formule, en guise de synthèse, pas moins de 28 propositions, dont les unes nous paraissent, à l’évidence, susceptibles de recevoir un écho favorable. Il est donc manifeste que sans doute à l’occasion de la discussion parlementaire portant sur le projet de loi de nouvelle organisation territoriale de la République, des amendements, gouvernementaux et/ou parlementaires, viennent enrichir le dispositif du schéma de mutualisation et, peut-être plus largement, les règles applicables en matière de mutualisation de moyens. À défaut de présentation exhaustive des diverses propositions de la mission, il apparaît fondé de faire référence à un éventuel nouvel outil, qui pourrait être, à défaut du coefficient de mutualisation de services initialement prévu, un coefficient d’intégration de mutualisation, le CIM, susceptible de trouver, le cas échéant, application dès 2016 à la dotation globale de fonctionnement des intercommunalités. De même, y a-t-il lieu de relever l’extension qui pourrait être posée pour les communautés de communes de la possibilité de conclure une convention de création ou de gestion d’équipements ou de services avec tous autres collectivités locales ou établissements publics. De plus, la proposition visant à autoriser la mise à disposition de plein droit des agents dans les services communs placés auprès de l’EPCI pendant une durée limitée à un an afin de faciliter la mise en place d’un service commun pourrait constituer une incitation fondée.  Dans le même esprit, il pourrait être fondé de modifier, comme le propose la mission, les dispositions de l’article L.5211-4-2 du CGCT relatives aux services communs afin de supprimer la liste des activités fonctionnelles qui peuvent être confiées à ces services, de supprimer également l’avis préalable de la CAP et de prévoir la situation des agents ne remplissant pas la totalité de leurs fonctions dans le service, la mise en œuvre d’une telle modification en 2016 venant conjointement trouver application avec le nouveau coefficient d’intégration et de mutualisation. Il en est encore assurément bien d’autres, très pertinentes pour un grand nombre d’entre elles, mais cette richesse comme la diversité des mesures proposées attestent que la mutualisation de moyens comme, plus globalement, le droit de la coopération intercommunale dont elle relève, constituent des matières en évolution quasi permanente. Alors que le schéma de mutualisation, dont l’application, en termes d’obligation nouvellement mise en œuvre, est balbutiante, connaîtra, à n’en pas douter et dans un futur très proche, de nécessaires et, espérons-le, pertinents ajustements… 

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Fortes de leur autonomie de gestion, consacrée par les principes constitutionnels de libre administration des collec-tivités territoriales (article 72 de la Constitution de 1958) et de liberté contractuelle (qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et dont la valeur constitutionnelle a été reconnue par le Conseil constitutionnel1), les collectivités territoriales ont depuis fort longtemps travaillé ensemble par le biais de conven-tions afin d’assurer un service public en commun dans une logique de coopération ou se confiant mutuellement des prestations de services. De telles coopérations et prestations entre personnes publiques ont traditionnellement joui d’une assez large immu-nité à l’égard, notamment, des règles de la commande publique. Une telle immunité a, néanmoins, été remise en cause par la réglementation communautaire, en particulier par la constitution d’un marché intérieur des services entérinée par l’Acte unique européen de 1986 et matérialisée par la directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 relative aux marchés de services, puis notamment par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 concernant la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.  En effet, la volonté de construire un marché intérieur a conduit le droit communautaire à élaborer un corpus de règles de concurrence comprenant le droit de la concurrence stricto sensu (droit des comportements et des structures de marché à travers le droit des pratiques anticoncurrentielles, des concentrations et des aides d’État) et celui de la commande publique (droit des marchés publics et des concessions) qui, du fait de leur indifférence à la nature juridique des personnes en cause, sont venues toucher directement les coopérations entre personnes publiques.  Sous l’influence du droit communautaire, le Conseil d’État est venu, à son tour, changer la donne en considérant que la convention par laquelle une communauté de communes confiait, à un syndicat mixte dont elle était membre, la gestion de son service d’eau et d’assainissement moyennant le versement d’une rémunération, constituait un marché public de services devant faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence2. Cette décision posait donc le principe du respect par les contrats passés entre personnes publiques, du droit de la commande publique, enclenchant un vaste mouvement de soumission des coopérations conventionnelles entre personnes publiques à ces règles, soit que la coopération implique des prestations, soit qu’elle soit requalifiable, elle-même, en prestation. Un tel mouvement s’est vu confirmé par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui, dans sa décision du 7 décembre 2000 « Telaustria », a confirmé que les obligations de publicité et de mise en concurrence concernaient tous les contrats publics et découlaient directement des traités.  

CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH c/ Telekom Austria AGENT, aff. C-324/98, Rec. CJCE 2000, I, p. 10745, AJDA 2001, p. 106, note L. Richer « 2) Nonobstant le fait que de tels contrats [contrats de concession de service] sont, au stade

actuel du droit communautaire, exclus du champ d’application de la directive 93/38, les entités adjudica-trices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté. 3) Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication. »

 Parallèlement, le Conseil d’État a tout récemment admis que les collectivités territoriales ou leurs groupements pouvaient eux-mêmes être candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, à la condition qu’une telle candidature, d’une part, réponde à un intérêt public local, et, d’autre part, ne fausse pas les conditions de la concurrence3. Cependant, des assouplissements à ce cadre juridique extrêmement strict sont venus du juge communautaire, relayé ensuite par le juge national, qui ont reconnu les spécificités du secteur public local, en deux temps :

1.  Décisions n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, cons. 37 ; n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003, cons. 4 ; n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003, cons. 27 et 28 ; n° 2004-490 DC du 17 février 2004, cons. 93 et 94 ; n° 2004-497 DC du 1er juillet 2004, cons. 20 ; et n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 29.

2.  CE, 20 mai 1998, Communauté de communes du Piémont de Barr, n° 188239.3.  CE, Assemblée, 30 décembre 2014, n° 355563.

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- ainsi, une première exception à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence a été admise pour les contrats conclus entre personnes publiques qualifiés d’« in-house » ou de coopération institutionnelle (chapitre I) ;

- puis, une telle exception ne pouvant s’appliquer à certains contrats conclus entre personnes publiques, tels que, par exemple, les conventions de mutualisation conclues entre deux établissements publics de coopération inter-communale, une seconde exception à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence a été admise pour les contrats de coopération horizontale ou contractuelle (chapitre II).

 Ces deux mouvements jurisprudentiels consacrés et étendus par les nouvelles directives communautaires Marchés et Concessions, permettent de sécuriser les mécanismes de collaboration conventionnelle pouvant être mis en œuvre entre les collectivités territoriales et/ou leurs groupements. 

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Chapitre I La coopération institutionnelle ou exception du « in-house »

 

A - Les critères de l’exception du « in-house » Dans son arrêt « Teckal » du 18 novembre 19994, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE deve-nue CJUE) a jugé que le droit communautaire de la commande publique ne trouve pas à s’appliquer lorsque sont réunies deux conditions cumulatives :- d’une part, l’autorité publique (bénéficiaire) exerce sur son cocontractant (prestataire) « un contrôle analogue à

celui qu’elle exerce sur ses propres services » ;- et, d’autre part, le prestataire « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui [le] détiennent ». La Cour a ensuite précisé cette notion du « in-house » en considérant notamment que cette exception ne pouvait pas jouer en présence d’intérêts privés dans le capital de l’entité5.  Elle a également considéré que le contrôle analogue n’a pas à être identique, dès lors que la personne qui contrôle est en mesure d’exercer une possibilité d’influence déterminante sur la personne contrôlée, tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes6. L’exception du « in-house » a également été étendue aux hypothèses dites « in common house » dans lesquelles plusieurs collectivités détiennent conjointement une entité, permettant alors d’appliquer la notion de contrats « in-house » à la coopération institutionnalisée entre personnes publiques7. Ainsi, la Cour a considéré que la condition du contrôle analogue pouvait être satisfaite en cas de contrôle conjoint par plusieurs pouvoirs adjudicateurs, qui suppose que chacune de ces autorités exerce sur l’entité une influence déterminante en participant tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité8. Les nouvelles directives communautaires relatives aux marchés et aux concessions9 confirment cette exception du « in house », en lui apportant, néanmoins, certains assouplissements.  

Article 12 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE « 1. Un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le

droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies : a) Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ; b) Plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécu-tion des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; et c) La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’excep-tion des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s’il exerce une influence décisive à la

4.  CJCE, 18 novembre 1999, Teckal SRL c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale [AGAC] di Reggio Emilia, aff. C-107/98.5.  CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03.6.  CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, aff. C-458/03.7.  CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, aff. C-324/07.8.  CJCE, 29 novembre 2012, Econord SpA, aff. C-182/11.9.  L’article 12 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant

la directive 2004/18/CE, l’article 28 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, et l’article 17 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

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fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur. 2. Le paragraphe 1 s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adju-dicateur attribue un marché au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. 3. Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies : a) Le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ; b) Plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ; et c) La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’excep-tion des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Aux fins du premier alinéa, point a), les pouvoirs adjudicateurs exercent un contrôle conjoint sur une per-sonne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies : i) Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adju-dicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ; ii) Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objec-tifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ; et iii) La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ; »

 Si l’objet du présent ouvrage n’est pas de réaliser une analyse détaillée du nouveau régime juridique du « in-house » issu de ces directives, il convient, néanmoins, de relever que les nouvelles dispositions communautaires, en prévoyant que « les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux », semblent mettre en échec la dernière jurisprudence du juge administratif remettant en cause les assemblées spéciales des petits actionnaires dans les sociétés publiques locales.  En effet, le Conseil d’État avait considéré que « pour être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, cette collectivité doit participer non seulement à son capital, mais également aux organes de direction de cette société »10.  Le législateur européen, allant à l’encontre de cette position du juge national, valide donc la pratique française du recours au sein des sociétés publiques locales à de telles assemblées spéciales de petits actionnaires. Il appar-tiendra donc au législateur national de s’emparer de cette possibilité offerte par les directives afin de sécuriser le mode de gouvernance des sociétés publiques locales.  

B - La mise en œuvre de l’exception du « in-house » aux collaborations entre personnes publiques L’exception du « in-house » ou de « la coopération institutionnalisée » a permis le développement des sociétés publiques locales instituées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, les contrats entre la SPL et ses collectivités actionnaires, exerçant sur la SPL une influence déterminante en participant tant à son capital qu’à ses organes de direction, pouvant être librement conclus.  

10.  CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte, n° 365079.