la lettre du cabinet simon associÉs

SIMON & Associés – Société d’avocats

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La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIÉS

Juillet 2003

La lettre d’information mensuelle de SIMON ASSOCIÉS porte sur les dernières évolutions législatives et jurisprudentielles, dans les principaux domaines de son activité (cliquez sur ��) ainsi que sur des informations générales concernant la vie du cabinet : ��Fusion acquisition & droit des sociétés, ��Droit des contrats, ��Droit bancaire et financement, ��Droit des sûretés, ��Droit de la concurrence, ��Droit des marchés financiers, ��Droit des entreprises en difficulté, ��Droit de l’informatique et des nouvelles

technologies, ��Droit de la construction, ��Droit immobilier, ��Baux commerciaux & d’habitation, ��Droit des assurances, ��Droit de la propriété littéraire & artistique, ��Droit social, ��Contentieux civil et commercial, ��Voies d'exécution, ��Droit pénal, ��Marchés publics, ��Droit public & administratif, ��Droit communautaire & européen.

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PRATIQUE : synthèse relative à la loi sur l’initiative économique adoptée le 21 juillet 2003 par le Parlement (cliquez sur le lien pour accéder à cette rubrique).

Le cabinet SIMON & Associés est présent sur le site LEXTENSO pour une chronique mensuelle relative au droit bancaire (cliquez sur le lien pour accéder à cette rubrique).

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La Lettre du Cabinet

Juillet 2003

FUSION ACQUISITION & DROIT DES SOCIÉTÉS :

MISE EN RÉSERVE SYSTÉMATIQUE DES BÉNÉFICES ET ABUS DE MAJORITÉ

[Cass. com., 3 juin 2003 - (cassation)]

Les faits de l’espèce sont classiques : des actionnaires minoritaires agissent en demande de paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’abus de majorité résultant selon eux de la mise en réserve systématique des bénéfices.

La Cour d’appel de Rennes avait retenu un abus de majorité en considérant que les minoritaires demandeurs « avaient été sacrifiés sur tous les plans ; que du jour de leur éviction (…), ils n'ont perçu (…) ni dividende, ni indemnité malgré les bénéfices élevés réalisés ; qu’ils n’ont plus participé à l’activité de (la) société dont ils ont été exclus ; qu’ils n’ont perçu aucun salaire ; que leurs titres n’étant pas cotés en bourse, ils n’ont aucun espoir de les céder, sinon à vil prix, aux conditions des majoritaires détenteurs d’un pouvoir d’agrément propre aux sociétés familiales dites « fermées » et sans réaliser aucune plus value (…) et sont devenus en quelque sorte prisonniers de leurs titres » ; elle retenait encore que malgré la mise en réserve des bénéfices, le chiffre d’affaires avait régulièrement diminué durant la période incriminée, de sorte que les minoritaires assistaient à une diminution inexorable de la valeur des actions alors que, pendant le même temps, les majoritaires, « déportant sciemment à leur seul profit l’objet essentiel de ce type de société familiale, recevaient salaires et indemnités confortables, avantages les rendant moins soucieux du rendement des actions ».

La Cour suprême ne pouvait que censurer une telle décision :

« En se déterminant par de tels motifs impropres à établir que les décisions de mises en réserve des bénéfices avaient été prises contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser (les majoritaires), alors qu’elle avait relevé que cette mise en réserve des bénéfices avait été accompagnée de la réalisation de très importants investissements, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Le motif est d’un parfait classicisme, rappelant avec force la définition de l’abus de majorité telle que retenue par la Cour de cassation depuis la jurisprudence Picard rendue en 1961.

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Juillet 2003

DROIT DES CONTRATS :

CRITÈRES DE QUALIFICATION D'UNE CONDITION PUREMENT POTESTATIVE ET

CONDITIONS DE VALIDITÉ D'UN PACTE DE PRÉFÉRENCE

[Cass. Civ. 3ème., 15 janvier 2003 modifié par un arrêt rectificatif d'erreur matérielle du 17 juin 2003 - (cassation)]

Des époux ont promis de vendre à un particulier une parcelle de bois à un prix déterminé. Puis les parties ont signé une promesse synallagmatique de vente (compromis) portant sur cette même parcelle et contenant une clause de préférence portant sur une parcelle voisine. Mais par la suite, les époux ont refusé de réitérer la vente par acte authentique. La Cour d'appel leur a donné tort, déclarant la vente parfaite. En revanche, elle a dit sans valeur la clause insérée à l'acte selon laquelle les époux propriétaires consentaient un droit de préférence non limité dans le temps, en cas de vente de la parcelle voisine, au motif que l'obligation de proposer de vendre un immeuble à des bénéficiaires déterminés sans qu'aucun prix ne soit prévu est purement potestative et ne constitue pas un pacte de préférence. Sur appel principal des promettants et appel incident du bénéficiaire, la décision est partiellement cassée au visa de l'article 1174 du Code civil, aux termes duquel "Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige". La Haute juridiction rappelle donc que "la condition potestative doit émaner de celui qui s’oblige". Elle réaffirme, en outre, que "la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence" (Cass. Civ. 1ère, 6 juin 2001). Cette décision doit être pleinement approuvée. En effet, l’obligation que contracte le promettant est celle de ne pas céder le bien à un tiers sans l’avoir au préalable proposé au bénéficiaire, obligation qui, une fois contractée, échappe au pouvoir du débiteur au sens des articles 1170 du Code civil : elle n’est donc pas contractée sous condition potestative de sa part – celle que prohibe l’article 1174 du même Code.

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Juillet 2003

DROIT BANCAIRE ET FINANCEMENT :

FAUTE DE LA BANQUE QUI NE VÉRIFIE PAS SI LE MONTANT D’UN PAIEMENT

PAR CARTE A OU NON UN CARACTÈRE INHABITUEL ET ANORM AL

[Cass. Com., 1er juillet 2003 - (cassation)]

Deux touristes françaises ayant procédé à un achat à l’étranger au moyen de leur carte bancaire ont eu la désagréable surprise de constater que leurs comptes avaient été débités du centuple du prix de vente, le vendeur ayant frauduleusement multiplié le montant lors de la transmission au serveur bancaire. La banque règle le vendeur, mais les soldes des comptes des acheteuses ne permettant pas d’honorer les prélèvements, la banque obtient la condamnation des touristes à rembourser les sommes payées par elle au motif que « les conditions générales d'utilisation des cartes réservant à la banque le droit de refuser l'autorisation de paiement si la dépense prescrite a un caractère anormal ou inhabituel constituent une simple faculté et non une obligation dont le non respect serait susceptible d'engager la société de crédit" et "qu'il ressort des conditions générales d'utilisation de la carte qu'elle n'est assortie d'aucun plafond préétabli de dépense, ce qui ne rend pas en soi anormale une dépense supérieure aux dépenses habituelles des deux titulaires ». Cette décision est cassée par l’arrêt rendu le 1er juillet 2003 par la Cour de cassation qui, au visa de l’article 1147 du Code civil, considère que la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision, faute pour elle d’avoir recherché si la banque n'avait pas commis une faute en ne vérifiant pas si les dépenses litigieuses, en l’absence de plafond, présentaient à l’examen du "compte carte" un caractère anormal ou inhabituel. Cet arrêt est de nature à conduire les établissements de crédit à assortir plus fréquemment les conditions générales d’utilisation de la carte d’un plafond préétabli de dépense, faute de quoi ils se verront contraints, en pareilles circonstances, de « scruter » le compte du titulaire de la carte afin de déterminer s’il présente ou non un caractère « anormal ou inhabituel », tâche au demeurant hasardeuse s’agissant d’un critère subjectif.

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Juillet 2003

DROIT DES SURETÉS :

APPRÉCIATION SOUVERAINE DES « ÉLÉMENTS EXTRINSÈQUES »

DE NATURE À COMPLÉTER UN COMMENCEMENT DE PREUVE PAR ÉCRIT

[Cass. Com., 11 juin 2003 - (rejet)]

L’article 1326 du Code civil impose à la personne qui s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent un formalisme rigoureux, à savoir, s’agissant d’une personne qui se porte caution civile, outre sa signature, la mention manuscrite et en toute lettre de la somme garantie. Lorsque les dispositions de ce texte n'ont pas été respectées, il est encore possible d’apporter la preuve du cautionnement civil, à condition toutefois que des "éléments extrinsèques" suffisamment probants justifient « que la partie qui s'engage a eu connaissance certaine de la nature et de l'étendue de son obligation » (Cass. Civ. 1ère, 3 mars 1970). Alors que la Cour de cassation avait admis en 1994 que la fonction de dirigeant social constituait un tel élément extrinsèque, elle estimait que la seule qualité d'associé, même majoritaire, ne suffisait pas à constituer les éléments extrinsèques rendant parfaite la preuve du cautionnement (Cass. com., 31 mai 1994) L'arrêt rendu le 11 juin 2003 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient nuancer cette position en considérant que la qualité d'associé majoritaire « jointe à la fourniture par (ledit majoritaire)... des documents nécessaires pour l'inscription d'hypothèque légale du Trésor, constituait les éléments extrinsèques rendant parfaite la preuve du cautionnement ».

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Juillet 2003

DROIT DE LA CONCURRENCE :

L’EXCLUSIVITÉ NE SE PRÉSUME PAS

[CA Lyon, 3ème Civ., 20 février 2003]

La société X… (le fournisseur) a confié la distribution des produits qu’elle fabrique et commercialise à la société Y… (le distributeur) sur un certain nombre de départements. Le contrat de distribution prévoyait notamment la possibilité pour le distributeur de renvoyer les produits dont la rotation en stock se révèlerait insuffisante jusqu’à une date butoir. Postérieurement à l’expiration du délai, le fournisseur a renvoyé le stock qu’il jugeait invendable. Le fournisseur, ayant alors rompu le contrat, a été assigné par le distributeur pour rupture abusive du contrat de distribution exclusive. Les juges du fond ont fait droit à ces demandes. Si la Cour d’appel approuve le caractère abusif de la rupture du contrat de concession, en revanche elle nie tout caractère d’exclusivité au contrat litigieux. Elle rappelle en effet si besoin en est, que l'exclusivité ne peut en aucun cas se présumer s'il n'y est pas fait expressément référence dans le contrat. Elle ajoute qu’en l'espèce, l'exclusivité ne peut être déduite du fait que le distributeur bénéficiait d'un territoire délimité pour exercer son activité, cette délimitation n'ayant pour objet que d'interdire au distributeur de vendre hors de son secteur. De même, le fait d'avoir prévu dans le contrat des objectifs de chiffre d'affaires à réaliser par le distributeur ne permet pas de prétendre que cette exigence était nécessairement liée à l'octroi d'une exclusivité, puisque ces objectifs peuvent être prévus sans exclusivité et qu'il n'est pas démontré, au surplus, qu'il était impossible de les atteindre sans distributeur exclusif. Enfin les produits du fournisseur sont vendus par d'autres sociétés sur le même secteur territorial, ce dont le distributeur a connaissance. Et la Cour d’appel de conclure que « ces éléments excluent qu'une quelconque exclusivité ait pu être accordée » au distributeur. Si la solution n’est pas nouvelle (voir notamment : CA Aix-en-Provence, 22 mars 2002 ; CA Montpellier, 22 oct. 2002), elle présente le mérite de rappeler la nécessité de prévoir une clause d’exclusivité expresse.

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Juillet 2003

DROIT DES MARCHES FINANCIERS :

MODIFICATIONS RÉCENTES DE CERTAINS RÈGLEMENTS COB

[JO, 14 juin 2003]

► Règlement COB n° 2003-01 portant modification du règlement n° 2002-04 relatif aux offres publiques d'acquisition portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé :

Le principal aménagement concerne les offres publiques portant sur des titres de créance. Désormais, celles-ci peuvent sous certaines conditions être dispensées de l'établissement d'une note d'information lorsqu’un document d’offre a été établi dans le cadre d’une procédure régie par une autorité compétente étrangère (art. 3, al. 2 mod.).

► Règlements COB n° 2003-02 et 2003-03 modifiant les règlements n° 95-01 relatif à l’information à diffuser à l’occasion d’opérations réalisées sur le nouveau marché, n° 98-01 relatif à l’information sur un marché réglementé d’instrument financiers et lors de l’émission d’instruments financiers dont l’admission aux négociations sur un marché réglementé est demandée, n° 98-08 relatif à l’information à diffuser à l’occasion de programmes de rachats de titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, n° 98-08 relatif à l’offre au public d’instruments financiers, n° 2002-04 précité relatif aux OPA :

Les modifications visent notamment à assurer une plus grande efficacité des règles de diffusion du prospectus et du prospectus simplifié. Elles portent tant sur les modalités que sur les délais de diffusion. S’agissant des OPA, les textes prévoient que l’auteur du communiqué doit s’assurer de sa « diffusion effective et intégrale ».

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Juillet 2003

DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ :

LA CRÉANCE NÉE D’UNE CONDAMNATION DU DÉBITEUR

POSTÉRIEUREMENT AU JUGEMENT D’OUVERTURE RELÈVE DE L’ARTICLE L. 621-32 DU CODE DE COMMERCE

[Cass. Com., 11 juin 2003 - (rejet)]

Une société locataire-gérant d'un fonds de commerce a acquis ledit fonds. Invoquant un dol, elle assigne le vendeur ainsi que la société - et ses associés - ayant consenti le bail des locaux dans lesquels le fonds était exploité, en annulation de la vente et du bail et en paiement de dommages et intérêts. Mais, peu après, la société cessionnaire est mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur judiciaire et l'ancien gérant de la société font grief à l'arrêt attaqué d'avoir accueilli la demande reconventionnelle et de les avoir condamnés solidairement à des dommages et intérêts pour procédure abusive alors que, d’une part, ils n’ont pas commis de faute et, d’autre part, les créances indemnitaires ayant leur origine antérieurement au jugement d'ouverture intervenu en cours de procédure, les actions du créancier doivent être suspendues. Dans son arrêt rendu le 11 juin 2003, la Cour de cassation, après avoir confirmé le caractère abusif de la procédure considère que :

« La créance de dommages et intérêts pour procédure abusive trouve son origine dans la décision qui prononce la condamnation et entre dans les prévisions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, devenu article L. 621-32 du code de commerce, lorsque cette décision est postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective. La condamnation ayant été prononcée par une décision rendue après le jugement d'ouverture, la cour d'appel a exactement décidé que ces dommages et intérêts constituent une créance née postérieurement à ce jugement ».

Cette décision se situe dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que la créance née d’une condamnation postérieure au jugement d’ouverture, même pour des pratiques antérieures, constitue une créance relevant de l’article L. 621-32 du Code de commerce et que l’arrêt des poursuites individuelles des articles L. 621-40 et L. 621-41 n’a pas vocation à s’appliquer (Cass. Com., 4 mars 1997).

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Juillet 2003

DROIT DE L’INFORMATIQUE

ET DES NOUVELLES TECHNOLOGIES :

PROJET DE LOI SUR L’ÉCONOMIE NUMÉRIQUE ADOPTÉ AU SENAT LE 25 JUIN 2003

Présenté et défendu par le ministre délégué à l'industrie, le projet de loi "pour la confiance dans l'économie numérique" (projet LEN) a été modifié et adopté par le Sénat mercredi 25 juin 2003 en séance publique. Transposant ainsi la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, il vise à fixer le cadre juridique du commerce en ligne, à accroître la sécurité des échanges, à lutter contre le spam, à définir les rôles des prestataires techniques et leurs responsabilités juridiques, et enfin à combattre la cybercriminalité.

De nombreux amendements avaient été déposés. Si nombre d'entre eux ont été adoptés, le projet n’a pas subi de modifications profondes. En effet, les sénateurs avaient eu pour la plupart un simple objectif de clarification rédactionnelle. Il convient néanmoins de noter que le régime de responsabilité "allégé" en matière éditoriale des hébergeurs de sites internet a été étendu aux personnes exerçant des prestations d’intermédiation similaires à celle de l'hébergement (exploitants de forums électroniques ou de services de courtage en ligne, etc). En outre, une série d’importants amendements est venue encadrer l’exploitation de réseaux et services de télécommunications par les collectivités territoriales. Enfin, le mode de calcul du service universel a également été révisé. Il sera établi au prorata du chiffre d'affaires de l'opérateur et non plus basé sur les minutes consommées (ce qui lésait les opérateurs de données).

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Juillet 2003

DROIT DE LA CONSTRUCTION :

PROMULGATION DE LA LOI URBANISME ET HABITAT

[Loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003]

La loi urbanisme et habitat a été promulguée le 2 juillet dernier (parution au J.O. le 3 juillet), après son examen par le Conseil constitutionnel. Cette loi vise notamment à "assouplir" la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain du 13 décembre 2000 [SRU]. La loi porte essentiellement sur cinq points principaux ; à savoir :

� L’urbanisme : les mesures principales concernent en effet : - les nouvelles règles en matière de densité et de superficie minimale, - l’assouplissement de la règle de la constructibilité limitée en l'absence de schéma de

cohérence territoriale (SCOT), dite règle des "quinze kilomètres",

� Le logement : le dispositif est destiné à relancer la construction de logement locatif privé ou l'investissement dans le logement ancien.

� La sécurité des constructions : trois obligations sont fixées aux propriétaires d'ascenseurs

(réalisation de travaux de mise en sécurité, passation d’un contrat d’entretien écrit, contrôle technique périodique)

� Le logement social : la loi porte ici notamment sur l’activité des HLM et la participation des

employeurs à l’effort de construction (le « 1% logement »).

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Juillet 2003

DROIT IMMOBILIER :

LA REPRODUCTION SEULEMENT PARTIELLE DE L’ARTICLE 4 2 AL. 2 DE LA LOI

DU 10 JUILLET 1965 DANS LA NOTIFICATION DU PROCÈS-V ERBAL DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES COPROPRIÉTAIRES N’EST PAS SANCTIONNÉE

PAR LA NON-MISE EN OEUVRE DU DÉLAI DE FORCLUSION DE DEUX MOIS

[Cass. Civ. 3ème , 4 juin 2003 - (rejet)]

Un copropriétaire fait grief à une Cour d’appel d’avoir déclaré irrecevable son action en annulation d’une décision de l’assemblée générale des copropriétaires alors, d’une part, que le document accompagnant le procès-verbal de l’assemblée générale ne pouvait tenir lieu de notification telle qu’exigée par l’article 42 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, faute notamment de ne pas reproduire dans son intégralité l’article précité et, d’autre part, qu’en tout état de cause, la prétendue notification n’avait pas été effectuée dans le délai de deux mois à compter de la tenue de l’assemblée générale prescrit par ce même article. La Haute juridiction confirme la décision des juges du fond :

« Ayant relevé que la notification du procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaire était accompagnée d'une lettre circulaire mentionnant le délai de contestation de deux mois prévu par l'article 42 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, la cour d'appel a légalement justifié sa décision en retenant que l'envoi de ces documents constituait la notification prévue par la loi. La tardiveté de la notification du procès-verbal de l'assemblée générale à un copropriétaire étant sans incidence sur son droit de contester dans le délai préfix de deux mois les décisions de cette assemblée générale, la cour d'appel qui a retenu que la volonté du législateur d'informer les copropriétaires de ses droits avait été respectée, n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes. »

Cet arrêt permet à la Cour de cassation non seulement de rappeler en termes clairs une solution déjà ancienne mais surtout de prendre position sur un point sur lequel elle n’avait guère eu l’occasion de se prononcer jusqu’alors. En effet, elle confirme d’abord que la tardiveté de la notification n’a pour effet que de retarder d’autant le point de départ du délai de contestation de deux mois. Elle considère ensuite que la reproduction seulement partielle de l’article 42 alinéa 2 précité n’est pas sanctionnée par la non-mise en œuvre du délai de forclusion de deux mois contrairement à ce qu’avait récemment décidé la Cour d’appel de Paris dans une autre affaire (CA Paris, 15 mars 2001).

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Juillet 2003

BAUX COMMERCIAUX ET D’HABITATION :

NULLITÉ ABSOLUE DE LA CLAUSE D’UN BAIL QUI OBLIGE L E PRENEUR À ADHÉRER À UNE ASSOCIATION

[Cass. Com., 12 juin 2003 - (cassation)]

Le preneur à bail d’un local situé dans un centre commercial a assigné le bailleur en restitution des cotisations qu’il avait versées au titre de son adhésion à l’association des commerçants du centre, arguant de la nullité de la clause du bail qui contraint le preneur à adhérer à une association et à maintenir son adhésion pendant la durée du bail. Pour débouter le preneur de sa demande, la Cour d'appel retient que le locataire ne peut se soustraire à une obligation conventionnellement acceptée par la signature du bail, cet engagement librement contracté rendant inopérant le moyen tiré de la nullité de la clause litigieuse. Les juges soulignent en outre qu’il n’apparaît pas que le preneur ait de quelque façon été contraint d’adhérer à l’association des commerçants et qu’il n’a depuis cette adhésion jamais sollicité de s’en retirer. Ainsi, la chambre commerciale était appelée à se prononcer sur le point de savoir s’il est possible de contraindre le preneur d’un local situé dans un centre commercial à adhérer à l’association des commerçants de ce centre. Par l’arrêt rendu le 12 juin 2003, la Cour de cassation répond par la négative. Au nom de la liberté d’association, au visa de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 4 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, la Haute Cour casse et annule la décision d’appel au motif qu’est entachée de nullité absolue la clause d’un bail qui contraint le preneur à adhérer à une association des commerçants et à maintenir son adhésion pendant la durée du bail.

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Juillet 2003

DROIT DES ASSURANCES :

DISTINCTION ENTRE EXCLUSION DE GARANTIE & ÉTENDUE D E LA GARANTIE

ET CHARGE DE LA PREUVE

[Cass. Civ. 1ère, 1er avril 2003 (rejet)]

L’article L. 113-1 du Code des assurances dispose notamment que « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Conformément à l’article 1315 du Code civil, il incombe à l’assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de faits de cette exclusion (Cass. Civ. 1ère, 15 oct. 1980). En revanche, il appartient à l’assuré qui réclame à l’assureur l’exécution de son obligation de garantie en raison d’un sinistre d’établir que celui-ci est survenu dans des circonstances conformes aux prévisions de la police (Cass. Civ. 1ère, 27 oct. 1981). Aussi, est-il primordial de savoir si une clause d’un contrat d’assurance s’analyse en une clause d’exclusion de garantie ou se contente de déterminer l’étendue de la garantie. En l’espèce, une société X… a confié à une société Y… le transport de marchandises qui ne sont jamais arrivées à destination. Elle a obtenu indemnisation de son préjudice par ses assureurs qui, subrogés dans les droits et actions de leur assuré, ont ensuite exercé l’action directe contre l’assureur du transporteur pour obtenir remboursement des sommes versées. Mais ce dernier leur a opposé la clause suivante : « sont exclues de la garantie les disparitions n'ayant pas le caractère d'un vol sauf si elles se produisent à l'occasion des événements visés au paragraphe (…) des conditions générales de vente ». La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir rejeter leur demande au motif que :

« La clause qui stipule que la garantie s'appliquera en cas de vol subi par les marchandises confiées à l'assuré sous contrat de transport ou en cas de disparition desdites marchandises à l'occasion de certains événements de caractère accidentel qu'elle énumère, détermine l'étendue de la garantie même si elle précise, sous l'indication erronée qu'il s'agirait d'une exclusion, que la garantie ne s'étend pas aux autres disparitions n'ayant pas le caractère d'un vol ; que, dès lors, en mettant à la charge des compagnies qui, subrogées dans les droits de la victime, demandaient l'exécution de la garantie, la preuve que les conditions d'application de celle-ci étaient réunies, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve ; que le moyen est dépourvu de tout fondement. »

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Juillet 2003

DROIT DE LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE,

ARTISTIQUE ET INDUSTRIELLE :

NON BREVETABILITÉ D’UNE MÉTHODE DE TRAITEMENT AYAN T NÉCESSAIREMENT UN EFFET THÉRAPEUTIQUE

[Cass. Com., 17 juin 2003 - (cassation)]

Le titulaire d’un brevet d’invention A… ainsi que le détenteur d’une licence d’exploitation exclusive pour la France B… ont agi en contrefaçon de diverses revendications de ce brevet contre deux autres sociétés, lesquelles ont poursuivi l'annulation dudit brevet pour absence de brevetabilité de la méthode prétendument couverte par lui. Pour rejeter la demande en annulation, l’arrêt attaqué a retenu qu’il résulte du libellé des revendications que le titulaire du brevet A… n’a recherché une protection que pour le traitement esthétique et non pour une thérapie en tant que telle, quand bien même le traitement aurait effectivement un effet thérapeutique. Au visa de l’article L. 611-16 du Code de la Propriété Intellectuelle, la Cour Suprême casse la décision rendue pour défaut de base légale considérant qu’une méthode de traitement n’est pas brevetable lorsqu’elle a nécessairement un effet thérapeutique :

« Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si la méthode exposée par le brevet n’avait pas un effet thérapeutique indissociable de l’effet esthétique revendiqué, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Ainsi, on ne peut protéger par brevet une méthode dont on veut son effet esthétique dès lors qu'elle comporte également et indissociablement un effet thérapeutique.

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Juillet 2003

DROIT SOCIAL :

CADUCITÉ D’UN ACCORD COLLECTIF DE RÉDUCTION DU TEMP S DE TRAVAIL

CONTRE EMBAUCHE, DU FAIT D’UN PLAN DE CESSION PRÉVO YANT DES LICENCIEMENTS

[Cass. Soc., 17 juin 2003 – (rejet)]

Dans le cadre des dispositions de la loi du 11 juin 1996, dite Loi "Robien", qui institue la réduction conventionnelle du temps de travail, un accord d’entreprise a été conclu pour une durée de trois ans entre un syndicat X… et la Société Y… qui prévoyait notamment la réduction du temps de travail à 35 heures, des modalités de maintien de la rémunération antérieure et l’embauche de salariés par contrats à durée indéterminée. La société Y… ayant été placée en redressement judiciaire avant la fin du délai de trois ans, le Tribunal de commerce a arrêté un plan de cession. Une société Z…, constituée afin d’opérer la reprise, a considéré que ledit accord d’entreprise ne lui était pas opposable. Le syndicat X… fait grief à la Cour d’appel de l’avoir débouté de sa demande tendant à l’application de l’accord jusqu’à l’expiration de son terme ainsi que de sa demande en paiement de dommages-intérêts. Ce refus peut surprendre. En effet, la lecture des seuls articles L. 122-12, L. 132-6 et L. 132-8 du Code du travail donne à penser qu’à défaut de stipulation contraire, un accord d’entreprise à durée déterminée qui arrive à expiration continue néanmoins à produire effet après une cession, c’est-à-dire de la même manière qu’un accord à durée indéterminée. Néanmoins, se plaçant sur le terrain du droit commun, la Chambre sociale de la Cour de cassation confirme par son arrêt du 17 juin 2003 la décision des juges du fond :

« Mais attendu qu’ayant relevé que la réduction d’horaire convenue dans le cadre de l’accord collectif conclu en application de la loi du 11 juin 1996 avec le précédent employeur tendait à favoriser la création d’emplois et que cet accord n’avait plus d’objet dès lors que le plan de cession arrêté par le tribunal de commerce prévoyait des licenciements et entraînait en conséquence la disparition des aides publiques, la cour d’appel en a exactement déduit que cet accord collectif était devenu caduc. »

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Juillet 2003

CONTENTIEUX CIVIL ET COMMERCIAL :

NON-RESPECT DU CONTRADICTOIRE ET NULLITÉ PARTIELLE D’EXPERTISE

[Cass. Civ. 2ème, 12 juin 2003 - (rejet)]

La société X… a assigné le fournisseur d’un produit et son assureur en paiement de dommages-intérêts à la suite de la pollution de ses vins par ledit produit. Les défendeurs font grief à la Cour d’appel d’avoir fait droit à la demande en statuant au vu de rapports d’expertise annulés pour partie pour non respect du principe du contradictoire prescrit aux articles 16 et 160 du Nouveau Code de Procédure Civile et alors que ces rapports auraient dus être annulés dans leur intégralité. Par son arrêt du 12 juin 2003, la Cour Suprême approuve les juges du fond :

« L'arrêt a relevé que l'expert amiable, qui avait opéré au contradictoire, avait constaté dans le produit vendu pour traiter les cuves, l'existence de substances toxiques migrant dans le vin et le rendant impropres à la consommation. L'expert judiciaire avait confirmé que les odeurs de solvant et de vapeur d'essence provenaient de la présence, dans le vin, de xylène et de naphtalène, également présent dans le produit litigieux avec lequel le vin avait été en contact et retenu que dans ces condition, aucun doute ne subsistait quant à la relation de cause à effet entre le produit vendu et les dommages subis. Au vu de ces seules constations, qui étaient indépendantes des analyses chimiques affectées par la nullité, la cour d'appel a pu décider qu'il n'y avait pas lieu d'annuler dans leur intégralité les rapports d'expertises. »

Ainsi, dans la mesure où le juge du fond constate indubitablement la relation de cause à effet entre un produit vendu et le préjudice subi par l'acheteur, il peut décider qu'il n'y a pas lieu d'annuler dans leur intégralité des rapports d'expertise entachés d'irrégularité de procédure.

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Juillet 2003

VOIES D'EXÉCUTION :

VALIDITÉ D'UNE SAISIE-CONSERVATOIRE PRATIQUÉE EN PÉ RIODE SUSPECTE ET CONVERTIE EN SAISIE-ATTRIBUTION AVANT LE JUGEMEN T D'OUVERTURE

[Cass. Com., 29 avril 2003 - (Rejet)]

L'article L. 621-107-7° du Code de commerce prévoit la nullité de toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation des paiements. En l'espèce, une société a procédé à une saisie-conservatoire sur le produit de la vente d'une maison des époux X… qui s'étaient portés cautions solidaires de crédits accordés à la société Y… par la société Z…, puis l'a convertie en saisie-attribution. Ultérieurement tant la société Y…. que Monsieur X… ont été mis en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée à une date antérieure à la saisie-conservatoire. Le liquidateur judiciaire a demandé que soit prononcée la nullité de la saisie-conservatoire et de la saisie-attribution. La Cour d'appel a rejeté sa demande.

Par l'arrêt rendu le 29 avril 2003, la Cour de cassation rejette à son tour les prétentions du liquidateur :

« Mais attendu qu'ayant constaté que la conversion en saisie-attribution a été effectuée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective des époux X..., la cour d'appel en a exactement déduit que la nullité encourue par la saisie-conservatoire, en l'application de l'article 107-7 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-107,7 du Code du commerce, n'entraîne pas, en vertu de l'attribution immédiate au saisissant, la nullité de la saisie-attribution ».

La Haute juridiction considère implicitement qu’il doit être fait application de l’article 43 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 qui prévoit que la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ne remet pas en cause l'effet d'attribution immédiat de la saisie-attribution.

La Cour Suprême confirme ainsi, dans des termes différents, son récent mais non moins important revirement de jurisprudence amorcé cinq mois auparavant (Cass. com. 10 décembre 2002, Société DJCM c/ Société Servinter). En effet, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 octobre 1999, avait jugé le contraire (Cass. com. 12 oct. 1999, RTD com. 2000, p. 459).

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Juillet 2003

DROIT PENAL :

L’ACTIONNAIRE D’UNE SOCIÉTÉ ABSORBANTE PEUT SE CON STITUER

PARTIE CIVILE, SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE L. 22 5-252 DU CODE DE COMMERCE, POUR LES ACTES DÉLICTUEUX COMMIS DANS LA SOCIÉTÉ ABSORBÉE ET SES FILIALES

[Cass. crim., 2 avril 2003 - (cassation)]

Alain X..., actionnaire d’une société absorbante Y…, s'est constitué partie civile, sur le fondement de l'article L. 225-252 du Code de commerce, des chefs d'abus de biens sociaux et complicité contre les dirigeants de la société absorbée et de ses filiales, pour des faits antérieurs à la fusion-absorption. Les juges d'instruction ainsi que la chambre d’instruction ont déclaré irrecevable sa constitution de partie civile au motif, notamment, qu’il n’était pas actionnaire des sociétés dans lesquelles les infractions avaient été commises. L’arrêt de la chambre d’instruction est censuré par la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui après avoir rappelé que « pour qu'une constitution de partie civile soit recevable devant la juridiction d'instruction, il suffit que les circonstances sur lesquelles elle s'appuie permettent au juge d'admettre comme possibles l'existence du préjudice allégué et la relation directe de celui-ci avec une infraction à la loi pénale » (Cass. crim., 4 avril 2001), considère que la fusion avait eu pour effet de substituer activement et passivement la société absorbante dans les droits et obligations de la société absorbée et qu’en conséquence, les actionnaires de la société absorbante étaient recevables, sur le fondement de l’article L. 225-252 du Code de commerce, à demander réparation du dommage résultant d’actes délictueux commis à l’encontre de la société absorbée et de ses filiales par leurs dirigeants, peu important que les actions aient été acquises après lesdits actes. Cette solution, pour ancienne qu’elle soit (Cass. crim., 2 avril 1998), n’en est pas moins intéressante en ce qu’ici l’action intentée est l’action sociale ut singuli et non une action civile individuelle.

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Juillet 2003

DROIT DES MARCHÉS PUBLICS :

INAPPLICATION DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS AUX CONTR ATS CONCLUS ENTRE COLLECTIVITE TERRITORIALE ET UNE SOCIÉTÉ D’ÉC ONOMIE MIXTE

DONT ELLE EST MAJORITAIRE ET QUI RÉALISE AVEC ELLE L’ESSENTIEL DE SES ACTIVITÉS

[C.E., 28 avril 2003]

De manière générale, la question s’est posée de savoir si les contrats que concluent les collectivités territoriales avec les sociétés d’économie mixte (SEM) devaient voir leur passation soumises au respect du Code des marchés publics. Par un arrêt du 28 avril 2003, le Conseil d’État vient incontestablement en aide aux sociétés d’économie mixte en affirmant que « les disposition de l’article 3, 1° du Code des marchés publics qui soustraient les contrats de prestation intégrées à l’application du code, peut trouver à s’appliquer aux contrats passés par une collectivité locale et une société d’économie mixte qu’elle a créée, qu’elle contrôle et qui réalise l’essentiel de ses activités avec elle ». Ainsi, les prestations qu’une collectivité locale confie à la société d’économie mixte qu’elle détient majoritairement et sous réserve que la société d’économie mixte réalise l’essentiel de ses activités avec la collectivité, échappent à l’application du Code des marchés publics. Cette position marque un net assouplissement au regard de celle adoptée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt CAMIF du 27 juillet 2001 qui, s’attachant à la lettre de l’article 3, 1° précité, évoquait la nécessité d’un « contrôle analogue à celui qu’il (l’Etat) exerce sur ses propres services ».

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Juillet 2003

DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF :

GÉNÉRALISATION DE L’OBLIGATION DE MINISTÈRE D’AVOC AT

DEVANT LES COURS ADMINISTRATIVES D’APPEL

[Décret n° 2003-543 du 24 juin 2003]

En application de la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, le décret n°2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux Cours Administratives d'Appel et modifiant en partie le Code de justice administrative vient de généraliser l'obligation de recourir au ministère d'avocat dans le cadre des recours déposés devant les Cours Administratives d'Appel. Le recours au ministère d’avocat en appel est généralisé non seulement pour le plein contentieux mais désormais également en matière de contentieux pour excès de pouvoir. Ainsi, pour les instances qui seront engagées à compter du 1er septembre 2003, les requêtes présentées devant les Cours Administratives d’Appel devront à peine d’irrecevabilité être présentées par un avocat. La nouvelle rédaction limite le nombre des exceptions à trois cas : seules sont exclues les demandes d’exécution de jugement de Tribunaux Administratifs ou d’arrêts de Cours Administratives d’Appel, les litiges en matières de contravention de grande voirie et les requêtes dirigées contre les jugements de Tribunaux Administratifs en matière de recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires ou agents de l'État et des autres personnes ou collectivités publiques. Ce nouveau texte aura sans doute pour effet de limiter le nombre de requêtes en instance devant les juges d'appels.

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Juillet 2003

DROIT COMMUNAUTAIRE ET EUROPEEN :

ADOPTION DÉFINITIVE DE LA DIRECTIVE COMMUNAUTAIRE

SUR LES PROSPECTUS

[Commission Européenne, 16 juillet 2003]

Le 2 juillet dernier, le Parlement européen a approuvé la proposition modifiée de directive sur les prospectus. Moins de deux semaines plus tard, le Conseil des ministres lui emboîtait le pas en adoptant définitivement la directive. Cette directive permettra aux sociétés de lever, plus aisément et à moindre coût, des capitaux dans toute l'Union européenne sur la base de l'aval donné par l'autorité réglementaire d'un unique État membre («autorité compétente de l'État membre d'origine»). Elle renforcera la protection offerte aux investisseurs en assurant que tous les prospectus, d'où qu'ils soient émis dans l'U.E., leur fournisse l'information claire et complète dont ils ont besoin pour prendre leurs décisions. Par « prospectus », la directive entend tout document de publicité contenant des données financières et non financières clés qu'une société met à la disposition des investisseurs potentiels lorsqu'elle émet des valeurs mobilières (actions, obligations, instruments dérivés, etc.) pour lever des capitaux et/ou lorsqu'elle veut faire admettre ses valeurs mobilières à la négociation sur un marché boursier.

L’ambition de cet instrument est de créer un «passeport unique pour les émetteurs» en vertu duquel les valeurs mobilières seront proposées aux investisseurs soit par une procédure d'offre au public, soit par voie d'admission à la négociation, valable dans tous les Etats de l’Union Européenne s’il a été validé par l’autorité compétente d’un Etat membre. Afin de garantir la protection des investisseurs, cette approbation ne sera toutefois donnée qu'à la condition que les prospectus satisfassent à des normes européennes communes relatives au contenu de l'information à publier et aux modalités de cette publication.

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Juillet 2003

PRATIQUE :

PERSPECTIVES SUR LA LOI RELATIVE A L’INITIATIVE ÉCONOMIQUE

Adoptée définitivement par le Parlement le 21 juillet 2003, la loi pour l'initiative économique dite « loi DUTREIL », qui tend à promouvoir la création, la reprise et la transmission d'entreprises, vient révolutionner bon nombres de dispositions relatives au droit des affaires. Il nous est apparu utile d’anticiper sur ces

évolutions futures* en établissant ci-après la synthèse des réformes envisagées, qui peuvent être regroupées

en six rubriques distinctes :

� Faciliter la création d’entreprise (I), � Lancer des passerelles vers l'entreprise (II), � Financer l'initiative économique (III), � Accompagner socialement les projets (IV), � Faciliter la reprise et la transmission d'entreprise (V).

I/ - SIMPLIFICATION DE LA CRÉATION D’ENTREPRISE

A/ - LA SARL AU CAPITAL D’UN EURO La SARL reste souvent aujourd’hui la structure sociale idéale pour les PME. Mais l’exigence d’un capital minimal de départ de 7500 euros demeure un frein à la création de la SARL. En outre l'exposé des motifs du projet de loi dénonce à juste titre le caractère illusoire de la protection des créanciers que constitue un capital social minimal d'un montant de 7.500 euros, le plus souvent dépensé dans les premières semaines de l'activité. Pour ces motifs, l’article 1er de la loi énonce que capital minimal nécessaire pour créer une SARL ou une EURL est réduit à un euro. Il reviendra désormais aux statuts de déterminer le capital social. (article L. 223-2 modifié du Code de commerce)

* Avertissement : Avant d’être promulguée, la loi a fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel. Présenté par les députés socialistes, ce recours porte sur cinq articles du projet de loi (art 24, 24 bis, 26 bis, 26 ter, 26 quarter) qui traitent de dispositions fiscales (notamment celles touchant à l'impôt de solidarité sur la fortune), en cas de transmission de parts de société, d'acquisition d'actions ou de souscription au capital d'une PME. Ainsi, seul le dernier point relatif à la transmission d’entreprise est visé, d’ailleurs pour partie seulement. C'est donc sous réserve du résultat de ce recours que nous résumons les principales dispositions juridiques, fiscales et sociales de ce texte destiné à faciliter la création, le financement et la transmission des entreprises.

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B/ - LE RÉCEPISSÉ DE CRÉATION D’ENTREPRISE (RCE)

Actuellement, les personnes qui déposent un dossier de déclaration de société au Centre de formalités des entreprises (CFE) doivent attendre d'obtenir un extrait d'immatriculation (dit K bis) pour pouvoir entreprendre les démarches auprès des administrations et des organismes publics ou privés, et notamment pour avoir accès au compte de la société créée. Or, soumise à d'importantes vérifications légales, la procédure de délivrance du Kbis est trop longue et freine le démarrage de l'activité. Aussi, une valeur juridique est désormais conférée au récépissé de dépôt du dossier, à le supposer complet, appelé Récépissé de Création d’Entreprise (RCE), qui permettra à une entreprise de débuter son activité sans attendre l'immatriculation au registre du commerce. (nouvel article L. 123-9-1 du Code de commerce) La loi prévoit également la délivrance d'un RCE en cas de dépôt de dossier en vue de l'inscription d'une entreprise artisanale au répertoire de métiers ou d’une entreprise agricole à la chambre d’agriculture. Ces récépissés sont respectivement délivrés par la chambre de métiers et la chambre d’agriculture.

C/ - L’IMMATRICULATION DE L’ENTREPRISE EN LIGNE

Ceux qui souhaitent effectuer leurs démarches de déclaration d’entreprise à distance pourront le faire en ligne, grâce à la levée de l’interdiction actuelle de déclaration d’entreprise par Internet. Cette possibilité s’étend également à toutes les déclarations de modification de la situation de l’entreprise ou de cessation de ses activités. (article 4 modifié de la loi n° 94-126 du 11 février 1994)

D/ - RENFORCEMENT DE LA FACULTÉ D’INSTALLER UNE ENT REPRISE AU DOMICILE DE SON DIRIGEANT

S’agissant des entreprises individuelles, l’exploitant individuel a la possibilité, lors de son immatriculation au RCS, de déclarer comme adresse de son entreprise celle de son domicile et d’y exercer son activité, sauf disposition législative ou contractuelle contraire. Cette faculté de domiciliation de l’entreprise dans le local d’habitation, aujourd’hui limitée à deux ans, est désormais sans limitation de durée. (article L. 123-10 modifié du Code de commerce) S’agissant des entreprises exploitées sous forme sociétale, le domicile du représentant légal peut être utilisé comme siège de l'entreprise, ainsi que comme lieu d’exercice de son activité. Tant la possibilité d’exercice de l’activité au domicile du représentant légal que la durée autorisée de la domiciliation sont subordonnées à l’absence de dispositions législatives ou contractuelles contraires. (article L. 123-11 modifié et nouvel article L. 123-11-1 du Code de commerce)

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E/ - PROTECTION DU PATRIMOINE PERSONNEL DE L’ENTREP RENEUR INDIVIDUEL

Juridiquement, le patrimoine de l’entrepreneur et de son entreprise ne font qu’un. Désormais, l'entrepreneur individuel pourra protéger une partie de son patrimoine personnel afin de limiter les risques de saisie en remboursement de dettes professionnelles. Les partenaires devront ainsi s’entourer de garanties adaptées à cette évolution. (nouveaux articles L. 526-1 à L. 526-4 du Code de commerce)

II/ - ASSOUPLISSEMENT DE LA TRANSITION ENTRE LE STA TUT DE

SALARIÉ ET CELUI D’ENTREPRENEUR

A/ - INOPPOSABILITÉ DES CLAUSES EXCLUSIVITÉ AU SALA RIÉ-CRÉATEUR Des obligations d’exclusivité figurent dans certains contrats de travail. Cependant, ces dispositions sont peu compatibles avec la liberté d’entreprendre du créateur d’entreprise. Le code du travail par ailleurs ne proscrit pas le cumul d’emploi, sous réserve de ne pas dépasser la durée maximale du travail. Pour la jurisprudence, indépendamment de tout fait de concurrence, l’inobservation par le salarié d’une telle clause d’exclusivité peut entraîner une sanction disciplinaire allant jusqu’au licenciement pour faute grave. Le code du travail est modifié afin de prévoir que des clauses d’exclusivité ne puissent pas être opposées à un salarié désirant créer son entreprise et ce pendant un an. (nouvel article L. 121-9 du Code du travail)

B/ - ALLÈGEMENT DES COTISATIONS SOCIALES POUR LE SA LARIÉ-CRÉATEUR Les salariés qui créent une entreprise en conservant leur emploi-salarié devraient normalement acquitter une double cotisation, auprès du régime général de la sécurité sociale d’une part, auprès des régimes des non-salariés d’autre part. Cette double-cotisation étant de nature à décourager de nombreux créateurs potentiels, il est décidé que pendant un an, le régime de bi-activité défini par cette loi ne donnera lieu à cotisation qu’au seul régime de l’activité salariée. Cette exonération, limitée à un plafond de revenus qui sera fixé par décret, concerne les cotisations d'allocations familiales, d'assurance maladie et maternité, d'assurance veuvage, invalidité et décès et d'assurance vieillesse. (nouvel article L. 161-1-2 du Code du travail)

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C/ - MODALITÉS DU CONGÉ OU DU TRAVAIL À TEMPS PARTI EL POUR CAUSE DE CRÉATION OU DE REPRISE D’ENTREPRISE

Jusqu'à présent, un salarié qui souhaite quitter temporairement l'entreprise dans laquelle il travaille pour créer ou reprendre une entreprise doit justifier d'une ancienneté dans l'entreprise d'au moins 36 mois, consécutifs ou non. Il est alors tenu d'informer son employeur au moins 3 mois à l'avance de la date de son départ en congé et de la durée envisagée de ce congé. La loi réduit cette condition d'ancienneté à 24 mois (nouvel article L. 122-32-13 du Code du travail) et ce délai de prévenance à 2 mois (nouvel article L. 122-32-14 du Code du travail). De plus, le salarié créateur ou repreneur d'entreprise peut choisir entre la prise d'un congé et la transformation temporaire de son contrat de travail à temps plein en contrat à temps partiel. La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est d'un an. Elle peut, toutefois, faire l'objet d'une prolongation d'une durée d'un an au plus (nouvel article L. 122-32-12 du Code du travail)

D/ - ENCADREMENT JURIDIQUE DES « COUVEUSES » Depuis quelques années, une pratique dite de « couveuses d'entreprises » se développe. Elle consiste pour un employeur à permettre à l'un de ses salariés de démarrer sa propre activité, tout en conservant le statut protecteur de salarié, en lui fournissant certains moyens (mise à disposition d'un local, de moyens informatiques ou financiers, etc.), en contrepartie de l'engagement pris par le salarié de suivre un programme de préparation à la création et à la gestion d'une activité économique. Le projet de loi encadre dorénavant ce type de pratique. Désormais, toute entreprise, quelle que soit son activité et sa forme juridique, pourra conclure un " contrat d'accompagnement à la création d'une activité économique " avec un salarié pour une durée d'un an, renouvelable 2 fois (soit 3 ans au total). (nouveaux articles L. 127-1 à L. 127-7 du code de commerce)

E/ - ASSOUPLISSEMENT DES ACTIVITÉS OCCASIONNELLES

Le Code de la sécurité sociale prévoit actuellement que la cotisation annuelle minimale des travailleurs non salariés non agricoles ne peut être, indépendamment du revenu réellement perçu pendant l'année, inférieure à la cotisation sociale établie à partir d'un revenu fictif forfaitaire. Désormais, la cotisation minimale due par des "entrepreneurs occasionnels » sera non plus calculée sur une base forfaitaire fictive, mais prorata temporis. (6ème alinéa nouveau de l’article L. 612-4 du Code de la sécurité sociale)

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III/ - FINANCEMENT DE L’INITIATIVE ÉCONOMIQUE

A/ - CRÉATION DES FONDS D’INVESTISSEMENT DE PROXIMI TÉ Il s’agit de créer un nouvel outil de placement collectif sur le modèle des fonds communs de capital risque : le fonds d’investissement de proximité (FIP). Ces FIP ont vocation à intervenir sur un territoire d'une, deux ou trois régions limitrophes (nouvel article L. 214-41-1 du Code monétaire et financier). Les FIP auront donc les caractéristiques des fonds communs de capital risque et seront notamment créés à l'initiative des collectivités territoriales lesquelles contribueront à définir leurs règles d’investissement. Elles pourront participer au financement de la structure de gestion des fonds. Les souscripteurs pourront être des particuliers ou des investisseurs institutionnels. Le souscripteur de FIP bénéficiera d'une réduction d'impôt sur le revenu dans la limite de 25% d'un maximum de 12.000 euros investis pour un célibataire et de 24.000 euros par couple (nouveau VI bis de l’article 199 terdecies-0A du Code général des impôts). (nouvelle section 9-1 du Code monétaire et financier)

B/ - TRIPLEMENT DU PLAFOND DE LA RÉDUCTION D’IMPOT SUR LE REVENU POUR SOUSCRIPTION AU CAPITAL D’UNE PME

Les personnes qui souscrivent en numéraire au capital (à certaines conditions lorsqu'il s'agit d'une augmentation de capital) de sociétés non cotées soumises à l'impôt sur les sociétés, dont les droits sociaux sont détenus pour plus de 50 % par des personnes physiques, bénéficient actuellement d'une réduction d'impôt de 25 % du montant des versements, retenu dans une limite annuelle de 6 000 euros pour une personne seule et 12 000 euros pour les couples mariés soumis à imposition commune. Le plafond du dispositif existant est fortement augmenté (respectivement à 20 000 euros et 40 000 euros) afin de mieux répondre aux besoins de financement de projets de taille moyenne et de toucher la cible des investisseurs petits ou moyens. (article 199 terdecies-0A modifié du Code général des impôts).

C/ - DOUBLEMENT DU PLAFOND DE DÉDUCTION FISCALE DES PERTES DE L’ENTREPRISE

Les particuliers qui souscrivent en numéraire au capital d'une société créée depuis le 1er janvier 1994 et qui subissent une perte en capital en raison de la cessation de paiement de la société peuvent déduire cette perte de leur revenu imposable dans la limite d'un plafond actuellement fixé à 15 250 euros pour les personnes seules et de 30 500 euros pour les couples mariés soumis à imposition commune. Ce plafond est porté respectivement à 30 000 euros pour un célibataire et à 60 000 euros pour un couple marié. (article 163 octodecies A modifié du Code général des impôts)

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D/ - ASSOUPLISSEMENT DU TAUX D’USURE POUR LES ENTREPRISES AFIN DE FACILITER LEUR ACCÈS AUX PRÊTS BANCAIRES

Souhaité tant par les établissements financiers français que par les créateurs d’entreprises afin de faciliter l’accès aux crédits bancaires de ces derniers, l’assouplissement du taux d’usure pour les prêts aux entreprises se traduit par un relèvement du plafond des taux. (alinéa 4 nouveau de l’article L. 313-3 du Code de la consommation)

IV/ - ACCOMPAGNEMENT SOCIAL DES PROJETS

A/ - DIFFÉRÉ DE PAIEMENT DES CHARGES SOCIALES DE LA PREMIÈRE ANNÉE D’ACTIVITÉ

La première année d’activité, le créateur pourra demander un différé complet ou partiel de paiement des charges sociales dues. A sa demande, celles-ci pourront être échelonnées sur les cinq années suivantes. (nouvel article L. 131-6-1 du Code de la sécurité sociale)

B/ - EXTENSION DU DISPOSITIF « EDEN » TRANSFORMÉ Actuellement, le dispositif EDEN est réservé aux bénéficiaires d’un minimum social, aux jeunes ayant rompu un emploi-jeune pour créer une entreprise ou éligibles à un contrat emploi-jeune et qui ont moins de 30 ans et aux salariés repreneurs de leur entreprise en difficulté. Ce dispositif est notamment étendu aux demandeurs d’emploi âgés de plus de cinquante ans qui souhaitent créer une entreprise (article L. 351-24 modifié du Code du travail). En outre, l’aide financière qui repose actuellement sur l’octroi d’une prime peut désormais consister en une avance remboursable. Les formes et conditions de l’aide financière sont déterminées par décret en Conseil d’Etat (nouvel article L. 351-24-1 du Code du travail).

C/ - AIDE AUX CRÉATEURS D’ENTREPRISES BÉNÉFICIANT D E REVENUS DE SOLIDARITÉ

Les créateurs qui bénéficient de l’Allocation Spécifique de Solidarité ou de l’allocation veuvage peuvent bénéficier d’une aide selon des conditions et modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. (nouvel article L. 351-24-2 du Code du travail)

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D/ - DÉDUCTIONS FISCALES POUR LES ENTREPRISES FAISANT DES DONS AUX RÉSEAUX D’ACCOMPAGNEMENT

Désormais, les entreprises qui apporteront un concours financier aux organismes dont la gestion est désintéressée pourront, sous réserve d’agrément, bénéficier d'une déduction fiscale, par un élargissement des dispositions relatives au mécénat d’entreprise. Les versements sont déductibles de leurs bénéfices dans la limite de 3,25 pour mille du chiffre d’affaires. (nouvel alinéa 4 de l’article 238 bis du Code général des impôts)

V/ - ASSOUPLISSEMENT

DE LA REPRISE ET DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE

A/ - RELÈVEMENT DU SEUIL D’EXONÉRATION DES PLUS-VAL UES

Les plus-values réalisées à l'occasion de cessions d'éléments d'actif professionnel par les entreprises imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux sont en principe imposables. Toutefois, actuellement, le Code général des impôts exonère les plus-values professionnelles réalisées par les exploitants individuels et les sociétés de personnes sous trois conditions, à savoir : ces entreprises doivent exercer leur activité professionnelle depuis au moins cinq ans, le bien cédé ne doit pas être un terrain à bâtir et le chiffre d’affaires doit être inférieur à 152 600 euros lorsqu’elles exercent une activité de vente ou à 54 000 euros pour les autres activités de prestations de services. Ces seuils sont respectivement portés à 250 000 euros et 90 000 euros. Par ailleurs, afin d’éviter tout effet de seuil trop brutal, une exonération partielle variable s’applique lorsque les recettes sont comprises entre 250 000 et 350 000 euros pour les activités commerciales ou entre 90 00 et 126 000 euros pour les prestations de services. (articles 151 septies et 202 bis modifiés du Code général des impôts)

B/ - RÉDUCTION D’IMPOT EN CAS DE REPRISE D’UNE SOCI ÉTÉ FINANCÉE PAR UN PRÊT

Actuellement, le repreneur d’une entreprise qui exploite son activité sous forme d’entreprise individuelle peut déduire les intérêts d’emprunts contractés pour l’acquisition des éléments d’actifs (mobiliers, immobiliers ou immatériels). En revanche, si une personne s’endette pour reprendre des actions ou des parts de sociétés, il ne peut bénéficier actuellement d’aucune réduction fiscale, l’emprunt étant souscrit à titre personnel. Afin de faciliter la reprise d’entreprises exploitées sous forme sociétale, les personnes qui contractent un emprunt bancaire pour financer une reprise de société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger bénéficient désormais, à certaines conditions, d'une réduction

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d'impôt sur le revenu égale à 25 % du montant des intérêts de l'emprunt, retenu dans une limite annuelle de 10 000 euros pour une personne seule et 20 000 euros pour un couple marié. (nouvel article 199 terdicies-O du Code général des impôts)

C/ - EXONÉRATION DES DROITS DE MUTATION EN CAS DE D ONATION D’UNE ENTREPRISE AUX SALARIÉS

Actuellement, lorsqu'un chef d'entreprise transmet les titres de sa société par voie de donation à l'un de ses salariés, celui-ci bénéficie d'un abattement de 15 000 euros, après obtention d'un agrément du ministre de l'Economie et des Finances. La loi substitue à l’abattement de 15 000 € une exonération de droits lorsque la valeur des actifs faisant l’objet de la donation à un salarié est inférieure à 300 000 €. En outre, l’agrément préalable n’est plus nécessaire. Enfin, ce dispositif, jusqu’à présent réservé aux titres de société, est étendu aux actifs d’entreprises individuelles. (article 790 A modifié du Code général des impôts)

D/ - ALLÈGEMENT DES DROITS DE MUTATION EN CAS DE TR ANSMISSION ANTICIPÉE (DONATION) D’ENTREPRISE

Les transmissions d'entreprise par décès bénéficient, sous condition d’un pacte d’engagement entre héritiers portant sur la conservation des titres pendant 6 ans au moins, d'un régime fiscal de faveur consistant en un abattement de 50 % sur la valeur de l'entreprise retenue pour le calcul des droits de succession. Ce dispositif de faveur est étendu aux transmissions d'entreprise par voie de donation. (articles 787 B et 787 C modifiés du Code général des impôts : articles faisant l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel)

E/ - HARMONISATION DES DROITS D’ENREGISTREMENT APPL ICABLES AUX CESSIONS D’ENTREPRISES

Actuellement, les cessions de fonds de commerce sont soumises à un droit d'enregistrement de 4,80 %, mais sont exonérées à hauteur de 23 000 euros. En revanche, les cessions de parts de sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions (SARL, SNC, Sociétés civiles ou sociétés en commandite simple) sont soumises en totalité au droit d'enregistrement de 4,80 %. Dans un souci de simplification et afin d’alléger la fiscalité des cessions applicables aux petites entreprises, l’abattement de 23 000 euros est étendu aux cessions de parts sociales d’une société qui n’est pas à prépondérance immobilière. ( nouveau III de l’article 726 du Code général des impôts)

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F/ - ALLÈGEMENT DE L’ISF (IMPÔT SUR LA FORTUNE) EN CAS D’INVESTISSEMENT DANS UNE ENTREPRISE La loi allège de moitié l'ISF pour les actionnaires s'engageant à conserver pendant six ans 20% des titres d'une société cotée et 34% d'une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé (nouvel article 885 I bis du Code général des impôts), exonère les titres reçus en contrepartie de la souscription en numéraire au capital d’une PME (nouvel article 885 I ter du Code général des impôts) et abaisse à 50%, contre 75 % actuellement, la proportion de parts ou actions dans le patrimoine taxable qui permet aux dirigeants de sociétés de bénéficier de l’exonération d’ISF des biens professionnels lorsque le seuil minimal de détention du capital n’est pas atteint (article 885 O quinquies modifié du Code général des impôts). Ces articles font l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel.

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la lettre du cabinet simon associÉs

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