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La contrefaçon des logiciels dans l’espace OAPI 1

Octobre 2011

Christian Dudieu DJOMGA Avocat au Barreau du Cameroun

Conseil en Propriété Industrielle Agréé OAPI Mandataire Agréé OAPI

Chargé de Cours à l’Université Catholique d’Afrique Centrale

LA CONTREFAÇON DES LOGICIELS

DANS L’ESPACE OAPI .

Etude comparée de l’Accord de Bangui Révisé et des Législations du Sénégal, du Gabon, de la Côte d’Ivoire et du Cameroun.


Octobre 2011

Christian Dudieu DJOMGA Avocat au Barreau du Cameroun

Conseil en Propriété Industrielle Agréé OAPI Mandataire Agréé OAPI

Chargé de Cours à l’Université Catholique d’Afrique Centrale

Avec la collaboration de :

Max - Lambert NDEMA ELONGUE (Magistrat et Conseil en Propriété Industrielle)

Mathurin NGUE KENG (Conseil en propriété Industrielle et Mandataire Agréé OAPI)

LA CONTREFAÇON DES LOGICIELS

DANS L’ESPACE OAPI .

Etude comparée de l’Accord de Bangui Révisé et des Législations du Sénégal, du Gabon, de la Côte d’Ivoire et du Cameroun.


Octobre 2011

DU MÊME AUTEUR.

� La procédure d’opposition à l’enregistrement des marques dans

l’espace OAPI, Août 2006, 138 pages, Edition Presses Universitaires Libres.

� La revendication de propriété des marques dans l’espace OAPI, Mai 2007, 112 pages, Edition ISIS.

� L’opposition et la revendication de propriété des marques dans l’espace OAPI : Une affaire de siamois, Décembre 2008, 145pages, Edition ISIS.

� La contrefaçon des marques dans l’espace OAPI, Avril 2009, 314 pages, Edition ISIS.


Octobre 2011

PREFACE

Par Fabien POGGI1

En 2010, la valeur commerciale des logiciels piratés dans le monde a

progressé de 14% par rapport à 2009, pour atteindre sur l'année écoulée 58,8

milliards de dollars (soit 42% de logiciels piratés). Cette valeur a pratiquement

doublé depuis 2003 ! Sur 1,4 milliard de PC présents dans le monde, près de la

moitié sont situés dans les pays émergents, et ces derniers sont, par ailleurs,

frappés par des niveaux de piratage particulièrement élevés. En Afrique

francophone, le taux de piratage était en 2010 de l’ordre de 80%2.

Pourtant, avant la crise financière de 2008, la tendance au piratage dans

les pays d’Afrique francophone semblait plutôt en diminution. Mais le

ralentissement économique consécutif à la crise, conjugué à la diminution de

l’aide au développement, a de nouveau favorisé le recours massif au piratage de

logiciels. Seuls certains pays tels que le Cameroun, le Sénégal et la Côte

d’Ivoire, ont vu leur taux de piratage continuer à diminuer. Une tendance qu’il

convient néanmoins de nuancer au regard de la progression du stock en valeur

des logiciels non autorisés installés, imputable au développement économique

de ces pays.

Les conséquences du piratage de logiciel sont catastrophiques pour les

gouvernements, les éditeurs, et les entreprises utilisatrices qui, le plus souvent,

n’en ont pas conscience.

1 Directeur Export SAGE - France

2 Source : étude 2010 « Global Software piracy study » du Business Software Alliance, parue en mai 2011.


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Ainsi, le piratage de logiciels est un frein à la croissance économique et à

la création d’emplois. Il prive les gouvernements de recettes fiscales vitales. En

effet, les pays qui se développent, voient logiquement basculer une partie de

leurs secteurs informels, vers une économie formelle. L’utilisation large de

logiciels professionnels de gestion dans les entreprises constitue alors pour les

états, une garantie de visibilité sur leur valeur économique et sur l’accroissement

de l’assiette fiscale du pays.

Stephan le Roux, président du BSA en Afrique du Sud, déclarait ainsi que

« le piratage de logiciels rest[ait] le principal obstacle à la réalisation du

potentiel de l’économie sur le continent Africain ».

Les éditeurs de logiciels pâtissent également lourdement du piratage, au

regard de la perte de valeur et d’image que cette utilisation non autorisée

entraîne. La notoriété actuelle de Sage s’appuie notamment sur la qualité

technique et fonctionnelle de ses logiciels. Or, les logiciels piratés n’offrent pas

cette garantie de qualité, écornant ainsi l’image de l’éditeur. Le piratage est

également un frein à l’innovation informatique. La perte de revenus consécutive

à l’utilisation frauduleuse des logiciels réduit d’autant les capacités

d’investissements des éditeurs, nécessaires à la recherche et à leur

développement, tant national qu’international.

Les éditeurs ne sont pas les seuls impactés par le piratage informatique.

Partenaires privilégiés, les intégrateurs et revendeurs voient également leur

croissance ralentir et leur création d’emplois bloquée. Ils assurent pourtant, aux

côtés des éditeurs, l’expertise permanente et la réactivité territoriale

indispensables aux entreprises et au développement économique.


Octobre 2011

Enfin, les sociétés utilisatrices de logiciels piratés, bon gré ou malgré

elles, s’exposent à l’obsolescence de leur solution ou à leur inadaptation

fonctionnelle. Souvent, ces logiciels sont installés par des acteurs non certifiés

par les éditeurs. Or, la certification est un gage de compétences pour le

déploiement de ces logiciels, pour leur bonne maintenance et pour leur mise à

jour. Sans l’assurance de cette expertise, l’entreprise risque de se retrouver

équipée de solutions mal configurées, et de devoir faire face à d’importants

coûts cachés. Par ailleurs, le risque de non qualité du logiciel n’est pas sans

conséquences sur le développement même de l’activité de l’entreprise

utilisatrice.

Au-delà de ces enjeux, rappelons que la vente et l’utilisation de logiciels

piratés sont dans de nombreux pays, punies par la loi. Face aux problèmes de

contrefaçon en général, certains pays d’Afrique francophone se sont regroupés

au sein de l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI)3 et ont

mis en place l’Accord de Bangui. Adopté le 2 mars 1977, cet accord sert de loi

nationale ou, du moins, de référence pour chacun des Etats membres. Il a fait

l’objet d’une révision le 24 février 1999, avec pour objectif de mettre la

législation de l’OAPI en conformité avec les conventions internationales,

notamment l’Accord sur les ADPIC4. La lutte contre le piratage de logiciels

s’inscrit ainsi parfaitement dans le cadre des Accords de Bangui.

Cet ouvrage, premier du genre, destiné aux hommes de loi et de droit,

propose de regrouper sur un seul et unique support, l’ensemble des éléments 3 OAPI : Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle comprenant 16 états membres : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. 4 Accord sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce.


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définissant la protection juridique des logiciels dans les pays de la zone OAPI

(conditions, assiette, risques encourus). Son objectif consiste à explorer le

champ réglementaire, et à rappeler les dispositifs légaux existants pour lutter

contre le piratage de logiciel dans leur pays.

Ce livre traduit également la volonté de Sage, en qualité d’éditeur leader

sur le segment des logiciels de gestion en Afrique francophone, de renforcer ses

actions de lutte contre le piratage de logiciels. Affecté par les conséquences du

piratage sur son image et sur le développement de ses partenaires, Sage

s’implique en effet dans la lutte contre l’utilisation non autorisée de logiciels

depuis de nombreuses années, dans le monde et en Afrique. Editeur responsable,

Sage s’engage à sensibiliser l’ensemble des acteurs professionnels sur les

risques et conséquences néfastes du piratage.

Ce livre entend ainsi fournir aux acteurs juridiques de véritables clés pour

agir.

INTRODUCTION GÉNÉRALE.


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Le logiciel autrement appelé « programme d’ordinateur », n’a pas de

définition unique. La Commission de terminologie de l’informatique en France

le définit comme l’ensemble des programmes, procédés et règles et

éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d’un ensemble

de traitement de données. Plus généralement, on l’appréhende comme un

ensemble d’instructions permettant le traitement de données.

La loi camerounaise sur le droit d’auteur5 le définit comme l’ensemble

d’instructions qui commandent à l’ordinateur l’exécution de certaines tâches.

L’Accord de Bangui révisé est plus précis et définit le programme d’ordinateur

comme « un ensemble d’instructions exprimées par des mots, des codes, des

schémas ou par toute autre forme pouvant, une fois incorporés dans un support

déchiffrable par une machine, faire accomplir ou faire obtenir une tâche ou un

résultat particulier par un ordinateur ou par un procédé électronique capable de

faire du traitement de l’information »6.

La loi n°96-564 du 26 juillet 1996 relative à la protection des œuvres de

l’esprit et aux droits des auteurs, des artistes interprètes et des producteurs de

phonogrammes et vidéogrammes en Côte d’ivoire et la Loi n° 1/87 du 29 Juillet

1987 au Gabon instituant la protection du droit d’auteur et des droits voisins,

n’ont pas prévus de dispositions spécifiques relatives aux logiciels.

Ces deux pays étant membre de l’OAPI7, on doit considérer que les

auteurs des logiciels dont les droits sont violés dans ces deux pays, peuvent

5 V. Art. 2 alinéa 11 loi n°2000/11 du 19 décembre 2000.

6 V. Art. 2 xxii de l’Annexe VII de l’Accord de Bangui révisé.

7 Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle.


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valablement invoquer les dispositions de l’Annexe 7 de l’Accord de Bangui

Révisé relatives aux logiciels en ce qui concerne les conditions de la protection

et les différentes procédures, à l’exclusion des sanctions pénales prévues par les

Codes nationaux respectifs.

L’un des fondements majeurs de la protection du logiciel a été posé par

l’Accord sur les ADPIC8. Aux termes de l’article 19 de cet Accord « les

programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code

objet, seront protégés en tant qu'œuvres littéraires en vertu de la Convention de

Berne (1971) ».

Il faut préciser que les pays membres de l’OAPI sont tous membres de

l’OMC 9 et ont, par conséquent, tous adhéré à l’annexe 1c de l’OMC.

La protection du logiciel par le droit d’auteur dans ces différents pays ne

fait donc pas de doute.

A côté des réponses juridiques que le droit oppose au fléau de la

contrefaçon des logiciels et qui se sont avérées à plusieurs égards insuffisantes

voire inefficaces, surtout dans l’environnement numérique, les éditeurs des

logiciels ont aménagé d’autres formes de protection complémentaires, dites

« protections techniques » qui ont pour finalité de « bloquer » par des procédés

variés10, l’utilisation du logiciel ou d’empêcher sa reproduction.

8 Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

9 Organisation Mondiale du Commerce.

10 Il s’agit des techniques de codage numérique des œuvres, de la cryptographie, etc.


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Lesdites mesures, dont la licéité est consacrée tant sur le plan

international11 que national12, ne seront envisagées dans le cadre de cette étude

que sous l’angle de la contrefaçon.

Si la protection du logiciel par la propriété littéraire et artistique ne fait

pas l’objet de débat, sa protection par le brevet suscite des interrogations. En

effet, bien que les dispositions de l’Annexe I de l’Accord de Bangui relatives au

brevet d’invention, qui est la loi nationale pour les pays signataires comme le

Cameroun, la Côte d’Ivoire et le Sénégal, excluent expressément le logiciel des

inventions brevetables, la protection de certains aspects du logiciel par le brevet

demeure d’actualité.

A titre de droit comparé, l’article L611-10§2c du Code de la Propriété

Intellectuelle français exclut expressément les programmes d’ordinateurs de la

protection par brevet.

La jurisprudence française relayée par celle de l’OEB13 affirme le principe

de l’interprétation restrictive des exclusions14. La Cour d’Appel de Paris précise

en effet que si les programmes sont, en principe exclus du domaine de

brevetabilité, un procédé ne peut être privé de brevetabilité pour le seul motif

qu’une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être

commandé par un programme ; qu’une telle solution aboutirait, en effet, à

11

Le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (World Copyright Treaty) du 20 décembre 1996 tout comme la

Directive européenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateurs invite

les parties contractantes à prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces

contre la neutralisation des mesures techniques mises en œuvre par les auteurs. 12

V. Art. 81(1) loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 précitée ; Art. 125 loi n°2008-09 du 25 décembre 2008 sur

le droit d’auteur et les droits voisins au Sénégal. 13

Office Européen des Brevets. 14

Paris, 15 juin 1981 : PIBD 1981, III, p. 175 ; OEB Gde ch. recours, 27 mars 1986, T.144/83.


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exclure de la brevetabilité, la plupart des inventions importantes récentes qui

nécessitent l’intervention d’un programme d’ordinateur […].

Le principe de la brevetabilité d’un logiciel intégré dans un procédé

industriel est donc admis en France.

Cette solution est-elle transposable dans les pays membres de

l’OAPI d’autant plus que l’Accord de Bangui exclut expressément le logiciel de

la protection par brevet15? Il faut reconnaître que la jurisprudence OAPI ne s’est

pas encore prononcée sur la question.

On peut néanmoins penser qu’en vertu du principe général de

l’interprétation restrictive des exceptions, il soit justifié qu’une telle position soit

également retenue par le juge OAPI.

En effet, puisque le logiciel en soit n’est pas protégé par le brevet, c’est le

procédé impliquant un logiciel qui sera protégé. Dans ce cas l’inventeur pourra

revendiquer ce logiciel dans son mémoire descriptif lors de la demande de

protection de son invention. Ici, l’objet de la protection par brevet n’est pas le

logiciel, mais un procédé dans lequel le logiciel joue sa partition. Il ne s’agit

donc pas de sa protection naturelle.

Le droit d’auteur apparaît par conséquent comme le mode de protection

classique du logiciel dans les pays membres de l’OAPI. A la différence du

15

V. Art. 6 de l’Accord de Bangui révisé.


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législateur français16, les législateurs de ces différents pays n’ont pas aménagé

un corps de règles spécifiques au logiciel qui relève par conséquent du régime

général des œuvres littéraires et artistiques, tant en ce qui concerne les

conditions de sa réservation que les modalités de la répression des atteintes aux

droits reconnus à son auteur.

La base juridique de notre analyse sera l’Annexe VII de l’Accord de

Bangui Révisé qui traite de la propriété littéraire et artistique avec un focus sur

les textes régissant le droit d’auteur et les droits voisins au Cameroun, en Côte

d’Ivoire, au Sénégal et au Gabon.

16

V. Art. L.113-9, L.121-7, L122-6, L.122-6-1 et L.122-6-2 du Code de Propriété Intellectuelle.


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PREMIÈRE PARTIE .

LA RÉSERVATION DU LOGICIEL PAR LES

LÉGISLATIONS DES PAYS DE LA ZONE OAPI

RELATIVES AU DROIT D’AUTEUR.


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Cette partie sera consacrée à l’étude des conditions que doit remplir un

logiciel pour donner prise au droit d’auteur et aux prérogatives conférées par la

loi à l’éditeur ou au développeur d’un logiciel. Il y aura ensuite lieu d’identifier

les éléments éligibles à la protection dans une œuvre logicielle ainsi que les

différents titulaires de droits.


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Chapitre 1.

Les conditions de la réservation logicielle et les prérogatives y

attachées.

Section 1 : Les conditions de la réservation logicielle.

Par conditions de la réservation logicielle, il faut entendre les exigences

de la loi pour faire d’un programme d’ordinateur une œuvre protégeable.

Comme indiqué plus haut, les conditions de l’appropriation du logiciel sont

définies par la législation sur la propriété littéraire et artistique. Dans l’espace

OAPI, il s’agit principalement de l’Accord de Bangui et des lois nationales sur

le droit d’auteur.

Ces textes présentent l’originalité comme la condition nécessaire et

suffisante de la réservation logicielle. La difficulté réside dans la définition de

l’originalité et, incidemment dans son appréciation par le juge.

Paragraphe 1 : L’originalité, condition nécessaire et suffisante.

Dès lors qu’une œuvre est créée, c’est-à-dire lorsqu’elle existe, elle a droit

à la protection. En effet, la quasi-totalité des législations des pays membres de


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l’OAPI précisent que les auteurs jouissent sur leurs œuvres, du seul fait de leur

création, d’un droit de propriété exclusif, opposable à tous, dit droit d’auteur.

La création, elle-même, est généralement définie comme la réalisation ou

la concrétisation de la conception. C’est dire que pour être protégé, le logiciel

doit dépasser le cadre de la pure conception intellectuelle ; il doit être mis en

forme, c’est-à-dire être exprimé d’une manière quelconque.

Il n’est pas nécessaire qu’il soit opérationnel, il suffit qu’il soit

suffisamment concrétisé (exprimé sous forme de code source, code objet, code

exécutable, documentation technique, maquette, prototypes, etc.) sous une forme

originale pour bénéficier de la protection.

A- L’originalité, condition nécessaire.

Toutes les législations de l’espace OAPI, notamment celles du

Cameroun17, de la Côte d’Ivoire18 , du Sénégal19, du Gabon 20 y compris

17

Aux termes de l’article 3, alinéa 3 de la loi camerounaise, « Seuls sont protégés par la présente loi les

expressions ou les éléments caractéristiques originaux qui résultent d’une création ». 18

La loi ivoirienne, en son article 6, dispose que la protection des droits d’auteur s’exerce sur toutes œuvres

originales. 19

Aux termes de l’article 7 de la loi sénégalaise, les œuvres de l’esprit ne peuvent bénéficier de la protection

que si elles sont originales. 20

Article 2 de la loi gabonaise n° 1/87 du 29 Juillet 1987.


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l’Accord de Bangui révisé 21 qui est considéré comme la loi nationale de

l’ensemble des Etats membres de l’Organisation, exigent de toute œuvre qui

aspire à la protection, qu’elle soit originale.

Ainsi, la protection du logiciel dépend de son caractère original.

Autrement dit, seuls les aspects originaux du logiciel peuvent faire l’objet de la

protection.

Mais en quoi consiste l’originalité ? Le sens de cette notion varie d’un

pays à un autre22, ce qui met à mal le souci d’uniformisation de l’application du

droit de la propriété intellectuelle voulue par le législateur OAPI, ce d’autant

plus que l’Accord de Bangui Révisé, tout en exigeant que l’œuvre soit originale,

s’est abstenu de donner un contenu à cette notion.

B- L’originalité, condition suffisante.

L’article 5, alinéa 2 de l’Accord de Bangui dispose que la protection est

indépendante du mode ou de la forme d’expression, de la qualité et du but de

l’œuvre. Cette disposition est reprise par l’ensemble des législations des pays

membres de l’OAPI. Il s’ensuit que :

21

L’article 5 de l’Annexe VII de l’Accord de Bangui limite la protection par l’Annexe VII aux créations

intellectuelles originales dans le domaine littéraire ou artistique. 22

L’article 2, alinéa 1 de la loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 régissant le droit d’auteur au Cameroun dispose

qu’est originale, l’œuvre qui, dans son expression ou ses éléments caractéristiques se distingue des œuvres

antérieures. L’article 10 de la loi ivoirienne, elle, qualifie d’originale, l’œuvre qui, dans ses éléments

caractéristiques et dans sa forme ou dans sa forme seulement, permet d’individualiser son auteur. Quant à la

loi sénégalaise, elle indique que l’originalité s’entend de la marque de la personnalité de l’auteur.


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- le logiciel est protégé sans distinction, peu importe donc qu’il s’agisse

d’un logiciel d’application23, de base24 ou même d’un progiciel25. Seule la série

d’instructions qui composent le logiciel mérite protection.

- le logiciel est protégé indépendamment de son caractère esthétique, son

mérite ou sa nature technique ;

- le juge ne peut faire de différence entre les logiciels destinés à l’éducation

de ceux destinés à une opération militaire ;

- le logiciel est protégé sans aucune formalité ; aucun dépôt n’est exigé,

encore moins la fixation de l’œuvre sur un support.

Ainsi, si la condition d’originalité est nécessaire pour qu’un logiciel soit

éligible à la protection au titre du droit d’auteur, elle est également suffisante.

Aucune autre considération ne doit être prise en compte. Il reste que la mise en

œuvre de cette notion par le juge est une tâche laborieuse.

Paragraphe 2 : L’appréciation de l’originalité par les tribunaux.

23

C’est un logiciel conçu pour effectuer des tâches définies telles que le traitement des textes, le calcul sur un

tableur, la gestion d’une base de données, la gestion de stocks, la réservation de places d’avion, etc. 24

Encore appelé logiciel d’exploitation, le logiciel de base est un logiciel qui sert à faire fonctionner le matériel

auquel il est associé. 25

Le progiciel est un logiciel standard développé selon une logique industrielle par un professionnel en vue

d’être utilisé par un ensemble d’utilisateurs.


Octobre 2011

C’est au juge que revient la charge de dire si un logiciel qui lui est soumis

présente ou non un caractère original. Il s’inspirera naturellement de la

définition dégagée par la loi du pays dont il relève.

Les définitions de l’originalité résultant des lois nationales des pays

membres de l’OAPI, ne permettent pas d’avoir une meilleure lisibilité dans la

compréhension de cette notion surtout que la jurisprudence sur la question est

quasi-inexistante.

La tentation est alors grande de se référer à la jurisprudence française pour

en percevoir le sens profond.

Si dans une approche classique, l’originalité s’entend comme le reflet de

la personnalité du créateur26 ou l’empreinte de son talent créatif et personnel27,

pour les œuvres à caractère utilitaire comme les logiciels, l’originalité s’entend

souvent comme l’existence d’un apport intellectuel propre à son auteur.

Ainsi pourra être considéré comme original, un logiciel pour lequel

l’auteur a fait un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre

d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort

réside dans une structure individualisée28.

26

Paris, 24 nov. 1988 : Cah. dr. auteur, juin 1989, p.4. 27

Civ. 1ère

, 13 nov. 1973 : D. 1974. 533, note Colombet. 28

Cass. Ass. plén. 7 mars 1986 : Caron, note 18.


Octobre 2011

La Cour de cassation française a ainsi considéré que l’élaboration d’un

programme d’ordinateur n’était pas un mécanisme intellectuel nécessaire, que

les analystes programmeurs avaient à choisir, comme les traducteurs d’ouvrages,

entre divers modes de présentation et d’expression et que leur choix portait ainsi

la marque de leur personnalité29.

La jurisprudence française, de manière générale, penche ainsi pour une

conception objective du critère d’originalité en ce qui concerne le logiciel.

La thèse d’une originalité à géométrie variable a ainsi été développée en

France pour évoquer l’idée selon laquelle l’originalité n’a pas le même sens pour

toutes les œuvres de l’esprit, qu’elle change de nature d’une catégorie à l’autre.

D’un côté, on aurait l’empreinte de la personnalité pour les œuvres

esthétiques, de l’autre l’apport intellectuel pour les œuvres fonctionnelles à

l’instar du logiciel.

Quoiqu’il en soit, la démarche du juge africain dépendra de la conception

de l’originalité retenue par sa loi nationale. Faute de définition de l’originalité

comme c’est le cas du législateur gabonais, les dispositions de l’Annexe 7 de

l’Accord de Bangui Révisé seront appliquées.

A- Cas du juge Sénégalais.

29

Idem


Octobre 2011

L’article 7 alinéa 2 de la loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 sur le droit

d’auteur et les droits voisins au Sénégal dispose que « l’originalité s’entend de la

marque de la personnalité de l’auteur ». Cette loi consacre la conception

subjective de l’originalité.

Le juge recherchera les traces de la personnalité de l’auteur dans

l’expression ou la composition du logiciel. L’empreinte de la personnalité peut

en effet se manifester à divers stades de la réalisation du logiciel notamment :

- dans la phase d’analyse fonctionnelle. Les choix opérés par l’auteur du

logiciel peuvent révéler sa personnalité ;

- dans la phase d’analyse organique. L’auteur du logiciel a un style de

programmation qui lui est propre ;

- dans la phase de programmation. Ici, l’auteur du logiciel a une plus

grande liberté d’expression lors de l’écriture du programme.

B- Cas du juge Camerounais.

Dans ses dispositions générales, la loi n°2000/11 du 19 décembre 2000

relative au droit d’auteur et aux droits voisins au Cameroun, définit l’œuvre

originale comme celle qui, dans ses éléments caractéristiques ou dans

l’expression, se distingue des œuvres antérieures.


Octobre 2011

Le législateur camerounais ne vise pas formellement « l’empreinte de la

personnalité de l’auteur » comme critère d’appréciation de l’originalité du

logiciel, toute chose qui laisse penser qu’il consacre la conception objective de

l’originalité.

Ici, la tâche du juge consistera à apprécier les éléments originaux (du

logiciel authentique) en vue de déterminer si ceux-ci se retrouvent dans la copie.

Il sera amené à apprécier l’antériorité qui suggère la nouveauté propre aux

inventions brevetables.

En tout état de cause, s’agissant d’un domaine technique, quelle que soit

sa nationalité, le juge aura recours à un expert informatique d’office ou sur

demande de l’une des parties, lequel lui fournira des éléments d’appréciation

nécessaires.

Section 2 : Les droits conférés à l’auteur d’un logiciel.

L’Accord de Bangui et les lois nationales des Etats membres de l’OAPI

reconnaissent à l’auteur d’un logiciel un ensemble de droits qui admettent des

limitations.


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Paragraphe 1 : L’énumération des droits conférés.

Les droits conférés à l’auteur du logiciel sont, à quelques exceptions près,

les mêmes dans tous les pays membres de l’OAPI. Ils sont regroupés en deux

grandes catégories à savoir les prérogatives d’ordre moral et les prérogatives

d’ordre patrimonial, qui seront examinées à l’aune de l’Annexe VII de l’Accord

de Bangui Révisé et des lois nationales régissant le droit d’auteur.

A- Le droit moral.

Le droit moral comporte quatre principales prérogatives à savoir le droit à

la paternité, le droit au respect de l’œuvre, le droit de divulgation et le droit de

mettre fin à la diffusion de son œuvre et d’y apporter des retouches30.

1- Le droit de revendiquer la paternité ou droit au nom. Il permet à

l’auteur d’exiger que son nom soit mentionné sur tout support dudit

logiciel.

2- Le droit au respect de l’œuvre. Il permet à l’auteur du logiciel de

s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de son

30

V. Art. 8 Annexe VII de l’ABR.


Octobre 2011

œuvre. Les retouches, mutilations et autres adjonctions constituent de

ce fait des atteintes au droit moral au respect de l’œuvre.

Cette prérogative appelle quelques commentaires. En effet, certaines lois

subordonnent l’atteinte à l’intégrité de l’œuvre aux actes préjudiciables à

l’honneur ou à la réputation de l’auteur. D’autres ne tiennent pas compte de

cet aspect. Il existe donc des différences entre les lois des pays membres de

l’OAPI sur cette question.

3- Le droit de divulgation. C’est la faculté pour l’auteur de décider de

mettre ou non son œuvre à la disposition du public. Il est alors libre de

choisir le procédé, le moyen ou le moment par lequel cette divulgation

doit être faite.

4- Le droit de repentir et de retrait. L’auteur, même postérieurement à

la publication de son œuvre jouit de ce droit vis-à-vis du cessionnaire.

Toutefois, il ne peut exercer ce droit qu’à charge d’indemniser

préalablement le cessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait

peut lui causer.

Aux termes de l’article 8 alinéa 2, « lorsque, postérieurement à l'exercice

de son droit de repentir ou de retrait, l'auteur décide de faire publier son œuvre,

il est tenu d'offrir par priorité ses droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait

originairement choisi et aux conditions originairement déterminées ».


Octobre 2011

Le droit de retrait dont il est question ici, n’est donc pas absolu ; il

comporte une limitation portant sur l’indemnisation préalable de la victime d’un

droit de repentir et de retrait.

Les prérogatives d’ordre moral de l’auteur sont attachées à la personne de

l’auteur. Elles sont perpétuelles, inaliénables et imprescriptibles. Aussi, comme

le précise l’Accord de Bangui Révisé, elles subsistent, même après la cession

des droits patrimoniaux.

B- Les droits patrimoniaux.

Aux termes de l’article 9 de l’Annexe VII de l’Accord de Bangui Révisé

« l’auteur jouit du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que

ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire… ». Le droit d’exploitation d’un logiciel

comprend le droit de représentation, le droit de reproduction, le droit de

transformation, le droit de distribution. L’exercice de ces droits par des tiers

nécessite une autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit, donnée

conformément aux prescriptions légales.

1- Le droit de reproduction consiste dans la fixation matérielle de tout

ou partie d’un logiciel par tous les moyens qui permettent de la communiquer au

public d’une manière indirecte, y compris par stockage permanent ou temporaire

sous forme électronique. Les actes de reproduction sont variés et illimités.


Octobre 2011

On peut citer le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission, le

stockage du logiciel, etc. Il faut toutefois distinguer le droit de reproduction du

droit d’utilisation reconnu contractuellement au profit de l’utilisateur pour une

utilisation normale du logiciel.

2- Le droit de représentation : c’est la communication d’une œuvre au

public, y compris sa mise à disposition par un procédé quelconque en vue de

permettre à tout utilisateur d’y avoir accès à l’endroit et au moment qu’il choisit

individuellement.

3- Le droit de transformation porte sur l’adaptation, la traduction,

l’arrangement ou une autre modification d’un logiciel.

L’adaptation consiste à établir un nouveau logiciel à partir d’un logiciel

préexistant.

La traduction c’est le passage d’un langage informatique à un autre.

4- Le droit de distribution , c’est l’offre de vente, de location, la vente,

ou tout autre acte de mise en circulation à titre onéreux de l’original ou des

exemplaires du logiciel.

Les droits patrimoniaux, contrairement aux prérogatives morales sont

transmissibles.


Octobre 2011

Paragraphe 2 : Les limitations aux droits conférés à l’auteur d’un logiciel.

Les lois des pays de la zone OAPI ont institué des limitations aux droits

exclusifs de l’auteur du logiciel. Les utilisateurs de cette œuvre peuvent alors

s’en prévaloir pour échapper aux poursuites en cas d’action en contrefaçon

dirigée contre eux. Ces limitations portent à la fois sur le droit moral et sur les

droits patrimoniaux.

A- Les limitations portant sur le droit moral.

Ces limitations affectent le droit de repentir et de retrait. En effet, si

l’auteur peut librement exercer ce droit, il ne peut le faire qu’à charge

d’indemniser préalablement le cessionnaire ou son cocontractant du préjudice

que ce repentir ou ce retrait peut lui causer.

La réparation du préjudice causé à la victime du droit de repentir ou de

retrait ressurgit postérieurement en cas de nouvelle publication de l’œuvre

conformément à l’article 8 alinéa 2 de l’annexe VII de l’Accord de Bangui, aux

termes duquel : « lorsque, postérieurement à l'exercice de son droit de repentir

ou de retrait, l'auteur décide de faire publier son œuvre, il est tenu d'offrir, par

priorité, ses droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait originairement choisi

et aux conditions originairement déterminées ».

B- Les limitations portant sur les droits patrimoniaux.


Octobre 2011

Aux termes de l’article 13 de l’Accord sur les ADPIC, les Pays Membres

de l’Accord restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces

droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale

de l'œuvre, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du

détenteur du droit.

Chaque pays de l’Afrique francophone de la zone OAPI a, de par

l’Accord sur les ADPIC, la liberté de déterminer des limitations aux droits

conférés à l’auteur, en fonction de ses propres objectifs.

S’agissant du programme d’ordinateur, le législateur Sénégalais31 permet

à l’utilisateur légitime de réaliser une copie de sauvegarde destinée à remplacer

l’original en cas de besoin. La loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 relative au

droit d’auteur et aux droits voisins au Cameroun est plus élaborée sur la

question. Cette loi admet plusieurs exceptions aux droits exclusifs de l’auteur

d’un logiciel. Ce dernier ne peut en effet interdire :

1- La reproduction temporaire d’un logiciel à condition que cette

reproduction :

a) ait lieu au cours d’une transmission numérique de l’œuvre ou d’un acte

visant à rendre perceptible une œuvre stockée sous forme numérique ;

b) soit effectuée par une personne physique ou morale autorisée par le

titulaire du droit d’auteur ou par la loi, à effectuer ladite transmission de

l’œuvre ou l’acte visant à la rendre perceptible ;

c) ait un caractère accessoire par rapport à la transmission, qu’elle ait lieu

dans le cadre de l’utilisation normale du matériel et qu’elle soit 31

V. Art. 41 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée.


Octobre 2011

automatiquement effacée sans permettre la récupération électronique de

l’œuvre à des fins autres que celles prévues.

2- la reproduction des parties mineures du logiciel ;

3- la reproduction ou transformation du logiciel conformément à sa

destination, y compris la correction des erreurs ;

4- la reproduction du logiciel en vue de le remplacer, au cas où il serait

perdu, détruit ou rendu inutilisable ;

5- la décompilation, c’est-à-dire la reproduction ou la traduction du logiciel,

lorsque ces actes permettent d’obtenir les informations nécessaires pour

réaliser un logiciel compatible avec ce dernier ou avec un ou plusieurs

autres logiciels32.

D’après l’Accord de Bangui Révisé33, l’adaptation ou la reproduction d’un

logiciel est toujours possible, à condition que cet exemplaire ou cette adaptation

soit nécessaire à l’utilisation du programme d’ordinateur à des fins pour

lesquelles le programme a été obtenu ou nécessaire à des fins d’archivage et

pour remplacer l’exemplaire licitement détenu dans le cas où celui-ci serait

perdu, détruit ou rendu inutilisable.

Ce texte ajoute qu’aucun exemplaire ni aucune adaptation ne peuvent être

réalisés à des fins autres que celles prévues dans les cas ci-dessus, et tout

exemplaire ou adaptation sera détruit dans le cas où la possession prolongée de

l’exemplaire du programme d’ordinateur cesse d’être licite.

32

V. Art. 29 alinéa 2 et Art. 36 de la loi n°2000/11 du 19 décembre 2000. 33

V. Art.18 de l’annexe VII de l’Accord de Bangui.


Octobre 2011

Le droit de distribution des logiciels connaît également une limitation

tirée du principe de l’épuisement des droits d’après lequel le titulaire des droits

sur le logiciel qui met pour la première fois des exemplaires sur le marché ne

peut plus s’opposer à la revente de ces produits sur le territoire national.

La loi n°2008 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins

au Sénégal34 prévoit ce principe tandis que l’Accord de Bangui Révisé et la Loi

n°2000/11 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins

au Cameroun sont muets sur la question.

34

L’article 36 alinéa 2 de cette loi dispose en effet que le droit de distribution est épuisé par la première vente

ou tout autre transfert de propriété des exemplaires par l’auteur ou avec son consentement dans la zone

UEMOA.


Octobre 2011

Chapitre 2.

L’assiette de la réservation logicielle et les titulaires des droits.

Le logiciel est une œuvre complexe dans la mesure où il est constitué d’un

ensemble d’éléments divers. Certains de ces éléments sont protégeables par le

droit d’auteur, tandis que d’autres ne le sont pas. La distinction entre les aspects

protégeables et ceux non protégeables permettra d’identifier les titulaires du

droit d’auteur sur les logiciels dans les pays membres de l’OAPI.

Section 1 : L’assiette de la réservation logicielle.

Parler de l’assiette de la réservation logicielle c’est déterminer ce qui dans

un logiciel est susceptible d’appropriation par le droit d’auteur. Il est difficile à

partir des définitions du vocable logiciel, d’indiquer les éléments protégés dans

un logiciel ou plus précisément à partir de quand l’on peut considérer qu’un

logiciel a obtenu un degré de formalisation suffisante pour être protégé par le

droit d’auteur. En effet, la réservation logicielle ne s’étend pas à tous ses

éléments.

Paragraphe 1 : Les éléments du logiciel éligibles à la protection.


Octobre 2011

La protection par le droit d’auteur couvre les programmes d’ordinateur

selon l’article 54 al. 1 Annexe VII de l’ABR qui dispose : « La présente Annexe

s’applique aux œuvres littéraires et artistiques, ci-après dénommées œuvres, qui

sont des créations intellectuelles originales dans le domaine littéraire et

artistique, scientifique, telles que : les œuvres exprimées par écrit, y compris les

programmes d’ordinateur… ». Dès lors, il convient de se poser la question de

savoir quels sont les éléments éligibles à la protection d’un programme

d’ordinateur autrement appelé logiciel ?

D’après le Professeur Michel Vivant l’œuvre est protégée au fur et à

mesure de sa création. C’est dire que c’est à chaque stade de son élaboration

qu’il faut appréhender le logiciel en cours de réalisation et appliquer la

protection prévue par la loi pour chaque version ou apport nouveau. Il convient

dès lors d’analyser les différentes phases de conception et les divers éléments

qui composent le logiciel à ces différents stades afin de déterminer s’ils peuvent

bénéficier de la protection accordée par le droit d’auteur.

Ainsi, les éléments protégés par le droit d’auteur dans un logiciel dans ses

différents aspects couvrent notamment le code source, le code objet, les

éléments esthétiques, les interfaces, l’ensemble du matériel préparatoire ayant

servi à la conception du logiciel, la structure du programme y compris son

agencement ou l'enchaînement des instructions et tous les autres éléments

connexes contenus dans ladite œuvre.

A- Le code source.


Octobre 2011

C’est un ensemble d'instructions écrites dans un langage de

programmation informatique de haut niveau, compréhensible par un être humain

entraîné, permettant d'obtenir un programme pour un ordinateur. Celui-ci peut

alors être considéré comme la base ou l’élément central sur lequel repose le

programme d’ordinateur.

La protection par le droit d’auteur du code source interdit de faire des

copies de tout ou partie de logiciels sans y avoir été expressément autorisé. Le

code source étant considéré comme l’élément fondateur d’un logiciel, certaines

législations lui ont conféré un type de protection particulier.

A titre de droit comparé, l’Agence pour la Protection des Programmes

(APP), association française de défense des auteurs de logiciels et des

concepteurs en technologie de l’information, créée en 1982, a mis sur pied une

procédure de protection des codes sources portant sur la « mise sous séquestre »

dans laquelle on relève quatre types de protection des codes sources ; il s’agit du

référencement, du dépôt des sources, du dépôt de diffusion et du dépôt contrôlé.

La protection des codes sources par le droit d’auteur permet d’une part

d’éviter un accès illicite aux technologies contenues dans le logiciel ; aussi les

tiers ne peuvent-ils, sans l’autorisation de l’auteur du logiciel, faire des mises à

jour.

D'autre part, elle permet d'empêcher aux utilisateurs malintentionnés de

trouver des failles par une analyse du code source et de s'en servir contre le


Octobre 2011

programme notamment par la mise sur pied des virus contre ledit programme.

Par un jugement, le Tribunal de Commerce de Paris dans l’Affaire Keljob le 13

mai 2002, a ordonné, sous astreinte de 50 000 FF par jour de retard, à la Société

Keljob de cesser de présenter les pages du site « cadresonline.com » ou leur

contenu, sous une autre URL que celle du site de la société demanderesse. Il lui

était en effet reproché de modifier et d’altérer les codes sources des pages Web

de la Société Cadres On Line et de les présenter par liens hypertextes profonds

sous d’autres adresses que celles du site « cadresonline.com ».

B- le code objet.

Il fait appel au langage machine et se présente comme une suite de

chiffres incompréhensibles pour le commun des mortels ; mais il doit être

analysé comme une version codée du programme source et est, à ce titre, soumis

aux mêmes règles.

C- La structure du programme.

C’est l’architecture du logiciel qui permet à ce dernier d’être présenté sous

un certain ordre, un plan précis, le tout ordonné et agencé de manière cohérente

pour l’utilisation de ce logiciel. Toute reprise ou reproduction intégrale ou

partielle de la structure d’un programme d’ordinateur constitue un acte de

contrefaçon.


Octobre 2011

D- L'aspect et la convivialité d'une interface graphique.

C’est l’apparence physique des différentes pages qui concourent à

l’exploitation d’un logiciel. Autrement dit, il s’agit de tous les éléments qui

relèvent des interfaces utilisateurs tels que les icônes, apparences, écrans des

menus, sons, etc. C’est ce que l’on appelle le « Look and feel ».

E- le matériel préparatoire.

Il s’agit de tout matériel ayant conduit à l’élaboration ou à la conception

du logiciel. C’est également l’ensemble des travaux pouvant conduire au

développement d’autres logiciels. On peut citer notamment les schémas, les

organigrammes décrivant tout ou partie de l’architecture du logiciel, les

diagrammes de flux, et tous les autres documents concourant à la mise sur pied

du logiciel.

Paragraphe 2 : Les éléments du logiciel exclus de la protection.

Seuls sont protégés par la loi l’expression et les éléments caractéristiques

qui résultent d’une création. La protection du logiciel ne s’étend donc pas aux

idées qui en sont à la base. Le droit d’auteur sur un logiciel ne porte que sur

l’expression par laquelle les idées sont décrites, expliquées, illustrées. Il s’étend


Octobre 2011

aux éléments caractéristiques dans la mesure où il est matériellement lié à

l’expression.

Bien que l’Accord de Bangui ne fasse pas référence aux idées en son

article 7 intitulé « objets non protégés » et que certaines lois ne le précisent

pas35, la plupart des lois nationales, notamment celles du Cameroun36 et du

Sénégal37, excluent expressément les idées.

L’absence de précision des autres textes ne devrait toutefois pas prêter à

confusion. En effet, l’ensemble des textes des pays membres de l’OAPI ne

considère comme œuvre, que des créations. Or, une création suppose une

réalisation, une exécution d’une conception.

Il en résulte que toutes excluent de la protection les idées, dans la mesure

où l’idée n’est pas matérialisée, ni structurée et demeure dans l’univers de

l’imagination. Celle-ci peut être définie comme une conception de l’esprit, une

représentation abstraite. Elle peut aussi signifier une façon de faire, plus ou

moins originale, qu’un individu ou un groupe d’individus imagine dans le

domaine de la connaissance, de l’action ou de la création artistique38.

En ce qui concerne le logiciel, il est admis que les fonctionnalités,

algorithmes39, interfaces et langages de programmation sont des éléments

informatiques à l’origine de la conception du logiciel qui, en tant que tels, ne

présentent pas une forme définie. Ils appartiennent de ce fait au domaine de

35

Loi ivoirienne. 36

Article 3, alinéa 4 de la loi camerounaise. 37

Article 10 de la loi sénégalaise. 38

fr.wikipedia.org/wiki/Idée 39

Les algorithmes représentent une succession finie d’actions élémentaires permettant de résoudre un

problème. Ils doivent être exclus de la protection puisqu’ils ne sont composés que de règles générales ou

principes mathématiques et peuvent donner lieu à une large variété d’expressions et donc de formes.


Octobre 2011

l’idée. Considérés comme tels, ils sont insusceptibles de faire l’objet de la

protection par le droit d’auteur. En tant qu’idées, ceux qui les émettent ne

peuvent être considérés ni comme auteurs du logiciel, ni comme coauteurs.

Dans le même ordre d’idée, le cahier des charges (document par lequel

l’utilisateur précise ses besoins et définit les spécifications auxquelles doit

répondre le logiciel) et la documentation d’utilisation40 sont exclus de la

protection.

Section 2 : Les titulaires du droit à la réservation logicielle.

Dans l’ensemble des législations des pays membres de l’OAPI, l’auteur

d’un logiciel est le premier titulaire du droit d’auteur sur cette œuvre. Toutefois,

à partir du processus de création, on peut identifier plusieurs catégories de

titulaires de droits sur un logiciel.

Les éléments qui ont permis le déclenchement du processus de sa création

sont déterminants, pour permettre de définir le titulaire du droit d’auteur sur le

logiciel. La situation diffère alors, selon que l’auteur de l’œuvre a agi de

manière indépendante ou dans le cadre d’une relation contractuelle.

Paragraphe 1: Le logiciel conçu et réalisé de manière indépendante.

Cette situation est naturelle, voire présumée. Toutes les législations

reconnaissent à l’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique originale le droit de

jouir sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété 40

La documentation d’utilisation pourra néanmoins bénéficier d’une protection autonome en tant qu’une

œuvre littéraire si elle remplit la condition d’originalité.


Octobre 2011

incorporelle, exclusif et opposable à tous. L’Accord de Bangui définit l’auteur

comme la personne physique qui a créé l’œuvre41.

D’après la loi camerounaise, l’auteur est la personne physique qui a créé

l’œuvre ou celle qui l’a conçue et en a déclenché la réalisation à l’aide d’un

procédé automatique42. L’auteur est alors pour toutes ces législations, le titulaire

originaire ou, selon la terminologie retenue en droit camerounais, le premier

titulaire du droit d’auteur43. C’est sur sa tête que naît le droit d’auteur. En tant

que tel, il est dépositaire des prérogatives d’ordre moral et patrimonial sur le

logiciel.

Agissant de manière indépendante, ces prérogatives lui sont reconnues à

lui seul ou s’ils étaient plusieurs créateurs d’un même logiciel et agissant en

collaboration, aux coauteurs dudit logiciel, encore faudrait-il que leur

contribution individuelle soit, elle-même qualifiable de création.

Mais, en tant qu’auteur, le créateur du logiciel peut demeurer le titulaire

originaire du droit d’auteur sur le logiciel, même dans le cas d’une relation

contractuelle le liant aux tiers, y compris lorsqu’il a agi sur ordre d’un tiers.

Paragraphe 2 : Le logiciel créé dans le cadre d’une relation contractuelle.

Plusieurs types de rapports peuvent mettre le créateur en relation avec des

tiers. Ces relations peuvent avoir des conséquences sur la ou les personnes ayant

droit à la jouissance des prérogatives du droit d’auteur. Plusieurs contrats ont été

41

V. Art. 2 de l’Accord de Bangui Révisé. 42

V. Art. 7 de la loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 précitée. 43

V. Art. 7 alinéa 2 de la susdite loi.


Octobre 2011

prévus par l’Accord de Bangui et par les législations des pays d’Afrique

francophone et notamment celle du Cameroun, du Sénégal et de la Côte

d’Ivoire. Plusieurs situations doivent être envisagées :

- Le logiciel, œuvre de commande. Le contrat de commande n’est

clairement défini, ni par l’Accord de Bangui, ni par la plupart des législations

africaines de la zone OAPI. Ces textes se contentent de déterminer le sort des

droits patrimoniaux en cas de commande. La loi sénégalaise a toutefois donné

une ébauche de définition. D’après cette loi, le contrat de commande est le

contrat par lequel l'auteur s'engage à livrer une œuvre en contrepartie d'une

rémunération44.

S’agissant des œuvres de commande, l’Accord de Bangui45 prévoit que

l’auteur est le premier titulaire du droit d’auteur, mais considère également que

les droits patrimoniaux sont transférés au commanditaire dans la mesure justifiée

par les activités de celui-ci au moment de la création de l’œuvre. La loi

camerounaise reprend cette disposition, mais avec une légère nuance et dispose

que : « dans le cas d’une œuvre de commande, l’auteur est le premier titulaire

du droit d’auteur. Toutefois, sauf disposition contractuelle, les droits

patrimoniaux sur ladite œuvre sont considérés comme transférés au

commanditaire qui les exerce dans les limites convenues46 ».

En revanche, les lois ivoirienne, sénégalaise, congolaise, gabonaise et

béninoise se démarquent de l’Accord de Bangui et de la loi camerounaise. Selon

44

V. Art. 21 de la loi n°2008-09 du 25 janvier 2008. 45

V. Art. 31 de l’annexe VII de l’ABR. 46

V. Art. 12 de la loi n°2000/011 du 19 décembre 2000.


Octobre 2011

ces lois, l’œuvre créée sur commande, malgré l’existence ou la conclusion de ce

contrat, appartient à son créateur.

C’est ainsi que l’article 21 de la loi sénégalaise dispose que l'existence

d'un contrat de louage d'ouvrage, dit contrat de commande, par lequel

l'auteur s'engage à livrer une œuvre en contrepartie d'une rémunération,

n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit d'auteur.

Il s’agit là d’une divergence fondamentale qui pourrait entraîner une

application peu harmonieuse des dispositions relatives aux œuvres commandées.

Les choix opérés par les législateurs camerounais et de l’Accord de Bangui

Révisé semblent inappropriés. Peut-on logiquement penser que le simple fait

pour un client de commander un costume particulier pour un mariage, par

exemple, puisse faire passer les droits patrimoniaux du créateur au

commanditaire (client) ?

Il serait donc souhaitable que le législateur ou le juge donne une définition

claire de la commande dans le cadre du droit d’auteur. On pourrait ainsi

envisager un tel transfert, si les éléments de la conception de l’œuvre, autrement

dit toutes les spécifications techniques ont été fournies à l’auteur en vue de la

réalisation de l’œuvre.

A côté du contrat de commande stricto sensu, certaines lois nationales

notamment celles du Cameroun et du Burkina Faso ont prévu un contrat de


Octobre 2011

commande pour la publicité. L’Accord de Bangui n’a pas prévu ce contrat

dérogatoire au contrat de commande simple.

L’article 13(3) de la Loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 dispose « dans

le cas d’une œuvre de commande utilisée pour la publicité, le contrat entre le

commanditaire et l’auteur entraîne, sauf clause contraire, cession au

commanditaire des droits patrimoniaux sur l’œuvre, dès lors que ce contrat

précise la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de

l’œuvre en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de

l’exploitation, de l’importance du tirage et de la nature du support ».

- le logiciel, œuvre créée dans le cadre d’un contrat de travail. Ici, le

créateur ou l’auteur demeure titulaire originaire du droit d’auteur ; seuls les

droits patrimoniaux sont considérés comme transférés à l’employeur dans la

mesure justifiée par les activités habituelles de l’employeur. Toutefois, l’auteur

demeure investi des droits moraux sur l’œuvre47.

- le logiciel, œuvre collective. Ici, loin d’opérer un transfert, le droit

d’auteur naît, non pas sur l’auteur ou les auteurs, mais sur la tête de la personne

physique ou morale, à l’initiative et sous la responsabilité de laquelle l’œuvre a

été créée.

Aux termes de l’article 30 de l’Accord de Bangui, le premier titulaire des

droits moraux et patrimoniaux sur une œuvre collective est la personne physique

ou morale à l’initiative et sous la responsabilité de laquelle l’œuvre a été créée et

47

V. Art. 31 de l’Annexe VII de l’ABR.


Octobre 2011

qui la publie sous son nom. La loi camerounaise reprend mot pour mot cette

disposition en son article 11.

La loi ivoirienne, quant à elle, dispose en son article 15 que l’œuvre

collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou

morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est réputée

investie des droits de l’auteur.

L’œuvre collective est définie comme celle créée par plusieurs auteurs à

l’initiative et sous la responsabilité d’une personne physique ou morale qui la

publie sous son nom, et dans laquelle les contributions des auteurs qui ont

participé à la création de l’œuvre, se fondent dans l’ensemble de l’œuvre, sans

qu’il soit possible d’identifier isolément la contribution de chacun des auteurs

dans cet ensemble48.

La loi sénégalaise ne reconnaît pas la notion d’œuvre collective. La

répudiation de cette notion qui rend possible le fait qu’une personne morale

puisse être, à titre originaire titulaire du droit d’auteur et donc également du

droit moral était incompatible avec le postulat personnaliste privilégié par le

législateur.

Dans le cas d’une œuvre collective, le droit à la réservation logicielle

appartient à la personne physique ou morale à l’initiative et sous la

responsabilité de laquelle l’œuvre a été créée.

48

Article 2, alinéa 5 de l’Accord de Bangui, annexe VI et 2, alinéa 14 de la loi de 2000.


Octobre 2011


Octobre 2011

DEUXIÈME PARTIE.

LA RÉPRESSION DES ATTEINTES AUX DROITS DES

AUTEURS DE LOGICIELS PAR LES LÉGISLATIONS

DES PAYS MEMBRES DE L’OAPI RELATIVES AU

DROIT D’AUTEUR.


Octobre 2011

Les législations des pays membres de l’OAPI relatives au droit d’auteur

sanctionnent les atteintes aux droits conférés aux développeurs et éditeurs de

logiciels au titre de la contrefaçon sur le double plan civil et pénal. En général, il

y a contrefaçon en cas de violation de l’un des droits conférés par la loi à

l’auteur d’un logiciel.

L’appréciation de l’existence de la contrefaçon est dès lors tributaire

d’une parfaite connaissance des droits de l’auteur du logiciel. S’agissant d’un

fait juridique relevant d’un domaine technique, la contrefaçon de logiciel n’est

pas d’appréhension facile.

Aussi paraît-il judicieux de déterminer au préalable les actes constitutifs

de contrefaçon logicielle, les sanctions y afférentes, avant de se pencher sur les

questions d’ordre procédurale.


Octobre 2011

Chapitre 1.

Les actes constitutifs de contrefaçon de logiciel et les sanctions y

afférentes.

Les législations nationales des pays d’Afrique francophone de la zone

OAPI régissant le droit d’auteur ne prévoient pas de dispositions spécifiques à la

contrefaçon de logiciel, toutes les œuvres relevant du domaine littéraire et

artistique étant soumises au même régime juridique.

Cependant, si les sanctions prévues par ces textes ne soulèvent pas de

difficultés particulières, la détermination des actes de contrefaçon est un

exercice laborieux pour le juge.

Section 1 : Les actes constitutifs de contrefaçon de logiciel.

Certaines législations des pays d’Afrique francophone à l’instar de la Loi

n° 2000/11 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins

au Cameroun, procèdent par énumération en distinguant les actes constitutifs de

contrefaçon des actes assimilés à la contrefaçon tandis que d’autres, notamment

la Loi n°2008-9 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins au

Sénégal, la Loi n° 1/87 du 29 juillet 1987 instituant la protection du droit

d’auteur et des droits voisins en République du Gabon et l’Annexe VII de

l’ABR s’abstiennent de toute catégorisation. L’option du législateur

camerounais sera retenue pour des raisons didactiques.


Octobre 2011

Paragraphe 1. La contrefaçon proprement dite.

L’article 80 de la Loi n° 2000/11 du 19 décembre 2000 qualifie de

contrefaçon toute exploitation d’un logiciel faite par représentation,

reproduction, transformation ou distribution par quelques moyens que ce soit.

De même, toute atteinte portée au droit moral par violation du droit de

divulgation, du droit à la paternité, du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre,

du droit de retrait et de repentir est constitutive de contrefaçon. Il s’ensuit que

les actes ci-après énumérés peuvent être qualifiés de contrefaçon de logiciel :

- La reproduction du logiciel : c’est-à-dire toute forme de fixation de cette

œuvre par tous moyens permettant de la rendre accessible au public de

manière indirecte y compris le stockage permanent ou temporaire sous

forme électronique. Ceci inclut le téléchargement du logiciel, sa copie

servile ou quasi servile, l’utilisation d’un logiciel sur plus de postes que

prévu, etc… la reprise doit porter sur les traits caractéristiques originaux

du logiciel ;

- L’adaptation du logiciel. C’est le fait d’établir un nouveau logiciel à

partir d’un logiciel préexistant sans le consentement préalable de l’auteur

de ce dernier. Ici, le contrefacteur s’approprie les éléments originaux d’un

premier logiciel pour développer un logiciel nouveau qu’il publie en son


Octobre 2011

nom. Tout le problème est de déterminer si le logiciel modifié est

contrefaisant ou a acquis une autonomie qui en fait une œuvre distincte49 ;

- La traduction du logiciel c’est-à-dire le passage dans un langage de

programmation différent sans autorisation de l’auteur ;

- La distribution du logiciel . Il y a contrefaçon dès lors qu’un logiciel est

mis dans le commerce sans l’autorisation de son auteur (c’est le cas du

licencié qui ne dispose que d’un droit d’usage mais qui commercialise le

logiciel, c’est également le cas d’une personne qui vend les logiciels sans

agrément, etc.) ;

- La représentation du logiciel. C’est la communication du logiciel au

public y compris sa mise à la disposition du public de manière que chacun

puisse y avoir accès à l’endroit et au moment qu’il choisit

individuellement. L’acte de représentation est exceptionnel en matière de

logiciel et suppose en général une reproduction soumise à l’accord

préalable de l’auteur ;

- La divulgation d’un logiciel sans le consentement de son auteur.

Paragraphe 2. Les actes assimilés à la contrefaçon.

L’article 81 de la Loi n°2000/11 sus évoquée assimile à la contrefaçon les

actes ci-après :

49

Lire sur la question, Vivant M. et Lucas A. « chronique droit de l’informatique » JCP. Ed. E. 1986, I, n° 15106,

n°5 ;


Octobre 2011

- l’importation, l’exportation, la vente ou la mise en vente d’un logiciel

contrefaisant ;

- la neutralisation frauduleuse des mesures techniques de protection d’un

logiciel ;

- le fait de laisser reproduire ou de représenter dans son établissement de

façon irrégulière un logiciel protégé ;

- la suppression ou la modification sans y être habilité de toute information

relative au régime des droits de l’auteur d’un logiciel se présentant sous

forme électronique.

Section 2. Les sanctions de la contrefaçon de logiciel.

La contrefaçon de logiciel est sanctionnée sur le double plan civil et pénal

dans les mêmes conditions que la contrefaçon des autres œuvres littéraires et

artistiques protégées par les législations nationales des pays membres de

l’OAPI.

Paragraphe 1. Les sanctions pénales.

La Loi n°96-564 du 26 juillet 1996 relative à la protection des œuvres de

l’esprit et aux droits des auteurs, des artistes interprètes et des producteurs de

phonogrammes et vidéogrammes en Côte d’ivoire et la Loi Gabonaise n°1/87 du

29 juillet 1987 sanctionne la contrefaçon des peines prévues dans le code pénal

alors que la Loi n°2008-9 du 25 janvier 2008 et la Loi n°2000/11 du 19

décembre 2000 régissant le droit d’auteur respectivement au Sénégal et au

Cameroun prévoient des peines principales et accessoires.


Octobre 2011

A- Les sanctions principales.

La contrefaçon de logiciel est punie d’une peine d’emprisonnement et/ou

d’une amende dont le quantum et le montant varient selon les pays concernés.

L’article 80 de la loi n°2000/11 précitée punit cette infraction d’un

emprisonnement de cinq à dix ans et d’une amende de cinq cent mille à dix

millions de francs CFA ou de l’une de ces deux peines seulement, étant précisé

que lesdites peines sont portées au double lorsque l’auteur de l’infraction est le

cocontractant du titulaire du droit violé.

Le législateur sénégalais50 est plus souple en ce qu’il sanctionne la

violation du droit d’exploitation51 et du droit moral d’un logiciel d’un

emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de un million à cinq

millions de francs CFA.

En revanche l’article 145 de la même loi punit la neutralisation des

mesures techniques et l’atteinte aux informations sur le régime des droits d’un

emprisonnement d’un à trois mois et d’une amende de cinq cent mille francs

CFA. En cas de récidive les susdites peines sont doublées52.

B- Les sanctions complémentaires.

Il s’agit des mesures que le juge peut ordonner en sus de

l’emprisonnement et / ou de l’amende, à savoir :

50

V. Art. 142, 143 et 144 de la loi n°2008-9 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins au

Sénégal. 51

Le droit d’exploitation comprend le droit de communication au public, le droit de reproduction, le droit de

distribution, le droit de location. 52

V. Art. 147 loi n°2008- 09 du 25 janvier 2008 précitée.


Octobre 2011

- la confiscation53 des exemplaires des logiciels contrefaisants et du

matériel ayant servi à la commission de l’infraction de même que les

recettes qu’elle aurait procurées au contrevenant ;

- la destruction des exemplaires des logiciels contrefaisants et du matériel

utilisé par le contrevenant ;

- la fermeture provisoire ou définitive de l’établissement54 ;

- la publication de la décision55.

Bien que les législations nationales des pays membres de l’OAPI ne le

prévoient pas, l’auteur du droit violé peut également se fonder sur les

dispositions de l’Accord ADPIC pour solliciter le remboursement par le

contrefacteur des frais irrépétibles, notamment les frais de justice y compris les

honoraires de l’Avocat et éventuellement de l’Expert.

Paragraphe 2. Les sanctions civiles.

Les Législations des Pays membres de l’OAPI donnent la possibilité à la

victime de la contrefaçon de logiciel de solliciter du juge diverses mesures.

A- la réparation du préjudice.

Le tribunal peut accorder des dommages et intérêts à la victime en

réparation du préjudice matériel subi dans sa double composante : manque à

gagner et perte subie conformément au droit commun.

53

En vertu de l’article 152 de la susdite loi, en cas de vente des logiciels confisqués, le produit de la vente sera

affecté à l’indemnisation de la victime. 54

V. Art. 64 Annexe VII de l’ABR ; Art. 150 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et le droit

voisin au Sénégal. 55

V. Art. 84(3) loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins au

Cameroun ; Art. 149 loi n°2008-09 du 28 janvier 2008 précitée.


Octobre 2011

Le préjudice matériel peut résulter de la baisse des ventes des logiciels.

L’évaluation sera alors faite par le juge56 en tenant compte du nombre de

logiciels contrefaisants fabriqués et vendus, du bénéfice réalisé57 par le

contrefacteur et du manque à gagner subi. La Loi n°2000/11 du 19 décembre

2000 est muette sur la question. Le préjudice matériel intègre en outre les frais

occasionnés par l’acte de violation y compris les frais de justice.

La victime peut par ailleurs obtenir des dommages intérêts en réparation

du préjudice moral.

B- Les mesures accessoires.

Les mesures suivantes peuvent être ordonnées en sus des dommages intérêts :

- la cessation de l’acte illicite sous astreinte, notamment afin

d’empêcher l’introduction dans les circuits commerciaux des logiciels

contrefaisants importés58.

56

Pour de plus amples informations sur la question lire « Guide du magistrat et des auxiliaires de justice »

collection de l’OAPI n°2, première édition - 2009 ; Marina Cousté et Florent Guilbot, « Réforme de

l’indemnisation du préjudice de contrefaçon en France : du jardin à la française à l’Eldorado américain »,

Propriété industrielle, décembre 2007. 57

V. Art. 152 loi n°2008- 09 du 25 janvier 2008 précitée. 58

V. Art. 151 de la susdite loi.


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Chapitre 2.

Les aspects procéduraux.

Il s’agit dans le cadre de ce chapitre de répondre à deux questions essentielles :

- comment établir la matérialité de la contrefaçon de logiciel ?

- comment intenter une action en contrefaçon de logiciel ?

La première interrogation conduit à l’étude des modes de preuve qu’offre le

droit pour permettre à la victime de prouver l’atteinte portée à son droit exclusif

sur le logiciel. La seconde renvoie à l’analyse de la procédure proprement dite

sur le double plan civil et pénal.

Section 1. La recherche de la preuve de la contrefaçon en matière de

logiciel.

Le titulaire du droit d’auteur sur un logiciel peut être informé de la

violation de son droit par une multitude de canaux. Il peut personnellement

observer la mise sur le marché des logiciels contrefaisants. Il peut également

être informé de l’utilisation des copies illicites de son œuvre par ses

cocontractants ou par les tiers.

Dès l’instant où il aura connaissance de ces agissements frauduleux,

l’auteur du logiciel pourra se pré constituer la preuve des faits en ayant recours

aux moyens de preuve de droit commun et/ou aux modes de preuve spéciaux


Octobre 2011

institués par les lois des pays d’Afrique francophone de la zone OAPI régissant

le droit d’auteur.

Paragraphe 1. Le droit commun de la preuve de la contrefaçon de logiciel.

La contrefaçon est un fait juridique qui peut être prouvé par tous les

moyens de preuve qu’offre le droit commun59 en matières civile et pénale. Ainsi,

la victime peut recourir au service d’un huissier de justice, d’un officier de

police judiciaire, ou produire des documents divers.

A- les constats d’huissiers de justice.

L’auteur d’un logiciel peut requérir un huissier de justice en vue de faire

constater l’utilisation illicite de son œuvre60. L’huissier requis peut notamment

constater la vente des logiciels contrefaisants, l’utilisation non autorisée desdites

Œuvres ou son utilisation sur plus de poste, etc. Les procès-verbaux dressés au

terme de ces opérations peuvent valablement servir de preuve devant le juge de

la contrefaçon.

Dans la pratique, cette procédure est difficile à mettre en œuvre puisqu’il

est interdit de rentrer de force dans les locaux d’une entreprise avec un Huissier

pour constater cet usage. C’est pourquoi il est conseillé de se munir d’une

couverture légale en sollicitant, au préalable du Président du Tribunal

Compétent, une ordonnance aux fins de saisie contrefaçon au pied d’une

requête.

59

V. Art. 135 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée aux termes duquel « indépendamment de la procédure

de saisie contrefaçon, les personnes visées par l’article 127 peuvent utiliser toutes les voies du droit commun,

conformément aux dispositions du code de procédure civile ». 60

V. Art. 80 loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 précitée.


Octobre 2011

Il faut prévoir dans l’ordonnance que la saisie – contrefaçon pourrait se

dérouler en tout lieu où le logiciel est reproduit ou utilisé et que l’Huissier

pourra se faire assister d’un Expert de son choix, c’est-à-dire librement choisi

par lui. Cette formulation évite au demandeur d’avoir à donner le nom d’un

Expert dans sa requête ou à faire figurer ce nom dans l’ordonnance.

Rien n’interdit à l’Avocat du requérant de participer à la saisie, car il est

logique que le Conseil du titulaire du logiciel se préoccupe de la bonne collecte

des preuves qu’il devra ensuite présenter et discuter devant le Tribunal. Mais

pour éviter toute controverse, il est préférable dans cette hypothèse de prévoir sa

présence dans l’ordonnance.

Il n’est pas nécessaire, pour solliciter l’autorisation de procéder à une

saisie-contrefaçon, de rapporter la preuve de celui-ci, puisque tel est son objet.

L’affirmation du requérant de ce qu’une suspicion sérieuse de contrefaçon existe

à l’égard de celui visé dans la requête suffit, la mesure étant ordonnée sous sa

responsabilité et à ses risques et périls61.

B- les procès-verbaux d’enquêtes.

Les officiers de police judiciaire sont habilités en vertu des codes de

procédure pénale des pays d’Afrique francophone de la zone OAPI à diligenter

des enquêtes pour toutes infractions à la loi pénale notamment en cas de

contrefaçon de logiciel sur plainte de la victime62. Dans certains pays à l’instar

61

C.A de Nimes, 14 septembre 1998, Ann.1999.117. 62

Ibid.


Octobre 2011

de la France, des unités spécialisées des forces de police ont été instituées en

matière de criminalité informatique63.

C- Les documents divers.

Les documents pouvant être produits pour établir la matérialité d’un acte

de contrefaçon de logiciel sont variés et sont appréciés au cas par cas. Il s’agit

notamment des factures d’achat de(s) logiciel(s) contrefaisant(s), des bordereaux

de livraison, des prospectus, des documents de publicité.

Paragraphe 2. Le droit spécial de la preuve de la contrefaçon de logiciel.

A côté des moyens de preuve de droit commun précédemment étudiés, les

lois nationales des pays membres de l’OAPI ont prévu des modes de preuves

spéciaux.

A- Les procès-verbaux d’agents assermentés.

L’article 129 de la loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée consacre

l’admissibilité des procès-verbaux d’agents assermentés désignés par les

sociétés de gestion collective64 en preuve dans le cadre du contentieux de la

contrefaçon de logiciel.

63

L’Office Central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication,

et la Brigade des enquêtes sur les fraudes aux technologies de l’information qui dépend de la Direction

Régionale de la police judiciaire de Paris qui intervient dans les affaires de contrefaçon impliquant

l’informatique. 64

En France, ce sont les agents assermentés de l’Agence Pour la Protection des Programmes qui ont vocation à

intervenir en la matière.


Octobre 2011

Ces agents ont par conséquent une compétence concurrente en la matière

avec les officiers de police judiciaire, à compétence générale sous cette

importante réserve qu’ils (les agents assermentés) ont naturellement vocation à

intervenir sur toute l’étendue du territoire national.

B- La saisie-contrefaçon de logiciel.

Elle consiste dans la description du logiciel contrefaisant et/ou dans son

appréhension matérielle y compris le matériel ayant servi à la réalisation de la

contrefaçon. Elle a un but essentiellement probatoire et constitue dès lors un

mode de preuve supplémentaire et facultatif65 que la loi offre au titulaire de

droit.

A la différence du Code de la Propriété Intellectuelle français qui organise

une procédure spéciale de saisie contrefaçon en matière de logiciel, les lois

internes des pays membres de l’OAPI régissant le droit d’auteur ne prévoient

pas de dispositions spécifiques à la matière qui relève par conséquent du régime

général de la saisie-contrefaçon du droit d’auteur.

Seront examinés tour à tour, à la lumière des législations internes des pays

signataires de l’Accord de Bangui, les conditions préalables à la saisie

contrefaçon de logiciel, l’exécution de la saisie contrefaçon, et le contentieux

subséquent.

65

Le TGI de Strasbourg a décidé dans ce sens que « la saisie contrefaçon n’est qu’un mode de preuve

supplémentaire et souvent très efficace, pour établir l’existence d’une contrefaçon. Aucun texte, ni législatif, ni

règlementaire, n’oblige à recourir à ce moyen de preuve particulier », TGI Strasbourg, 5 février 1991 : PIBD

1991, III, P. 339.


Octobre 2011

1- les conditions préalables à la saisie contrefaçon de logiciel.

Le requérant doit avoir qualité pour agir et établir l’existence du logiciel

objet de son droit de propriété.

Ont notamment qualité66 pour agir :

- le titulaire des droits sur le logiciel ou ses ayants-droit c’est-à-dire les

bénéficiaires des licences d’exploitation du logiciel ;

- l’organisme national de gestion collective (au Cameroun il s’agit de la

SOCILADRA67);

- les associations professionnelles d’ayants-droit.

Dans le silence de la loi, le requérant établit l’existence de son droit en

produisant au besoin un exemplaire du logiciel, éventuellement accompagné de

documents pertinents (procès-verbal de dépôt chez un notaire, un huissier ou

dans un organisme spécialisé, etc.).

2- L’ordonnance de saisie contrefaçon.

La quasi-totalité des législations des pays d’Afrique francophone de la

zone OAPI donnent compétence tantôt au président du tribunal civil68

exclusivement, tantôt au Procureur de la République concurremment avec le

président du tribunal civil69 pour ordonner la saisie contrefaçon de logiciel sur

requête des personnes sus citées.

66

V. Art. 85 (1) loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 ; Art. 127 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008. 67

Société civile des droits de la littérature et des arts dramatiques. 68

V. Art. 131 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée. 69

V. Art. 80(1) loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 précitée.


Octobre 2011

L’ordonnance est rendue au bas de la requête qui doit être rédigée avec le

plus grand soin tant en ce qui concerne les motifs que le dispositif qui délimite

le cadre dans lequel la saisie contrefaçon devra être exécutée.

Le juge peut ordonner les mesures suivantes :

- la suspension de toute fabrication en cours tendant à la reproduction non

autorisée des logiciels ;

- la saisie, quels que soient le jour et l’heure, et même en dehors des heures

légales des exemplaires constituant une reproduction non autorisée, déjà

fabriquées ou en cours de fabrication, des recettes réalisées, des

exemplaires illicitement utilisés, ainsi que du matériel ayant servi à la

fabrication.

Des modalités de la saisie contrefaçon.

L’ordonnance doit définir avec précision les modalités de la saisie. Le juge

peut ordonner une saisie descriptive consistant dans la description du logiciel

contrefaisant (cette opération se matérialise très souvent par une copie du

logiciel contrefaisant) et/ou une saisie réelle entraînant une appréhension

matérielle de ce logiciel. Dans ce dernier cas, le juge doit préciser le nombre

de logiciels contrefaisants à saisir réellement afin d’éviter la paralysie des

activités du prétendu contrefacteur.

Des précautions importantes.

Le juge devra s’entourer des précautions suivantes :


Octobre 2011

- préciser les contours de la saisie par une définition claire et précise des

pouvoirs de l’huissier instrumentaire (ouverture des portes au besoin par

un serrurier, inventorier le stock des logiciels contrefaisants, etc.) ;

- Dire que l’Huissier de fera assister en cas de besoin d’un expert

informatique s’agissant d’un domaine technique et définir de façon

précise sa mission ;

- indiquer le lieu de la saisie et envisager la possibilité d’extension de la

mesure à tous les autres lieux où les faits contrefaisants pourraient être

constatés dès lors qu’ils se trouvent dans son ressort territorial ;

- autoriser la saisie d’éventuels documents, correspondances ou pièces

comptables dont pourrait résulter la preuve de l’origine, de l’étendue et de

l’importance de la contrefaçon, au besoin avec l’assistance d’un expert-

comptable ;

- Ordonner s’il y échait la mise sous scellés des logiciels contrefaisants et

du matériel ayant servi à la réalisation de la contrefaçon ;

- prévoir l’assistance de la force publique ;

- Fixer le montant de la caution à payer éventuellement par le requérant,

etc.

3- l’exécution de la saisie contrefaçon.

La saisie est exécutée par l’Huissier de justice ou l’officier de police

judiciaire dans le strict respect des dispositions légales et de la décision la

prescrivant. Elle est sanctionnée par un procès-verbal et éventuellement par un

rapport d’expertise.


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4- Le contentieux de la preuve en matière de saisie contrefaçon de logiciel.

Le saisi peut solliciter en référé la rétractation de l’ordonnance prescrivant

la saisie contrefaçon, la mainlevée ou le cantonnement de ses effets, la reprise de

la fabrication ou de la commercialisation des logiciels contrefaisants sous

l’autorité d’un administrateur séquestre70.

C- La retenue en douane des logiciels contrefaisants.

Les services douaniers sont habilités à retenir, sur requête du titulaire des

droits, les logiciels soupçonnés d’être contrefaits pendant une certaine durée

pour permettre à celui-ci de vérifier l’origine de cette marchandise et, le cas

échéant, de faire constater la contrefaçon et déférer les auteurs devant les

tribunaux. Aux termes de l’article 139 de la Loi n°2008-09 du 25 janvier 2008

précitée, la requête, assortie de justificatifs du droit en cause, est adressée à

l’administration des douanes.

Cette disposition habilite également les autorités douanières à pratiquer la

retenue d’office lorsque les logiciels sont soupçonnés être contrefaisants. La

retenue est ensuite notifiée au Procureur de la République, au titulaire du droit,

ainsi qu’au déclarant ou au détenteur des marchandises.

70

V. Art. 133 et 134 loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée ; Art. 86 loi n°2000/11 du 19 décembre 2000

précitée.


Octobre 2011

Faute par le titulaire du droit de justifier auprès des services douaniers soit

des mesures conservatoires, soit de s’être pourvu par la voie civile ou la voie

correctionnelle dans un délai de 10 jours ouvrables à compter de la notification

de la retenue, la mesure de retenue est levée de plein droit.

Section 2. La saisine du juge du fond.

Les législations des pays membres de l’OAPI régissant le droit d’auteur

reconnaissent à la victime de la contrefaçon de logiciel un droit d’option. Elle

peut porter son action devant le tribunal civil ou devant le tribunal répressif dans

les termes du droit commun.

Quel que soit le tribunal saisi, l’instruction de la demande en contrefaçon

de logiciel présente quelques spécificités qui méritent d’être relevées.

Paragraphe 1. L’option de la victime.

L’auteur du logiciel peut obtenir réparation du préjudice subi du fait de la

violation de son droit en saisissant le juge civil71. Bien que la loi n°2000/11 du

19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins au Cameroun

ne le dise pas expressément, cette faculté découle de la nature ambivalente de

l’acte de contrefaçon qui est à la fois un délit civil et pénal.

71

V. loi n°2008-09 du 25 janvier 2008 précitée.


Octobre 2011

La voie civile est avantageuse pour la victime qui conserve un pouvoir de

direction de la procédure même si elle doit en supporter les coûts.

La victime peut également porter son action devant le juge répressif en

vue d’obtenir la condamnation du contrefacteur à des peines d’emprisonnement

et/ou à des dommages intérêts. La voie pénale est dissuasive en raison des

peines particulièrement lourdes encourues par le contrefacteur72.

Elle est en plus avantageuse en ce qu’elle permet à la victime de

bénéficier des preuves rassemblées par le ministère public. La victime perd

toutefois la direction de l’instruction et s’expose à un éventuel acquittement du

contrefacteur tout comme à la prescription de l’action publique.

Paragraphe 2.L’instruction de la demande.

Le juge civil ou répressif peut être amené à régler les incidents consécutifs

à l’exécution de la saisie contrefaçon, avant d’apprécier l’existence de la

contrefaçon.

72

V. supra. Les sanctions pénales.


Octobre 2011

A- le règlement des incidents.

En dehors de l’exception de nullité de l’assignation ou de la citation

directe que peut soulever le saisi dans les conditions de droit commun, ce

dernier peut en outre solliciter l’annulation du procès-verbal de saisie

contrefaçon de logiciel pour irrégularité de forme et/ou de fond, s’agissant d’un

acte d’huissier dont la validité est règlementée par les codes de procédure civile

et commerciale des pays cibles, y compris les dispositions relatives au statut des

huissiers de justice.

L’annulation du procès-verbal de saisie contrefaçon de logiciel emporte

l’impossibilité absolue de se prévaloir du contenu de cet acte et des pièces

appréhendées lors de l’exécution de la saisie. Le demandeur en contrefaçon se

trouvera ainsi privé d’un moyen de preuve redoutable, toute chose de nature à

fragiliser son action surtout au cas où il ne dispose pas d’autres moyens de

preuve qu’offre le droit commun.

B- L’appréciation de la contrefaçon de logiciel.

L’appréciation de la contrefaçon de logiciel est une opération complexe

qui déborde le cadre du droit « pur » et fait appel à la science informatique.

Aussi, l’expert informatique joue-t-il un rôle central en la matière, bien que les

lois des pays objets de la présente étude n’envisagent pas formellement son


Octobre 2011

intervention. Les difficultés auxquelles le juge peut être confrontées varient

selon la forme de la contrefaçon. Si certains actes de contrefaçon sont

d’appréhension facile, d’autres en revanche sont fort complexes.

1- Les hypothèses simples.

Lorsque la contrefaçon consiste en l’offre de vente, de location, la vente

ou la location de l’original ou des exemplaires de logiciel, il suffit de constater

l’effectivité de la mise sur le marché de cette œuvre sans le consentement de

l’auteur.

De même, l’appréciation de la contrefaçon de logiciel par suppression des

dispositifs techniques de protection et des informations relatives au régime des

droits ne pose pas de difficultés particulières étant donné qu’elle se réduit au

constat de l’acte de contournement par tous les moyens qu’offre la science

informatique.

Dans le même ordre d’idées, l’appréciation de la contrefaçon de logiciel

par traduction est facile puisque le juge se borne à constater le passage du

langage informatique d’origine dans un autre et l’absence du consentement de

l’éditeur ou du développeur du logiciel.


Octobre 2011

2- Les hypothèses complexes

Il s’agit ici des cas de contrefaçon par reproduction qui appellent deux

observations :

a- Lorsque la contrefaçon consiste en une reproduction servile c’est-à-dire à

l’identique du logiciel, il suffit de constater cet état de chose. A titre

d’illustration on peut citer :

- L’installation d’un logiciel sur un PC sans licence ;

- L’installation d’un logiciel sous licence monoposte sur plusieurs postes de

travail ;

- La copie intégrale d’un logiciel préexistant par un tiers qui le publie en

son nom, etc.

b- Lorsque la contrefaçon consiste en une imitation, la situation est délicate. Le

principe ici est que la contrefaçon s’apprécie par les ressemblances et non par

les différences. Le juge devra donc comparer les éléments originaux des deux

logiciels pour déterminer s’il y a eu reprise illicite d’une création.

En général, le juge peut se fonder sur les éléments suivants, tels qu’ils

ressortent du rapport d’expertise : l’existence des similitudes poussées ou

ressemblances flagrantes au niveau de la structure du programme, l’ordre et


Octobre 2011

l’organisation logique des fonctions et des structures de contrôle, les erreurs de

programmation, les fautes d’orthographe dans les commentaires, les expressions

utilisées par les deux programmes73, les poids, formats et tailles des fichiers et

noms des fichiers, etc.

Cependant, toutes les ressemblances ne doivent pas être prises en compte

car certaines similitudes sont parfois inévitables notamment lorsque les deux

logiciels sont destinés à la même utilisation74, ou lorsque les analogies relevées

sont résiduelles75 ou procèdent des mêmes contraintes techniques, fonctionnelles

ou organisationnelles.

73

T. Com Meaux, 3 nov. 1987 : PIBD 1988, III, p. 354. 74

Cass. 1ère

civ. 2 déc. 1997 : Bull, n°346. 75

CA Paris, 4e ch., 10 nov. 1994 : PIBD 1995, n°582, III, p.100.


Octobre 2011

Modèles d’actes.

REQUETE AUX FINS DE SAISIE-CONTREFAÇON

A Monsieur le Président du Tribunal de Première Instance de Yaoundé Centre Administratif

Les sociétés SAGE, Société par Actions Simplifiée dont le siège social est à 10, Rue Fructidor, 75017 Paris (France) et SAGE FDC, Société par Actions Simplifiée dont le siège social est à 10, Rue Fructidor, 75017 Paris (France), agissant poursuites et diligences de leurs Représentants Légaux, lesquelles ont pour Conseils : Maîtres DJOMGA Christian Dudieu (Avocat au Barreau du Cameroun, Conseil en Propriété Industrielle Agréé OAPI, Mandataire Agréé OAPI) et YOUMBI NGUENA Isidore (Avocat au Barreau du Cameroun) B.P : 15424 Yaoundé, Tél : 22 00 27 52, E-mail : [email protected], aux Cabinets desquels domicile est élu aux fins du présent exploit et ses suites ;

ONT L’HONNEUR DE VOUS EXPOSER :

1- REFERENCES JURIDIQUES DE LA MESURE SOLICITEE

La loi de 2000/011 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dispose :

Article 3 (1) : ‘‘Sont protégées par la présente loi, toutes les œuvres du domaine littéraire ou artistique, quels qu’en soient le mode, la valeur, le genre ou la destination de l’expression, notamment : les œuvres littéraires, y compris les programmes d’ordinateur’’ ;

Article 13 alinéa 1 : ‘‘Les auteurs des œuvres de l’esprit jouissent sur celles-ci, du seul fait de leur création, d’un droit de propriété exclusif et opposable a tous’’ ; Alinéa 2 : ‘‘Ce droit comporte des attributs d’ordre moral et des attributs d’ordre patrimonial’’ ;

Article 15 (alinéas 1 et 2) : Les attributs d’ordre patrimonial du droit d’auteur emportent le droit exclusif pour l’auteur d’exploiter ou d’autoriser l’exploitation de son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire. Ce droit d’exploitation comprend le droit de représentation, LE DROIT DE REPRODUCTION, le droit de transformation, le droit de distribution et le droit de suite ;

Article 17 (alinéas 1 et 2) : Par reproduction, il faut entendre la fixation matérielle de tout ou partie d’une œuvre littéraire ou artistique par tous moyens …, y compris par stockage permanent ou temporaire sous forme électronique ;


Octobre 2011

Article 22(1) : ‘‘L’exploitation de l’œuvre par une personne autre que le premier titulaire du droit d’auteur NE PEUT AVOIR LIEU SANS L’AUTORISATION PREALABLE de ce dernier ou de ses ayants droit ou ayants cause, donnée par tout moyen laissant trace écrite, y compris les supports électroniques’’ ;

Article 80(a) : Est constitutive de contrefaçon : a) toute exploitation d’une œuvre littéraire ou artistique faite en violation de la présente

loi, par représentation, REPRODUCTION, transformation ou distribution par quelque moyen que ce soit ;

Article 93 alinéa 1er : ‘‘Les étrangers jouissent au Cameroun du droit d’auteur ou de droits voisins dont ils sont titulaires’’ ;

2- MOTIVATIONS DE LA MESURE SOLICITEE

Les sociétés SAGE S.A.S et SAGE FDC S.A.S, nous vous prions de noter qu’elles sont titulaires des logiciels SAGE comme en témoigne le Certificat délivré par l’Agence Pour la Protection des Programmes. Elles sont également propriétaires de plusieurs marques SAGE enregistrées à l’O.A.P.I. : toute chose qui leur confère des droits de propriété intellectuelle exclusifs et opposables à tous sur ces logiciels;

Elles viennent de constater que la société XX utilise le logiciel Compta 500 sans détenir de licence (chaque logiciel n’a qu’une seule licence d’exploitation qui est donné au client par la société SAGE lors de son achat), toute chose constitutive du délit de contrefaçon, faits prévus et réprimés par les articles 74 du code pénal, 80 et 81 de la loi n° 2000/011 du 19 décembre 2000 relative au droit d’auteur et aux droits voisins et causent aux requérants un préjudice incommensurable ;

CE QUI EST DEMANDE A MONSIEUR LE PRESIDENT DU TRIBUNAL

PAR CES MOTIFS :

Ordonner à tout Huissier de Justice territorialement compétent, assisté d’un Expert, d’un Officier de Police Judiciaire de son choix (article 85 de la loi de 2000) et des Avocats de la demanderesse de consulter sans enlever (description détaillée) le grand livre de la société XX, la structure de leur bulletin de paye, la balance de comptabilité et leur base de données informatique, et d’établir un procès-verbal régulier aux fins qu’il appartiendra ; Dire qu’il sera laissé à la société XX copies tant du procès-verbal que de l’ordonnance à intervenir et que les demanderesses disposent d’un délai de quinze jours ouvrables à compter du lendemain du procès-verbal, pour se pourvoir soit par la voie civile, soit par la voie pénale en contrefaçon ; Dire votre ordonnance exécutoire sur minute et avant enregistrement et qu’il vous sera référé en cas de difficultés.

PROFONDS RESPECTS.

SOUS TOUTES RESERVES

Yaoundé, le


Octobre 2011

ORDONNANCE N°_______/

Nous, _________________________________, Président du Tribunal de Première Instance de Yaoundé Centre Administratif;

Vu la requête qui précède, le cas dont s’agit, les pièces jointes et les dispositions de la loi ;

Ordonnons à tout Huissier de Justice territorialement compétent, assisté d’un Expert et d’un Officier de Police Judiciaire de son choix (article 85 de la loi de 2000) de consulter sans enlever le grand livre de la société XX, la structure de leur bulletin de paye, la balance de comptabilité et leur base de données informatique, et d’établir un procès-verbal régulier aux fins qu’il appartiendra ; Disons qu’il sera laissé à la société XX copies tant du procès-verbal que de l’ordonnance à intervenir et que les demanderesses disposent d’un délai de quinze jours ouvrables à compter du lendemain du procès-verbal, pour se pourvoir soit par la voie civile, soit par la voie pénale en contrefaçon ;

Disons notre ordonnance exécutoire sur minute et avant enregistrement et qu’il vous sera référé en cas de difficultés.

Fait en notre Cabinet sis au Palais de Justice de Yaoundé centre administratif, le


Octobre 2011

N°___ Rept PROCES VERBAL DE SAISIE-CONTREFAÇON

L’An deux mille Onze

Et le à Heures

Agissant en vertu de l’Ordonnance n° __________ rendue en date du ____________ 2011 par Monsieur Président du Tribunal de Première Instance de Yaoundé Centre Administratif, exécutoire sur minute et avant enregistrement;

Et à la requête des sociétés SAGE, Société par Actions Simplifiée dont le siège social est à 10, Rue Fructidor, 75017 Paris (France) et SAGE FDC, Société par Actions Simplifiée dont le siège social est à 10, Rue Fructidor, 75017 Paris (France), agissant poursuites et diligences de leurs Représentants Légaux, lesquelles ont pour Conseils : Maîtres DJOMGA Christian Dudieu (Avocat au Barreau du Cameroun, Conseil en Propriété Industrielle Agréé OAPI, Mandataire Agréé OAPI) et YOUMBI NGUENA Isidore (Avocat au Barreau du Cameroun) B.P : 15424 Yaoundé, Tél : 22 00 27 52, E-mail : [email protected], aux Cabinets desquels domicile est élu aux fins du présent exploit et ses suites ;

J’ai Maître _______________________________________ Huissier de Justice près la Cour d’Appel du Centre et les Tribunaux de Yaoundé, y demeurant et domicilié, soussigné ;

� Assisté de l’Officier de Police Judiciaire ____________________________ en service à___________________________________ requis pour la circonstance ;

� Assisté aussi de Maîtres DJOMGA Christian Dudieu et YOUMBI NGUENA Isidore, Avocats de la demanderesse ;

� Assisté également de Mr __________________________________, Expert requis pour la circonstance ;

DIT ET DECLARE A :

La société XX, prise en la personne de son Directeur Général, en ses bureaux ou Magasins où étant et parlant à : Que j’allais à l’instant même procéder à la consultation (description détaillée) de leur grand livre, de la structure de leur bulletin de paye, de la balance de comptabilité et de leur base de données informatique dans leurs bureaux ou magasins ;


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Description Détaillée :

Après cette description détaillée, j’ai laissé à la société XX copies tant du procès-verbal que de la susdite ordonnance ;

SOUS TOUTES RESERVES

Afin qu’elle n’en ignore, je lui ai, étant et parlant comme dessus, remis et laissé copies tant de la susdite ordonnance que du présent exploit dont le coût est de :

Employé pour copie une feuille de la dimension du timbre à 1000 FCFA, somme incluse dans le coût de l’acte


Octobre 2011

Table des matières.

PREFACE INTRODUCTION GENERALE.

PREMIERE PARTIE LA RESERVATION DU LOGICIEL PAR LES LEGISLATIONS DES PAYS DE LA ZONE OAPI RELATIVES AU DROIT D’AUTEUR. Chapitre 1. Les conditions de la réservation logicielle et les prérogatives y attachées. Section 1 : Les conditions de la réservation logicielle.

Paragraphe 1 : L’originalité, condition nécessaire et suffisante.

A- L’originalité, condition nécessaire B- L’originalité, condition suffisante.

Paragraphe 2 : L’appréciation de l’originalité par les tribunaux.

A- Cas du juge sénégalais. B- Cas du juge Camerounais.

Section 2 : Les droits conférés à l’auteur d’un logiciel.

Paragraphe 1 : L’énumération des droits conférés. A- Le droit moral.

1. Le droit de revendiquer la paternité ou droit au nom. 2. Le droit au respect de l’œuvre. 3. Le droit de divulgation. 4. Le droit de repentir et de retrait.

B- Les droits patrimoniaux.

1. Le droit de reproduction 2. Le droit de représentation 3. Le droit de transformation 4. Le droit de distribution

Paragraphe 2 : Les limitations aux droits conférés à l’auteur d’un logiciel.

A- Les limitations portant sur le droit moral. B- Les limitations portant sur les droits patrimoniaux.


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Chapitre 2. L’assiette de la réservation logicielle et les titulaires des droits.

Section 1 : L’assiette de la réservation logicielle.

Paragraphe 1 : Les éléments du logiciel éligibles à la protection. A- Le code source. B- le code objet. C- La structure du programme. D- L'aspect et la convivialité d'une interface graphique. E- le matériel préparatoire.

Paragraphe 2 : Les éléments du logiciel exclus de la protection.

Section 2 : Les titulaires du droit à la réservation logicielle.

Paragraphe 1 : Le logiciel conçu et réalisé de manière indépendante. Paragraphe 2 : Le logiciel créé dans le cadre d’une relation contractuelle.

DEUXIEME PARTIE. LA REPRESSION DES ATTEINTES AUX DROITS DES AUTEURS DE LOGICIELS PAR LES LEGISLATIONS DES PAYS MEMBRES DE L’OAPI REL ATIVES AU DROIT D’AUTEUR. Chapitre 1. Les actes constitutifs de contrefaçon de logiciel et les sanctions y afférentes. Section 1 : Les actes constitutifs de contrefaçon de logiciel.

Paragraphe 1. La contrefaçon proprement dite. - La reproduction du logiciel. - L’adaptation du logiciel. - La traduction du logiciel. - La distribution du logiciel. - La représentation du logiciel. - La divulgation d’un logiciel.

Paragraphe 2. Les actes assimilés à la contrefaçon.


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Section 2. Les sanctions de la contrefaçon de logiciel.

Paragraphe 1. Les sanctions pénales. A- Les sanctions principales. B- Les sanctions complémentaires.

Paragraphe 2. Les sanctions civiles

A- la réparation du préjudice. B- Les mesures accessoires.

Chapitre 2. Les aspects procéduraux. Section 1. La recherche de la preuve de la contrefaçon en matière de logiciel.

Paragraphe 1. Le droit commun de la preuve de la contrefaçon de logiciel. A- les constats d’huissiers de justice. B- les procès-verbaux d’enquêtes. C- Les documents divers.

Paragraphe 2. Le droit spécial de la preuve de la contrefaçon de logiciel.

A- Les procès-verbaux d’agents assermentés. B- La saisie-contrefaçon de logiciel.

1. les conditions préalables à la saisie contrefaçon de logiciel. 2. L’ordonnance de saisie contrefaçon. 3. l’exécution de la saisie contrefaçon. 4. Le contentieux de la preuve en matière de saisie contrefaçon

de logiciel.

C- La retenue en douane des logiciels contrefaisants. Section 2. La saisine du juge du fond.

Paragraphe 1. L’option de la victime. Paragraphe 2. L’instruction de la demande.

A- le règlement des incidents. B- L’appréciation de la contrefaçon de logiciel.

1. Les hypothèses simples. 2. Les hypothèses complexes


Octobre 2011

(c) Editions ISIS, Yaoundé Octobre 2011

Les Editions ISIS

Cabinet ISIS Conseils (SCP)

Avocat au Barreau du Cameroun

Conseil en Propriété Industrielle Agréé OAPI

Mandataire Agréé OAPI

BP 15424 Yaoundé - Cameroun

www.cabinetisis.com ; [email protected]

Tél. : 22 08 07 32

ISBN : 978-9956-797-02-1

la contrefaÇon des...

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