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GUIDE AFG

APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION FATCA

AUX ACTEURS DE LA GESTION D’ACTIFS

(SOCIÉTÉ DE GESTION ET FONDS)

Version mise à jour au 24 décembre 2015

(BOFIP BOI-INT-AEA-10-20150805 de la DGIFP et Notice 2015-66 de l’IRS)

Groupe de travail « FATCA » de l’AFG :

Présidents : Philippe Sebagh (SocGen) puis Jean-Francois Poulnais (AMUNDI) Rapporteur : Delphine Charles-Péronne (AFG)

Conseil : David Chrétien, Avocat

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SOMMAIRE

1. Qu’est-ce que FATCA ?

2. Les accords inter-gouvernementaux en vue d’améliorer le reporting fiscal international et de mettre en place FATCA (les « IGA »)

3. Quel est l’échéancier ?

4. Application aux acteurs de la gestion d’actifs

5. Quels statuts les fonds doivent-ils adopter ?

a. Le statut de principe : Reporting Financial Institution b. Le statut allégé prévus par l’annexe II de l’IGA c. Les autres statuts prévus par la réglementation américaine

6. Quels statuts les sociétés de gestion doivent-elles adopter ?

7. Règles applicables aux catégories particulières d’OPC : épargne salariale, OPCI, FCPR, ETF.

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1. Qu’est-ce que FATCA ?

FATCA1 désigne un dispositif légal américain adopté par le Congrès et signé par le Président Obama en mars 2010 qui vise à réduire l’évasion fiscale des contribuables américains détenant des actifs financiers à l’étranger.

Il impose aux institutions financières étrangères (« Foreign Financial Institutions » ou FFI) de déclarer leurs clients américains à l’administration fiscale américaine (l’IRS). Les FFI refusant de se soumettre à FATCA supporteront une retenue à la source de 30% sur certains paiements et ces paiements feront l’objet d’un échange d’informations par l’établissement payeur au profit de l’Administration US.

Après la publication de divers projets et de discussions avec le secteur financier, le Trésor et l’administration fiscale américains ont publié la réglementation finale (« final regulations ») afférente à FATCA le 17 janvier 2013. Elle a subi depuis lors quelques modifications. Par ailleurs, le Trésor et l’administration fiscale américains ont entrepris une révision de la législation Qualified Intermediary (‘Q.I.’) (au chapitre 3 de l’Internal Revenue Code) et sa mise en harmonie avec la législation FATCA2. La législation Q.I., en vigueur depuis 2001, visait également les institutions financières non-Américaines, mais de façon facultative et limitée aux seuls établissements de crédit.

Le projet initial prévoyait la signature d’un contrat entre les FFI et l’IRS ainsi qu’une transmission directe d’informations par les FFI au profit de l’IRS. Ce type de transmission d’informations posant des difficultés en matière de secret bancaire, protection des données etc., certains Etats européens (dont la France) ont pris l’initiative de se rapprocher des autorités américaines afin d’interposer l’administration fiscale de l’Etat de résidence du FFI, entre le FFI et l’IRS. Cette nouvelle modalité est concrétisée par la signature d’une convention internationale appelée « InterGouvernmental Agreement Model 1 » ou « IGA Modèle 1» : elle prévoit que les FFI n’ont pas à signer de contrat avec l’IRS et qu’ils adressent leur reporting fiscal directement à leur administration fiscale nationale, laquelle se charge de le transmettre aux autorités américaines dans le cadre d’un échange automatique d’informations.

L’accord entre la France et les USA a été signé le 14 novembre 2013 3. Il peut être téléchargé en versions anglaise et française à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/signature-accord-fatca

Des lois nationales prévoient les modalités d’application de l’accord4.

1 FATCA constitue l’abréviation de Foreign account Tax Compliance Act 2 IRS Revenue Procedure 2014-39 3 La loi n°2014-1098 du 29 septembre 2014 a autorisé l’approbation de cet accord qui a été publié par le décret n° 2015-1 du 2 janvier 2015. 4 Article 1649 AC du CGI créé par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires et article 1736 du CGI issu de la loi n°2014-891 du 08 août 2014 de finances rectificative pour 2014.

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2. Les accords inter-gouvernementaux en vue d’améliorer le reporting fiscal international et de mettre en place FATCA (les « IGA »)

Dès février 2011, la France et quatre autres états (Allemagne, Espagne, Italie, Royaume-Uni) ont entamé des négociations avec les Etats-Unis afin de modifier le cadre juridique de l’application de FATCA qui ne serait plus basé sur un contrat entre un FFI et l’IRS mais sur une convention entre deux Etats. Pour la France par exemple, le principe même d’échanges d’informations à des fins fiscales, y compris automatiques et mis en œuvre par voie d’accords était prévu de longue date5.

A la date de la dernière mise à jour du présent guide, les Etats suivants ont signé un IGA :

Afrique du Sud, Algérie, Allemagne, Australie, Autriche*, Bahamas, Barbade, Bélarusse, Belgique, Bermudes*, Brésil, Bulgarie, Cambodge, Canada, Caïmans, Chili*, Chypre, Colombie, Corée du Sud, Costa Rica, Croatie, Curaçao, Danemark, Émirats Arabes Unis, Estonie, Espagne, Finlande, France, Géorgie, Gibraltar, Guernesey, Hongrie, Honduras, Hong Kong*, Île de Man, Îles Turques et Caïques, Îles Vierges britanniques, Inde, Irlande, Islande, Israël, Italie, Jamaïque, Japon*, Jersey, Kosovo, Koweït, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malte, Maurice, Mexique, Moldavie*, Montserrat, Norvège, Nouvelle-Zélande, Ouzbékistan, Pays-Bas, Philippines, Pologne, Portugal, Qatar, République Slovaque, République Tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Saint-Kitts-et-Nevis, Saint Siège, Saint-Vincent-et-les Grenadines, Singapour, Slovénie, Suède, Suisse*, Turquie

sachant que les Etats suivants, bien que n’ayant pas encore signé d’IGA, peuvent être considérés comme inclus dans la liste des signataires :

Anguilla, Antigua-et-Barbuda, Arabie Saoudite, Arménie*, Azerbaïdjan, Bahreïn, Cap Vert, Chine, la Dominique, République Dominicaine, Groënland, Grenade, Guyane, Haïti, Indonésie, Irak*, Malaisie, Monténégro, Nicaragua*, Panama, Paraguay*, Pérou, Sainte-Lucie, Serbie, Seychelles, Saint-Marin*, Taiwan*, Thaïlande, Turkménistan, Ukraine.

Les Etats ont également la possibilité de signer un autre modèle d’IGA dit « IGA Modèle 2 » lequel, contrairement au précédent, nécessite la signature d’un contrat entre le FFI et l’IRS (‘FFI agreement’)et autorise un transfert direct d’informations du FFI au profit de l’IRS. Les Etats qui ont signé ou se dirigent vers un accord de ce type sont marqués par un astérisque (*) dans les deux listes ci-dessus.

Un accord inter-gouvernemental en vue d’améliorer le reporting fiscal international et de mettre en place FATCA :

permet la réciprocité des échanges d‘informations,

5 Article 27 de la convention du 31.08.1994 en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune

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En signant un IGA, les Etats-Unis s’engagent à adresser aux autorités fiscales de l’Etat partenaire des informations sur les comptes ouverts par des contribuables de cet Etat aux Etats-Unis.

offre une sécurité juridique dans le cadre de la transmission des données,

permet de se rattacher aux outils et processus de reporting fiscal déjà existants ou de s’en inspirer,

sauf pour le cas particulier de certains établissements financiers6, a pour effet de prémunir les institutions financières résidentes dans un Etat ayant conclu un tel traité contre l’application, à leur niveau, de la retenue à la source FATCA de 30%,

Notons également que l’IGA entre la France et les Etats-Unis prévoit qu’une institution financière Française qui n’assumerait pas ses obligations, en tant que reporting Financial Institution, pourrait être exposée à cette retenue à la source de 30% si elle ne régularise pas sa situation après y avoir été appelée par l’administration (article 5 -2 (b) de l’IGA)

ne se substitue pas et « n’efface » pas complètement la réglementation émanant, unilatéralement, des Etats-Unis (Treasury Regulations par.1.1471 – 1.1474) car certaines « passerelles techniques » sont prévues notamment dans le cas où cette réglementation serait (ou deviendrait) plus favorable que l’IGA sur certains points,

requiert l’adoption de mesures nationales (lois, réglementation, mesures administratives, pratiques de place) pour sa mise en œuvre. En France, la loi bancaire du 26 juillet 2013 a ajouté un nouvel article 1649 AC au code général des impôts (CGI) afin de prévoir les nouvelles obligations déclaratives résultant de FATCA. La loi de finance rectificative pour 2014 (loi n°2014-891 du 08.08.2014), elle, a institué la pénalité fiscale afférente à chaque compte déclarable comportant une ou plusieurs informations omises ou erronées.

Par ailleurs les IGA prévoient une mise en œuvre en partie simplifiée de la réglementation FATCA, avec les points notables suivants :

Application obligatoire pour toutes les institutions financières qui résident sur le territoire de l’Etat partenaire à la convention avec les Etats-Unis,

Définition adaptée des institutions financières visées et des institutions financières pouvant bénéficier d’une exemption ou de règles allégées,

Définition de la procédure et du calendrier d’investigation des comptes (au sens FATCA) en vue d’identifier les US persons, en distinguant comme suit :

o Travaux d’investigation du stock de comptes préexistants à l’entrée en vigueur de FATCA

o Mise en place d’une procédure d’investigation et d’ouverture pour les comptes crées à compter du 1er juillet 2014, date d’entrée en vigueur de FATCA

Définition des informations-FATCA à déclarer par une institution financière à son administration locale qui, à son tour, les communiquera à l’administration américaine.

6 Cas des établissements ayant une responsabilité primaire d‘application de la retenue à la source dans le cadre du régime de Qualified Intermediary (QI)

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L’IGA modèle 1 est composé du texte de l’accord lui-même complété par deux annexes.

L’accord en lui-même comporte :

un article 1 consacré aux définitions,

un article 2 qui définit les obligations d’échanges d’informations,

un article 3 relatif au calendrier et aux modalités des échanges de renseignements,

un article 4 relatif à l’application des règles FATCA aux institutions financières françaises,

des articles 5 à 10 sur divers modalités d’application. Il est à noter que l’article 7 contient une clause de la nation la plus favorisée7.

L’accord est complété par une annexe I qui détaille les diligences à respecter et une annexe II qui liste les institutions considérées comme exonérées (Exempt Beneficial Owner), réputées conformes ou bénéficiant d’un régime « allégé » (« Non-Reporting FIs/Deemed compliant »)

A noter que l’IGA ne s’applique pas aux succursales ouvertes à l’étranger par des FFI résidents de l’Etat-partie à l’accord. En revanche, il s’applique aux succursales résidentes de l’Etat partie à l’IGA, même si l’Etat du siège d’une succursale n’a pas signé d’IGA. Pour ce qui concerne la France, cela signifie que l’IGA ne s’applique pas aux succursales à l’étranger des FFI français mais s’applique aux succursales en France de FFI étrangers.

Enfin, si les collectivités d’Outre-Mer (COM) ne sont pas visées dans la définition du territoire français, les succursales d’institutions financières situées dans les COM sont couvertes par l’accord, leurs comptes financiers étant réputés tenus par une institution financière résidente de France. En conséquence, les informations devraient être transmises par l’institution financière française.

7 Pour ses effets, notifiés par les Etats-Unis, auprès de la France : http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Documents/FATCA-Notification-Letter-1-9-23-2014.pdf http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Documents/Notification%20of%20More%20Favorable%20Terms%20%20Model%201%20(Certain%20Alternative%20Procedures)%20(updated%208-18-2015).pdf

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3. Quel est l’échéancier ?

Quatre séries de dates doivent être considérées :

L’enregistrement des FFI : Pour celles des institutions financières (FFI) préexistantes à l’entrée en vigueur de Fatca et qui ne peuvent pas ou ne souhaitent pas appliquer un statut les dispensant de l’enregistrement, un enregistrement au plus tôt est autant requis que conseillé. Un nombre important d’institutions financières se sont enregistrées avant l’entrée en vigueur de FATCA le 1er juillet 2014. Pour les OPC ayant opté pour le statut de « reporting FI », il est intéressant de s’enregistrer rapidement lorsque l’on réalise des opérations financières (exemple : dérivés) avec des contreparties américaines afin d’apparaître auprès de sa contrepartie américaine comme conforme à FATCA. Inversement, pour les OPC qui opteront pour le statut de «réputé conforme » l’imprimé d’autocertification FATCA W8 BEN E permet de certifier de sa conformité à FATCA ; un enregistrement n’est pas nécessaire (cf ci-dessous les statuts-FATCA possibles pour les fonds d’investissement et les sociétés de gestion).

Concernant la documentation des comptes et les contrôles (due diligence) : FATCA imposede nouvelles obligations pour les comptes ouverts depuis le 1er juillet 2014, notamment l’obtention d’une auto-certification pour déterminer si le titulaire d’un compte financier est ressortissant des Etats-Unis. Dans son bulletin officiel sur FATCA du 5 août 2015, la DGFIP a proposé un modèle, en français bien entendu, d’auto-certification ; ce modèle est reproduit en annexe du présent guide.

Etant donné que la ratification et l’entrée en vigueur de l’IGA avec les Etats-Unis n’ont pas pu être finalisées pour le 1er juillet 2014, l’administration fiscale française a précisé et admis que les procédures d’autocertification afférentes aux ouvertures de comptes, au bénéfice de personnes physiques, effectuées à compter du 1er juillet 2014 et jusqu’à l’entrée en vigueur formelle de l’IGA8, pourront être différées et effectuées seulement après cette entrée en vigueur. Dans ce cadre, à l’issue d’un délai d’un an, les comptes non-documentés deviendront déclarables (courrier de la DLF à la FBF de juillet 2014).

S’agissant des clients-entités, à titre de mesure de tolérance admise par l’administration fiscale, les institutions financières déclarantes françaises qui détiennent des comptes d’entités ouverts entre le 1er juillet 2014 et le 31 décembre 2014 pourront appliquer les règles et procédures relatives aux comptes préexistants, en lieu et place des diligences normalement applicables aux comptes nouveaux9. L'examen de ces comptes devra être achevé avant le 30 juin 2016.

S’agissant du stock de clients préexistants au 30 juin 2014 : S’agissant des clients personnes physiques préexistants, les diligences ont dû être achevées le

30 juin 2015 pour les clients détenant plus de 1M USD, contrevalorisés en euros, (high value individual account). Le 30 juin 2016 sera la date d’échéance pour les autres comptes financiers.

S’agissant des clients entités préexistants, les diligences devront être achevées le 30 juin 2016 et ne porteront que sur les comptes dont le solde excède 250kUSD, contrevalorisés en euros.

8 La loi n°2014-1098 du 29 septembre 2014 a autorisé l’approbation de cet accord qui a été publié par le décret n° 2015-1 du 2 janvier 2015. 9 BOI-INT-AEA-10-30-30-20150805 n °100

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Nota : L’accord franco-américain prévoit que pour les personnes physiques, les comptes de dépôts dont le solde est inférieur à 50.000 $ (à moins que ces comptes ne présentent un solde supérieur à 1 million de $ au 31.12 d’une année ultérieure) et certains contrats d’assurance-vie rachetables ou de contrats de rente ne nécessitent pas d’investigations. Pour les entités, les comptes ou contrats dont le solde est inférieur à 250.000 $ (à moins que ces comptes ne présentent un solde supérieur à 1 million de $ au 31.12 d’une année ultérieure) ne nécessitent pas non plus d’investigations.

Comptes ouverts à compter du 1er juillet 2014 : n’ont pas à être déclarés, pour les personnes physiques, les comptes de dépôts dont le solde est inférieur à 50.000 $ au 31.12.14 et les contrats d’assurance-vie rachetables ou de rente dont la valeur de rachat ou le solde est inférieur à 50.000 $ au 31.12.14.

Il n’existe pas de seuil d’exemption pour les nouveaux comptes d’entités (conformément au A du V de l’annexe 1, certains comptes adossés à une carte de crédit ou fonctionnant pour un crédit revolving font l’objet d’un seuil d’exemption à hauteur de 50.000 $).

Les retenues à la source « punitives » appliquées par les FFI établis dans des pays n’ayant pas signé un IGA Modèle 1 (10) ne s’appliqueront pour les revenus de source US :

qu’à compter du 1er juillet 2014 lorsque des revenus de source US sont payés à de nouveaux

comptes non conformes et à des NPFFIs,

ou qu’à compter du 30 Juin 2015 pour les « high value individual accounts » (cf, ci-dessus) préexistant non-documentés età compter du 1er janvier 2017 pour les produits de cessions, les revenus de sources non-US requalifiés en revenus de source US (« Passthru Payments »).

Les déclarations relatives aux paiements agrégés effectués à des NPFFIs débuteront en 2016 sur un formulaire ad-hoc (1042 S ou autre) à raison des paiements effectués en 2015.

Enfin la date d’échéance du reporting-FATCA annuel, fixée par décret11, est le 31 juillet N pour les données déclarables de N-1.

10 Donc les RAS ne s’appliqueront pas à la France 11 Décret n° 2015-907 du 23 juillet 2015 relatif aux modalités de collecte et de transmission des informations par les institutions financières en application de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique en vue de mettre en œuvre la loi relative au respect des obligations fiscales concernant les comptes étrangers (dite « loi FATCA ») et de l'article 1649 AC du code général des impôts

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PwC

FRANCE-US FATCA IGA TIMELINE

July 1, 2014 – Cut-off date for determination of preexisting individual accounts

Group

entities

registration

and

compliance

Due

diligence

Reporting

Beginning 2015 – 1stlimited reporting regarding account information as of Dec. 31, 2014

Beginning 2017 – Annual Reporting incl. gross proceeds

2014 2015 2016 2017

Dec. 22, 2014 – Registration deadline to avoid treatment as a nonparticipating FFI when FATCA withholding and reporting begins

First 3 year certification period

June 2, 2014 – First IRS list of PFFIs and RDCFFIs published

July 1, 2014 – Enhanced account opening procedures must be in place to establish the FATCA status of new accounts

Dec. 31, 2014 – cut-off date for determination of preexisting entity accounts

Jan. 1, 2016 – Sponsored entities must furnish GIINs for payments made after 2015

Dec. 31, 2015 –Final deadline for asponsored entity to obtain its GIIN

Jun. 30, 2015 – due diligencecompleted for preexisting high value(+$1M) individual accounts

Jun. 30, 2016 – due diligence completed for all other individual accounts

Jun. 30, 2016 – due diligence completed for preexisting entity accounts with balances > $250K

Beginning 2016 – 1streporting of aggregate payments made to NPFFIs in 2015 and 2016

(on 1042-S or equivalent)

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4. Application aux acteurs de la gestion d’actifs

(SGP et fonds)

La définition des institutions financières visées est extrêmement large puisqu’elle recouvre la presque totalité des acteurs des secteurs de la banque, de la gestion, du capital-risque et, dans une moindre mesure, de l’assurance et de l’immobilier.

Les acteurs de la gestion d’actifs entrent dans la définition des « investment entities ». Ces entités sont définies comme suit par les accords inter-gouvernementaux : (la définition qui suit est celle figurant dans la version française de l’IGA signé entre la France et les USA, article 1 j) )

L’expression «entité d’investissement» désigne toute entité qui exerce comme activité (ou est administrée par une entité qui exerce comme activité) une ou plusieurs des prestations ou opérations suivantes au nom ou pour le compte d’un client :

(1). transactions sur les instruments du marché monétaire (chèques, billets, certificats de dépôt, instruments dérivés, etc.); le marché des changes, les instruments sur devises, les produits de taux d’intérêt, les indices; les valeurs mobilières ou les marchés à terme de marchandises; (2). gestion individuelle et collective de portefeuille; ou (3). autres opérations d’investissement, d’administration ou de gestion de fonds ou d’argent pour le compte de tiers. Le présent alinéa j) est interprété conformément à la définition de l’expression »institution financière » qui figure dans les Recommandations de Groupe d’action financière (GAFI)

Cette définition, très large, permet d’englober à la fois et à tout le moins :

- les véhicules d’investissement, - et les sociétés de gestion.

Ces acteurs sont donc directement visés par FATCA. Outre les termes de l’IGA qu’il reprend, le bulletin officiel de la DGFIP sur FATCA élargit le concept d’entité d’investissement en précisant que «120. Tout autre organisme similaire dont l’objectif est d’investir, de réinvestir ou d’effectuer des transactions sur les produits et marchés mentionnés au II-C-1 § 110 (ie la définition littérale issue de l’IGA) sera également considéré comme une entité d’investissement. » Egalement, l’administration englobe dans le concept d’entité d’investissement, les entreprises d’investissement, à raison des services d’investissement –au sens du COMOFI 12-qu’elles mettent en œuvre.

12 Article L321-1 COMOFI « Les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 et comprennent les services et activités suivants : 1. La réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

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Enfin, au titre de commentaires sur le régime des holdings, le bulletin officiel indique que « Les holdings d’acquisition créées par des fonds communs de placement à risque (FCPR), entités régies par les articles L. 214-28 et L. 214-29 du CoMoFi, dans le cadre de leur stratégie d’investissement, qui exercent des prestations ou des opérations qui sont mentionnées au j) du 1 de l’article 1 de l’accord FATCA doivent être considérées comme des entités d’investissement. Elles sont donc des institutions financières participantes qui doivent suivre l'ensemble des procédures requises à ce titre. »

5. Quels statuts les fonds doivent-ils adopter ? Pour être considéré comme étant en conformité avec FATCA, et donc ne pas supporter de retenue à la source ni faire l’objet d’un reporting auprès de l’IRS, un FFI doit entrer dans l’une des catégories suivantes :

Avoir signé un contrat avec l’IRS (solution non applicable pour les FFI résidents de France),

Remplir les conditions prévues par la réglementation du pays de résidence du FFI qui est issue de la convention IGA 1 signé avec les Etats-Unis permettant d’être considéré soit comme un « reporting FFI » soit comme un « non reporting FFI »,

Remplir les conditions pour être considérée comme une entité exonérée (‘exempt beneficial owner’).

a. Le statut de principe : Reporting Financial Institution / Institution financière déclarante

Les Investment entities sont en principe des « Reporting financial Institutions » c’est-à-dire des institutions financières déclarantes qui sont soumises aux contraintes suivantes :

- Un enregistrement sur le site dédié ouvert par l’IRS. http://www.irs.gov/Businesses/Corporations/Foreign-Account-Tax-Compliance-Act-(FATCA)

- Des investigations (due diligence) sur les titulaires des comptes ou leurs ayants-droits en

vue d’identifier les US persons.

L’AFG considère sur la base de l’IGA Model 1 signé par la France (Annexe II-II-C-3) ainsi que du Hire Act (1471(d)(1)(C)) que lorsqu’un fonds ayant adopté le statut de Reporting FI a dans son registre à la fois des titres au nominatif pur et des établissements financiers

2.L'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. La négociation pour compte propre ; 4. La gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. Le conseil en investissement ; 6-1. La prise ferme ; 6-2. Le placement garanti ; 7. Le placement non garanti ; 8.L'exploitation d'un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1. (…) Les services rendus à l'Etat et à la Banque de France, dans le cadre des politiques de gestion de la monnaie, des taux de change, de la dette publique et des réserves de l'Etat ne sont pas soumis aux dispositions du présent code applicables aux services d'investissement mentionnés au présent article. »

12

conformes à Fatca, ses obligations d’identification des investisseurs ainsi que ses obligations déclaratives ne portent que sur les comptes au nominatif pur13 sachant que :

pour les titres au porteur, Euroclear France, en tant que dépositaire central faisant fonction de teneur de registre, n’accepte que des membres ayant un statut de PFFI ou assimilé, quel que soit le pays de résidence de ces membres (IGA1, IGA2, sans IGA)14,

pour les titres au nominatif administré, les intermédiaires financiers dont le nom figure dans le registre de l’OPC ont un statut de PFFI ou assimilé, quel que soit leur pays de résidence (IGA1, IGA2, sans IGA)

Pour mémoire, dans le contexte de l’application de FATCA à un OPC, la notion de « compte » est matérialisée par la mention d’un investisseur dans le registre de l’OPC. A noter que les titres d’OPC qui font l’objet de « transactions régulières sur un marché boursier réglementé » ne sont pas considérés comme des comptes financiers.

Une déclaration (reporting) de certaines données administratives et financières (soldes de comptes ou des valeurs de contrats) se rapportant aux titulaires de comptes ou ayants-droits identifiés comme US persons (y compris les clients non documentés) devra être effectuée.

Pour les nouveaux comptes, un FFI doit (i) obtenir lors de l'ouverture du compte une auto certification, laquelle peut faire partie des documents d'ouverture de compte, qui lui permette de déterminer si le Titulaire du compte réside aux États-Unis à des fins fiscales et (ii) corroborer cette autocertification en s'appuyant sur les renseignements obtenus dans le cadre de l'ouverture du compte, y compris le fruit des procédures AML/KYC. Les imprimés W-8 et W-9 peuvent être utilisés pour cette auto-certification.

Pour les comptes existants au 30 juin 2014, peuvent ne pas être déclarés :

pour les personnes physiques, les comptes de dépôts dont le solde est inférieur à 50.000 USD (à moins que ces comptes ne présentent un solde supérieur à 1 million USD au 31.12 d’une année ultérieure) et certains contrats d’assurance-vie rachetables ou de contrats de rente.

Pour les entités, les comptes ou contrats dont le solde est inférieur à 250.000 USD, contrevalorisés en euros, (à moins que ces comptes ne présentent un solde supérieur à 1 million de USD, contrevalorisés en euros, au 31.12 d’une année ultérieure).

Pour les comptes ouverts à compter du 1er juillet 2014, n’ont pas à être déclarés, pour les personnes physiques, les comptes de dépôts dont le solde est inférieur à 50.000 USD, contrevalorisés en euros, au 31.12.14 et les contrats d’assurance-vie rachetables ou de rente dont la valeur de rachat ou le solde est inférieur à 50.000 USD, contrevalorisés en euros, au 31.12.14. Il n’existe pas de seuil d’exemption pour les nouveaux comptes d’entités. (Conformément au A du V de l’annexe 1, certains comptes adossés à une carte de crédit ou fonctionnant pour un crédit revolving font l’objet d’un seuil d’exemption à hauteur de 50.000 USD, contrevalorisés en euros)

13 Cette analyse est implicitement confirmée dans un courrier de la DLF à la FBF du 31.07.2014 (point 4 .) 14 Le BOFIP indique au sujet d’Euroclear France, en sa qualité de dépositaire central de titres, que cette société « ne sera pas, pour l’application de l’accord FATCA , considérée comme détenant des comptes financiers.(…) Ainsi, tous les clients d’Euroclear sont des établissements financiers participants ou qui accèdent aux services d'Euroclear par le biais d’une institution financière (institution financière qui patronne). Dès lors, ce sont ces institutions financières qui détiennent des comptes financiers et qui sont en charge des obligations de diligence et de déclaration. (…) » BOI-INT-AEA-10-20-10-20150805 n°530

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De même, les reporting FI devront adresser à l’administration qui transmettra à l’IRS, certaines informations (nom et montant total des paiements effectués) concernant les paiements effectués au profit de NPFFI (institutions financières non participantes).

Cependant, même si le fonds est Reporting FI, ces travaux de reporting pourront être délégués ou sous-traités par la société de gestion à un prestataire de services.

Nota :

Ce statut de Reporting FI s’applique obligatoirement aux fonds : o dont le registre (qu’il soit tenu en nominatif pur, administré ou reflété en Euroclear)

comporte le nom d’institutions financières non conformes à Fatca. o ou dont le registre est tenu au nominatif pur et comporte au moins une personne

physique.

Pour une description plus complète des obligations attachées au statut de Reporting Financial Institution, voir le tableau en annexe B.

14

b. Le statut allégé prévu par l’annexe II de l’IGA France/Etats-Unis

L’accord inter-gouvernemental liant la France et les Etats-Unis prévoit la possibilité d’appliquer, dans le secteur de la gestion d’actifs, un statut spécifique permettant de réduire les obligations pesant sur les entités d’investissement comme suit. Les entités ci-après sont considérées comme des institutions financières réputées conformes.

II. Institutions financières réputées conformes Les Institutions financières suivantes sont des Institutions financières non déclarantes françaises qui sont considérées comme des Institution financière étrangère réputées conformes aux fins de l' article 1471 de I'Internal Revenue Code des Etats-Unis. En outre, le paragraphe C de la présente section prévoit les règles particulières applicables à une Entité d'investissement: (…) B. Organismes de placement collectif Une entité d’investissement établie en France qui est réglementée en tant qu’organisme de placement collectif, (…) sous réserve que toutes les participations dans cet organisme (y compris les titres de créances supérieurs à 50.000 $) sont détenus par ou par l’intermédiaire (NDLR : pour ces cinq derniers mots : traduction préférée de la version anglaise de l’IGA qui ne nous semble pas correctement traduite sur ce point, dans la version en français de l’IGA) d’un ou plusieurs bénéficiaires effectifs dispensés de déclaration, des EENF (entité étrangère non financière) actives (…), des personnes américaines qui ne sont pas des personnes américaines déterminées ou des institutions financières qui ne sont pas des institutions financières non participantes ».

Dans la version anglaise de l’IGA, ce statut est désigné sous le terme Certain Collective Investment Vehicle (CCIV).

En France, les titres d’OPC sont dématérialisés depuis 1984 et donc la propriété n’est constatée que par une écriture dans un compte titres, compte qui peut être tenu soit par l’émetteur lui-même soit par un intermédiaire financier habilité (Teneur de Compte Conservateur ou « TCC ») On distingue donc 3 cas possibles :

- la détention au porteur 15: les titres sont inscrits auprès de l’intermédiaire financier choisi par l’investisseur

- la détention au nominatif administré : la conservation et la gestion courante du compte titres est assurée par un intermédiaire financier

- la détention au nominatif pur : les droits de propriété sont inscrits nominativement dans un registre tenu par l’émetteur du titre

Appliqué à la réglementation FATCA, il apparait que dans les 2 premiers cas (porteur et nominatif administré) les titres de l’OPC sont bien détenus par l’intermédiaire d’institutions financières. Si ces dernières participent toutes à FATCA (en ayant un statut de Reporting FI, Non-Reporting FI, de PFFI etc…), alors l’OPC peut bénéficier du statut allégé susmentionné d’Institution financière réputée conforme en tant qu’OPC.

15 Attention la notion de titres au porteur française ne correspond pas aux « bearer shares » anglo-saxonnes qui sont des titres dont le porteur n’est pas connu

15

Les OPC dont les titres sont détenus au nominatif pur peuvent également bénéficier de ce même statut Certain Collective Investment Vehicles si tous les porteurs appartiennent à l’une ou plusieurs des 4 catégories ci-dessous : Bénéficiaires effectifs dispensés de déclaration (/Exempt beneficial owners ): conformément à l’annexe II à la convention entre la France et les Etats-Unis, il s’agit notamment des entités gouvernementales, de la banque centrale, des organisations internationales, des caisses de retraite, des caisses de congés payés. Entités étrangères non financières actives (/Active NFFEs) : il s’agit des entreprises dont l’activité est non-financière au sens FATCA, à savoir qu’elles ne remplissent pas les conditions pour être des FFIs et qu’elles ont une véritable activité industrielle, commerciale, artisanale ou de prestataire de services. Personnes américaines qui ne sont pas des personnes américaines déterminées (/US Persons that are not Specified U.S. persons ): les personnes ou entités américaines entrant dans les catégories suivantes : les sociétés US cotées en bourse et leurs filiales, les sociétés US membres d’un Expanded Affiliated Group US et incluant une société US cotée, les organisations US exemptées de taxe ou les plans de retraites individuelles US, les Etats-Unis (chacun de ses Etats, le District de Columbia, tout territoire US etc…), les établissements bancaires US Institutions financières qui ne sont pas des institutions financières non participantes (/Financial Institutions that are not Nonparticipating Financial Institutions) : Les institutions financières en conformité avec la réglementation FATCA. La France ayant signé un IGA 1, tous les établissements financiers français sont réputés conformes à FATCA. Dès lors, tous les teneurs de compte conservateurs français entrent dans cette définition.

Certains OPC ont des porteurs personnes physiques dont les titres sont détenus au nominatif pur, ce qui leur interdit d’opter pour un statut de Non-Reporting/Deemed-Compliant/CCIV.

Peuvent par exemple être considérés comme « Deemed compliant » :

- Un OPC en nominatif pur dédié à une entreprise non financière (industrielle, commerciale, prestataire de services et qui est donc Active NFFE),

- Un OPC au nominatif pur détenu par une ou plusieurs caisses de retraite,

- Un OPC admis en Euroclear dont toutes les parts sont au porteur ou au nominatif administré (à l’heure actuelle Euroclear n’a que des adhérents qui sont conformes à Fatca.),

- Un OPC au nominatif administré si tous les TCC sont conformes à Fatca.

Les OPC (incluant les FCP) bénéficiant de ce statut devront néanmoins :

- Prévoir d’auto-certifier ce statut de Non-Reporting FATCA French FI sur un imprimé W-8BEN-E : le nouvel imprimé, daté de février 2014, prévoit à la Part I.5 une case « non reporting IGA FFI (including an FFI treated as registered deemed-compliant FFU under an applicable Model 2 IGA )». Il faut aussi remplir la Part XII de l’imprimé. (L’imprimé est téléchargeable à l’adresse suivante : http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/fw8bene.pdf). Il convient de noter que ces OPC n’ont pas besoin de s’enregistrer pour obtenir un GIIN.

16

- Accepter d’informer l’IRS de tout changement qui rendrait le FFI inéligible au statut de Non-Reporting F.I./Deemed compliant F.I.

Pour les besoins de son auto-certification au regard de FATCA, il est préconisé d’utiliser un formulaire de type W8 BEN E (part I – 5 première case, part XII et part XXIX) tant pour un OPC sous forme statutaire (SICAV) que pour un OPC sous forme contractuelle (FCP), et ce de préférence à un formulaire W8 IMY. Cette solution est motivée par l’analyse faite, en droit interne américain, sur les FCP (Français) les assimilant davantage à des corporations qu’à des entités de type flow-through ou partnerships.

Nous avons indiqué en annexe comment remplir un imprimé W-8-BEN-E “Certificate of status of beneficial owner for United State Tax Withholding and Reporting (Entities)” et avons joint des modèles-types.

17

c. Les autres statuts prévus par la réglementation américaine

En complément de l’application des statuts Non-Reporting Financial Institution prévu par l’IGA, l’application des statuts Deemed Compliant FFI directement issus de la réglementation Américaine (Treasury Regulations par.1.1471 – 1.1474) est autorisée. On note, en particulier, les régimes suivants :

Le régime de parrainage des fonds « reporting FI » – ‘Sponsoring’ Le sponsoring permet, en principe, à un fonds d’investissement ayant adopté le statut de reporting FI d’être parrainé par une sponsoring entity en vue de lui déléguer ses obligations FATCA16 (identification des clients, obligations déclaratives). L’option pour ce statut n’est pas limitée dans le temps. Le statut de sponsoring entity est réservé à une « entité parrainante » qui peut justifier que :

- elle est autorisée à agir au nom de l’entité, - elle s’est enregistrée en cette qualité auprès de l’administration américaine (et devra enregistrer

les fonds qu’elle parraine), - elle a donné son accord par voie contractuelle à la délégation des obligations FATCA d’un fonds, et - elle mentionne qu’elle agit au nom de l’institution financière parrainée.

Ce régime présente l’avantage pratique de « concentrer » l’ensemble des obligations FATCA d’un ou plusieurs fonds sur, par exemple, sa société de gestion et de différer au 31.12.2016 la date ultime d’obtention d’un GIIN pour un fonds « parrainé ». A noter cependant que le fonds reste responsable des obligations sous-traitées effectuées en son nom. Ce régime est par ailleurs compatible avec le fait que la sponsoring entity se soit placée, pour ses obligations personnelles en matière de FATCA, sous un régime allégé. Pour la description des régimes FATCA allégés accessibles aux sociétés de gestion, cf ci-dessous. En termes pratiques, la sponsoring entity doit s’enregistrer en cette qualité et pour les besoins du régime de parrainage. Il faudra alors saisir la liste des entités parrainées et faire évoluer cette liste en cas d’entrée/sortie d’entités. Suite à une demande de l’’AFG, l’administration fiscale admet qu’en présence de US Reportable accounts, la sponsoring entity doit enregistrer le fonds sur le site de l’IRS dans un délai de 90 jours à compter de l’identification d’un ou plusieurs comptes de ce type17.

Le régime “Sponsored, closely held investment vehicles” C’est une variante du régime de sponsoring ci-dessus et qui s’adresse à des fonds d’investissement dont la souscription (représentée en droit sur l’equity du fonds ou en une dette de ce dernier) n’est pas ouverte à plus de 20 investisseurs qui ne peuvent pas être des unrelated parties (Treasury Regulations par.1.1471 – 1.1474, §1.1471-5(f)(2)(iii)(C)). Ce dernier concept ne fait pas l’objet d’une définition circonstanciée

16 L’enregistrement n’est pas directement mentionné comme pouvant être délégué. 17 BOI-INT-AEA-10-20-10-20150805 n°420

18

néanmoins, il semble ressortir de la réglementation qu’il vise des tiers définis à raison de leur non-appartenance à un même expanded affiliated group. Ce statut présente l’avantage de ne requérir que l’enregistrement de la « sponsoring entity, qui ne devra donc pas faire mention du » closely held investment vehicle » parrainé.

Régime « Restricted Fund » Le régime « Restricted Fund »18 peut bénéficier aux fonds qui garantissent qu’ils n’ont pas d’investisseurs ayant la qualité d’US persons ou d’Institutions Financières non-conformes à FATCA en procédant eux-mêmes aux filtrages nécessaires lors des opérations de souscription-rachat ou en faisant peser cette obligation, par voie contractuelle, sur le distributeur. Notons que ce statut allégé est soumis a un important nombre de conditions à remplir tant par l’entité d’investissement que par son distributeur (quand l’entité ne gère pas elle-même ses souscriptions-rachats). Notamment, en présence d’un « restricted distributor », une des conditions est que ses actifs sous gestion ne dépassent pas 175mUSD et que son revenu n’excède pas 7mUSD.

18 Treasury Regulations par. §1.1471-5(f)(1)(i)(D)

19

d. L'Expanded Affiliated Group: le 'groupe-Fatca'

La réglementation Fatca requiert que les entités composant un groupe économique se présentent collectivement auprès de l’IRS. Ce groupe-Fatca appelé «Expanded Affiliated Group » (« EAG ») est identifié en mettant en œuvre un critère de détention d’une entité financière, au sens de Fatca, par une autre à plus de 50% en droits de vote et en droits financiers.

Les sociétés de gestion appartenant à un groupe ainsi déterminé veilleront à effectuer les démarches de coordination nécessaires avec les autres membres de leur groupe ; en effet, au sein de chaque EAG, certaines fonctions doivent être attribuées entre les entités membres et une entité de tête (‘lead FFI’) doit être désignée qui n’est pas nécessairement la société-mère du groupe.

Il s’agit d’une obligation.

Les Treasury Regulations (par.1.1471 – 1.1474) mentionnent que des entités non-corporate sont éligibles, au même titre que des entités corporate, à l'inclusion dans un EAG, en particulier les partnerships (au sens américain) et les trusts. Le critère d’appartenance à un groupe Fatca est alors alternatif (et non cumulatif) : 50% des droits financiers (50 percent (by value) of profits interest) ou 50 % des droits sur le ‘capital’ (50 percent (by value) of the capital)[1].

Même dans le cadre de ce critère alternatif, il existe cependant des arguments juridiques pour écarter l'inclusion des OPC sous forme contractuelle (FCP et leurs différentes déclinaisons) dans un EAG notamment dans la mesure où leur assimilation à des partnerships/trusts n'est pas évidente et, de surcroît, parce que leur gouvernance n'est pas structurée par des droits de vote.

Il convient également de préciser que :

les participations prises à des fins de seed capital ne sont pas prises en compte pour la détermination d'un EAG,

L’inclusion à un EAG n’interdit pas le statut de « non reporting deemed compliant » pour les OPC.

Dans certains cas peut se poser la question d’un enregistrement par une entreprise investie dans un fonds dédié. Si le fonds est ainsi détenu à plus de 50% par une entreprise, le fonds doit appartenir à son EAG.

Si un fonds est détenu à 50/50, il n’y a pas d’appartenance à une EAG.

Conformément aux Treasury Regulations (par.1.1471 – 1.1474) les OPC peuvent constituer l'entité-pivot sur la base et à partir de laquelle les seuils susmentionnés sont à examiner. En conséquence, des EAG peuvent être mis en évidence dans certaines situations, notamment en matière de fonds de fonds, de capital-risque.

[1] Treasury Regulations (par.1.1471 – 1.1474) §1.1471-5(i)(4)(ii)

20

Non-Reporting FATCA French

FI/Deemed Compliant/Certain CIV

Reporting FATCA French FI

Registration Registering obligation with the IRS to obtain a GIIN

No Yes

Pure registered form investors Investors allowed is in pure registered form

Authorised if: Exempt beneficial owners, Active NFFEs, Non

Specified US Persons, Financial Institutions that are not Non

Participating FFIs

Authorised for any investors

KYC Identification of FINAL investors in pure registered form Obligation to do the KYC of pure registered investors that are Active NFFEs or US & Non-US FI

No (No "KYC" identification meaning no need to identify the beneficial

owners: partners of Active NFFEs / clients of US and Non-US Financial

Institutions)

No (No "KYC" identification meaning no need to identify the beneficial owners: partners of Active NFFEs / clients of

US and Non-US Financial Institutions)

KYC Identification of FINAL investors in pure registered form Obligation to do the KYC of pure registered investors other than Active NFFEs or US & Non-US FI (meaning physical bodies)

No (case not possible given physical

bodies are not allowed)

Yes

FATCA status of FINAL investors in pure registered form Obligation to identify FATCA status of pure registered investors

Yes (under management company's

responsability)

Yes (under management company's

responsability)

Financial Intermediaries FATCA identification FATCA status authorised in the registrar

Authorised if: Non Specified US Persons (US FI), Financial

Institutions that are not Non Participating FFIs (Non-US FI)

Authorised for any FATCA Status (including Non-Participating FFIs)

KYC Identification of Financial Intermediaries Obligation to do the KYC of Financial Intermediaries

No (No "KYC" identification meaning no need to identify the beneficial owners, i.e. the clients of US and Non-US Financial Institutions)

No (No "KYC" identification meaning no need to identify the beneficial owners,

i.e. the clients of US and Non-US Financial Institutions)

21

FATCA status identification of any Financial Institutions Obligation to identify the FATCA status of Financial Institutions mentioned in the CIV's register

Yes (under management company's

responsability)

Yes (under management company's

responsability)

Statistics Obligation to provide statistics to the French Tax Administration about payments made to Non Participating FFIs

No (case not possible given NPPFIs are

not allowed)

Yes (unless the reporting obligations are

made by another person) [Annex II-II-C-3]

[Hire Act & Fregs 1471(d)(1)(C) ]

Reporting (France) Obligation to report to the French Tax Administration about specified US Persons

No (case not possible given specified

US Persons are not allowed )

Yes (unless the reporting obligations are

made by another person) [Annex II-II-C-3]

[Hire Act & Fregs 1471(d)(1)(C)) ]

Reporting (UCITS IV): Management Company in France and CIV in another IGA Model 1 / Model 2 country or a Non-IGA Country and delegation of service

- Obligation to report of any French Investment entity (Management Company) about specified US Persons

No (reporting obligations are deemed

fulfilled)

Yes (unless the reporting obligations are

made by the CIV itself or another person in the other country)

[Annex II-II-C-3]

Withholding Obligation to withhold

No No until 2017 (it will then depend on the application

of the Passthru Payment rules)

22

Sponsoring ability to be sponsored

No (there is no need to be sponsored as a Deemed Compliant/Certain CIV

given there is no registration needed and that the whole job

[investors identification, and if any, reporting of payments made to

specified US Persons and statistics of payments made to NPFFIs] is

made by other Financial Institutions

Yes

6. Quel statut les sociétés de gestion doivent-elles adopter ?

Les sociétés de gestion sont des entités d’investissement au sens de FATCA. A l’exception du régime de parrainage des fonds d’investissement (cf ci-dessus) qui crée une interdépendance, notons en premier lieu que le statut FATCA d’une société de gestion est indépendant de celui des fonds d’investissement qu’elle gère.

a. Statut de principe des sociétés de gestion : reporting F.I.

En principe, les sociétés de gestion constituent des Reporting Financial Institutions, c’est à dire des institutions financières soumises à l’ensemble des obligations-FATCA. La gestion collective et la gestion individualisée sous mandat (également appelée gestion discrétionnaire) sont les deux formes possibles du service d’investissement qu’est la gestion de portefeuille pour compte de tiers. Mais une société de gestion de portefeuille (SGP) ne pouvant pas conserver elle-même les actifs de ses OPCVM ou de ses clients, les conséquences de la réglementation FATCA sur les sociétés de gestion sont limitées. En effet, les sociétés de gestion ne détenant pas de « comptes » pour leurs clients (en particulier, la gestion sous mandat ne crée pas de « financial accounts »), les obligations directes des sociétés de gestion seront dès lors limitées à leur actionnariat et à leurs créanciers–qui sont titulaires de comptes financiers au sens de FATCA ; IGA article 1 s) 2) -, pour les avoirs excédant 50.000 US$ -contrevalorisés en €.

Les obligations sont les mêmes que celles décrites ci-avant au Point 5 concernant les fonds auxquelles il convient de se reporter.

Une société de gestion doit pouvoir déléguer ou sous-traiter ses travaux liés à FATCA à un ou plusieurs prestataires de services, comme c’est le cas par exemple pour les obligations en matière d’établissement des IFU.

b. Exception : statut deemed-compliant « ‘investment advisors-investment managers’ »

23

Alternativement au statut Reporting sus-décrit, on note qu’un amendement apporté fin février 2014 aux Treasury Regulations (par.1.1471 – 1.1474) par les autorités Américaines a créé un nouveau statut deemed compliant (réputé conforme), ne nécessitant pas d’enregistrement et applicables aux ‘investment advisors’ et aux ‘investment managers’. Ces concepts ne sont pas définis ; la mise en œuvre d’une activité qualifiable comme telle, combinée à l’absence de toute tenue de compte financier –au sens de Fatca- sont les seules conditions prévues par les textes pour accéder à ce statut. L’IGA Français permet d’en faire application, à condition de bien en définir la portée.

Ce statut a été commenté dans les termes suivants par le bulletin officiel de la DGFIP sur FATCA :

« 2. Institutions financières certifiées réputées conformes (réglementation américaine de janvier 2013 § 1.1471-5 (f)(2)) 440 Une institution financière française qui entre dans l’une des catégories d’institutions financières certifiées réputées conformes ci-dessous n’a pas à s’enregistrer auprès de l'IRS afin d’obtenir un numéro d’enregistrement (GIIN). (…) b. Entités d’investissement qui sont des conseillers en placements et des gestionnaires de placements 460 Une entité d’investissement établie en France qui est une institution financière uniquement parce qu’elle : - rend des conseils en placement, et agit au nom de, ou - gère des portefeuilles pour, et agit au nom d’un client aux fins de l’investissement, de la gestion ou de l’administration des fonds déposés au nom du client auprès d'une institution financière autre qu’une institution financière non participante. Cette catégorie d’entité d’investissement concerne notamment les entreprises d'investissement visées à l’article L. 532-9 du CoMoFi qui exercent, à titre principal, l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers au sens du 4 de l'article L. 321-1 du même code ou qui gèrent un ou plusieurs placements collectifs. » Ces précisions confirment la possibilité d’appliquer, en particulier, le statut « ‘investment advisors-investment managers’ » aux sociétés de gestion de portefeuilles. Dans l’imprimé W8 BEN, il convient ed cocher :

- A la prtie I, la case 5 «Nonreporting IGA FFI (including an FFI treated as a registered deemed-compliant FFI under an applicable Model 2 IGA)..

- Cocher la partie XII (26) et ajouter sur les pointillés la mention “ Investment advisor, Investment manager”.

Pour les sociétés de gestion qui auraient déjà procédé à leur enregistrement en tant que reporting F.I./institution financière déclarante et qui souhaiteraient adopter le statut deemed compliant « ‘investment advisors-investment managers’ », il est techniquement possible d’annuler un enregistrement sur le site web de l’IRS (fonctions Registration delete – Cancel agreement).

Nota 1 : Le régime de parrainage (Sponsoring, cf-ci-dessus point 5-c) est également applicable pour une société de gestion détenue à 100%, directement ou indirectement, par une société-mère américaine si cette dernière partage un système d’information commun avec la société de gestion parrainée. La société-mère américaine pourra alors être désignée sponsoring entity de sa filiale société de gestion.

24

Nota 2 : Une société de gestion détenue à plus de 50% par une banque ou une compagnie d’assurances fera partir de l’EAG constitué par cette dernière (voir point 5 d).)

Nota 3 : Mentionnons également le statut « NonReporting member of a PFFI group » : Il s’agit d’un statut d’institution financière réputée conforme directement issu des Treasury Regulations (par.1.1471 – 1.1474) et applicable à une FFI qui appartient à un groupe de FFI participant à Fatca sous forme d’un EAG. Sa mise en œuvre dispense l’institution financière concernée de tout reporting-Fatca. L’institution candidate à ce statut devra s’enregistrer comme telle auprès de l’IRS, mettre en œuvre des due diligences pour s’assurer qu’elle ne gère pas de ‘comptes financiers’, au sens de FATCA, pour des US personnes ou pour des institutions financières non-conformes à Fatca ou que, si c’est le cas, elle transfère ces comptes à un FFI de son groupe. Cet engagement est, bien entendu, à respecter aussi longtemps que ce statut est appliqué.

25

7. Règles applicables aux catégories particulières d’OPC : épargne salariale, fonds immobiliers, FCPR, fonds de titrisation et ETF.

Toutes ces catégories d’entités entrent dans le champ d’application de la réglementation FATCA en tant qu’investment entities.

L’épargne salariale

L’IGA signé entre la France et les Etats-Unis prévoit un statut réputé conforme (Institutions financières non déclarantes / Non-Reporting Financial Institution) en faveur des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) et des sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (SICAVAS). Par ailleurs, l’accord exclut de la définition des comptes financiers les accords et véhicules suivants :

- Accord de participation - PEE et PEI - PERCO et PERCOI - Compte courant bloqué

Le bulletin officiel de la DGFIP confirme le champ de cette exonération par référence aux régimes juridiques des différentes formes d’épargne salariale concernées :

- les accords de participation visés aux articles L. 3321-1 et suivants du code du travail ;

- les plans d’épargne entreprise (PEE) visés aux articles L. 3332-1 et suivants du code du travail ;

- les plans d’épargne interentreprises (PEI) visés aux articles L. 3333-1 et suivants du code du travail ;

- les plans d’épargne pour la retraite collectifs (PERCO) et plans d’épargne pour la retraite

collectifs interentreprises (PERCOI) visés aux articles L. 3334-1 et suivants du code du travail ;

- les comptes courants bloqués visés aux articles L. 3323-2 et suivants du code du travail.

Les fonds immobiliers

L’administration Américaine ne requiert pas d’information sur des flux de revenus immobiliers dont le droit d’imposer est réservé, généralement, à l’Etat de situation du bien. La DGFIP a commenté dans les termes suivants le régime-FATCA des entités d’investissement qui ont une activité immobilière :

26

« Une entité dont les actifs sont principalement composés de biens ou de droits réels immobiliers ne doit pas être considérée comme une entité d’investissement au sens de l’accord FATCA sauf si plus de 50 % de son revenu brut provient de l’investissement, du réinvestissement ou d’opérations sur des valeurs mobilières. Le fait qu'elle soit gérée par une entité d’investissement n'a pas d'incidence sur cette analyse. Il s'ensuit que les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) visés aux articles L. 214-33 et suivants du CoMoFi pourront être considérés comme des entités d'investissement lorsqu’ils investissent indirectement dans des biens immobiliers. Remarque : Au regard du (1) du j) du 1 de l’article 1 de l’accord, une entité doit notamment être considérée comme une entité d'investissement lorsqu’elle exerce au nom (ou pour le compte) d'un client des transactions sur des valeurs mobilières. En application des dispositions de l'article L. 228-1 du code de commerce les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du CoMoFi. Ces titres financiers sont : - les titres de capital émis par les sociétés par action ; - les titres de créances, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; - les parts ou actions d’organismes de placement collectifs. » Conformément aux final regulations, et à nos discussions avec la DLF, nous comprenons que lorsqu’un fonds immobilier détient des immeubles par l’intermédiaire d’entités transparentes type SCI dont les titres ne sont pas des valeurs mobilières et dont le revenu conserve la nature de revenus fonciers, alors les produits de ces immeubles détenus indirectement via ces structures peuvent être pris en compte pour le calcul du seuil de 50%. A contrario, un immeuble détenu par l’intermédiaire d’une société par action n’est pas pris en compte pour la calcul du seuil de 50%.

Les FCPR/Fonds de titrisation

Les FCPR et fonds de titrisation entrent dans le champ des entités d’investissement visées par FATCA.

Ils sont en principe soumises au régime reporting FI susmentionné ; ils peuvent néanmoins bénéficier du régime Non-Reporting prévu par l’IGA France-Etats-Unis en matière de gestion d’actifs, le régime CCIV (cf point 5 c).

Leur particularité tient à ce que :

leurs titres sont généralement émis sous la forme nominative et pure (i.e. inscription du porteur dans le registre d’émission du FCPR). Comme indiqué ci-dessus, la mise en œuvre du régime non-reporting CCIV par un FCPR, dans les conditions décrites au point 5 b (pour mémoire : acceptation des seuls investisseurs ayant la qualité de Exempt beneficial owners, Active NFFEs, US Persons that are not Specified U.S. persons et Financial Institutions that are not Nonparticipating Financial Institutions)

Ils détiennent les sociétés cibles via des structures intermédiaires (holdings de rachat).

Les ETF

Les ETF ne font pas partie des cas d’exceptions listés dans l’Annexe II de l’IGA (ni dans ceux des Final Regulations) et devraient dès lors être soumis à l’ensemble des dispositions normalement applicables à un fond d’investissement en tant que Reporting FATCA French FI.

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Néanmoins, les titres dans une institution financière qui font l’objet de « transactions régulières sur un marché boursier réglementé » ne sont pas constitutifs de comptes financiers et ne sont dès lors jamais déclarables (IGA Franco-Américain, article 1 s) Ceci devrait donc simplifier largement la situation des ETF au regard de Fatca.

Nota 1 : En revanche, les teneurs de comptes auprès desquels ces titres cotés sont détenus par les investisseurs finaux devront être en mesure d’identifier les investisseurs et si besoin d’effectuer le reporting au profit de l’IRS. .La mise en conformité de l’investisseur final dépendra ainsi du choix du statut FATCA de son teneur de compte et de la conformité à FATCA de ce dernier. Nota 2 :, Lorsqu’il y a inscription ‘directe’ d’un investisseur final dans le registre (ou un procédé apparenté) d’un ETF, il y compte financier au sens de Fatca et dès lors l’investisseur –titulaire du compte- doit être déclaré si c’est une US person. Cependant, à titre de mesure de faveur, les titres inscrits au registre d’un ETF jusqu’au 30 juin 2014 bénéficieront d’une mesure d’antériorité et seront dispensés de toute analyse et identification-Fatca. Les acquisitions inscrites sur le registre entre le 1er juillet 2014 et jusqu’au 31 décembre 2015 (18 mois) ne seront, elles, constitutives de comptes financiers, au sens de Fatca, qu’à compter du 1er janvier 2016 et devront faire l’objet d’une première déclaration en 2017 (BOI-INT-AEA-10-20-20-20150805 n°20).

Cas particulier des fonds investis par un assureur-vie

Les assureurs-vie sont visés par l’IGA Franco-américain et constituent des FFIs. Ils doivent en conséquence prendre en charge les obligations, pleines ou allégées, découlant pour eux de l’IGA en ce qui concerne leurs relations avec les souscripteurs des polices qu’ils émettent. Il en va de même lorsqu’un assureur investit dans un fonds d’investissement. En effet, pour les besoins de Fatca, et du point de vue du fonds, le seul titulaire de compte est l’assureur-vie, à l‘exclusion des souscripteurs des polices d’assurance-vie.

28

Ce guide a été rédigé par :

- Delphine Charles-Péronne, Directeur des affaires fiscales et comptables, AFG

- David Chrétien, Avocat

- Philippe Sebagh, Président du groupe de travail Fatca de l’AFG, Société Générale.

Pour toute information :

d.charles-peronne@afg.asso.fr

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ANNEXE 1

GLOSSAIRE FATCA

.

EAG Expanded Affiliated Group

L’application de FATCA est individualisée au niveau de chaque institution financière (ou même, au niveau de ses succursales à l’étranger) ; néanmoins, la mise en œuvre de FATCA requiert également la constitution de groupes d’entités financières caractérisés par une détention de droit de vote et de droit financiers supérieure à50%. Ainsi périmétré, un EAG a certaines finalités et des rôles particuliers doivent être attribués à certains membres de ce groupe.

Financial Account Le Financial Account (‘compte financier’) est le terme générique désignant, dans le dispositif Fatca, le lien de droit pertinent liant un FFI avec des tiers de plusieurs types (clients, ayant-droits sur le FFI, …) ; il peut s’agir de personnes physiques ou d’entités désignées sous le concept de Account Holders. Au cas particulier des Investment Entities, le Financial Account reçoit une définition spéciale incluant les créances de tous types détenues sur l’entité (debt interest) ainsi que les droits de propriété sur l’entité (equity interest), sauf quand ces créances ou droits de propriété sont négociés sur un marché de valeurs mobilières.

Fatca Foreign account tax compliance act

‘Loi de conformité fiscale des avoirs détenus à l’étranger’. Législation américaine anti-évasion fiscale entrant en vigueur en juillet 2014 et dont l’objectif est d’informer l’IRS des comptes et avoirs détenus par les Américains en dehors du territoire américain. A cette fin, cette législation fixe des obligations aux établissements financiers non-américains ; elle a, par ailleurs, été dupliquée’ par le biais d’accords intergouvernementaux (‘IGAs’) –cf ci-dessous-.

FFI Foreign financial institution

Concept désignant les institutions auxquelles la législation FATCA et les IGAs s’appliquent : établissement gérant des dépôts de titres ou des dépôts en espèces, entreprises d’investissement, sociétés d’assurance spécifiée. La catégorie des FFIs se subdivise selon le niveau d’implication requise par la législation ou un IGA : les Participating FFIs(=’Reporting FFIs’) sont les institutions devant assumer le plus d’obligations-Fatca par rapport à des catégories bénéficiant d’allégement de ces obligations (deemed compliant FFIs, Exempt beneficial owners, non-reporting FIs, …) Les institutions qui, bien que visées, ne souhaiteraient pas appliquer le mécanisme FATCA sont désignées comme « Non-Participating FFIs »

GIIN Global intermediary identification number

Identifiant-Fatca attribué par l’IRS à tout Participating FFI (=’Reporting FFIs’) ainsi qu’à certains catégories d’institutitions bénéficiant d’un régime-Fatca allégé

IGA Intergouvernmental agreement

Il s’agit d’accords intergouvernementaux conclus bilatéralement avec les Etats-Unis et les Etats souhaitant collaborer à la mise en œuvre du Fatca. Ces accords (i) prévoient la transmission aux Etats-Unis, à titre systématique, par l’Etat partenaire, des informations que le dispositif Fatca vise à obtenir sur les avoirs détenus par des Américains en dehors du territoire américain (ii) et dupliquent pratiquement la législation Fatca.

IE Investment entities toute entreprise dont l’activité propre comprend l’exercice, pour le compte de clients, d’une ou plusieurs des activités ci-dessous (ou toute

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entité qui est gérée par une entreprise exerçant une telle activité): a. transactions sur les instruments du marché monétaire (chèques, effets, certificats de dépôt, instruments dérivés, etc.); marché des changes, instruments sur devises, taux d’intérêt et indices; valeurs mobilières; marchés à terme de marchandises; b. gestion individuelle et collective de portefeuille; ou c. autres opérations d’investissement, d’administration ou de gestion de fonds ou d’argent pour le compte de tiers.

IRS Internal Revenue Services L’Internal Revenue Service (IRS) désigne les autorités fiscales Américaines.

KYC Know your customer ‘Know your customer’ désigne l’ensemble des diligences pesant sur des institutions financières avant qu’elles nouent une relation d’affaires avec un client. Fatca ajoute des obligations spécifiques à ce processus d’entrée en relation et constitue un volet fiscal important des diligences KYC.

NFFE Nonfinancial foreign entity

Toute entreprise non -américaine qui n’est pas un établissement financier au sens de Fatca. Cette catégorie se subdivise entre les « Active NFFE » (les entreprises dont les recettes sont essentiellement non-financières) et les « Passive NFFEs », ces dernière entités étant particulièrement visées par le Fatca lorsqu’elles sont détenues significativement par des Américains

NPFFI Non Participating Financial Institution

Il s’agit d’un établissement financier au sens de FATCA qui refuse de se conformer aux règles de FATCA (que ce soit le refus de signer un contrat avec l’IRS ou le refus de d’identifier ses cients et d’effectuer un reporting au profit de l’IRS).

PFFI Participating FFI C’est une FFI assumant toutes les obligations du Fatca. Les FFIs résidents d’un Etat ayant conclu un IGA avec les Etats-Unis sont appelés ‘Reporting FIs’ .

TIN Taxpayer identification number

C’est un identifiant fiscal américain (qui peut, dans certains cas, être attribué à des non-résidents fiscaux américains).

Specified US persons Le terme «personne américaine spécifiée» désigne une personne américaine, en excluant notamment: une société cotée sur une ou plusieurs bourses de valeurs établies ainsi que ses filiales membres du même EAG , les Etats-Unis (et leur subdivisions) , ou les représentations et institutions leur appartenant intégralement, les agences américaines, une «Regulated Investment Company» au sens fiscal US ou une entreprise enregistrée au titre de l’Investment Company Act auprès de la SEC, un «Real Estate Investment Trust» au sens fiscal US, un négociant en titres ou en matières premières, ou un négociant en instruments financiers dérivés (y compris contrats à terme et de swaps, futures, forwards et options), un broker au sens fiscal US.²

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ANNEXE 2

DISPOSITIONS DU CGI CONCERNANT FATCA

Article 1649 AC du CGI –rédaction issu de la loi de finances rectificative pour 2014, loi n°2014-891 du 08.08.2014-« Les teneurs de compte, les organismes d'assurance et assimilés et toute autre institution financière mentionnent, sur une déclaration déposée dans des conditions et délais fixés par décret, les informations requises pour l'application des conventions conclues par la France permettant un échange automatique d'informations à des fins fiscales. Ces informations peuvent notamment concerner tout revenu de capitaux mobiliers ainsi que les soldes des comptes et la valeur de rachat des bons ou contrats de capitalisation et placements de même nature. Afin de satisfaire aux obligations mentionnées au premier alinéa, ils mettent en œuvre, y compris au moyen de traitements de données à caractère personnel, les diligences nécessaires en matière d'identification et de déclaration des comptes, des paiements et des personnes. Ces traitements éventuels sont soumis à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.» Cette disposition légitime les institutions financières à opérer des traitements automatisés afin d'identifier les contribuables visés et les comptes concernés dans le cadre de leur obligation déclarative, Il donne ainsi un fondement légal aux diligences d'identification des contribuables et des comptes visés que les institutions financières sont amenées à accomplir dans le cadre de l'échange automatique d'informations, notamment en procédant à des traitements automatisés de données à caractère nominatif. Ces traitements sont soumis à la loi 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés Article 1736 du CGI « I.-5. Tout manquement à l'obligation déclarative prévue à l'article 1649 AC est sanctionné par une amende fiscale de 200 € par compte déclarable comportant une ou plusieurs informations omises ou erronées.

Toutefois, la sanction mentionnée au premier alinéa du présent 5 n'est pas applicable lorsque le teneur de compte, l'organisme d'assurance et assimilé ou l'institution financière concernée établit que ce manquement résulte d'un refus du client ou de la personne concernée de lui transmettre les informations requises et qu'il a informé de ce manquement l'administration des impôts. »

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ANNEXE 3

MODELE D’AUTO-CERTIFICATION PROPOSE BOI-INT-AEA-10-30-10-20150805 n°100

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ANNEXE 4

COMMENT REMPLIR L’IMPRIME W-8-BEN-E pour les fonds

« Certificate of status of beneficial owner for United State Tax Withholding and Reporting (entities)

Part 1 – Identification of Beneficial Owner

1 : Nom de l’OPC (idem base GECO)

2 : Country of incorporation : France

4 – Chapter 3 status : cocher « Corporation » pour les FCP ET POUR LES SICAV (en effet, la convention franco-américaine assimile les FCP à des corporations)

5 – cocher « Reporting Model FFI » ou Non reporting IGA FFI (including an FFI treated as a registered deemed-compliant FFI under an applicable Model 1 IGA” selon que l’OPC est entité déclararante ou non.

6 – Permanent resident address : indiquer l’adresse indiquée sur la base GECO (attention aux SICAV)

8 – U.S taxpayer identification number (TIN) if required : pour les OPC reporting (déclarant) seulement, indiquer au 9a le GIIN de l’OPC ou le GIIN de la sponsoring entity en tant que sponsor (les sponsors ont 2 GIIN, un GIIN propre et un en tant que sponsor)

Aller directement à la Part XII (pour les OPC non déclarant seulement)

Part XII, Non reporting IGA FFI, point 26 : cocher la case avant la phrase « I certify that the entity identified in Part I meets the requirements to be considered a non reporting financial institution pursuant to an applicable IGA between the United States and FRANCE (à ajouter) is treated as a NON REPORTING IGA FFI (CCIV) (à jouter)

Le dernier point ne concerne pas la France qui est un pays modèle 1.

Signer et dater à la Partie 29.