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1/7/2010P.13LES STRATÉGIES

DROIT PIERRE SERVAN-SCHREIBER (*) ET OLIVIER BOULON (**)

C ’est une victoire importantepour les sociétés non amé-ricaines faisant l’objet de

« class actions » aux Etats-Unis.Dans un arrêt rendu le 24 juin der-nier dans l’affaire « Morrison v. Na-tional Australia Bank », la Cour su-prême des Etats-Unis a décidé queles investisseurs ayant acquis desactions de sociétés non américai-nes sur des marchés non améri-cains ne pouvaient agir en justiceaux Etats-Unis pour obtenir répa-ration. C’est la première fois que laplus haute juridiction américainese prononce sur l’application ex-traterritoriale du droit boursieraméricain.

Cette décision était d’autant plusattendue qu’elle intervient dansun contexte de multiplication des« class actions » contre les sociétésnon américaines aux Etats-Unis

(Vivendi, Alstom, Société Géné-rale, Barclays, UBS, RBS, CreditSuisse, etc.). Dans ces contentieux,les plaignants demandaient quel’ensemble des actionnaires soientinclus dans la classe des deman-deurs, et ce quels que soient leurnationalité ou le marché sur lequelils avaient acquis leurs actions. End’autres termes, un actionnairefrançais, ayant acquis en Francedes actions d’une société française– surnommé « non américainpuissance trois » (« foreign-cu-bed ») –, pouvait être automati-quement inclus dans la classe desplaignants au nom desquels il étaitdemandé réparation.

En se saisissant de cette affaire,la Cour suprême indiquait sa vo-lonté de rendre un arrêt de prin-cipe. C’est ce qu’elle fit jeudi der-nier en décidant que seulspeuvent se prévaloir du droitboursier américain les investis-seurs qui ont acquis des actionsaux Etats-Unis ou des actions co-tées sur des marchés américains.

Quels enseignements en tirer ?Tout d’abord, le rappel que le droitaméricain n’a pas vocation à s’ap-pliquer en dehors des Etats-Unis,sauf si la loi le prévoit, ce qui n’estpas le cas du texte (la Sec-tion 10 (b) du Securities ExchangeAct de 1934) sur lequel se fonde laplupart des « class actions » bour-sières.

Ensuite, la décision clarifie lesmécanismes de protection que lesinvestisseurs peuvent obtenir destribunaux américains : tout émet-

teur faisant appel aux marchés decapitaux américains doit se con-former au droit américain et s’at-tendre à en répondre devant sestribunaux ; à l’inverse, tout inves-tisseur, même américain, quiachète des actions de sociétés nonaméricaines à l’étranger ou sur unmarché non américain, ne peuts’attendre à bénéficier de la protec-tion du droit boursier américain.

Stratégie de dissuasionTroisièmement, cette décision estde nature à dissuader les émet-teurs non-Américains de se fairecoter aux Etats-Unis. En effet, la« règle claire » (« bright line rule »)adoptée par la Cour suprême sé-curise ces émetteurs dès lors queleurs titres ne sont pas cotés auxEtats-Unis. Ils seront égalementavisés d’exclure les actionnairesaméricains en cas d’offre publiquesur quelque cible non américaineque ce soit afin de ne pas se re-trouver du mauvais côté de cette« bright line ».

En revanche, dès lors que les ti-tres sont cotés aux Etats-Unis,leurs détenteurs doivent pouvoiragir en justice devant les tribunauxaméricains dans le cadre de « classactions » : aussi, il semble que lesdétenteurs d’ADR (« american de-positary receipts ») devraient pou-voir se joindre aux « class ac-tions », à tout le moins si lesprogrammes dont ils résultent ontété approuvés par les émetteurs.

Cette décision de la Cour su-prême est une bonne nouvelle

pour les émetteurs français faisantl’objet de « class actions » auxEtats-Unis, dans la mesure où elledevrait conduire les tribunauxaméricains à exclure de la classedes plaignants l’ensemble des ac-tionnaires n’ayant pas acquis leurstitres aux Etats-Unis, réduisant trèssignificativement les dommages-intérêts potentiels. Elle l’est aussipour l’ensemble des sociétés nonaméricaines, puisqu’elle réduit trèssensiblement le risque de « classactions » aux Etats-Unis à leur en-contre.

Il serait excessif pour autant deconclure à la fin des « class ac-tions » contre les sociétés nonaméricaines. Des « class actions »ont parfois été initiées au nom desseuls détenteurs d’ADR (exemplede Nokia début 2010) et la juris-prudence Morrison ne devrait pasy mettre un terme.

Cette décision est enfin un re-vers pour la SEC et le gouverne-ment américain, qui plaidaientpour une conception extensive dudroit boursier américain. Ce reversincitera-t-il le législateur à passeroutre la décision de la Cour su-prême en adoptant un texte ren-forçant les pouvoirs de la SEC vis-à-vis des sociétés étrangères ? Unamendement dans le cadre de ladiscussion sur le Dodd-Frank Acta d’ores et déjà été déposé en cesens au Congrès américain.(*) Avocat aux barreaux de Pariset de New York, expert au Clubdes juristes.(**) Avocat au barreau de Paris.

Un tournant judiciaire dansles « class actions »entamées contre Vivendi,Alstom ou la SociétéGénérale aux Etats-Unis.

La Cour suprême limite les « classactions » pour les groupes étrangers