droit des fondations d’utilité publique benoît merkt droit
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Les fondations d’utilité publique ne cessent de gagner en importance en Suisse et à l’étranger. Elles contribuent de manière essentielle à l’inté-rêt général dans de nombreux domaines comme l’aide humanitaire, l’art, l’assistance en cas de catastrophe, la culture, l’éducation, l’environ-nement, la protection des droits humains, la recherche scientifique, la santé ou la sécurité.
Cet ouvrage propose une étude pluridisciplinaire des règles de droit civil, administratif et fiscal applicables aux fondations d’utilité publique établies en Suisse. Il reflète l’état du droit au 1er janvier 2021 et rend compte des principales évolutions de la législation, de la jurisprudence et de la doctrine en la matière. L’ouvrage accorde une attention particu-lière aux questions qui concernent les fondations suisses poursuivant des buts d’utilité publique non seulement en Suisse mais également voire exclusivement à l’étranger.
Destiné aux étudiants, ce précis a pour but de les initier aux notions juri-diques indispensables à la compréhension de la matière. Il a également pour vocation de servir de référence aux praticiens du droit des fonda-tions et aux personnes occupant des fonctions au sein de fondations d’utilité publique.
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Benoît Merkt
Droit des fondations d’utilité publique
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ueDroit des fondations d’utilité publique
ISBN 978-3-7272-7789-4
Précis de droit StämpfliPdS
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Les fondations d’utilité publique ne cessent de gagner en importanceen Suisse et à l’étranger. Elles contribuent de manière essentielle à l’intérêtgénéral dans de nombreux domaines comme l’aide humanitaire,l’art, l’assistance en cas de catastrophe, la culture, l’éducation, l’environnement, la protection des droits humains, la recherche scientifique, la santé ou la sécurité.Cet ouvrage propose une étude pluridisciplinaire des règles de droit civil,administratif et fiscal applicables aux fondations d’utilité publiqueétablies en Suisse. Il reflète l’état du droit au 1er janvier 2021 et rendcompte des principales évolutions de la législation, de la jurisprudenceet de la doctrine en la matière. L’ouvrage accorde une attention particulièreaux questions qui concernent les fondations suisses poursuivantdes buts d’utilité publique non seulement en Suisse mais égalementvoire exclusivement à l’étranger.Destiné aux étudiants, ce précis a pour but de les initier aux notions juridiquesindispensables à la compréhension de la matière. Il a égalementpour vocation de servir de référence aux praticiens du droit des fondationset aux personnes occupant des fonctions au sein de fondationsd’utilité publique.
Droit des fondations d’utilité publique
Benoît MerktAvocat, Dr en droit, MJur (Oxon)
Stämpfli Editionsy
Zitiervorschlag:Tschannen, SjL ....
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V
Avant-propos
L’idée de cet ouvrage m’est venue il y a une dizaine d’années. Dans ma pra-
tique d’avocat et comme membre du conseil de fondation de plusieurs fonda-
tions d’utilité publique, je constatais en effet un intérêt grandissant pour le
domaine de la philanthropie et le droit des fondations.
Les fondations d’utilité publique ne cessent de gagner en importance en
Suisse et à l’étranger. Elles contribuent de manière essentielle à l’intérêt gé-
néral dans de nombreux domaines comme l’aide humanitaire, l’art, l’assis-
tance en cas de catastrophe, la culture, l’éducation, l’environnement, la pro-
tection des droits humains, la recherche scientifique, la santé ou la sécurité.
Le présent ouvrage s’efforce de présenter et d’expliquer les règles de droit
applicables aux fondations d’utilité publique. Ce faisant, il expose les prin-
cipes de droit privé qui gouvernent la constitution et le fonctionnement des
fondations ainsi que les règles de droit public relatives à la fiscalité et à la
surveillance étatique des fondations d’utilité publique.
Le droit des fondations (comme le droit de l’association) se caractérise par
une faible densité normative en comparaison des formes juridiques du Code
des obligations. Ceci vaut tant pour les règles de droit civil que celles de droit
fiscal ou relatives à la surveillance administrative. La jurisprudence et la pra-
tique revêtent dès lors une importance fondamentale dans ce domaine du droit
en constante évolution.
Les sujets sont traités dans une perspective à la fois suisse et internationale.
Les références jurisprudentielles, doctrinales et législatives sont arrêtées au
1er janvier 2021.
Destiné en priorité aux étudiants, ce précis a pour but de les initier dans un
seul et même ouvrage pluridisciplinaire aux notions juridiques (de droit civil,
administratif et fiscal) indispensables à la compréhension de la matière. Il a
également pour vocation d’être utile aux praticiens du droit des fondations
ainsi qu’aux personnes occupant des fonctions au sein de fondations d’utilité
publique (membres de conseils de fondation, direction de fondations) et aux
autorités administratives concernées par la matière (surveillance des fonda-
tions et administrations fiscales).
Cet ouvrage n’aurait pas été possible sans le concours de plusieurs personnes.
En particulier, je tiens à remercier Me Benjamin Moret, avocat-stagiaire, pour
sa contribution précieuse au cours des deux dernières années. Son intérêt pour
la matière, sa réflexion et sa contribution à la rédaction de plusieurs sections ont
été décisives. Sans son enthousiasme et son engagement sans faille, cet ouvrage
n’aurait certainement pas vu le jour compte tenu de mes activités profession-
nelles. Qu’il trouve ici l’expression de ma profonde reconnaissance.
© 2021 Editions Stämpfli SA – Matériel protégé par le droit d'auteur – Toute session à des tiers est interdite. Merkt, Benoît: Droit des fondations d'utilité publique, 2021
Avant-propos
VI
Je tiens en outre à remercier les personnes qui ont bien voulu relire et enrichir
certaines parties du texte, en particulier Me Jean-Philippe Krafft, Dr en droit
et expert fiscal ainsi qu’Anne-Laure Laplace, étudiante en droit à l’Université
de Genève et Me Victoria Ducrest, avocate-stagiaire.
Ce livre est dédié au souvenir de mon père Gerhard Martin Merkt (1935-2013).
Genève, avril 2021
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VII
Table des matières
Avant-propos ..................................................................................................................... V Table des abréviations .................................................................................................. XIX Bibliographie générale ................................................................................................. XXV
Titre I : Introduction ...........................................................................1
§ 1 Éléments introductifs ............................................................................................ 1
I. Notion de secteur non lucratif ....................................................................... 1
II. Éléments caractéristiques du secteur non lucratif ......................................... 1 A. But idéal et absence de but économique ............................................... 2 B. Interdiction de distribution d’éventuels profits ..................................... 3
III. Distinctions .................................................................................................... 3 A. Secteur non lucratif et activités à but lucratif ........................................ 3 B. Secteur non lucratif et entrepreneuriat social ........................................ 4
IV. Structuration juridique du secteur non lucratif ............................................. 5 A. Personnes morales du Code civil .......................................................... 5 B. Personnes morales du Code des obligations ......................................... 7
V. Coopération des différents secteurs ............................................................... 8
§ 2 Fondation d’utilité publique ................................................................................. 8
I. Droit civil ...................................................................................................... 8 A. Fondation : notion et caractéristiques générales .................................... 8 B. But lucratif et activité économique ..................................................... 11
II. Droit fiscal ................................................................................................... 11 A. Utilité publique : notion et caractéristiques générales ......................... 11 B. Fondation d’utilité publique et activité économique ........................... 12 C. Constellations possibles ...................................................................... 13
§ 3 Diversité des fondations ...................................................................................... 13
I. Fondation ordinaire : principaux types ....................................................... 14 A. Fondation internationale ..................................................................... 14 B. Fondation donatrice et fondation collectrice ....................................... 15 C. Fondation pérenne et fondation à terme .............................................. 15 D. Fondation-entreprise et fondation-holding .......................................... 16 E. Fondation d’entreprise ........................................................................ 16 F. Fondation abritante ............................................................................. 17
II. Fondations spéciales ................................................................................... 18 A. Fondation de famille ........................................................................... 19
1. Notion .......................................................................................... 19 2. Illicéité des fondations d’entretien............................................... 19 3. Illicéité des fidéicommis de famille ............................................. 20
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Table des matières
VIII
4. Reconnaissance en Suisse d’une fondation d’entretien
constituée à l’étranger.................................................................. 20
5. Inscription des fondations de famille au registre du
commerce .................................................................................... 21
6. Dispense de surveillance étatique des fondations et de
l’obligation de désigner un organe de révision ............................ 22
B. Fondation ecclésiastique ..................................................................... 22
1. Notion .......................................................................................... 22
2. Inscription au registre du commerce ............................................ 23
3. Dispense de surveillance étatique des fondations et de
l’obligation de désigner un organe de révision ............................ 23
C. Fondation de prévoyance .................................................................... 24
D. Fondation mixte .................................................................................. 24
III. Distinctions par rapport à d’autres formes juridiques ................................ 25
A. Fondation dépendante ......................................................................... 25
B. Association ......................................................................................... 27
C. Trust .................................................................................................... 27
1. Généralités ................................................................................... 27
2. Introduction éventuelle d’un trust de droit suisse :
Questions choisies de droit des fondations .................................. 28
D. Fondation de droit public .................................................................... 31
1. Fondations de droit public de droit fédéral .................................. 31
2. Fondations de droit public de droit cantonal ............................... 32
§ 4 Sources et évolutions législatives du droit des fondations ................................ 33
I. Principales dispositions législatives ............................................................ 33
A. Droit civil ............................................................................................ 33
B. Droit administratif de la surveillance .................................................. 34
C. Droit fiscal .......................................................................................... 34
II. Évolutions législatives ................................................................................. 34
A. Révisions et tentatives de révision du droit des fondations ................. 34
1. De 1907 à 2004 : absence de révision en près de 100 ans ........... 35
2. Initiative parlementaire Schiesser du 14 décembre 2000
intitulée « Révision de la législation régissant les
fondations » ................................................................................. 35
3. Motion Luginbühl du 20 mars 2009 intitulée « Fondations.
Renforcer l’attractivité de la Suisse ». ......................................... 36
4. Initiative parlementaire Luginbühl du 9 décembre 2014
intitulée « Renforcer l’attractivité de la Suisse pour les
fondations ». ................................................................................ 37
5. Projet d’externalisation de l’Autorité fédérale de
surveillance des fondations de 2016 ............................................ 39
6. Motion Noser du 24 septembre 2020 intitulée
« L’exonération fiscale pour utilité publique des personnes
morales qui poursuivent des objectifs politiques est-elle
justifiée ? » .................................................................................. 39
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Table des matières
IX
B. Révisions législatives dans des secteurs connexes .............................. 40 1. Loi fédérale sur la fusion (du 3 octobre 2003/ entrée en
vigueur le 1er janvier 2004).......................................................... 40 2. Loi fédérale sur la transparence (du 17 décembre 2004 /
entrée en vigueur le 1er janvier 2006) .......................................... 41 3. Loi sur l’État hôte (du 22 juin 2007 / entrée en vigueur
le 1er janvier 2008) ....................................................................... 41 4. Droit de la révision et de l’établissement des comptes
(Modification du 23 décembre 2011 / entrée en vigueur
le 1er janvier 2013) ....................................................................... 42 5. Limitation de l’imposition sur le bénéfice des personnes
morales à but idéal (modifications du 20 mars 2015 /
entrée en vigueur le 1er janvier 2018) .......................................... 42 6. Renforcement du cadre législatif en matière de lutte contre
le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
(évolutions depuis 2014) ............................................................. 44 a) Modification de l’article 305bis CP ..................................... 44 b) Examen de la Suisse par le Groupe d’action
financière (GAFI) de l’OCDE .............................................. 45 c) Modification de la loi fédérale et de l’ordonnance
sur l’échange international automatique de
renseignements en matière fiscale ........................................ 46 7. Révision générale du droit de la société anonyme
(du 19 juin 2020 / entrée en vigueur prévue dès 2022) ................ 47
§ 5 Données concernant le secteur des fondations .................................................. 49
I. Nombre de fondations .................................................................................. 49 A. Fondations inscrites au registre du commerce .................................... 49 B. Constitutions et dissolutions/liquidations de fondations ..................... 49 C. Surveillance fédérale ........................................................................... 50 D. Fondations d’utilité publique .............................................................. 51
II. Fortune des fondations ................................................................................ 52
III. Associations faîtières du secteur des fondations .......................................... 53
§ 6 Contexte européen ............................................................................................... 55
I. Centres de recherche européens .................................................................. 55
II. Projet de fondation européenne ................................................................... 56
III. Convention du Conseil de l’Europe sur le statut des organisations
non gouvernementales ................................................................................. 58
Titre II : Droit civil ............................................................................59
§ 1 Principes généraux .............................................................................................. 59
I. Principe de liberté du fondateur .................................................................. 59
II. Limitations à la liberté du fondateur ........................................................... 59
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Table des matières
X
A. En général ........................................................................................... 59 B. En lien avec la détermination du but ................................................... 60
III. Principes de séparation et d’autonomie ...................................................... 62
IV. Principe d’interprétation selon la volonté du fondateur .............................. 64
§ 2 Fondateur ............................................................................................................. 66
I. Fondateur personne physique ...................................................................... 66
II. Fondateur personne morale ........................................................................ 67
III. Représentation et fiducie ............................................................................. 68 A. Représentation .................................................................................... 68 B. Fiducie ................................................................................................ 68
§ 3 Constitution de la fondation ............................................................................... 69
I. Introduction ................................................................................................. 69
II. Types de constitution ................................................................................... 70 A. Constitution par acte authentique ........................................................ 70 B. Constitution par disposition pour cause de mort ................................. 71
III. Inscription au registre du commerce ........................................................... 72 A. Effet constitutif de l’inscription .......................................................... 72 B. Pouvoir d’examen formel du registre du commerce ........................... 72 C. Pouvoir d’examen matériel du registre du commerce ......................... 74
IV. Nom de la fondation .................................................................................... 75
V. Affectation de biens ..................................................................................... 76
VI. Décision d’assujettissement à la surveillance des fondations...................... 77
VII. Action en annulation .................................................................................... 78
§ 4 Organisation de la fondation .............................................................................. 79
I. En général ................................................................................................... 79
II. Organes obligatoires ................................................................................... 79 A. Conseil de fondation ........................................................................... 79
1. Terminologie ............................................................................... 79 2. Composition ................................................................................ 80
a) Critères d’éligibilité des membres ....................................... 80 b) Personne morale ................................................................... 81 c) Mandat « ad personam » et suppléants ................................ 81 d) Communications à l’autorité de surveillance ....................... 82 e) Nomination .......................................................................... 82 f) Durée de mandat .................................................................. 83 g) Fin du mandat ...................................................................... 83
3. Compétences du conseil de fondation ......................................... 85 a) Compétences intransmissibles ............................................. 85 b) Compétences transmissibles ................................................ 86
4. Devoirs du conseil de fondation .................................................. 87 5. Réunions du conseil de fondation et prise de décision ................ 89
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Table des matières
XI
6. Rémunération des membres du conseil de fondation ................... 91 7. Autorégulation ............................................................................. 92
III. Organe de révision et obligations comptables ............................................. 92 A. Organe de révision .............................................................................. 92
1. Principes généraux ...................................................................... 92 2. Dispense de l’obligation de désigner un organe de révision ........ 93 3. Obligations du conseil de fondation en rapport avec
l’organe de révision ..................................................................... 94 4. Conditions relatives à l’organe de révision .................................. 95
a) Compétence professionnelle ................................................ 95 b) Domicile et durée du mandat ............................................... 95 c) Indépendance ....................................................................... 95
5. Contrôle ordinaire........................................................................ 96 a) Conditions du contrôle ordinaire .......................................... 96 b) Objet et étendue du contrôle ................................................ 97 c) Système de contrôle interne ................................................. 97 d) Rapport de révision .............................................................. 98
6. Contrôle restreint ......................................................................... 98 a) Objet et étendue du contrôle ................................................ 98 b) Rapport de révision .............................................................. 98
7. Relation avec l’autorité de surveillance ....................................... 99 8. Responsabilité de l’organe de révision ........................................ 99
B. Obligations comptables ..................................................................... 100 1. Obligations du conseil de fondation en lien avec la comptabilité ... 100 2. Droit comptable ......................................................................... 100 3. Obligation de tenir des comptes consolidés ............................... 101 4. Libération de l’obligation de tenir des comptes consolidés ....... 101 5. Transfert de l’obligation de consolidation ................................. 102
§ 5 Modification de la fondation ............................................................................. 103
I. Généralités ................................................................................................ 103
II. Procédure .................................................................................................. 104
III. Modification de l’organisation (art. 85 CC) .............................................. 105
IV. Modifications accessoires (art. 86b CC) ................................................... 105
V. Modification du but ................................................................................... 106 A. Sur requête de l’autorité de surveillance ou du conseil de fondation ...... 107
1. Conditions d’application de l’article 86 CC .............................. 107 2. Aspects de procédure ................................................................. 108 3. Détermination du nouveau but .................................................. 108
B. Sur requête du fondateur ................................................................... 109 1. Conditions d’application de l’article 86a CC............................. 109 2. Limitation dans le temps ........................................................... 110
a) Fondateur personne physique ............................................. 110 b) Fondateur personne morale ................................................ 110
3. Détermination du nouveau but .................................................. 111
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Table des matières
XII
§ 6 Réalisation du but et gestion des actifs de la fondation : aspects choisis
de la pratique ..................................................................................................... 111
I. Généralités ................................................................................................ 111
II. Règlements et directives de la fondation ................................................... 112
III. Activités en lien avec la réalisation du but statutaire ................................ 113 A. Généralités ........................................................................................ 113 B. Activité effective .............................................................................. 114
1. Différentes formes de réalisation du but statutaire .................... 114 a) Contrat de donation ............................................................ 114 b) Réalisation des projets par la fondation ............................. 116 c) Contrats de coopération ..................................................... 116 d) Modèles de soutien entrepreneuriaux ................................. 117
C. Activités en lien avec la gestion des actifs de la fondation ............... 118 1. Généralités ................................................................................. 118 2. Obligations du conseil de fondation .......................................... 118 3. Investissements particuliers ....................................................... 119
a) Venture philanthropy ......................................................... 119 b) Investissements liés à la mission ........................................ 120 c) Investissements socialement responsables ......................... 120 d) Possibilités et limites.......................................................... 121
§ 7 Responsabilité de la fondation et de ses organes ............................................. 123
I. Principes .................................................................................................... 123
II. Responsabilité de la fondation ................................................................... 123 A. Responsabilité primaire de la fondation pour les actes
contraires au droit commis par ses organes ....................................... 123 B. Responsabilité primaire de la fondation pour les actes de ses
auxiliaires .......................................................................................... 124
III. Responsabilité du conseil de fondation ...................................................... 125 A. Responsabilité civile ......................................................................... 125 B. Responsabilité contractuelle ............................................................. 126 C. Diminution et exclusion de la responsabilité .................................... 127
1. Diminution de la responsabilité ................................................. 127 2. Exclusion de la responsabilité ................................................... 127 3. Absence de décharge ................................................................. 128
D. Responsabilité solidaire .................................................................... 128 E. Assurance d’administrateur (D&O insurance) .................................. 128
IV. Aspects procéduraux.................................................................................. 129 A. Action de la fondation contre ses organes ......................................... 129 B. Action des tiers contre la fondation .................................................. 129 C. Action des tiers contre l’organe ........................................................ 129
V. Responsabilité pénale (aperçu) ................................................................. 130 A. Responsabilité de la fondation .......................................................... 130 B. Responsabilité personnelle des membres du conseil de fondation .... 130
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Table des matières
XIII
§ 8 Fusion et transfert de patrimoine ..................................................................... 131
I. Généralités ................................................................................................ 131
II. Fusion ........................................................................................................ 133
A. Généralités ........................................................................................ 133
B. Conditions ......................................................................................... 133
C. Contrat de fusion ............................................................................... 135
D. Approbation et exécution de la fusion .............................................. 136
III. Transfert de patrimoine ............................................................................. 140
A. Champ d’application ......................................................................... 140
B. Conditions ......................................................................................... 141
C. Approbation et exécution .................................................................. 142
IV. Aspect international ................................................................................... 142
§ 9 Dissolution et liquidation .................................................................................. 143
I. Généralités ................................................................................................ 143
II. Motifs de dissolution .................................................................................. 143
III. Liquidation ................................................................................................ 145
Titre III : Fiscalité des fondations d’utilité publique ..................... 147
§ 1 Introduction ....................................................................................................... 147
§ 2 Imposition et exonération de la fondation ....................................................... 148
I. Impôt sur le bénéfice et sur le capital ........................................................ 148
A. Généralités ........................................................................................ 148
B. Fondations assujetties à l’impôt sur le bénéfice et sur le capital ....... 150
1. Rattachement personnel............................................................. 150
2. Rattachement économique ......................................................... 151
C. Impôt cantonal et fédéral sur le bénéfice .......................................... 152
1. Généralités ................................................................................. 152
2. Non-prise en compte des apports à la fortune de la fondation ... 154
D. Impôt cantonal sur le capital ............................................................. 154
E. Exonération des impôts directs des fondations ayant un but
d’utilité publique ou de service public .............................................. 155
1. Exonération des fondations d’utilité publique ........................... 156
a) Généralités ......................................................................... 156
b) Éléments historiques .......................................................... 156
c) Portée de l’exonération ...................................................... 157
d) Justification de l’exonération pour but d’utilité publique... 158
e) Publications des administrations fiscales en matière
d’exonération ...................................................................... 159
aa) Circulaire AFC no 12 ................................................. 159 bb) Informations pratiques de la CSI ............................... 161
f) Conditions de l’exonération pour but d’utilité publique..... 162
aa) But d’intérêt public ................................................... 163
bb) Désintéressement....................................................... 168
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Table des matières
XIV
cc) Affectation irrévocable et exclusive des fonds .......... 176
dd) Exclusivité de l’utilisation des fonds ......................... 178
ee) Activité effective ....................................................... 178
ff) Absence d’activité économique incompatible ........... 180
2. Exonération des fondations de service public ou cultuel ........... 195
a) Exonérations des fondations à but de service public .......... 195
b) Exonération des fondations à but cultuel ........................... 198
3. Exonération pour plusieurs motifs ............................................. 199
4. Exonération partielle ................................................................. 200
5. Procédure d’exonération ............................................................ 200
a) En général .......................................................................... 200
b) Procédure facilitée dans le canton de Genève .................... 203
F. Limite d’imposition pour les fondations à but idéal .......................... 204
II. Impôts cantonaux sur les donations et les successions .............................. 207
III. Impôt cantonal sur les transferts immobiliers ........................................... 210
IV. Taxe sur la valeur ajoutée ......................................................................... 210
A. Généralités ........................................................................................ 210
B. Assujettissement ............................................................................... 211
1. Exploitation d’une entreprise..................................................... 211
2. Lien avec la Suisse .................................................................... 212
3. Seuils d’assujettissement obligatoire ......................................... 212
4. Prestations fournies par la fondation entrant dans le champ
de la TVA .................................................................................. 214
a) Généralités ......................................................................... 214
b) Sponsoring ......................................................................... 215
5. Possibilités d’imposition volontaire .......................................... 216
6. Impôt préalable .......................................................................... 216
7. Situation en l’absence d’assujettissement .................................. 217
8. Assujettissement à la TVA pour fondations étroitement liées ... 218
§ 3 Déductibilité des libéralités à des fondations ................................................... 218
I. Donateur personne physique ..................................................................... 218
II. Donateur personne morale ........................................................................ 219
III. Évolutions possibles .................................................................................. 221
A. Opportunité d’une augmentation du seuil de déductibilité ................ 221
B. Initiative Luginbühl .......................................................................... 222
§ 4 Imposition des bénéficiaires de la fondation.................................................... 223
§ 5 Aspects transnationaux du droit fiscal des fondations ................................... 224
I. Interdiction de la double imposition .......................................................... 225
A. Généralités ........................................................................................ 225
B. Conventions en matière de double imposition .................................. 225
1. Généralités ................................................................................. 225
2. Convention en matière de double imposition avec les
Etats-Unis d’Amérique (aperçu) ................................................ 226
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Table des matières
XV
II. Fondation étrangère active en Suisse ........................................................ 227
III. Déductibilité fiscale des dons transfrontaliers .......................................... 227
A. Jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne ............ 227
1. Principe de la libre circulation des capitaux en matière de
donations ................................................................................... 227
2. Applicabilité aux donations en faveur de fondations
suisses ........................................................................................ 229
B. Situation en droit suisse .................................................................... 229
C. Perspectives d’évolution en matière de donations
transfrontalières ................................................................................ 230
IV. Impôt sur les donations .............................................................................. 234
A. Donation de personnes physiques/morales résidant/ incorporées
dans le canton de Genève à des entités étrangères ............................ 234
B. Donations de fondations d’utilité publique incorporées à
Genève en faveur de bénéficiaires en Suisse ou à l’étranger............. 235
C. Donations d’un résident étranger à une fondation d’utilité
publique incorporée en Suisse........................................................... 235
D. Déclarations de réciprocité ............................................................... 236
V. TVA ............................................................................................................ 238
A. Impôt sur les acquisitions.................................................................. 238
1. Généralités ................................................................................. 238
2. Précision de pratique concernant la coopération
internationale au développement et l’aide humanitaire ............. 239
B. Impôt sur les importations ................................................................ 241
VI. Solutions pratiques .................................................................................... 241
Titre IV : Surveillance des fondations ............................................ 243
§ 1 Remarques introductives .................................................................................. 243
§ 2 Justification de la surveillance étatique des fondations .................................. 244
I. Généralités ................................................................................................ 244
II. Justification d’une surveillance étatique des fondations à but
économique? .............................................................................................. 244
§ 3 Organisation de la surveillance ........................................................................ 245
I. Répartition de compétence entre autorités de surveillance
des fondations ............................................................................................ 245
II. Surveillance fédérale ................................................................................. 247
A. Autorité fédérale de surveillance des fondations .............................. 247
B. Ressources et organisation ................................................................ 248
C. Débats concernant la surveillance fédérale des fondations dans
le cadre des litiges concernant les fondations du Dr Rau .................. 248
D. Projet d’une Autorité fédérale de surveillance des fondations
indépendante ..................................................................................... 250
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Table des matières
XVI
E. Projet eESA : vers une surveillance informatisée et axée sur les
risques ............................................................................................... 251
F. Répertoire des fondations soumises à la surveillance fédérale .......... 252
G. Modèles et documents de l’Autorité fédérale de surveillance
des fondations ................................................................................... 252
III. Surveillance cantonale et communale ....................................................... 252
IV. Surveillance intercantonale ....................................................................... 254
§ 4 Procédure et décision d’assujettissement ......................................................... 255
I. Procédure d’assujettissement .................................................................... 255
II. Décision d’assujettissement ....................................................................... 256
A. Décision ............................................................................................ 256
B. Dispositif .......................................................................................... 256
C. Voies de droit .................................................................................... 257
§ 5 Principes et mesures de surveillance ................................................................ 257
I. Contrôle de la légalité ............................................................................... 257
II. Contrôle de la gestion du patrimoine ........................................................ 259
III. Mesures de surveillance ............................................................................ 260
A. Généralités ........................................................................................ 260
B. Mesures préventives ......................................................................... 262
1. Contrôle périodique du rapport de gestion ................................ 262
2. Approbation des modifications statutaires et
réglementaires ........................................................................... 264
C. Mesures en cas de carence dans l’organisation de la fondation ........ 265
D. Mesures en cas de surendettement de la fondation ........................... 268
1. Législation actuelle .................................................................... 268
2. Révision des règles sur les menaces d’insolvabilité et
surendettement .......................................................................... 269
E. Mesures coercitives........................................................................... 271
1. Généralités ................................................................................. 271
2. Révocation et suspension d’un membre d’un organe ................ 271
3. Nomination d’un commissaire ................................................... 273
F. Statistiques ........................................................................................ 276
§ 6 Voies de droit ..................................................................................................... 276
I. Dénonciation à l’autorité de surveillance ................................................. 276
II. Plainte auprès de l’autorité de surveillance .............................................. 277
A. Délai ................................................................................................. 278
B. Légitimation active ........................................................................... 279
C. Légitimation passive ......................................................................... 281
D. Procédure .......................................................................................... 281
E. Décision ............................................................................................ 282
F. Recours ............................................................................................. 282
III. Voie civile .................................................................................................. 282
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Table des matières
XVII
IV. Distinction entre action civile et plainte .................................................... 284
V. Projet de réglementation des voies de recours dans le cadre
de l’initiative Luginbühl ............................................................................ 285
§ 7 Responsabilité de l’autorité de surveillance .................................................... 286
I. Responsabilité de l’Autorité fédérale de surveillance des fondations ........ 286
II. Responsabilité des autorités cantonales de surveillance ........................... 287
§ 8 Lutte contre le blanchiment d’argent .............................................................. 288
Titre V : Fondations internationales en Suisse : questions
choisies de la pratique ...................................................................... 291
§ 1 Succursale et bureau de représentation de fondation étrangère en Suisse ... 291
I. Succursale ................................................................................................. 291
A. Notion ............................................................................................... 291
B. Droits et obligations de la succursale ................................................ 292
C. Traitement fiscal de la succursale ..................................................... 292
D. Responsabilité de la succursale ......................................................... 293
II. Bureau de représentation .......................................................................... 293
A. Notion ............................................................................................... 293
B. Droits et obligations du bureau de représentation ............................. 293
C. Traitement fiscal du bureau de représentation .................................. 294
D. Responsabilité du bureau de représentation ...................................... 294
§ 2 Transfert de siège et fusion transfrontalière ................................................... 294
I. Introduction ............................................................................................... 294
II. Transfert de siège ...................................................................................... 295
A. Immigration d’une fondation étrangère en Suisse ............................. 295
1. Conditions ................................................................................. 295
2. Moment déterminant du transfert .............................................. 296
B. Émigration d’une fondation suisse vers l’étranger ............................ 297
1. Conditions ................................................................................. 297
2. Moment déterminant du transfert .............................................. 298
III. Fusion transfrontalière .............................................................................. 299
A. Fusion de l’étranger vers la Suisse .................................................... 299
B. Fusion de la Suisse vers l’étranger .................................................... 300
§ 3 Privilèges et immunités des fondations internationales en Suisse .................. 301
I. Politique d’État hôte de la Suisse .............................................................. 301
II. Caractéristiques de la loi fédérale sur l’État hôte ..................................... 302
III. Statut des organisations internationales non gouvernementales (OING) .. 303
A. Définition de l’OING ........................................................................ 303
B. Statut LEH des OING ....................................................................... 304
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Table des matières
XVIII
IV. La fondation comme potentiel bénéficiaire institutionnel de la LEH ......... 304
A. Bénéficiaires institutionnels .............................................................. 304
1. Conditions générales d’octroi .................................................... 304
2. Conditions spécifiques selon les différentes catégories de
bénéficiaires institutionnels ....................................................... 305
a) Institution internationale .................................................... 305
b) Organisation internationale quasi gouvernementale ........... 308
c) Autre organisme international ............................................ 310
B. Contenu des privilèges, immunités et facilités .................................. 313
C. Étendue des privilèges, des immunités et facilités ............................ 313
1. Bénéficiaires institutionnels ...................................................... 314
2. Personnes bénéficiaires ............................................................. 315
V. Aspects procéduraux et durée des accords de siège .................................. 317
A. Compétence du Conseil fédéral ........................................................ 317
B. Consultation des cantons (art. 29 LEH) ............................................ 318
C. Absence de voies de recours ............................................................. 318
D. Durée ................................................................................................ 319
VI. Présentation sélective de quelques privilèges et immunités ....................... 319
A. Privilèges généralement accordés aux fondations se voyant
reconnaître un statut de bénéficiaire institutionnel LEH ................... 319
1. Exonération des impôts directs et indirects ............................... 319
2. Exemption de l’application des conditions d’admission sur
le marché du travail prévues par la législation suisse sur
les étrangers ............................................................................... 321
B. Privilèges et immunités accordés aux fondations ayant le statut
d’« institution internationale » .......................................................... 322
1. Généralités concernant l’immunité de juridiction et
d’exécution ................................................................................ 322
2. Étendue de l’immunité de juridiction et d’exécution ................. 323
3. Règlement des différends d’ordre privé en cas d’immunité
de juridiction et d’exécution ...................................................... 324
4. Exceptions à l’immunité de juridiction et d’exécution .............. 325
C. Privilèges, immunités et facilités des personnes appelées en
qualité officielle auprès d’un bénéficiaire institutionnel ................... 327
1. Exonération des impôts ............................................................. 328
2. Exonération du régime ordinaire de la sécurité sociale suisse ... 328
3. Immunité de juridiction ............................................................. 329
a) Généralités ......................................................................... 329
b) Exceptions à l’immunité de juridiction .............................. 329
Index ............................................................................................................................. 331
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XIX
Table des abréviations
a (+ abréviation) ancien (précise qu’il s’agit d’un texte abrogé, remplacé par
un nouveau texte portant un titre identique)
AC assurance complémentaire
AFC Administration fédérale des contributions
AGFA Association de Genève des Fondations Académiques
AI assurance invalidité
AIFD Arrêté du Conseil fédéral concernant la perception de l'impôt
fédéral direct du 9 décembre 1940 (RS 642.11)
al. Alinéa
APG assurance perte de gains
art. Article
ASA Archives de droit fiscal suisse
ASF Autorité fédérale de surveillance des fondations
ASFIP Autorité cantonale de surveillance des fondations et des
institutions de prévoyance du canton de Genève
ATC Arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois
ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse
AVS assurance vieillesse et survivants
BaKomm. Commentaire bâlois
BeKomm. Commentaire bernois
BGBl Bundesgesetzblatt (allemand)
BOCN Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale (Conseil national)
c. contre
CC/ZGB Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)
CEDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (1950) (RS 0.101)
CEF Centre Européen des Fondations
cep. cependant
CEPS Center for Philanthropy Studies
cf. confer
CF Conseil fédéral suisse
ch. chiffre
CHF franc(s) suisse(s)
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Table des abréviations
XX
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Comm. commentaire
consid. considérant(s)
CO/OR Code des obligations, des 30 mars 1911 et 18 décembre 1936
(RS 220)
CPC/ZPO Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272)
CP/StGB Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0)
CR Commentaire romand
CSI Conférence suisse des impôts
Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 décembre 1998 (RS 101)
DAFNE Donors and Foundations Networks Europe
DFI Département fédéral de l'intérieur
ECS L’expert-comptable suisse
éd. édition
édit. éditeur
ég. également
et al. et alii (et autres)
etc. et cætera
EUR euro(s)
FF Feuille fédérale
FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FOSC Feuille officielle suisse du commerce
GAFI Groupe d’Action Financière
GCBF Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte
contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
en Suisse
i.e. id est (c’est-à-dire)
i.f. in fine
Intro. Introduction
JO Journal officiel de l’Union européenne
KG Kantonsgericht
LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre
le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
(RS 955.0)
LCP Loi genevoise sur les contributions publiques (RSG D 3 05)
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Table des abréviations
XXI
LDE Loi genevoise sur les droits d’enregistrement (RSG D 3 30)
LDIP/IPRG Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international
privé (RS 291)
LDS Loi genevoise sur les droits de succession (RSG D 3 25)
LEC Loi fédérale sur l’encouragement de la culture (RS 442.1)
LEH Loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et
les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la
Suisse en tant qu’Etat hôte (RS 192.12)
let. Lettre
LFLP Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(RS 831.42)
LFOJ Loi genevoise sur la Fondation officielle de la jeunesse
(RSG J 6 15)
Lfus/FusG Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la
transformation et le transfert de patrimoine (RS 221.301)
LHID/StHG Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des
impôts directs des cantons et des communes (RS 642.14)
LIFD/DBG Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct
(RS 642.11)
LIPM Loi genevoise sur l’imposition des personnes morales
(RSG D 3 15)
LIPP Loi genevoise sur l’imposition des personnes physiques
(RSG D 3 08)
LMSD Loi vaudoise concernant le droit de mutation sur les transferts
immobiliers et l’impôt sur les successions et donations
(RSV 648.11)
LNot Loi genevoise du 25 novembre 1988 sur le notariat
(RSG E 6 05)
LOIDP Loi sur l’organisation des institutions de droit public
(RSG A 2 24)
LP Loi fédérale des 11 avril 1889 et 16 décembre 1994 sur la
poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)
LPA Loi genevoise sur la procédure administrative (RSG E 5 10)
LPart Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre
personnes du même sexe (RS 211.231)
LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40)
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Table des abréviations
XXII
LRCF Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des
membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (RS 170.32)
LSFIP Loi genevoise sur la surveillance des fondations de droit civil
et des institutions de prévoyance (RSG E 1 16)
LSR Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l’agrément et la
surveillance des réviseurs (RS 221.302)
LTrans Loi fédérale sur le principe de la transparence dans
l’administration (RS 152.3)
LTVA Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur
ajoutée (RS 641.20)
mél. Mélange
MROS Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent
NB Le notaire bernois
n./nn. numéro(s)
not. Notamment
n. p. non publié au Journal des Tribunaux
n. t. non traduit au Journal des Tribunaux
OEC Ordonnance du 1er juin 1953 sur l’état civil (RS 211.112.1)
OLEH Ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les
immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières
accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte (RS 192.121)
OLP Ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(RS 831.425)
OPP 2 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.441.1)
OPP 3 Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises
fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues
de prévoyance (RS 831.461.3)
ORC Ordonnance sur le registre du commerce (RS 221.411)
Orév Ordonnance du 24 août 2005 concernant l’organe de révision
des fondations (RS 211.121.3)
Org DFI Ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de
l’intérieur (RS 172.212.1)
OTVA Ordonnance du 27 novembre 2009 régissant la taxe sur
la valeur ajoutée (RS 641.201)
PA Loi fédérale sur la procédure administrative (RS 172.021)
p. ex. par exemple
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Table des abréviations
XXIII
PJA Pratique juridique actuelle
PPE Personnes politiquement exposées
p/pp. page(s)
publ. publication
RC registre du commerce
RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal
RDS Revue de droit suisse
REC Revue de l’état civil
réf. cit. références citées
rem. prél. remarques préliminaires
rés. résumé
resp. respectivement
RIPP Règlement genevois d’application de la loi sur l’imposition
des personnes physiques (RSG D 3 08.01)
RO Recueil officiel des lois fédérales
RPS Revue pénale suisse
RS Recueil systématique du droit fédéral
RSG Recueil systématique genevois
RSJ Revue suisse de jurisprudence
RSTg Recueil systématique thurgovien
RSV Recueil systématique vaudois
SA société anonyme
Sàrl société à responsabilité limitée
SchlT Schlusstitel
s./ss et suivant(e)/et suivant(e)s
ST Systematischer Teil
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
UE Union européenne
USA Etats-Unis d’Amérique
USD dollar(s) américain(s)
v. Versus
Vor. Vorbemerkungen
ZüKomm. Zürcher Kommentar
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Table des abréviations
XXIV
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XXV
Bibliographie générale
Sauf indication contraire, les ouvrages ou articles de cette bibliographie sont
cités dans les notes avec l’indication du seul nom de l’auteur.
AMSTUTZ MARC / MABILLARD RAMON, Introduction à la la loi sur la fusion, in :
Tercier Pierre / Amstutz Marc / Trigo Trindade Rita (édit.), CR CO-II, 2e éd.,
Bâle 2017 (cité : AMSTUTZ / MABILLARD, CR CO-II, Intro. LFus).
APPENZELLER HANSJÜRG, ad Art. 82 FusG, in : Watter Rolf / Vogt Nedim Peter /
Tschäni Rudolf / Daeniker Daniel (édit.), BaKomm. FusG, 2e éd., Bâle 2015 (ci-
té : APPENZELLER, BaKomm. FusG).
AVENIR SUISSE, Le monde des fondations en mouvement, Idées pour un mécénat mo-
derne, 2015 (cité : AVENIR SUISSE).
BAUMANN LORANT ROMAN, Der Stiftungsrat, das oberste Organ gewöhnlicher Stif-
tungen, Zurich 2009 (cité : BAUMANN LORANT, Stiftungsrat).
BAUMANN LORANT ROMAN, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, SJZ 109/2013,
p. 517 ss (cité : BAUMANN LORANT, Stiftungsaufsichtsbeschwerde).
BAUMANN LORANT ROMAN, Honorierung von Stiftungsräten, Jusletter du 9 août 2010
(cité : BAUMANN LORANT, Honorierung).
BEUSCH MICHAEL, ad Art. 102-103 LIFD, in : Zweifel Martin / Beusch Michael
(édit.), Kommenter zum Schweizerischen Steuerrecht : Bundesgesetz über die di-
rekte Bundessteuer (DBG), 3e éd., 2017 (cité : BEUSCH, Zweifel / Beusch DBG).
BRAUN FRANK, Die steuerpflichtige und gemeinnützige Stiftung aus der Betrachtung
zweier Rechtsordnungen, Bâle / Genève / Munich 2000.
BERETTA PIERA, Wirtschaftliche Vereine in der Schweiz, Bâle / Genève / Munich
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BOTTGE DELPHINE, Shareholder foundations (holding foundations) in Switzerland,
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BRÜCKNER CHRISTIAN, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993.
BRÜLISAUER PETER / GULER SILVAN, ad Art. 59 LIFD, in : Zweifel Martin / Beusch
Michael (édit.), Kommenter zum Schweizerischen Steuerrecht : Bundesgesetz
über die direkte Bundessteuer (DBG), 3e éd., 2017 (cité : BRÜLISAUER / GULER,
Zweifel / Beusch Komm. DBG).
BRÜLISAUER PETER / KRUMMENACHER OLIVER, ad Art. 24 LHID, in : Zweifel Martin /
Beusch Michael (édit.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht – Bundes-
gesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemein-
den (StHG), 3e éd., 2017 (cité : BRÜLISAUER / KRUMMENACHER, Zweifel / Beusch
Komm. StHG).
© 2021 Editions Stämpfli SA – Matériel protégé par le droit d'auteur – Toute session à des tiers est interdite. Merkt, Benoît: Droit des fondations d'utilité publique, 2021
Bibliographie
XXVI
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CHABLOZ ISABELLE, ad Art. 828 CO, in : Tercier Pierre / Amstutz Marc / Trigo Trin-
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