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UE1 – Droit des affaires - Procédures Collectives

Adoptée le 26 juillet 2005, la Loi de sauvegarde des entreprises est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Cette Loi permet au dirigeant d’une entreprise de déclarer au Tribunal les difficultés de son entreprise avant qu’elle ne soit en cessation de paiement, et ce dans le but de faciliter son redressement.Le dispositif a été mis en place suite au constat que 95 % des entreprises qui déposent le bilan se retrouvent en Liquidation Judiciaire sans que les créanciers inscrits soient indemnisés. D’aucuns pensent que ce pourcentage élevé trouve sa source dans la décision tardive du dirigeant de l’entreprise à faire part au Tribunal de Commerce de ses problèmes ; les raisons évoquées par les dirigeants sont la perte de contrôle de leur société au profit d’administrateurs ou de liquidateurs et la mauvaise publicité vis à vis des tiers, entraînant la disparition de la confiance, principalement des partenaires financiers.

Sommaire : INTRODUCTION........................................................................................................................................................ 5

CHAPITRE 1 : LES PROCÉDURES PRÉVENTIVES...........................................................................................................6

SECTION 1 : LES PROCÉDURES D’ALERTE.................................................................................................................................6I. Le devoir d’alerte du CAC...................................................................................................................................6

A. Le déclanchement de l’alerte...........................................................................................................................................6B. La procédure d’alerte.......................................................................................................................................................6C. Les sanctions....................................................................................................................................................................7

II. Le droit d’alerte des représentants du personnel...............................................................................................7III. Le droit d’alerte des actionnaires...................................................................................................................7

A. Les questions écrites........................................................................................................................................................7B. L’expertise de gestion......................................................................................................................................................7

IV. Le droit d’alerte du président du tribunal de commerce................................................................................7SECTION 2 : LA PROCÉDURE DE CONCILIATION.........................................................................................................................8

I. Les conditions de la procédures de conciliation.................................................................................................8A. Les bénéficiaires...............................................................................................................................................................8B. Les conditions de forme...................................................................................................................................................8C. La conclusion de la conciliation........................................................................................................................................8

II. Les effets de la conciliation................................................................................................................................9

CHAPITRE 2 : LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉS.....................................................................................10

TITRE 1 : L’OUVERTURE DES PROCÉDURES..............................................................................................................10

SECTION 1 : LES CONDITIONS D’OUVERTURE..........................................................................................................................10I. Les conditions subjectives................................................................................................................................10

A. Les personnes physiques................................................................................................................................................10Les commerçants................................................................................................................................................................10Les artisans.........................................................................................................................................................................11Les agriculteurs...................................................................................................................................................................11Les professionnels indépendants........................................................................................................................................11

B. Les personnes morales de droit privé.............................................................................................................................11II. Les conditions objectives..................................................................................................................................11

A. La procédure de sauvegarde..........................................................................................................................................11B. La procédure de redressement et de liquidation judiciaire............................................................................................12

L’etat de cessation des paiements......................................................................................................................................12Cas du locataire gerant.......................................................................................................................................................12

SECTION 2 : LE JUGEMENT D’OUVERTURE (JO)......................................................................................................................13I. La procédure du JO..........................................................................................................................................13

A. Les personnes ayant la qualité pour agir........................................................................................................................13B. Le tribunal compétent....................................................................................................................................................13

II. Le contenu du JO..............................................................................................................................................13A. La nomination des organes de procédure......................................................................................................................13

Le juge-commissaire...........................................................................................................................................................13L’administrateur.................................................................................................................................................................14Le mandataire judiciaire.....................................................................................................................................................14Comité de créanciers..........................................................................................................................................................14Autres personnes : Les controleurs....................................................................................................................................14Autres personnes : L’expert en diagnostic d’entreprise......................................................................................................14Le représentant des salaries...............................................................................................................................................14

B. La fixation de la date de cessation des paiements..........................................................................................................15C. La publicité du JO...........................................................................................................................................................15D. Les voies de recours.......................................................................................................................................................15

TITRE 2 : LES EFFETS DE L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE.......................................................................................16

SECTION 1 : LA PÉRIODE D’OBSERVATION.............................................................................................................................16I. La durée de la période d’observation...............................................................................................................16II. La gestion de l’entreprise débitrice..................................................................................................................16

A. La direction de l’entreprise débitrice.............................................................................................................................16L’attribution des pouvoirs...................................................................................................................................................16Le contrôle des pouvoirs.....................................................................................................................................................16

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B. L’aménagement des conditions d’exploitation de l’entreprise.......................................................................................17La préférence accordée aux nouveaux créanciers : créanciers méritants...........................................................................17Le droit d’exiger la poursuite des contrats en cours...........................................................................................................17

III. Etude des difficultés de l’entreprise.............................................................................................................18A. L’élaboration du bilan économique et social de l’entreprise..........................................................................................18B. La consultation des créanciers et des comités de créanciers.........................................................................................18

SECTION 2 : LES MODIFICATIONS DE L’ACTIF DE L’ENTREPRISE...................................................................................................19I. Les nullités de la période suspecte...................................................................................................................19

A. Les nullités de droit........................................................................................................................................................19Les actes sans contrepartie effective..................................................................................................................................19Les paiements anormaux....................................................................................................................................................19Les garanties suspectes......................................................................................................................................................19

B. Les nullités facultatives..................................................................................................................................................20C. L’exception.....................................................................................................................................................................20

II. Les revendications mobilières..........................................................................................................................20A. Le domaine de la revendication.....................................................................................................................................20B. Les conditions de revendication.....................................................................................................................................20C. Les effets de la revendication.........................................................................................................................................21

III. Les droits du conjoint...................................................................................................................................21A. Le sort des biens personnels du conjoint.......................................................................................................................21B. Le sort des biens acquis par le conjoint..........................................................................................................................21

SECTION 3 : LA DÉTERMINATION ET L’AMÉNAGEMENT DU PASSIF DE L’ENTREPRISE.......................................................................22I. La déclaration des créances.............................................................................................................................22

A. Les créances concernées................................................................................................................................................22B. Le montant de la déclaration.........................................................................................................................................22C. La procédure de déclaration..........................................................................................................................................22

Les délais............................................................................................................................................................................22L’information des créances.................................................................................................................................................22

D. Le relevé de forclusion...................................................................................................................................................22II. La vérification et l’admission des créances......................................................................................................23

A. La vérification par le mandataire judiciaire....................................................................................................................23B. La décision d’admission par le juge commissaire...........................................................................................................23C. Les contestations de la décision du juge commissaire...................................................................................................23D. Les conséquences de l’admission...................................................................................................................................23

III. Les restrictions des droits des créanciers de l’entreprise..............................................................................23A. La suspension des poursuites individuelles....................................................................................................................23

La suspension des actions en justice...................................................................................................................................24La suspension des voies d’exécution..................................................................................................................................24

B. L’arrêt du cours des intérêts..........................................................................................................................................24Le principe..........................................................................................................................................................................24Les exceptions....................................................................................................................................................................24

C. L’interdictions des inscriptions.......................................................................................................................................24Le principe..........................................................................................................................................................................24Les cas particuliers..............................................................................................................................................................24

TITRE 3 : LE DENOUEMENT DES PROCÉDURES.........................................................................................................25

SECTION 1 : LE REDRESSEMENT OU LA SAUVEGARDE DE L’ENTREPRISE........................................................................................25I. Les principes communs àux plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire............................................25

A. Le caractère judiciaire....................................................................................................................................................25B. Le volet social.................................................................................................................................................................25C. La nouvelle répartition des pouvoirs..............................................................................................................................25D. L’indication des engagements pris.................................................................................................................................25

II. La sauvegarde ou la continuation de l’entreprise............................................................................................26A. Les modifications internes..............................................................................................................................................26B. Les modalités d’apurement du passif.............................................................................................................................26

Les délais et remises de dettes arrêtés par le plan.............................................................................................................26Les créanciers non soumis aux délais et remises................................................................................................................26

III. La cession de l’entreprise.............................................................................................................................26A. Les modalités de la cession............................................................................................................................................26B. Les obligations du cessionnaire......................................................................................................................................27C. La location gérance préalable à la cession......................................................................................................................27

Les conditions du recours à la location gérance.................................................................................................................27La surveillance du locataire gérant.....................................................................................................................................27

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Le dénouement de la location gérance...............................................................................................................................27SECTION 2 : LA LIQUIDATION JUDICIAIRE...............................................................................................................................28

I. La gestion du patrimoine par le débiteur.........................................................................................................28A. Le dessaisissement du débiteur.....................................................................................................................................28B. Le liquidateur.................................................................................................................................................................28

La nomination du liquidateur.............................................................................................................................................28La mission du liquidateur....................................................................................................................................................28Les contraintes du liquidateur............................................................................................................................................29

II. La réalisation de l’actif.....................................................................................................................................29A. Le recouvrement des créances.......................................................................................................................................29B. La vente des immeubles et des meubles........................................................................................................................29

III. L’apurement du passif né avant le jugement d’ouverture............................................................................29A. L’apurement du passif et le règlement des créanciers...................................................................................................29

Les créances susceptibles d’êtres payées...........................................................................................................................29Le droit de poursuite individuelle du Trésor Public............................................................................................................29Le classement des créances................................................................................................................................................30Le versement des fonds......................................................................................................................................................30

B. L’apurement du passif sans paiement............................................................................................................................30

TITRE 4 : LE SORT DES DIRIGEANTS ET DES SALARIÉS...............................................................................................31

SECTION 1 : LE SORT DES DIRIGEANTS DE L’ENTREPRISE...........................................................................................................31I. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif..........................................................................................31

A. Les conditions générales................................................................................................................................................31B. Le choix du tribunal........................................................................................................................................................31C. Les conséquences de la condamnation du dirigeant......................................................................................................31

II. L’obligation aux dettes sociales (en cas de liquidation uniquement)................................................................31A. Les conditions d’application...........................................................................................................................................31B. La procédure..................................................................................................................................................................32

III. La faillite personnelle...................................................................................................................................32A. Les conditions d’application de la faillite........................................................................................................................32

Les personnes visées..........................................................................................................................................................32Les cas de faillite personnelle.............................................................................................................................................32Le prononcé de la sanction.................................................................................................................................................32

B. Les effets de la faillite personnelle.................................................................................................................................32Les différentes déchéances.................................................................................................................................................32Conséquence de la violation de ces interdictions...............................................................................................................32La durée de ces déchéances...............................................................................................................................................33Les autres effets de la faillite personnelle...........................................................................................................................33

IV. La banqueroute............................................................................................................................................33A. Les personnes susceptibles d’être condamnées.............................................................................................................33B. Les faits répréhensibles..................................................................................................................................................33C. Les sanctions..................................................................................................................................................................33

SECTION 2 : LE SORT DES SALARIÉS DE L’ENTREPRISE...............................................................................................................34I. Le sort des contrats de travail..........................................................................................................................34

A. Le principe de la continuation des contrats en cours.....................................................................................................34B. Les licenciements...........................................................................................................................................................34

II. Le paiement des créances salariales................................................................................................................34A. L’établissement et la vérification des créances salariales...............................................................................................34B. L’intervention de l’AGS (Association pour la garantie des salaires)................................................................................34

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INTRODUCTION

Ce droit a pour vocation d’instauré une discipline dans le paiement des créanciers des entreprises débitrices ainsi que lorsque c’est encore possible la poursuite et la sauvegarde de cette entreprise débitrice et surtout des emplois qu’elle génère. On rencontre aussi le terme de « procédures collectives » ou encore « droit de la faillite ». Ces différentes expression exprime l’idée selon laquelle le patrimoine d’un débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de payer normalement ses créanciers doit faire l’objet d’un règlement global ou collectif dans le cadre d’une procédure judiciaire dont le déroulement s’impose à lui comme à l’ensemble de ses créanciers.

Pendant très longtemps le droit des faillites a été dominer par deux caractéristiques son caractère répressif et l’intérêt porté aux créanciers victimes de la défaillance du débiteur. Le code de commerce de 1810 sanctionne avec un droit rigoureux pour éliminer les débiteurs en les excluant de la vie des affaires. Les conséquences de ce droit rigoureux a un effet pervers car les débiteurs ont peur de ne pas pouvoir payer leurs dettes donc ils dissimulaient la réalité. La loi du 13 juillet 1967 qui vise à assurer le règlement équitable des créanciers et ont distingués pour la première fois le sort des entreprises du sort des dirigeants. La loi du 1er mars 1984 qui instaure les procédures d’alertes qui vise à favoriser la prévention des difficultés des entreprises. La loi du 25 janvier 1985 qui instaura la procédure de redressement et de liquidation judiciaire. Le but de la loi est de rechercher à favoriser le redressement de l’entreprise qui est en état de cessation des paiements afin de préserver les emplois et le règlement des créanciers. Le sort du dirigeant n’est pas oublié car il apparaît des nouvelles sanctions mais qui deviennent facultatives. La loi du 10 juin 1994 vise à rétablir les droits des créanciers face à l’entreprise que l’on veut redresser au prix de gros efforts de la part des créanciers.La loi du 26 juillet 2005 est la dernière réforme en date qui instaure la procédure de sauvegarde des entreprises, elle réaménage le redressement et la liquidation judiciaire et aménage les sanctions.

Quelques chiffres sur les procédures collectives : En 1985 il y avait 26 000 procédures.En 1995 il y avait 60 000 procédures.En 1996 il y avait 65 000 procédures.En 1999 il y avait 41 000 procédures.En 2000 il y avait 36 000 procédures.En 2006 il y avait 39 000 procédures

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CHAPITRE 1 : LES PROCÉDURES PRÉVENTIVES

Elles ont pour but de permettent une détection précoce des difficultés de l’entreprise. C’est la loi du 1er mars 1984 qui a instauré ces procédures via les procédures d’alerte qui vise à attirer l’attention des dirigeants sociaux sur la situation préoccupante de l’entreprise. La loi a également mis en place le règlement amiable remplacé en juillet 2005 par la procédure de conciliation qui vise quand à elle a incité l’entreprise et ses créanciers à trouver un accord amiable dans le règlement des difficultés passagères de l’entreprise.

SECTION 1 : LES PROCÉDURES D ’ALERTE

Ces procédures sont destinés à informer le chef d’entreprise et différentes autorités de tout fait de nature à compromettre la continuité d’exploitation. Il existe 4 catégories d’alertes.

I . LE DE VOIR D ’ALERTE DU CAC

A. LE D É C L A N C H E M E N T D E L ’A L E R T E

La procédure d’alerte concerne toutes les entreprises privées ou publiques. Le CAC est un professionnel donc pèse sur lui une obligation d’alerte lorsqu’il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Les faits en question doivent être décelé par le CAC lors de l’exercice de sa mission c'est-à-dire lors de l’examen des documents comptables. Sont donc exclus tous faits externes dépourvus de coloration comptable. Le CAC doit donc produire les documents pour montrer les problèmes. Le CAC peut relever des faits fondés sur la situation financière de l’entreprise (fonds de roulement dégradé ; situation nette négative) ; des faits fondés sur l’exploitation (sous activité notable) ; des faits résultant de l’environnement de l’entreprise (conflit social, retard de paiement …).

Remarque : La procédure d’alerte du CAC ne peut plus être mise en œuvre lorsqu’une procédure de conciliation ou de sauvegarde qui a déjà été engagée.

B. LA P R O C É D U R E D ’ A L E R T E

Etape 1 : Le CAC informe par écrit le Président du CA ou du Directoire. Depuis la loi de juillet 2005 il faut une copie de cette information qui doit être transmise au Président du tribunal de Commerce ou du TGI. Cette information constitue en fait une demande d’explication à laquelle l’intéressé doit répondre dans les 15 jours. En absence de réponse ou en cas de réponse insatisfaisante on passe à la seconde étape.

Etape 2 : Le CAC invite le Président du CA ou du Directoire à faire délibérer le CA ou le CS sur les faits constatés et la réponse donnée par le dirigeant. La délibération doit se faire dans les 15 jours. La délibération de ce conseil est communiqué au président du tribunal de commerce ou du TGI ainsi qu’au représentant du personnel (CE et Délégués du personnel). Dans cette situation on sort de la confidentialité mais on reste dans un devoir de discrétion.

Etape 3 : Si la continuité de l’exploitation reste toujours compromise, le CAC établi un rapport spécifique destinés aux actionnaires, au CE, aux DP et présenté lors d’une AGE spécialement convoquée.

Etape 4 : Si à l’issue de cette AGE la continuité de l’exploitation est toujours menacée le CAC informe le tribunal de commerce et le TGI de ses démarches et leur donne les résultats des délibérations. Si l’entreprise est cotée l’AMF est obligatoirement informé.

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C. LE S S A N C T I O N S

Le CAC qui n’a pas déclenché l’alerte en temps utile commet une faute professionnelle et engage sa responsabilité envers tous ceux qui subiraient ensuite l’ouverture du redressement judiciaire. Mais le CAC n’est tenu que d’une obligation de moyen donc les demandeurs à l’action devront prouver la faute et le lien de causalité entre cette faute et le dommage. Donc que le CAC n’a pas tout mit en œuvre pour prévenir à temps. A l’inverse le CAC qui a déclenché l’alerte et que ce n’est pas nécessaire il bénéficie d’une immunité qui lui évite d’être sanctionné. Il n’est donc pas responsable.En cas de procédure déclenchée le CAC est protégé contre le fait d’avoir divulguer des faits des informations.

Remarque : A coté de l’obligation civile de l’alerte, le CAC a une obligation pénale si en défaillance de sa part la non révélation des faits délictueux aux procureurs de la République (L810-7 du Code de Commerce). C’est l’obligation de révéler au procureur de la République tous faits délictueux qu’il a constaté dans la structure qu’il contrôle.

II . LE DROIT D ’ALERTE DE S RE PRÉSE NTANTS DU PERSONNEL

C’est la loi de 1984, ces représentants ont la facultés et non l’obligation de déclenché l’alerte. De ce fait le critère d’intervention est plus large. L’alerte est possible lorsqu’ils ont connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. Pour la procédure les représentants demandent des informations à l’employeur de façon informelle oralement, par écrit, … . L’absence de réponse ou si la caractère préoccupant se confirme, les représentants du personnel établissent un rapport à destination des organes de direction. Le CE peut se faire assister d’un expert comptable payer par l’entreprise et non pas par le CE.

III . LE DROIT D ’ALERTE DE S ACTI ONNAIRES

A. LE S Q U E S T I O N S É C R I T E S

Les associés ou actionnaires peuvent deux fois par an poser des questions écrites aux dirigeants sur des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ces dirigeants ont un mois pour y répondre et la réponse est transmise au CAC. Ce droit de poser des questions est limité. Dans les SARL tout associé non gérant peut posé ces questions. Dans la SA a un ou plusieurs actionnaires qui détiennent 5% des droits.

B. L’ E X P E R T I S E D E G E S T I O N

Il est possible de demander en justice devant le tribunal de commerce la désignation d’un expert chargé de faire la lumière sur une ou plusieurs opérations de gestion qui sont contestables. Dans la SA tout actionnaire ou un groupe d’actionnaire détenant au moins 5% du capital social. L’AMF peut le faire si l’entreprise est cotée, le ministère public et le CE. Dans la SARL tous associés ayant au moins 10% du capital social.

IV. LE DROIT D ’ALERTE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE COM MERCE

Le président peut convoquer les dirigeants de la structure (personne physique exclue) dès lors qu’il a échos de difficultés rendant vraisemblable de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ceci dans le but de redresser la situation de l’entreprise débitrice. L’entretien reste confidentiel. L’intéressé n’est en outre pas obligé de s’y rendre ce qui rend difficile cette alerte en pratique. A l’issu de l’entretien le président peut obtenir communication de certains documents et renseignements de la part du CAC, des représentants du personnel, du Trésor, des organismes sociaux, des banques … . Aucun secret professionnel ne peut lui être opposé.

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La loi de 1994 oblige l’URSAFF et le Trésor public à informer le greffe des créances sociales et fiscales impayées dès lors que ces sommes dépassent 12 000 €. A défaut d’information dans le délai des 6 mois qui suivent l’échéance l’URSAFF et le Trésor public perdent leur rang privilégié dans le paiement des dettes. La loi de 1994 a officialiser une procédure de désignation d’un mandataire ad hoc. Il est chargé d’assister et de conseiller le dirigeant, d’entreprendre des négociations avec les créanciers, d’entreprendre des négociations. C’est souvent une phase préparatoire à la procédure de conciliation. La nature de la mission du mandataire est contractuelle, rien ne peut être imposé au créancier et aucune durée n’est imposée au mandataire. La pratique de non dépôt des comptes annuels en France est importante. Donc la loi de juillet 2005 donne la possibilité au président du tribunal de commerce de prendre une injonction à bref délai, donc de prendre un ordre adressé à l’entreprise sous astreinte de déposer les comptes au greffe. En cas de retour de la notification fixant l’ordre de déposer les comptes avec la mention NPAI à ce moment là l’entreprise est radiée du RCS.

SECTION 2 : LA PROCÉDURE DE CONCILIATION

Elle tend à obtenir un accord entre le débiteur et ses créanciers avec l’aide d’un conciliateur sur des mesures propres à enrayer les difficultés de l’entreprise qui ne sont pas encore trop graves. Ce peut être négocier des remises de dettes, des délais de paiement. C’est une mesure qui permet d’éviter le dépôt de bilan.

I . LES CONDITIONS DE LA PROCÉ DURES DE CONCILIATION

A. LE S B É N É F I C I A I R E S

La procédure de conciliation es ouverte à toute personne physique ou morale exerçant une activité commerciale ou artisanale ainsi qu’à toute personne morale du droit privé et depuis juillet 2005 les professions libérales peuvent également en bénéficier. Le débiteur doit éprouver une difficulté économique, juridique ou financière avérée ou prévisible. La procédure de conciliation peut être demander même si le débiteur se trouve en cessation des paiements depuis moins de 45 jours.

B. LE S C O N D I T I O N S D E F O R M E

Seul le représentant de la structure est habilitée à demander une procédure de conciliation. Le président du tribunal, le ministère public, le CAC, les représentants du personnel ne peuvent donc pas le faire.Il s’agit d’une possibilité seulement et non pas d’une obligation qui leur incombe. Le dirigeant demande du président du tribunal de commerce pourquoi il a besoin d’aide et les besoins de financement qui lui sont nécessaires à son activité. Le président du tribunal peut chargé un expert qu’il charge d’établir un rapport économique, financier de la situation de la structure. Ce président peut s’adresser aux autorités partenaires et leur demander des renseignements, et peut nommer un conciliateur qui est un professionnel inscrit sur une liste. Ce conciliateur est nommé pour 4 mois avec 1 mois supplémentaire pour mener sa mission le cas échéant. Le chef d’entreprise peut tout à fait récuser le conciliateur. C’est le président du tribunal qui fixe la rémunération du conciliateur après accomplissement de la mission et sur les deniers de la structure débitrice.

C. LA C O N C L U S I O N D E L A C O N C I L I A T I O N

La mission du conciliateur consiste à obtenir la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Toutes personnes qui participent à une conciliation est tenu d’un certain secret. Il a le droit de formuler toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité et au maintien de l’emploi. Le débiteur conserve son pouvoir de gestion pendant la conciliation. Durant cette période, les dettes restent exigibles. La loi de 2005 prévoit que le conciliateur puisse demander au président du tribunal des délais de grâce.

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II . LES EFFETS DE LA CONCILIATION

L’objectif du conciliateur est de trouver un accord amiable dans le cadre consensuel et confidentiel. L’accord ne doit pas se limiter à des délais de paiement de la part des créanciers, le débiteur doit de son côté prendre des engagements pour assainir la situation (réduire ses frais généraux, faire des licenciements, …). L’accord peut au choix du débiteur être de deux sortes :

- L’accord est simplement constaté par le juge et il lui donne force exécutoire, donc aux parties de l’exécuter. Dans cette hypothèse l’accord n’est pas publié donc il y a toujours confidentialité ;

- L’accord est homologué par le tribunal et est publié au BODACC. Par homologation, le juge va vérifier que le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou que le délai de 45 jours n’est plus bon. Le juge va vérifier que le terme de l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’activité. L’accord ne doit pas porté atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. L’avantage de demander la publication est :

o la suspension de toute poursuite individuelle contre la structure ; o Un privilège au profit des créanciers qui accordent un nouvel apport en trésorerie au débiteur en

vue d’assurer la poursuite et la pérennité de la société. Ce sont l’affacturage, les banques, les associés actionnaires qui consentent des avances en comptes courant mais pas de l’argent frais ont ce privilège. Ce privilège permet aux personnes susvisés en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation, sauvegarde ou de redressement judiciaire d’être désintéresser d’être payer en priorité.

- Si aucun accord n’est possible ou le débiteur qui ne respecte pas ses engagements, le tribunal va être saisi par un des créanciers impayés, va prononcer la résolution de l’accord homologué et la déchéance de tout délai de paiement.

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CHAPITRE 2 : LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉS

Lorsque les difficultés de l’entreprise sont trop graves pour être résolues à l’amiable il faut faire intervenir la justice inévitablement. S’ouvre alors une procédure judiciaire où un juge va se pencher sur le dossier directement et personnellement. Le juge a deux grandes pistes :

- Une procédure de sauvegarde : C’est lorsque les chances de redressements sont très élevés. Cette procédure s’apparente à la procédure américaine de redressement des entreprises qu’on appelle le « chapter eleven » qui a notamment permit de ne pas déposer le bilan aux sociétés d’avion américaine après le 11 septembre 2001. La sauvegarde peut être demandée lorsque le débiteur connaît des difficultés qu’il ne peut pas surmonter seul et qui sont susceptibles de le conduire à la cessation de paiements. L’originalité est que le débiteur peut bénéficier avant d’être en cessation des paiements de mesures protectrices que seul un juge peut accorder. Elle est destiné à faciliter la réorganisation de la structure afin de permettre la poursuite des activités économiques, le maintien des emplois et l’apurement du passif ;

- Une procédure de redressement et de liquidation judiciaire : C’est lorsque les difficultés sont bien plus importantes au point de compromettre gravement la pérennité de l’entreprise. Cette procédure est collective car elle inclue le débiteur et le créancier. Ces deux procédures dites collectives s’articulent autours de deux axes :

o Le jugement d’ouverture pour examiner ce qu’il se passe dans l’entreprise ; o Le jugement qui va tirer les conclusions du JO sur l’observation et qui va fixer le sort de la structure.

Donc soit être redresser (changement, cession à un tiers), soit être liquider

TITRE 1 : L’OUVERTURE DES PROCÉDURES

SECTION 1 : LES CONDITIONS D ’OUVERTURE

Les procédures collectives sont applicables à tout commerçant, artisan, agriculteur, toute personne morale de droit privée et depuis juillet 2005 à toute profession libérale. Ces personnes doivent se trouver face à des difficultés évidentes.

I . LES CONDITIONS SU BJECTIVES

A. LE S P E R S O N N E S P H Y S I Q U E S

L E S C O M M E R Ç A N T S

L E C O M M E R Ç A N T D A N S L A V I E A C T I V E

Toute personne ayant la qualité de commerçant du fait de son inscription au RCS peut être déclarée en procédure collective. Lorsque la personne se comporte comme un commerçant sans être inscrit au RCS il y a des problèmes et il y a des préjudices. La notion de commerçant est inscrit dans l’article L121-1 du Code de Commerce : « Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Il faut donc accomplir des actes de commerce, à titre de profession habituelle pour en tirer son revenu et ceci en son nom propre ou pour son compte personnel. Si ces trois conditions sont remplis on peut être commerçant et nous imposer une procédure collective en vu de protéger les intérêts de nos créanciers.

Remarque : Jurisprudence du Tribunal correctionnel de Mulhouse de 2006 qui a condamné un particulier à 3 800€ d’amende pour travail dissimulé, non tenue des registres et non inscription au RCS et la qualité de commerçant lui a été accordée au vu des ventes faites sur internet.

A contrario l’intéressé qui n’est pas inscrit au RCS volontairement, par inadvertance, ne peut de lui-même invoquer la qualité de commerçant pour bénéficier des dispositions favorables de la loi de 2005. Le conjoint du commerçant s’il n’est pas inscrit au RCS et n’a pas opter pour un statut clair, les créanciers peuvent poursuivre le conjoint si et seulement si il s’est immiscé dans la gestion du commerce en faisant des actes de commerce personnellement.

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Remarque : Les majeurs protégés et les mineurs émancipés ou non ne peuvent jamais avoir la qualité de commerçant. Donc aucune procédure collective n’est possible à leur encontre. Les éventuelles conséquences négatives seront supportées par les créanciers et les salariés négligeant de ne pas avoir vérifier.

L E C O M M E R Ç A N T D É C É D É O U R E T I R É D E L A V I E A C T I V E

Le commerçant qui est décédé ou retiré de la vie des affaires, il perd dès lors sa qualité de commerçant. Donc il ne peut plus se voir imposer une procédure collective en règle générale ce qui peut constituer un réel danger pour les créanciers et les salariés. La loi de 2005 a prévue l’ouverture d’une procédure collective malgré tout sous deux conditions :

- Les difficultés soient antérieures à la radiation du RCS ou du décès du commerçant ; - La procédure collective soit demandée dans l’année qui suit cette radiation ou le décès du commerçant.

Remarque : En cas de décès du commerçant les héritiers ont le droit de renoncer la succession et donc les créances sont perdues.

L E S A R T I S A N S

L’artisan est celui qui tire l’essentiel de ses revenus de son travail manuel et non pas de l’emploi de nombreux salariés ou de l’usage de matériels et de matières premières dans des proportions importantes.

L E S A G R I C U L T E U R S

Les agriculteurs sont des personnes physiques qui exercent des professions agricoles à titre professionnel et de façon habituelle. La Cour de cassation a décidée qu’une épouse salariée à l’extérieur à temps partiel participe de facto à l’activité et elle est donc assimilée à une agricultrice et est donc soumise aux procédures collectives.

L E S P R O F E S S I O N N E L S I N D É P E N D A N T S

Les professions libérales, les professionnels indépendants peuvent se voir imposer les procédures collectives.

B. LE S P E R S O N N E S M O R A L E S D E D R O I T P R I V É

Toutes les sociétés personnes morales de droit privés sont soumises aux procédures collectives. Ne sont pas soumises aux procédures les groupements non dotées de la personnalité morale comme les SEP, les sociétés en cours de formation et les sociétés créés de fait. Il convient donc d’être enregistrer au RCS ou en préfecture pour les associations.

II . LES CONDITIONS OBJECTIVES

A. LA P R O C É D U R E D E S A U V E G A R D E

Pour bénéficier de la loi de 2005 le débiteur doit connaître des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter seul et de nature à le conduire à la cessation des paiements. La sauvegarde n’est pas applicable à une entreprise en cessation des paiements.

Exemple : En juin 2006 les juges de la CA de Versailles ont accordés la sauvegarde de Photo Service du fait de l’évolution technologique. En août 2006 le tribunal de commerce de Paris la société Eurotunnel a été placée en sauvegarde.

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B. LA P R O C É D U R E D E R E D R E S S E M E N T E T D E L I Q U I D A T I O N J U D I C I A I R E

L’ E T A T D E C E S S A T I O N D E S P A I E M E N T S

La loi de 1985 qui a définie l’entreprise en cessation des paiements comme celle qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Ainsi l’analyse doit se fonder sur la trésorerie de l’entreprise indépendamment de la situation financière. C’est donc l’existence de dettes impayées si les dettes sont certaines, liquides et exigibles. C’est également le fait qu’on arrive à effectuer des moyens frauduleux (ventes à perte ; effets de complaisance) ou ruineux (emprunt à un taux normal sans caractère usuraire mais excessif eu égard de la situation de l’entreprise).

CA S D U L O C A T A I R E G E R A N T

C’est dans l’hypothèse où l’on va redresser l’entreprise par le biais d’une cession à un tiers. Il est prévu que l’on peut prévoir que le cessionnaire donc le repreneur de l’entreprise achètera l’entreprise au terme d’une location gérance (2 ans au maximum). Une fois engagé dans le plan de rachat le locataire gérant ne peut plus y renoncer c’est un terme définitif. S’il ne peut plus ou ne veut plus reprendre cette entreprise après cette période il y a l’ouverture d’une procédure collective automatique à son encontre sans qu’il y ait lieu de constater sa propre cessation des paiements.

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SECTION 2 : LE JUGEMENT D ’OUVERTURE (JO)

Le JO est un jugement rendu par le tribunal de commerce ou le TGI selon la société qui constate officiellement l’ouverture de la procédure collective. Il met en place notamment les organes chargés d’étudier l’entreprise et il ouvre une période appelée la période d’observation.

I . LA PROCÉ DURE DU JO

A. LE S P E R S O N N E S A Y A N T L A Q U A L I T É P O U R A G I R

- C’est le débiteur : Il a en effet l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure collective dans les 45 jours à compter de la date de cessation des paiements. Le non respect de cette obligation expose éventuellement le débiteur à supporter la sanction de la faillite personnelle. Pour le cas de la sauvegarde c’est au débiteur d’apprécier le moment opportun avant la cessation des paiements. La demande se fait par le biais du dépôt du bilan au greffe du tribunal de commerce ;

- Tout créancier : Quelque soit la nature et le montant de sa créance. Ceci doit se faire par une assignation par un huissier. Cette assignation doit s’accompagner des mesures diligentées pour être payé telle qu’une LRAR. Il existe toutefois trois limites : o Le créancier ne doit pas abuser de son droit d’agir en justice ; o La demande d’ouverture d’une procédure collective doit être exclusive de tout autre demande et notamment

en paiement de la créance ; o Le créancier ne peut pas demander une procédure de sauvegarde puisqu’il n’y a pas cessation des paiements.

- Le Procureur et ou le Président du tribunal : Ils peuvent se saisir d’office si l’ordre public est en jeu et lorsque les intérêts des créanciers sont menacés d’un péril grave et imminent (impossible pour la sauvegarde).

Les représentants du personnel n’ont pas qualité pour saisir le tribunal. Ils peuvent tout au plus communiquer tous faits caractérisant une grave cessation des paiements.

B. LE T R I B U N A L C O M P É T E N T

Compétence matériel : Le tribunal de commerce est compétent si le débiteur est commerçant ou artisan. C’est le TGI pour les agriculteur, membre d’une profession libérale o pour une personne morale non commerçante.

Compétence territoriale : c’est le tribunal du lieu où se trouve le siège social de la structure ou de son principal établissent si le siège social n’est pas en France.

II . LE CONTENU DU JO

Le JO est rendu en audience public et il prend effet dès son prononcé indépendamment de l’exercice des droits de recours.

A. LA N O M I N A T I O N D E S O R G A N E S D E P R O C É D U R E

L E J U G E -C O M M I S S A I R E

C’est un magistrat qui appartient soit au tribunal de commerce soit au TGI nommé en son sein. En principe il doit être seul mais possibilité depuis 2006 plusieurs juges pour les dossiers. Son rôle est de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêt en présence. Il est tenu informé du déroulement de la procédure par l’administrateur. Il est le seul à pouvoir prendre des actes important tel que le licenciement, la vente de certains biens … Il statut par voies d’ordonnances qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal compétent dans les 8 jours.

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L’ A D M I N I S T R A T E U R

- C’est un mandataire de justice donc un professionnel désigné par le tribunal parmi une liste établi par une commission nationale. Il est rémunéré sur les deniers de l’entreprise en fonction d’un droit fixe et d’un droit proportionnel.

L’entreprise qui a un CA HT de plus de 3 millions d’euros et 20 salariés au moins dans ce cas là la nomination est obligatoire. Le tribunal le charge d’administré seul l’entreprise ou alors on lui donne une mission d’assistance au débiteur pour les actes de gestion courante de la société.

- L’entreprise a un CA HT inférieur ou égal à 3 millions et ou moins de 20 salariés dans ce cas là la nomination est facultative. Donc l’activité doit être poursuivie par le chef d’entreprise et pas par l’administrateur.

Si l’administrateur est réellement nommé le chef d’entreprise n’est nommé. Dans la sauvegarde : mission de surveillance, de contrôle et d’information.

L E M A N D A T A I R E J U D I C I A I R E

C’est un professionnel nommé sur liste. C’est la même rémunération par l’entreprise quelque soit sa taille. Il défend les intérêts des créanciers et n’intente certaines et fait les vérification des créances et également pour les en action en nullité des actes de la période suspecte. Il a le monopole de cette représentation des intérêts collectifs des créanciers cela interdit à tout créancier d’agir contre la société.

CO M I T É D E C R É A N C I E R S

Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde depuis 2005 doivent être constitués. Par principe toute entreprise ayant un CA de plus de 20 millions d’euros ou plus de 150 salariés à l’obligation de mettre en place ses créanciers dans les 30 jours du JA. Un comité des établissements de crédit ; Comité de regroupement des fournisseurs de biens et services. Ces comités doivent adopter le plan de sauvegarde à la majorité de leur membre

A U T R E S P E R S O N N E S : L E S C O N T R O L E U R S

Les contrôleurs sont des créanciers de l’entreprise nommés comme tel par le juge commissaire sur leur demande (à la différence du mandataire judiciaire qui est professionnel). Ici ce sont des créanciers bénévoles soumis au secret professionnel, comme l’URSAFF souvent. Le juge commissaire a l’obligation de nommé au moins un contrôleur et pouvant aller jusqu’à cinq. La mission du contrôleur est d’assister le mandataire judiciaire et représenter les intérêts des créanciers. Il doit également assister le juge commissaire dans sa mission de surveillance de l’entreprise.

A U T R E S P E R S O N N E S : L ’ E X P E R T E N D I A G N O S T I C D ’ E N T R E P R I S E

C’est un expert inscrit sur une liste, agréé auprès des tribunaux. Sa nomination est facultative et rémunérer par la structure. Son rôle est de renseigner le tribunal sur l’état de l’entreprise avant d’en fixer définitivement le sort. Il participe à l’élaboration du rapport sur la situation financière, économique de la structure.

L E R E P R É S E N T A N T D E S S A L A R I E S

Depuis la loi de 1985, le représentant des salariés est nommé au sein du CE, à défaut au sein des DP ou à défaut d’IRP ce sont les salariés qui élisent l’un deux en tant que représentant. Son rôle se cantonne essentiellement au niveau de la vérification des créances salariales.

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B. LA F I X A T I O N D E L A D A T E D E C E S S A T I O N D E S P A I E M E N T S

Cette date de cessation des paiements n’est fixée que pour la procédure de redressement et de liquidation judiciaire. Elle représente la date à laquelle est déclarée officiellement en difficulté. Elle peut être facilement fixée si un événement certain intervient (traite impayée d’un coup). Le problème se pose lorsqu’aucun événement précis ne peut être retenu si ce n’est la réunion de plusieurs indices qui laisse présager que la structure se trouvait à se moment là en l’état de cessation des paiements. Le tribunal fixe de façon approximative cette date. A défaut d’événement précis, d’indices précis, le tribunal a un cadre donc une date butoir. A savoir que le tribunal ne peut pas remonter au-delà de 18 mois avant le JO. Le fait de déterminer la date de cessation de paiements a pour conséquence de déterminer la date de la période suspecte. La période suspecte va de la cessation des paiements au JO. Comme le chef d’entreprise à continuer à travailler alors qu’il aurait du déposer le bilan on va vérifier ses comportements et on va annuler certains actes qui ont été passés par ce chef d’entreprise durant la période suspecte.

Remarque : La date est fixée de façon provisoire initialement modifiable à tout moment s’il survient un événement permettant d’avoir une certitude d’une autre date mais toujours dans la période des 18 mois.

C. LA P U B L I C I T É D U JO

C’est un jugement qui va être rendu public par le greffier d’office pour en informer les tiers. La décision est tout d’abord signifiée au débiteur par voie d’huissier et une copie est adressée au mandataire de justice, au procureur de la république, au service des impôts. Le JO est mentionné en marge du RCS au répertoire des métiers. Pour les personnes n’ayant pas d’inscription au RCS sinon c’est au TGI où il y a un registre notamment pour les associations et les professions libérales par exemple.Il y a un extrait du JO qui est publiée au BODACC dans les 8 jours. Enfin un extrait dans un JAL doit être publié.

D. LE S V O I E S D E R E C O U R S

Par dérogation au droit commun, le JO est exécutoire par provision c'est-à-dire immédiatement. Le délai et l’exercice d’une voie de recours n’entraîne aucun effet suspensif sauf si c’est le procureur qui interjette appel. Les différentes voies de recours sont :

- L’appel : Toute partie à l’instance peut interjeter appel dans les 10 jours à compter de la signification aux parties ;

- L’opposition : Elle est possible pour les créanciers et tiers intéressés qui étaient absent le jour de l’audience dans les 10 jours de la notification aux parties ;

- La tierce opposition : Elle est ouverte à tout intéressé qui n’a pas été partie à l’instance et qui indirectement subit le jugement ;

- Le pourvoi en cassation : Dans les 2 mois de la notification aux parties le pourvoi est ouvert aux intéressés.

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TITRE 2 : LES EFFETS DE L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

SECTION 1 : LA PÉRIODE D ’OBSERVATION

C’est la période pendant laquelle l’entreprise est étudiée, observée pour comprendre les causes de ses difficultés et trouver les solutions pour la redresser. Cette période est perçue comme une période d’attente pendant laquelle la situation est « gelée » et ou les intérêts en présence doivent être préserver pendant qu’une solution est recherchée. Elle commence dès le JO.

I . LA DU RÉE DE LA PÉRIODE D ’OBSERVATION

La période d’observation est tout d’abord limitée à 6 mois renouvelable une fois dans une limite de 12 mois au total. Il y a une prorogation exceptionnelle demandée par le Procureur de la République pour une durée maximale de 6 mois donc au total 18 mois. Tous ces délais sont des durées maximales. Donc la période d’observation peut tout à fait être d’une durée inférieure. Et il est également possible de n’avoir aucune période d’observation depuis 1994 si la situation est catastrophique.

II . LA GE STION DE L ’ENTREPRISE DÉ BITRICE

L’entreprise maintient son activité pendant la période, mais il va y avoir certaines modifications qui s’imposent afin de mener à bien la pérennité de la société.

A. LA D I R E C T I O N D E L ’ E N T R E P R I S E D É B I T R I C E

L’ A T T R I B U T I O N D E S P O U V O I R S

En cas de procédure de sauvegarde il y a une nomination facultative de l’administrateur donc c’est le débiteur (gérant, dirigeant) qui reste à la tête de la direction de l’entité. L’administrateur sera ici seulement un conseiller du débiteur. Si un administrateur est nommé et est chargé d’écarter le débiteur pour la gestion de l’entreprise il y a dessaisissement du débiteur, mais ce dessaisissement ne touche pas les biens personnels du chef d’entreprise qui reste libre d’administrer ses biens personnels.

L E C O N T R Ô L E D E S P O U V O I R S

- Les mesures conservatoires : o Pour préserver les intérêts des créanciers et de l’entreprise certaines mesures conservatoires sont

prises dès le début du JO. o Il y a un inventaire précis des biens d’entreprise et scellé possible sur tout ou partie des biens de

l’entreprise ; o Le débiteur doit communiquer la liste du personnel et la liste des créanciers ;

- Opérations interdites ou contrôlées : o L’administrateur ou le débiteur : Interdiction de payer toutes créances nées avant le JO à l’exception

des créances salariales qui doivent elles être payées ; o Les opérations ne relevant pas de la gestion courante de la société sont interdites (achat d’un

immeuble ; …). Seul le juge commissaire peut autoriser ce type d’acte. A défaut d’accord l’acte est considéré comme nul ;

o Les licenciements sont toujours possible dès le début du JO après avoir entendu les IRP et sur accord du juge commissaire si et seulement si ils présentent un caractère :

Urgent ; Inévitable ; Indispensable ;

o Restriction affectant le statut personnel du dirigeant (hors sauvegarde) : La rémunération est fixée par le juge commissaire de façon autoritaire ;

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Le dirigeant de société sont titulaires de droits sociaux qui leur est interdit de vendre autrement que dans les conditions fixées par le tribunal.

B. L’ A M É N A G E M E N T D E S C O N D I T I O N S D ’E X P L O I T A T I O N D E L ’E N T R E P R I S E

L A P R É F É R E N C E A C C O R D É E A U X N O U V E A U X C R É A N C I E R S : C R É A N C I E R S M É R I T A N T S

L’article 622-17 : « Les créances nées régulièrement après le JO sont payées à leur échéance normale lorsque l’activité est poursuivie et que la créance en question présente un intérêt pour la structure ». La loi de juillet 2005 a malgré tout poser des règles. A cet effet sont visés par ce principe :

- Les créances nées pour le besoin du déroulement de la procédure : Ce sont notamment les frais et honoraires exposé par les intervenant (greffier, avocat, …) ;

- Les créances nées pour les besoins de la période d’observation ; - Les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle et

pendant la période d’observation ; - Toutes les créances alimentaires, dépenses liés au besoin de la vie courante du débiteur personne physique.

Ce sont par exemple les dettes de loyer, dettes relatives à l’éducation et l’entretien des enfants (pension alimentaire, ...) ;

Toutes ces dépenses sont payées à échéances normales. A défaut de liquidité suffisante il y aura mise en place d’un paiement par privilège.

L E D R O I T D ’E X I G E R L A P O U R S U I T E D E S C O N T R A T S E N C O U R S

L’exécution de certains contrats peut être imposé au cocontractant. Ce droit s’applique aux contrats concluent avant l’ouverture de la procédure mais non encore exécuté totalement au jour du JO. Il s’agit principalement du contrat de crédit bail, la convention d’ouverture de crédit de la banque (contrat à exécution successive). Ce droit d’option entre poursuite et renonciation est un principe d’ordre public (article 6 du Code Civil). Donc il ne peut pas être écarter par une clause contractuelle prévoyant la résolution ou la résiliation du contrat du seul fait d’une procédure collective.

Une opposition est apparue entre ce principe que l’on a le droit d’exiger et l’article 60 de la loi bancaire de 1984. Cet article donne le droit à toute banque de résilier unilatéralement sans préavis une convention d’ouverture de crédit qu’elle soit à durée déterminée ou indéterminée dès lors que l’entreprise est dans une situation gravement compromise. A la vue de ce clivage la Cour de Cassation prévoit que la loi de 85 s’impose au détriment de la loi de 84 car il s’agit de deux lois spéciales et celle de 85 est postérieure.

En ce qui concerne le droit d’option c’est à l’administrateur ou au débiteur de prendre partie pour ce type de contrat à exécution successives, soit il le fait de façon express soit de façon tacite. Pour lever toute incertitude sur le sort du contrat le cocontractant peut mettre en demeure l’administrateur ou le débiteur de lui faire connaître son choix. L’absence de réponse pendant plus d’un mois équivaut à une renonciation de la continuation du contrat. Donc le contrat est résilié et disparaît pour le futur. Deux solutions se présente alors :

- La continuation du contrat qui a été choisi : On s’engage à contrario à fournir la prestation promise à savoir un paiement : Le créancier est qualifié de créancier méritant ;

- Le non continuation du contrat : Cette situation peut donner lieu à des dommages-intérêts mais qui ne bénéficient pas du qualificatif de « créances méritantes ».

Il souffre trois exceptions au principe de la continuation des contrats en cours : - Le contrat de travail : tout salarié a le droit de démissionner ; - Le contrat de bail : Le bailleur peut résilier la location en cas de non paiement du loyer et des charges après le

JO (3 mois d’impayés) ou en cas d’une obligation non faite pour assurer l’immeuble notamment ; - Le contrat d’assurance : Chaque partie peut en demander la résiliation dans les 3 mois du JO.

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III . ETUDE DE S DIFFICULTÉS DE L ’ENTREPRISE

A. L’ É L A B O R A T I O N D U B I L A N É C O N O M I Q U E E T S O C I A L D E L ’E N T R E P R I S E

Le bilan économique et social précise l’origine, l’importance, et la nature des difficultés de l’entreprise en vue de situer cette entreprise dans le processus qui l’a conduite à la défaillance et de rechercher les causes de ce problème. C’est l’administrateur nommé ou le juge commissaire qui réalise ce bilan économique et social aidé le cas échéant du débiteur et par un ou plusieurs experts s’il existe une complexité. Le bilan doit être achevé au plus tard 8 jours avant la fin de la période d’observation.

B. LA C O N S U L T A T I O N D E S C R É A N C I E R S E T D E S C O M I T É S D E C R É A N C I E R S

Deux comités doivent être constitué dans le cadre de la processus de sauvegarde (un pour les banques et un pour les autres créanciers). La consultation des créanciers appartient au débiteur ou à l’administrateur dans les 60 jours de constitution des comités. La décision est prise à la majorité absolue de chaque comité. Pour les créanciers hors comité la loi vise deux créanciers particuliers : le Trésor public qui doit désormais consentir des remises de dettes pour des frais de poursuite et des pénalités fiscales. Les organismes sociaux doivent également consentir des remises de dettes pour pénalités, majoration de retard, frais de poursuite dû par les contribuables à la date du JO. Ces remises de dettes ne seront possibles que si les autres créanciers privés consentent eux aussi des efforts pour que tout le monde fasse des efforts et qu’il n’y ait pas ainsi un décalage. Les petits créanciers : des délais de paiements peuvent leur être imposé par le tribunal par contre leur accord est rigoureusement indispensable pour d’éventuelle remise de dette envers la structure.

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SECTION 2 : LES MODIFICATIONS DE L ’ACTIF DE L ’ENTREPRISE

L’administrateur, le juge commissaire peuvent avoir intérêt à demander que certains biens qui sont sortis du patrimoine le réintègre pour augmenter cet actif. Cela se fera soit par pure restitution ou suite à la nullité ou l’annulation d’un acte passé en période suspecte. Les modification d’actif suppose que la structure soit en l’état de cessation des paiements donc redressement et liquidation judiciaire uniquement et non pas la procédure de sauvegarde.

I . LES NULLITÉS DE LA PÉRIODE SU SPECTE

Certains actes doivent ou peuvent être annuler par le tribunal car ils ont été passer à un moment où la structure aurait due déposer le bilan et non pas diminuer son actif en donnant des biens. Ces nullités peuvent être demander par toute personne partie : L’administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur, commissaire exécuteur du plan, et depuis 2005 par les contrôleurs en raison de leur mission de défense des intérêts collectif et financier.

A. LE S N U L L I T É S D E D R O I T

Ce sont des nullités que le tribunal doit absolument prononcé à l’encontre de certains actes passés durant la période suspecte. Les juges n’ont aucun pouvoir d’appréciation.

L E S A C T E S S A N S C O N T R E P A R T I E E F F E C T I V E

Il s’agit en règle générale d’une donation. Quelque soit l’objet, meuble ou immeuble, quelque soit la forme ou la nature de la donation, acte authentique devant notaire ou acte sous seing privé, donation déguisé (vente à un prix très bas) sera annulée. Par exemple la dote au profit d’une jeune femme pour un cadeau de mariage lui offre des immeubles alors qu’il était en période suspecte. Donc dans cette situation la nullité prononcée oblige le donataire (celui qui reçoit) de rendre le bien reçu et les fruits qu’il a pu en percevoir. Si ce donataire a déjà donner le bien à un tiers ce dernier de bonne foi est tenu lui-même à restituer ce bien sous remboursement de la fille ou bien la fille redonne l’argent aux créanciers.

Les contrats commutatifs déséquilibré peuvent être annulé. Divorce par consentement mutuel où les époux décident que l’épouse garde tout.

L E S P A I E M E N T S A N O R M A U X

- Le paiement de dettes non échues ; - Le paiement de dettes échues mais avec des procédés qualifiés d’anormaux (cession de créance ; on donne

des cadeaux pour payer) ;

L E S G A R A N T I E S S U S P E C T E S

Ce sont les sûretés sur des meubles, des immeubles conventionnelles ou judiciaire qui ont étés consentis en période suspecte pour des dettes antérieures.

Les inscriptions prises au cours d’une procédure de saisie conservatoire : La saisie conservatoire c’est une procédure de saisie qui vise à mettre sous séquestre par décision de justice des biens du débiteur afin que ce débiteur n’en dispose pas ou ne les fasse pas disparaître. Elle est demandée dans l’attente de la réponse à un procès qui va confirmer ou infirmer la situation du débiteur. Si le procès confirme la dette la saisie conservatoire va être transformer en saisie définitive. A contrario si le procès informe la dette il y a remboursement des biens et indemnisation.Si une saisie conservatoire a été accordé à un créancier au cours de la période suspecte elle doit être annulée car on considère comme anormale cette procédure eu égard à l’égalité des autres créanciers. Par contre à l’inverse une saisie attribution faite en période suspecte n’est plus nulle depuis la loi de juillet 1991.

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B. LE S N U L L I T É S F A C U L T A T I V E S

La sanction n’est pas obligatoire, ce sont les juges qui apprécient au cas par cas les circonstances. Ils pourront annuler les actes fait à titre gratuit fait dans les 6 mois qui précède la cessation des paiements.

Les actes fait à titre onéreux, les actes saisit à tiers détenteur et les saisis attributions peuvent être annulées sous deux conditions :

- Il faut que le tiers cocontractant ait eut officiellement connaissance de la cessation des paiements au jour où l’acte a été passé, il agit donc de mauvaise foi ;

- L’acte en question doit avoir causé un préjudice à l’entreprise.

C. L’ E X C E P T I O N

Les nullités de droit et facultatives ne sont plus applicables en cas de paiement effectué par lettre de change, billet à ordre ou chèque. Car tout paiement par effet de commerce est inattaquable. Pour limiter les abus la nullité sera quand même applicable en cas de mauvaise foi du cocontractant et il n’a accepter que l’effet de commerce pour être payer.

II . LES RE VENDICATI ONS MOBILIÈRES

Pour connaître la situation patrimoniale du débiteur il faut déterminer son actif c'est-à-dire l’ensemble des biens et des droits dont il est propriétaire. Ceci implique la nécessité de faire un tri entre les biens qu’il lui appartienne et les biens dont il n’est que le détenteur précaire en vertu de certains contrats tels que le bail, le crédit bail, le mandat, le dépôt … .

A. LE D O M A I N E D E L A R E V E N D I C A T I O N

La loi de juillet 1985 pose le principe que peuvent être revendiqué les marchandises consignées au débiteur soit à titre de dépôt, soit pour être vendues pour le compte du propriétaire. Ce texte ne vise expressément que le contrat de dépôt et celui de mandat de vente. La jurisprudence a été confronté à des revendications autres et a interpréter l’article en indiquant que ce texte vise également et admet que la loi vise aussi les revendications du bailleur, du crédit bailleur, de l’acheteur d’un corps certain qui n’a pas encore reçu délivrance du bien. Cela peut être également les hypothèses d’une personne qui à confier à un artisan un bien à façonner, à réparer, l’entrepreneur de constructeur qui entreposait des outils sur un chantier dont le maître de l’ouvrage est en procédure collective. Enfin, la revendication possible des biens vendus avec une clause de réserve de propriété.

B. LE S C O N D I T I O N S D E R E V E N D I C A T I O N

Il faut respecter 3 conditions : - Le revendiquant doit démontrer sa qualité de propriétaire détenu par le débiteur au jour du JO. - Le bien en question doit se retrouver en nature chez le débiteur (dans les locaux de l’entreprise qui a déposer

le bilan en principe) sans avoir subit d’altérations trop grave qui l’auraient éventuellement transformer ; - La revendication doit être faite dans un délai préfixe de 3 mois qui court à compter du JO. Pas de relevé de

forclusion possible.La demande doit être formulée par LRAR.

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C. LE S E F F E T S D E L A R E V E N D I C A T I O N

Si les conditions sont remplies le bien doit être restitué à son véritable propriétaire. L’entreprise peut avoir intérêt à garder ce bien litigieux pour pouvoir continuer à travailler et à honorer ses contrats et par voie de conséquence augmenté son actif (cas du tissu par exemple).Pour les contrats en cours à exécution successive (crédit bail par exemple) l’administrateur ou à défaut le juge commissaire peut en imposer la continuation à condition d’honorer toutes les échéances. Pour les contrats avec une clause de réserve de propriété l’administrateur peut bloquer la revendication en payant immédiatement le prix intégral. Si les biens revendiqués par leur propriétaire ont déjà été revendu, mise en gage, en nantissement, … la revendication s’avère dans ce cas là impossible. Le sous acquéreur de bonne foi est rentré en possession des biens et de ce fait protégé par l’article 2279 du Code Civil qui dispose « qu’en fait de meuble possession vaut titre ». La loi de 1985 avait prévue qu’en cas de revente le droit de propriété est alors reporté sur le prix ou la partie du prix non encore réglée entre le débiteur et le tiers acquéreur de bonne foi.

Sur le plan pénal c’est de l’abus de confiance si l’on détourne le bien pour en faire un usage différent de ce qu’il était destiné au départ.

III . LES DROITS DU CONJOINT

On fera seulement l’hypothèse de la mise en redressement judiciaire d’une entreprise individuelle où la distinction entre le patrimoine de l’entrepreneur professionnel et personnel est très restreinte donc très lié.

Rappel sur le régime matrimonial : La communauté légale réduite aux acquêts : Tout ce qui est acquis avant le mariage reste personnel donc un bien propre. Tout ce qui est acquis après le mariage est commun aux deux conjoints quelque soit le régime de financement. C’est un mariage sans contrat. Lors de la rupture du contrat on sépare les deux en moitié. Possibilité d’acquérir des biens propres pendant le mariage.

Le régime de séparation de bien : Tout ce qui est acheté avant et pour ce qui est acheté après le mariage par ses deniers personnel sont propres.

Le régime de communauté universel : Tout est commun.

Régime primaire : C’est un régime qui s’applique à tous les couples marier au niveau de la vie courante. Il y a obligation de participation à hauteur de ses possibilités pour les dépenses du ménage et l’éducation des enfants.

A. LE S O R T D E S B I E N S P E R S O N N E L S D U C O N J O I N T

Quelque soit le régime matrimonial (sauf communauté universelle) un conjoint peut donc posséder des biens personnels (biens propres). A ce conjoint commerçant de rapporter la preuve que les biens en question lui appartiennent en propre. Faute de preuve les biens en question sont censés être commun et pourront être saisis par les créanciers d’entreprises. Tout type de preuve est admis.

B. LE S O R T D E S B I E N S A C Q U I S P A R L E C O N J O I N T

Le cas où le conjoint qui a acquis des biens pendant le mariage peut l’avoir fait grâce aux deniers fourni par le débiteur car provenant de l’activité commerciale, artisanale, agricole du débiteur. L’administrateur peut demander à ce que ces acquisitions puissent réintégrer l’actif de l’entreprise individuelle. La preuve est faite par tous moyens. Si l’administrateur ne rapporte pas la preuve le bien reste personnel, l’administrateur est débouté. Depuis 1994 le conjoint doit être dûment entendu ou appelé lors de la procédure. L’action en revendication du conjoint doit être exercé dans les 3 mois du JO.

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SECTION 3 : LA DÉTERMINATION ET L ’AMÉNAGEMENT DU PASSIF DE L ’ENTREPRISE

I . LA DÉ CLARATION DE S CRÉANCES

A. LE S C R É A N C E S C O N C E R N É E S

A compter de la publication du JO tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au JO doivent en faire la déclaration au mandataire judiciaire. Les créanciers garanties par une caution doivent également déclarer leur créance. Depuis la loi de 2005 les créanciers protégés par une caution négligeant qui ne déclarent pas leur créance ne perdent plus la créance contrairement à avant où il y avait une sanction. La loi de juillet 2005 impose aux créanciers non méritant dont la créance est née après le JO a également l’obligation de déclarer leurs créances. Il y a 3 exceptions :

- Les salariés par mesure de faveur n’ont pas à déclarer leur créance, cette initiative incombe au mandataire judiciaire avec le représentant des salariés ;

- La caution est autorisée à déclarer sa créance de recours contre l’entreprise débitrice et ce avant même d’avoir payer le créancier de l’entreprise ;

- Les créanciers alimentaires.

B. LE M O N T A N T D E L A D É C L A R A T I O N

Le créancier doit déclarer le principal de sa créance augmenté des intérêts échus au jour du JO. Les créances libellées en devise sont déclarées en euro selon le cours de change à la date du JO sans tenir compte des fluctuations postérieures à la date du JO. De même que les créances qui comportent une clause d’indexation elles doivent être arrêter au jour du JO sans prendre en compte les mouvements postérieurs à la date du JO. Les déclarations du Trésor Public et de l’Urssaf doivent être faite après déduction des impôts non encore établi à la date du JO.

C. LA P R O C É D U R E D E D É C L A R A T I O N

L E S D É L A I S

Le délai de déclaration est un délai préfixe de 2 mois à compter de la publication du JO au BODACC. Les créanciers hors France métropolitaine ont deux mois supplémentaires.Les cocontractants dont le contrat est à exécution successive qui a été résilié a un mois supplémentaire. De même que le bailleur de l’immeuble pour non paiement des loyers par le débiteur a un mois supplémentaire donc 3 mois.

L’ I N F O R M A T I O N D E S C R É A N C E S

Les délais de déclaration étant assez bref, les créanciers doivent être avertis et informer de l’ouverture de la procédure collective et ceci dans les 15 jours du JO par le mandataire judiciaire. Il doit avertir personnellement par écrit les créanciers de l’entreprise qu’ils ont 2 mois. En pratique tous les créanciers ne sont pas informés. La réponse du créancier est la déclaration de la créance qui doit être envoyé par LRAR.

D. LE R E L E V É D E F O R C L U S I O N

Le juge commissaire a la faculté de relever les créanciers retardataires de leur forclusion (hors délai) s’ils établissent bien que leur négligence/défaillance n’est pas lié à leur fait personnel. Par exemple le débiteur qui a omit de noter le nom du créancier. La demande de relevé de forclusion doit être faite dans un délai de 6 mois à compter du JO. Les créanciers relevés de leur forclusion ne peuvent cependant concourir que pour la répartition des dividendes existants postérieurement à leur demande car ce qui a été distribué ne peut pas être redistribué. Ceux qui arrivent en retard prennent en cours ce qui reste.La loi de juillet 2005 a abrogé la sanction de l’extinction définitive des sanctions non déclarés. Les créanciers peuvent donc toujours espérer d’être payer.

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II . LA VÉRIFICATION ET L ’ADMI SSION DE S CRÉANCES

A. LA V É R I F I C A T I O N P A R L E M A N D A T A I R E J U D I C I A I R E

La loi de 1985 avait posé comme principe nouveau que la décision définitive sur le sort de la structure n’est plus du tout suspendu à l’achèvement de la procédure de déclaration et de vérification des créances. La solution peut être prise au vue d’une approche approximative. Pour éviter les longueurs le tribunal fixe un délai au cours duquel les créances doivent être vérifiée. S’il y a discussion sur tout ou partie d’une créance, son existence, son montant, ses intérêts, … le mandataire judiciaire en informe, en avise le créancier concerné par tous moyens et lui demande de fournir des explications. Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours suivant la réception de cette information interdit alors toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire.

B. LA D É C I S I O N D ’ A D M I S S I O N P A R L E J U G E C O M M I S S A I R E

Seul le juge commissaire a le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet des créances déclarées. Le juge commissaire ne peut rejeter tout ou partie d’une créance qu’après avoir expressément entendu le créancier, le mandataire judiciaire, le débiteur et l’administrateur. Il existe deux créances que le juge commissaire n’a pas le droit d’apprécier :

- Les créances sociales : salaires et charges sociales ; - Les créances fiscales.

Une fois les créances admises par le juge commissaire les créances sont regroupées sur un document qu’on appelle l’état des créances qui est déposé au greffe et qui peut être consulter par toute personne intéressée.

C. LE S C O N T E S T A T I O N S D E L A D É C I S I O N D U J U G E C O M M I S S A I R E

Le dépôt de l’état des créances donne lieu à publicité au BODACC. Court alors un délai de 15 jours durant lequel tout tiers intéressé peut en prendre connaissance et former une réclamation. Si la somme est supérieure à 4 000 € il est possible de faire appel.Les créanciers dont la créance a été discuter par le mandataire et qui n’ont pas répondu dans le délai de 30 jours ne peuvent pas contester le refus de la créance.

D. LE S C O N S É Q U E N C E S D E L ’A D M I S S I O N

La décision d’admission du juge commissaire a pour effet de constater de façon irrévocable le montant et l’existence des créances. Les créances admises ne peuvent plus être contestées par qui que ce soit. Ce caractère irrévocable souffre trois exceptions :

- Les créances du Trésor Public et de l’URSSAF qui peuvent régulièrement être admise donc modifié tant que le délai de prescription n’est pas atteint (4 ans pour les impôts et 2 ans pour le social) ;

- Lorsque l’admission a été faite sous réserve et que cette réserve se justifie ; - En cas d’admission à tord où il y a l’admission d’une créance d’un vendeur mais qui n’a jamais livré la

marchandise. On ne peut pas remettre en cause cette créance sauf hypothèse de fraude.

III . LES RE STRICTIONS DE S DROITS DE S CRÉANCIERS DE L ’ENTREPRISE

A. LA S U S P E N S I O N D E S P O U R S U I T E S I N D I V I D U E L L E S

Ce principe signifie qu’il est interdit aux créanciers de poursuivre en paiement la structure qui fait l’objet d’une procédure collective. Grâce à ce principe l’entreprise bénéficie d’un moratoire destiné à soulager sa trésorerie et à fonctionner et faciliter la préparation du plan de redressement. Tous les créanciers sont concernés.

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L A S U S P E N S I O N D E S A C T I O N S E N J U S T I C E

Sont interdites les actions tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. Et sont interdites les actions tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement du prix. A l’inverse sont autorisés les poursuites contre le débiteur qui ne tendent pas à obtenir le paiement d’une somme. Par exemple procès pour publicité mensongère. On peut intenter un procès pour concurrence déloyale. Instance en cours devant les Prud’hommes.

L A S U S P E N S I O N D E S V O I E S D ’E X É C U T I O N

Les voies d’exécution saisie, avis à tiers détenteurs, sont interdites dès le J.O et ce jusqu’à l’achèvement du plan de sauvegarde, redressement, liquidation. Ceci s’explique par la fait que les délais de paiement sont imposés aux créanciers et ce jusqu’à la fin de leur dette. On ne peut pas essayer de se faire rembourser par anticipation c’est interdit. Pour les saisies attribution déclenchées avant le J.O mais non encore achevées au jour du J.O demeurent valables.

B. L’ A R R Ê T D U C O U R S D E S I N T É R Ê T S

L E P R I N C I P E

Le J.O arrête le cours de intérêts légaux et conventionnels ainsi que tout intérêt de retard et toute majoration. Les intérêts échus au jours du J.O s’ajoutent au capital mais pas ceux d’après.

L E S E X C E P T I O N S

- Les cautions et coobligés (personne solidairement engagée dans une créance) : o Si on est en sauvegarde : Ces personnes peuvent se prévaloir de la règle de l’arrêt du cours des

intérêts. Cette règle de l’arrêt ne vaut que pour les cautions personne physique ; o Si on est en redressement et liquidation : Dans cette hypothèse là ces personnes ne peuvent pas se

prévaloir de cette règle. Ils continueront à payer des intérêts qui continuent à courir. En échange le J.O suspend toute action en poursuite contre ces cautions et coobligés pendant toute la période d’observation. Le tribunal peut lors de l’adoption du plan accordé à ces personnes des différés de paiement dans la limite de 2 ans. Les créanciers bénéficiaire de ces cautionnements peuvent eux prendre des mesures conservatoires de protection sur les biens desdites cautions. Ceci afin que les cautions qui ont obtenu des délais de paiements jusqu’à 2 ans aient changer de revers de fortune.

- Les crédits à moyen et à long terme : Ce principe de l’arrêt des cours des intérêts ne s’applique pas aux contrats concluent pour une durée supérieure à 1 an.

C. L’ I N T E R D I C T I O N S D E S I N S C R I P T I O N S

L E P R I N C I P E

Il est interdit d’inscrire une hypothèque, nantissement, privilège postérieurement au J.O. A défaut elle est nulle et toute personne peut en demander la radiation.

L E S C A S P A R T I C U L I E R S

- Le vendeur du fonds de commerce qui peut continuer à inscrire son privilège et ce dans le délai de 15 jours suivant la vente du fonds ;

- Le Trésor Public détient un privilège mobilier sur les biens de l’entreprise et il se doit de l’inscrire régulièrement chaque trimestre.

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TITRE 3 : LE DENOUEMENT DES PROCÉDURES

Il y a la sauvegarde, le redressement avec un plan de continuation ou le redressement avec le plan de cession à un tiers, et la liquidation judiciaire.

SECTION 1 : LE REDRESSEMENT OU LA SAUVEGARDE DE L ’ENTREPRISE

I . LES PRINCIPES COM MUNS ÀUX PLANS DE SAUVE GARDE OU DE RE DRESSEME NT JUDICIAIRE

A. LE C A R A C T È R E J U D I C I A I R E

Le plan tire sa force obligatoire d’une décision de justice et est donc opposable à tous, elle s’impose. Deux personnes seulement sont exemptés de respecter cela :

- Les créanciers méritants pour qui ont payés à l’échéance normale ; - Les cautions solidaires et coobligées qui ne peuvent pas se prévaloir des dispositions des délais de paiement

ou remise.

B. LE V O L E T S O C I A L

Tout plan doit exposé, justifié le niveau et les perspectives d’emploi au sein de la structure ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l’activité.

C. LA N O U V E L L E R É P A R T I T I O N D E S P O U V O I R S

Le jugement qui adopte un plan met fin à la période d’observation et par la même arrêt de l’organisation qui avait été mise en place lors du J.O. En outre la structure ne retrouve pas une totale liberté. En effet :

- L’administrateur ne disparaît pas, le tribunal redéfini sa mission et lui attribut les pouvoirs adéquats ; - Le mandataire judiciaire reste dans l’entreprise le temps de finir de vérifier les créances ; - Un commissaire à l’exécution du plan a une mission de surveillance et de respect du plan, sa nomination est

obligatoire, il s’agit soit de l’administrateur soit du mandataire judiciaire. Cette personne reste en place jusqu’à la fin du plan paiement complet du prix de cession ou des dettes ;

- Le juge commissaire ne cesse ses fonctions qu’après avoir reçu le compte rendu définitif de l’administrateur s’il est nommé et du mandataire ainsi que du commissaire à l’exécution du plan.

D. L’ I N D I C A T I O N D E S E N G A G E M E N T S P R I S

Le plan désigne les personnes tenus de l’exécuter et également rappel l’ensemble des engagements souscrits au profit de la structure. Notamment c’est les modalités du maintient et du financement de l’entreprise, le règlement du passif né avant le J.O et les garanties financières pour en assurer l’exécution. Depuis 1994 il y a une durée maximale du plan qui est de 10 ans. Par dérogation pour les agriculteurs c’est jusqu’à 15 ans.

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II . LA SAUVE GARDE OU LA CONTINUATION DE L ’ENTREPRISE

Le tribunal décide la continuation de l’entreprise lorsqu’il existe malgré la cessation des paiements des possibilités sérieuses de poursuite d’activité, de maintien de l’emploi et d’apurement du passif. Le tribunal va adopter un plan de sauvegarde lorsqu’il existe une possibilité sérieuse de continuer lorsque la structure n’est pas en cessation des paiements actuellement.

A. LE S M O D I F I C A T I O N S I N T E R N E S

La continuation ou la sauvegarde peut être accompagné de l’arrêt, adjonction, ou de la cession de certaines branches de l’activité. Ces modifications s’imposent aux dirigeants associés ou actionnaires, salariés. Le tribunal peut décider que certains biens qu’il estime indispensable à la poursuite de l’activité ne pourront pas être aliénés sans l’autorisation du tribunal. Le plan mentionne les modifications nécessaires des personnes morales comme des augmentations de capital, ou des restructurations.

B. LE S M O D A L I T É S D ’A P U R E M E N T D U P A S S I F

L E S D É L A I S E T R E M I S E S D E D E T T E S A R R Ê T É S P A R L E P L A N

Le principe est que le plan peut imposer des délais de paiement jusqu’à 10 ans aux créanciers mais ne peut prévoir des remises de dettes qu’avec l’accord express du créancier.

L E S C R É A N C I E R S N O N S O U M I S A U X D É L A I S E T R E M I S E S

- Les créances salariales ne peuvent se voir imposer de telles choses ; - Les créances les plus faibles dans la limite de 5% du passif estimé sont remboursés sans délais ni remises les

créances d’un montant inférieure ou égale à 150 € dans l’ordre croissant de leur montant.

Remarque : Le plan de sauvegarde de continuation peut être comme toute décision de justice être frappée d’appel à la demande des parties.

III . LA CESSION DE L ’ENTREPRISE

La cession ne s’applique qu’en cas de redressement judiciaire car en sauvegarde l’entreprise n’est pas en l’état de cessation des paiements.

A. LE S M O D A L I T É S D E L A C E S S I O N

Toute offre de reprise doit être communiquée à l’administrateur pendant la période d’observation. Et le repreneur ne peut être choisit que parmi ceux qui ont déposés une offre de reprise pendant la période d’observation. Depuis 1994 il est interdit aux dirigeants de la personne morale, parents et alliés jusqu’au deuxième degré de présenter une offre de reprise. Le tribunal a le droit d’imposer depuis 1985 à certains cocontractants de maintenir leurs contrats avec le cessionnaire. Ces contrats imposés continuent à être exécuter aux conditions en vigueur au jour du J.O et sous réserve de délai de paiement.

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B. LE S O B L I G A T I O N S D U C E S S I O N N A I R E

Tant que le prix de cession n’est pas totalement réglé, le cessionnaire ne peut à l’exception des stocks vendre ou donner en location gérance les biens corporelles ou incorporelles acquis. Ce cessionnaire doit rendre compte au commissaire de l’exécution du plan et ce à l’issue de chaque exercice suivant le cession. Si le repreneur ne respecte pas les dispositions du plan, alors il y a résolution du plan, on reprend à zéro.

Remarque : Depuis la loi de juillet 2005, le débiteur peut faire appel de la décision arrêtant le plan de cession. Le cessionnaire (l’acheteur) ne peut interjeter appel que si le plan lui impose des charges autres que celles souscrites lors de la préparation du plan. Les autres repreneurs évincés, les salariés ne peuvent pas contester.

C. LA L O C A T I O N G É R A N C E P R É A L A B L E À L A C E S S I O N

Que la cession soit totale ou partielle le plan de cession peut prévoir une location gérance au profit du repreneur. L’avantage essentiel est de permettre au futur repreneur d’exploiter l’entreprise mais de ne verser le prix de cession qu’à l’issus de la location gérance.

L E S C O N D I T I O N S D U R E C O U R S À L A L O C A T I O N G É R A N C E

La durée maximale est de 2 ans sans minimum. Toute personne peut être locataire gérant à l’exception de celles qui ont des liens de parenté ou d’alliance avec le débiteur jusqu’au 2e degré.

Normalement en droit commun une location gérance a des conditions : - Avoir été commerçant, artisan ou dirigeant pendant au moins 7 ans ou il faut qu’il ait exploité

personnellement l’entreprise pendant au moins 2 ans ; - Il y a une solidarité entre le propriétaire et le locataire gérant pendant les 6 premiers mois de la location

gérance.

L A S U R V E I L L A N C E D U L O C A T A I R E G É R A N T

Il dispose d’un entier pouvoir de gestion mais est soumis à la surveillance du commissaire à la réalisation du plan. Cette surveillance se fait sous la résolution du plan ce qui fait que l’entreprise se trouvera certainement en cessation des paiements. Le locataire gérant peut avoir des dommages – intérêts.

L E D É N O U E M E N T D E L A L O C A T I O N G É R A N C E

La location se concrétise par la cession réelle et complète de l’entreprise au locataire gérant et ce au plus tard dans les 2 années. La cession se fait au prix initialement fixé par le plan de cession. C’est la loi de 1994 qui ne permet plus au locataire gérant de demander une révision du prix. Si le locataire gérant ne s’exécute pas dans son obligation d’acheter (montant ou délai) la sanction est une procédure de redressement judiciaire qui s’ouvre à son égard ce qui signifie que toutes ses sociétés seront mises en redressement judiciaire.

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SECTION 2 : LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Elle est ordonnée soit comme solution à l’issue de la période d’observation lorsqu’il n’y a aucune possibilité de redressement soit sans ouverture d’une période d’observation lorsque l’entreprise n’a vraiment aucune chance de redressement. La clôture de la procédure de liquidation n’est pas du tout encadré dans le temps. En 2003 la durée moyenne des procédures étaient de 45,3 mois contre 32,7 en 1997 et 20% des liquidations judiciaires ne sont pas clôturer au bout de 7 ans. Depuis 2005 il y a une liquidation judiciaire simplifiée.

- L’entreprise n’a pas de biens immobiliers ; - Le nombre de salarié est inférieur ou égal à 5 au cours des 6 mois qui précèdent la clôture de l’exercice

comptable ; - CA HT inférieur ou égal à 750 000 €.

La procédure simplifié doit être faite dans un délai de 3 mois.

I . LA GE STION DU PATRIMOINE PAR LE DÉ BITEU R

A. LE D E S S A I S I S S E M E N T D U D É B I T E U R

Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit dessaisissement du débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens et ce tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturer. Ce dessaisissement frappe aussi bien les personnes physiques et les personnes morales. Ceci vise tous les biens personnels ou professionnels.

Par exception le dessaisissement n’est pas total. En effet le débiteur peut accomplir les actes conservatoires donc favorable aux créanciers. Il reste libre d’administrer et de disposer des biens déclarés insaisissable par la loi dans un but de protection de la personne humaine. Le débiteur détient également des droits et actions qui en raison de leur caractère personnel qui ne peuvent être exercer que par le débiteur.

Remarque : La loi Dutreil de 2003 prévoit la possibilité pour toute personne physique immatriculée à un registre donc les commerçants, artisans, agriculteurs, professions libérales, agents commerciaux leur permet de déclarer insaisissable sur l’immeuble dans lequel est fixée la résidence principale. Il suffit pour cela de remplir une déclaration d’insaisissabilité devant notaire et doit être publié à la maison de conservation des hypothèques.

Les effets de la déclaration ne se produisent qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la déclaration de l’acte et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Il est tout à fait possible d’y renoncer par une main levée. Le décès du commerçant emporte révocation automatique de la déclaration.

Les conséquences du dessaisissement : le débiteur à l’interdiction de passer seul tout contrat sur des biens lui appartenant. Si un acte est passé, la nullité absolue peut être prononcée. Par voie de conséquence tout bien sorti du patrimoine doit être réintégrer sauf si les biens meubles déjà revendus à un tiers de bonne foi, il conservera le bien étant protégé par l’article 2279 du Code Civil.

B. LE L I Q U I D A T E U R

L A N O M I N A T I O N D U L I Q U I D A T E U R

Le tribunal doit obligatoirement nommé un liquidateur qui est également un professionnelle et qui figure sur une liste de la Cour d’Appel. Aux cotés du liquidateur on trouve le représentant des salariés ainsi que les contrôleurs (créanciers bénévoles). La mission de l’administrateur prend fin sauf s’il y a une poursuite exceptionnelle de l’activité.

L A M I S S I O N D U L I Q U I D A T E U R

Il est officiellement le représentant des créanciers, il poursuit des actions en cours. Il est également le représentant du débiteur dessaisit don il agit le cas échéant au nom du débiteur. Il est responsable du déroulement des organes de liquidation.

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L E S C O N T R A I N T E S D U L I Q U I D A T E U R

- Il s’agit de la poursuite exceptionnelle d’activité car le principe est que le liquidateur ne peut pas poursuivre l’activité de l’entreprise. SI l’intérêt public, celui des créanciers l’exige, le maintient de l’activité peut toutefois être autorisé par le tribunal pour une période de 3 mois renouvelable une fois le cas échéant. Pour les agriculteurs on peut aller jusqu’ o=ç=à la fin de l’année culturale. La gestion est assurée par l’administrateur s’il a été nommé et à défaut c’est le liquidateur. Pour assurer ce maintient d’activité les anciens créanciers bénéficient du stat de créanciers méritants. On peut imposer a cocontractant l’exécution des contrats en cours ;

- La gestion des fonds : la liquidateur ne peut faire fonctionner les comptes bancaires du débiteur au-delà de 6 mois à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire. Au-delà de 6 mois il faut l’autorisation du procureur de la République.

- Le liquidateur doit tous les 3 mois rendre un rapport au juge commissaire où il retrace toutes les opérations

II . LA RÉ ALISATION DE L ’ACTI F

A. LE R E C O U V R E M E N T D E S C R É A N C E S

Le recouvrement est assuré par le liquidateur et il est tenu d’attendre les échéances normalement stipulée au contrat.

B. LA V E N T E D E S I M M E U B L E S E T D E S M E U B L E S

Les biens peuvent être vendu selon 3 modalités : - Vente de gré à gré : c’est une vente à l’amiable entre deux personnes ; - Vente par adjudication amiable : vente aux enchères publiques ; - La saisie mobilière ou immobilière.

C’est le juge commissaire qui choisit le type de vente, le prix de vente ainsi que les modalités de publicité.

III . L’APUREMENT DU PASSIF NÉ AVANT LE JUGEM ENT D ’OU VERTURE

A. L’ A P U R E M E N T D U P A S S I F E T L E R È G L E M E N T D E S C R É A N C I E R S

L E S C R É A N C E S S U S C E P T I B L E S D ’Ê T R E S P A Y É E S

Sous réserve des créances salariales les créances payées sont celles qui ont été régulièrement déclarer et admise sur l’état des créances. Le jugement rend exigible toutes les créances y comprit celles non échu au jour où le passif est apuré.

L E D R O I T D E P O U R S U I T E I N D I V I D U E L L E D U TR É S O R P U B L I C

La règle de suspension des poursuites individuelles applicable à tous les créanciers se prolonge pendant la période de liquidation. Le Trésor Public lui conserve le droit d’engager des poursuite si et seulement si le liquidateur n’a pas entreprit la vente des biens grevés d’une sureté ou d’une hypothèque au profit du trésor public dans les 3 mois à compter de la liquidation.

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L E C L A S S E M E N T D E S C R É A N C E S

Biens immeubles Biens meubles Créanciers méritantsLe superprivilège des salariés (60 derniers jours)

Créanciers qui exercent un droit de rétention ou un droit de gage

Le superprivilège des salariés (60 derniers jours)

Les frais de procédure Le superprivilège des salariés (60 derniers jours)

Les frais de justice

Créanciers ayant un privilège relatif à la conciliation

Les frais de procédure Prêts bancaire et contrat dont l’exécution à été imposée par l’administrateur

Les créanciers ayant une sûreté Créanciers ayant un privilège relatif à la conciliation

AGS pour les sommes avancées

Les créanciers méritants Les créanciers ayant une sûreté Créanciers méritants classiquesCréanciers ayant un privilège général (6 derniers mois de salaire) ; Trésor Public ; Sécurité sociale ; AGS

Les créanciers méritants

Créanciers ayant un privilège spécial immobilier

Créanciers ayant un privilège général (6 derniers mois de salaire) ; Trésor Public ; Sécurité sociale ; AGS

Créanciers chirographaires Créanciers ayant un privilège spécial immobilier

Prêteurs et titulaires de titres participatifs Créanciers chirographaires

En cas de redressement judiciaire les créanciers qui ont une sureté immobilière repasse en 7e position.

L E V E R S E M E N T D E S F O N D S

Le versement est ordonné par le juge commissaire. Soit il décide d’un versement en une seule fois, soit en plusieurs fois à l’exception des créances salariales où l’on s’engage à payer tous les mois.Si un créancier est titulaire d’une sureté n’est pas intégralement payé sur le prix du bien faisant l’objet de sa garantie il vient en concours avec les créanciers chirographaires pour ce qui lui reste. Si l’actif est insuffisant pour payer les créanciers chirographaires. Les sommes restantes sont réparties entres ces créanciers selon une formule « au marc le franc » c'est-à-dire proportionnellement au montant de leur créance admise.

B. L’ A P U R E M E N T D U P A S S I F S A N S P A I E M E N T

La loi définie l’insuffisance d’actif comme la situation où le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l’intérêt de la structure ou des créanciers ne permet plus de désintéresser même partiellement les créanciers. Une fois la clôture prononcée les organes quittent la structure et par voie de conséquence le dessaisissement cesse et il retrouve toute liberté. La loi de 1985 a posé que le passif de la structure est apuré sans paiement c'est-à-dire disparaît d’une façon pure et simple. Les créanciers n’ont plus aucun espoir d’être payé sauf :

- Le Trésor public qui se conserve le droit de poursuivre le débiteur mais seulement en cas de fraude fiscale ; - La caution qui a éventuellement payé au lieu et place du débiteur peut demander ce remboursement ; - Les créances résultant des droits attachés à la personne (DI lors d’un accident du travail en raison d’une faute

inexcusable de l’employeur qui a facilité l’accident) ; - Le débiteur a frauder ou fait ou a été condamné pour banqueroute ; - Si la personne a déjà bénéficier de cette règle depuis moins de 5 ans.

La seconde liquidation dans les 5 ans laisse subsister le passif et les créanciers peuvent poursuivre le débiteur pendant 5 ans et non plus 30 ans.

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TITRE 4 : LE SORT DES DIRIGEANTS ET DES SALARIÉS

La loi de 2005 limite la responsabilité des créanciers fournisseurs de crédit. Les banquiers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subi du fait des crédits consentis aux débiteurs sauf cas de fraude caractérisée ou de garantie prise en contrepartie de ces concours qui sont disproportionnées. Si le banquier est retenu pour responsable la garantie est nulle.

SECTION 1 : LE SORT DES DIRIGEANTS DE L ’ENTREPRISE

Les sanctions que nous verrons s’appliquent aux dirigeants de droit mais également aux dirigeants de fait, rémunéré ou bénévole. Cela s’applique aussi aux personnes morales de droit privé avec ou sans activité économique

I . L’ACTI ON EN RE SPONSABILI TÉ POUR INSUFFISANCE D ’ACTI F

A. LE S C O N D I T I O N S G É N É R A L E S

Cette sanction a pour but de mettre à la charge des dirigeants avec ou sans solidarité tout ou partie du passif de la structure. Les conditions sont :

- Une insuffisance d’actif ou un passif resté impayé ; - Une faute grave de gestion ; - Un lien de causalité entre le passif et la faute de gestion.

Le délai est de 3 ans à compter du jugement qui arrête le plan. Le tribunal compétent est le même que le tribunal saisit pour la procédure collective mais par le biais d’une procédure particulière.

B. LE C H O I X D U T R I B U N A L

Même si toutes les conditions sont réunies le tribunal depuis 1985 a la faculté d’apprécier et donc de ne pas poursuivre. Ce choix va jusqu’au choix du dirigeant fautif. Le tribunal peut également déterminer le montant de la condamnation.

C. LE S C O N S É Q U E N C E S D E L A C O N D A M N A T I O N D U D I R I G E A N T

La dette mise à la charge du dirigeant est une dette personnelle transmissible aux héritiers. Les sommes versées tombent dans le patrimoine de la structure du débiteur. Ces sommes versées sont réparties entre tous les créanciers impayés au marc le franc. Les dirigeants condamnés qui ne s’acquitteraient pas de leur dette sont sanctionnés par la faillite personnelle.

II . L’OBLIGATION AUX DE TTE S SOCIALE S (EN CAS DE LIQUIDATION UNIQUEM ENT)

A. LE S C O N D I T I O N S D ’ A P P L I C A T I O N

Cela consiste a mettre à la charge du dirigeant poursuivi le paiement des dettes sociales (salaires et charges) restées impayés. Il y a 6 cas d’ouvertures :

- Si le dirigeant à disposer des biens de la personne morale comme ses biens propres (ABS) ; - Si le dirigeant à fait des actes de commerce dans un intérêt personnel sous couvert de la structure masquant

ses agissements ;

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- Si le dirigeant a fait du crédit ou des biens de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de la société ou à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dont il a un intérêt directement ou indirectement ;

- Si le dirigeant a poursuivit abusivement dans son intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

- Si le dirigeant a tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière ou a fait disparaître des documents comptables ;

- Le dirigeant à détourner ou dissiper tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenter le passif.

B. LA P R O C É D U R E

Les règles procédurales sont les mêmes ainsi que le délai de 3 ans. Le tribunal a la faculté de poursuivre et non pas l’obligation.

III . LA FAILLI TE PERSONNELLE

A. LE S C O N D I T I O N S D ’ A P P L I C A T I O N D E L A F A I L L I T E

L E S P E R S O N N E S V I S É E S

La faillite s’applique seulement aux dirigeants de droit ou de fait des personnes morales de droit privé ayant une activité économique. Ceci peut s’appliquer aux commerçants, artisans, agriculteurs et professions libérales.

L E S C A S D E F A I L L I T E P E R S O N N E L L E

Voir poly

L E P R O N O N C É D E L A S A N C T I O N

La faillite personnelle que si la structure a été au préalable en procédure collective avec un jugement redressement ou liquidation. C’est une sanction totalement exclue pour la sauvegarde. Ce sont les mêmes conditions que vu précédemment.

B. LE S E F F E T S D E L A F A I L L I T E P E R S O N N E L L E

L E S D I F F É R E N T E S D É C H É A N C E S

Il y a l’interdiction commerciale : C’est l’interdiction de rester dans le monde des affaires à savoir commerçants, artisans, agriculteurs et professions libérales ou dirigeant de façon directe ou indirecte.La privation des droits civiques c’est la perte du droit de vote, d’être élu, donc d’être juré et l’interdiction de porter certaines décorations.

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CO N S É Q U E N C E D E L A V I O L A T I O N D E C E S I N T E R D I C T I O N S

2 ans d’emprisonnement et ou 375 000 € d’amende.

L A D U R É E D E C E S D É C H É A N C E S

C’est le tribunal qui fixe la durée de ces déchéances mais elle ne peut pas être supérieure à 15 ans. Ces déchéances peuvent cesser dans deux cas : La personne condamnée au tribunal de la relever de ses déchéances si elle rapporte la preuve qu’elle a assez contribuer au paiement du passif social.Si le tribunal rend un jugement de clôture pour extinction du passif social.

L E S A U T R E S E F F E T S D E L A F A I L L I T E P E R S O N N E L L E

Le tribunal peut prononcer l’exclusion pure et simple de la personne poursuivie en lui ordonnant de vendre ses actions ou parts. Le produit de la vente est affecté aux paiements des dettes de la société. Le tribunal peut également ordonner la privation du droit de vote dans les AG.

IV. LA BANQU EROUTE

A. LE S P E R S O N N E S S U S C E P T I B L E S D ’ Ê T R E C O N D A M N É E S

Les commerçants, artisans, agriculteurs et professions libérales ainsi que les dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale de droit privé ayant ou non une activité économique. Ceci s’applique seulement aux cas de redressement ou liquidation.

B. LE S F A I T S R É P R É H E N S I B L E S

Voir plan de cours

C. LE S S A N C T I O N S

C’est le tribunal correctionnel qui trancher. La sanction est obligatoire si toutes les conditions sont réunies mise à part le principe de l’opportunité de la part du Procureur. C’est la faculté qui est donné au Procureur qui a la faculté de choisir s’il choisi ou pas de poursuivre un procès. S’il ne poursuit pas il y a classement sans suite. Le délai de prescription est de 3 ans à compter du JO. Si les faits incriminés sont commis avant cette date et 3 ans à compter de leur révélation à un tiers s’ils ont étés commis après le JO. La notion de cessation des paiements est ici totalement écartée car le juge peut retenir des faits réalisés plusieurs années avant le JO. La sanction est de 5 ans et 75 000 € d’amende. Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire figure au RCS et au répertoire des métiers. Le délit de banqueroute figure quant à lui au casier judiciaire de la personne.

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SECTION 2 : LE SORT DES SALARIÉS DE L ’ENTREPRISE

I . LE SORT DE S CONTRATS DE TRAVAIL

A. LE P R I N C I P E D E L A C O N T I N U A T I O N D E S C O N T R A T S E N C O U R S

Que l’entreprise soit redressée avec le même employeur, cédée à un tiers ou mise en location gérance le principe est que les droits acquis par les salariés sont pleinement opposables au nouvel employeur (Article L1224-1 du Code du Travail) donc aucun changement n’est possible dans les prérogatives détenues par les salariés.

B. LE S L I C E N C I E M E N T S

Les licenciements sont possibles avec consultation des représentants du personnel sinon délit d’entrave, information de l’inspection du travail (sauf pour les salariés protégés où il faut quand même l’accord préalable de l’inspecteur du travail). C’est le juge commissaire qui a seule compétence pour autorisé ou non ces licenciements. Ils doivent avoir un caractère urgent, inévitable et indispensable. Toutes les dispositions concernant le licenciement économique n’ont pas à être respecté au cours d’une procédure collective. La seule condition imposée est que le licenciement doit avoir eut lieu dans les 30 jours qui suivent le jugement qui arrête le plan.

II . LE PAIEM ENT DE S CRÉANCES SALARIALES

A. L’ É T A B L I S S E M E N T E T L A V É R I F I C A T I O N D E S C R É A N C E S S A L A R I A L E S

Le salarié n’a pas de déclaration à faire, il appartient au mandataire judiciaire d’établir le relevé des créances salariales et de le faire visé, contrôlé par le représentant des salariés.

- Les créances garanties par le superprivilège des salariés : Les 60 derniers jours de travail ou d’apprentissage, les appointements ou commissions, les indemnités de fin de CDD, les indemnités de congés payés, de préavis. Ces créances doivent être établies, vérifiées et payées dans les 10 jours du jugement qui arrête le plan. Le superprivilège est limité par un plafond identique pour tout les bénéficiaire à 2 fois le PMSS.

- Les créances garanties par le privilège général des salaires : Il y a les 6 derniers mois de travail effectif et ses accessoires, les indemnités de licenciement ou d’ancienneté, les sommes non couverte par le superprivilège car supérieures au plafond, l’intéressement, la participation, les dommages intérêts pour licenciement abusif, les frais de déplacement. Toutes ces créances doivent être établies, vérifiées et payées dans les 3 mois du jugement qui arrête le plan. Ici la totalité est due. Les éventuelles autres créances salariales suivent le traitement de droit commun pour les créanciers chirographaires.

B. L’ I N T E R V E N T I O N D E L ’AGS (A S S O C I A T I O N P O U R L A G A R A N T I E D E S S A L A I R E S )

C’est la loi du 27 décembre 1973 qui a instituée l’obligation pour les employeurs de s’assurer contre le risque d’un dépôt de bilan donc contre leur propre cessation des paiements notamment pour les salaires. Les fonds sont gérés par les ASSEDIC avec un taux de 0,1 % de la masse salariale brute. En 2002 l’AGS était en déficit et en 2003 depuis ils sont remontés. Les salariés bénéficient de l’AGS même si l’employeur de mauvaises foi n’a pas remplit son obligation de cotisation. L’AGS s’applique à toute personne engagée dans un lien de subordination juridique à l’égard de l’employeur. Donc il faut un contrat de travail obligatoirement ! L’AGS couvre toutes les sommes dues à un salarié mais dans la limite d’un plafond qui a été modifié en 2003 suite à l’affaire AEM – AIRLIB. Le plafond est le suivant : Si le salarié a une ancienneté de moins de 6 mois on donne 16 fois le PMSS>=6 mois mais inférieur à 2,5 ans : 20 fois le plafondAu-delà 24 fois le plafond mensuel

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L’intervention de l’AGS doit se faire dans un délai de 5 jours pour le superprivilège des salaires soit dans les 15 jours qui suivent le jugement arrêtant le plan. Dans le privilège général le délai est de 8 jours soit dans les 100 jours du jugement arrêtant le plan. L’AGS ne fait que des avances et elle demande toujours le remboursement à l’entreprise si elle le peut.

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