Droit de la fonction publique

Introduction générale

Seront successivement abordés la notion, les origines et les sources de la fonction publique.

Section 1 : Notion de la fonction publique

Pour apprivoiser la notion de fonction publique française, Il faut se pencher sur ses aspects généraux, la comparer avec d’autres systèmes et se demander s’il n’existe pas aujourd’hui un rapprochement avec le droit du travail.

Paragraphe 1 : Aspects généraux

Il est question de donner une définition précise de la fonction publique et de prendre en compte les données sociologiques, chiffrées, la place des femmes dans la profession et l’origine ethnique.

A. Définition de la fonction publique

René Chapus a définit la fonction publique comme « l’ensemble des personnels qui occupant a titre professionnel un emploi salarié dans le service des personnes publiques sont soumis a un statut de droit public ».

D’emblée, il fut apporter certaines précisions. Ces personnels sont en principe ceux des services publics administratifs qu’on appelle communément les agents publics. On les distingue des salariés du secteur privé qui sont régis par le droit du travail. Mais au sein même des agents travaillant dans le secteur public, il existe des agents privés qui sont issus de SPIC.

Il faut distinguer entre deux catégories d’agents : les agents titulaires et les agents non titulaires. Les premiers sont les fonctionnaires au sens strict. Leur particularité est qu’ils sont dans une situation juridique définit par un statut législatif et non par un contrat. Par ailleurs, ils bénéficient d’un lien juridique qui les rattache de façon permanente à un corps, c’est-à-dire un groupe d’agents publics qui sont soumis aux mêmes règles juridiques unilatérales. Ils ont droit à une carrière juridiquement organisé au sein de ce corps, généralement jusqu’à leur retraite. Ces agents publics titulaires relèvent du statut général des fonctionnaires issu de la loi du 13 juillet 1983. Parmi ces agents titulaires qui représentent 95% de la profession, ils existent d’autres catégories d’agents titulaires comme les personnels des assemblées parlementaires, les magistrats judiciaires ou encore les militaires qui ne sont pas soumis a la loi de 1983. Ces professions ont un statut particulier.

A coté des agents titulaires, il y a les agents publics non titulaires. Leur situation juridique est très différente car elle est le plus souvent définit par un contrat de droit public. Ces agents n’ont pas vocation à rester de manière permanente au service d’un employeur public. Ils sont généralement recrutés pour une période limitée.

B. Données sociologiques

L’ouvrage de Pisier et Bouretz « le paradoxe du fonctionnaire » publiée en 1988 indique que le fonctionnaire français suscite depuis longtemps l’envie et le mépris. En effet, les fonctionnaires français sont soit décriés soit encensés. Décriés parce qu’hostile au changement et aux nouveautés.

Mais ces critiques négatives s’accompagnent de critique positive. Ils sont encensé par une bonne partie de l’opinion publique parce qu’ils seraient désintéressés, tourné vers l’intérêt général.

C. Données chiffrées

Il y a 5,3 millions d’agents publics. Parmi eux, 2,48 millions sont des agents de l’Etat, 1,75 millions sont issus de la fonction territoriale et 1,1 millions de la fonction hospitalière. Sont intégrés dans la fonction publique d’Etat les fonctionnaires et les agents de France Telecom et de La poste. On parle alors des fonctions publiques puisque sont distingués ces trois types de fonction publique.

La fonction publique représente 20% de l’emploi en France. C’est le premier employeur de France. La RGTP avait mis l’accent sur la réduction du personnel de la fonction publique. Une politique réductrice avait été mis en place avec le non remplacement d’1 fonctionnaire sur 2 partant a la retraite. Mais peu d’économies ont été effectués par cette reforme. C’est à partir de 1946 que les chiffres de la fonction publique ont augmenté.

Comparativement, en Finlande, ils sont 27%. En GB, on en compte 18%. Quant à l’Allemagne, on recense 12% des agents publics.

45% du budget de l’Etat sont nécessaire pour financer la fonction publique. Cela comprend le traitement du fonctionnaire mais également les pensions de retraite.

D. La féminisation de la fonction publique

Dans le rapport de Dominique Versini sur la diversité de la fonction publique, les femmes représentent 59% des salariés de la fonction publique contre 43% dans le secteur privé.

Mais dans le rapport, il faut signaler que les femmes sont sous représenté des que l’on monte dans la hiérarchie.

Par le biais de la discrimination positive, la loi du 12 mars 2012 cherche a donné aux femmes une place plus importante.

Le taux d’emploi des personnes handicapés est inferieur au taux légal, soit 6%. Dans les 3 fonctions publiques, ces chiffres oscillent entre 3% et 4%.

E. Origine sociale des fonctionnaires

La part des fonctionnaires dont les parents sont cadres et de professions intermédiaires a augmenté au détriment de la part des fonctionnaires dont les parents sont ouvriers ou paysans.

La reproduction sociale est relativement forte. La tendance actuelle est a l’augmentation des fonctionnaires dont les parents sont ou ont été fonctionnaires. 27% des fonctionnaires de moins de 35 ans sont enfants de fonctionnaires. 32% de fonctionnaires de catégorie A sont enfants de fonctionnaires contre 16% qui sont enfants d’ouvriers. On constate qu’il y a un manque de diversité flagrant notamment chez les professeurs.

On constate que les enfants issues de l’immigration sont sous représenté dans la fonction publique. Mais les chiffres représentent une incertitude car les études statistiques sur l’origine ethnique sont proscrites.

Dans son rapport, Versini propose une plus large diversité. Elle a proposé une stratégie globale prenant en compte l’âge, le sexe, le handicap et l’origine sociale des individus. Cela a aboutit a la charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique datant du 2 décembre 2008.

Paragraphe 2 : Les systèmes comparatifs des fonctions publiques

En ce qui concerne les systèmes de fonction publique, on trouve deux modèles qui s’opposent : le système de la carrière (France) et le système de l’emploi (Etats-Unis).

A. Le système de carrière

La fonction publique française repose sur un particularisme qui répond a la conception spécifique que la française a de la fonction d’administrateur. En effet, cette fonction n’est en aucun cas a un emploi dans une entreprise privée car elle a pour objet de contribuer a la poursuite de l’intérêt général. Alors que l’entreprise privée vise le profit et les intérêts personnels.

Michel Debré, dans son ouvrage « au service de la nation » paru en 1963, écrivait que « l’Etat n’est pas un employeur comme un autre, c’est un honneur et une vocation que de servir la nation ». Historiquement, il est important de rappeler cette conception philosophique de la fonction publique. Le droit de la fonction publique diffère ainsi du droit du travail.

En France, on parle du système de la carrière que l’on appelle également le système de la fonction publique fermée. Ce système porte ce nom car le fonctionnaire y fait carrière. Il y a l’idée de progression dans la carrière. Généralement, on y rentre assez jeune pour y ressortir a la retraite. Un mot de polytechnique a mis le doigt dessus : le pantouflage.

Le système de la carrière est fondé sur un principe de séparation entre le grade et l’emploi. Le fonctionnaire est titulaire de son grade. Quant aux emplois, ils sont à la disposition de l’administration. Ce principe consiste à dire que ce n’est pas parce qu’un emploi est supprimé que sera supprimé le grade. L’administration sera obligée de reclasser le fonctionnaire qui a perdu son emploi. Il s’agit ainsi d’une assurance et d’une sécurité en termes d’emploi. Il ne peut pas être licencié même si son emploi est supprimé puisqu’il conserve son grade.

Ce système permet également de s’élever progressivement et régulièrement dans la hiérarchie administrative. Soit en restant dans le corps d’origine, soit en bénéficiant des avantages que procurent le statut général de la fonction publique. Il y a au sein des positions administratives la position de détachement. Cela permet au fonctionnaire de sortir de son corps et d’en intégrer un autre. Le professeur peut en effet faire la demande de sortir du corps professoral pour gagner le corps de conseillers administratifs.

Dans tous les pays qui ont choisi ce système de carrière, on constate qu’il y a une différenciation claire du droit de la fonction publique et du droit du travail. Une des caractéristiques de ceux qui optent pour ce système, les obligations et les droits des fonctionnaires sont inscrit dans un texte particulier qui traduit l’autonomie du droit de la fonction publique par rapport au droit du travail. Le plus souvent, ce texte particulier prend la forme d’un statut qui garantie et lutte contre l’arbitraire administratif, le piston, le clientélisme.

Généralement, le recrutement dans la fonction publique s’opère par concours anonyme afin de faire prévaloir le mérite. Seule l’aptitude générale doit être prise en considération.

La France est un modèle pur du système de la carrière mais on fait également relever de ce système d’autres pays comme l’Autriche et l’Allemagne. En Allemagne, il y a une distinction au sein des agents publics : les fonctionnaires et les employés qui occupent des fonctions subalternes et soumis au droit commun du travail allemand. Les employés ne bénéficient pas de la sécurité d’emploi auquel ont droit les fonctionnaires alors même qu’ils relèvent de la catégorie des agents publics.

Actuellement, le système de la carrière est en régression. Des pays qui relevaient traditionnellement du système de la carrière optent pour le système de l’emploi, et ce, pour des raisons économiques et de flexibilité principalement.

B. Le système de l’emploi

Appelé aussi système public ouvert, le système de l’emploi est pratiqué aux Etats-Unis, en Suisse ou en Finlande. C’est un système qui met l’accent sur la qualification que sur la permanence. Dans le système de l’emploi, le fonctionnaire est recruté pour une mission précise et il reste dans l’emploi qu’il occupe pour lequel il a été recruté. Le recrutement d’un agent est limité a la durée nécessaire pour accomplir la tache qui lui a été dévolu. Le lien avec l’administration est moins stable car il peut être rompu. Si le fonctionnaire décide de quitter son emploi, il doit en retrouver un autre sans être assurer d’en retrouver un. Il n’y a donc pas de sécurité de l’emploi.

Ce système de l’emploi repose clairement sur l’absence de différence entre le service de l’Etat, l’activité publique et l’exercice de n’importe quelle autre profession. L’employeur public recrute selon ses besoins dans les mêmes conditions qu’une entreprise. Ce système favorise les passages entre les deux secteurs. Il n’y a pas de cloison étanche entre l’emploi public et privé.

On privilégie les relations contractuelles pour donner mission au fonctionnaire. Dans ce contrat, est indiquée la durée précise du poste.

Un des inconvenants relevés par ce système, ce serait la politisation de la fonction publique. Ce fut le cas au XIXème siècle aux USA que l’on nomma le « spoil system ». A chaque changement de gouvernement, une grande partie des hauts fonctionnaires étaient remercié.

Diamétralement opposé en apparence, ces deux systèmes peuvent en pratique être combinés. Certains pays optent pour un système intermédiaire. C’est le cas du pays allemand par exemple.

Aujourd’hui, en France, on assiste a une fonctionnalisation de la carrière tandis qu’aux USA, on assiste a une « carrierisation » de l’emploi. Par exemple, aux USA, la mobilité a été encouragée dans toutes les administrations. Des plans de promotions ont été institués pour pérenniser certains fonctionnaires.

Paragraphe 3 : Vers un rapprochement du droit de la fonction publique et du droit du travail ?

En principe, les fonctionnaires ne sont pas soumis aux règles juridiques du droit du travail mais a des règles spéciales contenues dans un statut.

Cependant, on constate depuis quelques temps que la séparation entre le droit de la fonction publique et le droit du travail devient moins nette. Il y aurait deux mouvements parallèles : l’influence du droit du travail sur le droit de la fonction publique et un autre mouvement concomitant qui est l’influence du droit de la fonction publique sur le droit du travail.

Dans tous les cas, avec ces différents mouvements, on peut s’interroger si le droit de la fonction publique conserve sa spécificité par rapport au droit du travail ?

Des les années 1970, certains auteurs ont noté la convergence des deux droits. Mais aujourd’hui, on considère qu’un mouvement prévaut sur l’autre, à savoir l’influence du droit du travail sur le droit de la fonction publique.

Un certain nombre d’auteurs estiment que cette influence est réalisé grâce a la reconnaissance des principes généraux du droit, qui sont inspirés du droit du travail et qui sont applicable a l’administration puisqu’ils sont supra-législatifs. Par exemple, c’est le cas de l’arrêt du Conseil d’Etat Dame Peynet de 1973. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat dégage le PGD en vertu duquel il est interdit de licencier une femme enceinte. On pourrait également citer l’arrêt du Conseil d’Etat Ville de Toulouse c/ Aragnou de 1982 qui dégage le PGD selon lequel il n’est pas possible de rémunérer des agents en deca du SMIC. Puis, le Conseil d’Etat, dans son arrêt CCI de Meurthe et Moselle de 2002, considère que « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique de son emploi, il appartient a l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et en cas d’impossibilité de prononcer dans les conditions prévues pour l’intéressé son licenciement ». Le Conseil d’Etat en a fait un PGD.

Ces PGD visent avant tout à s’appliquer aux agents non titulaires. En effet, personne ne va appliquer le licenciement aux fonctionnaires. Fabrice Mallerey indique qu’il y a une multiplication des PGD qui ont pour vocation de s’appliquer aux non titulaires. D’ailleurs, on pourrait affiner le propos en expliquant que les PGD s’appliquent surtout aux agents des entreprises publiques à statut industriel et commercial.

Des lors, seul les agents non titulaires bénéficient de règles applicables au droit du travail.

Actuellement doit on parler d’un droit de la fonction publique autonome ? Aujourd’hui, il semble que cette autonomie soit remise en cause, du moins partiellement. Ces facteurs de remise en cause sont variés. Ils tiennent d’abord de la constitutionnalisation de la fonction publique. Le juge constitutionnel applique aux agents de la fonction publique les principes dégagés dans le préambule de la constitution. L’exemple typique est le droit de grève. En vertu du principe de continuité du service public, il n’était pas possible de faire grève pour les fonctionnaires. Récemment, il a été possible pour les fonctionnaires de se prévaloir du droit de grève.

Le deuxième facteur est l’européanisation du droit de la fonction publique. Tant le droit de l’UE que le droit européen des droits de l’homme, pèsent de plus en plus sur le droit français. Ces droits reposent largement sur une logique d’indifférenciation de la fonction publique et du droit du travail. Le droit européen ne distingue pas, il parle de politique de l’emploi et de travailleurs. A ce titre, les fonctionnaires bénéficient comme les travailleurs du secteur privé des mêmes droits sociaux notamment en termes de congé. On peut noter que certains auteurs notamment Marcel Pochard

ont soutenu que cette logique européenne d’indifférenciation aboutissait a la normalisation de la fonction publique.

L’opinion publique a de plus en plus de mal a comprendre la spécificité du droit de la fonction publique. Surtout a l’occasion de la reforme des retraites en 2003.

Section 2 : Origines de la fonction publique

Paragraphe 1 : Repères historiques

A. Prémices de l’ancien régime

L’administration commence à s’organiser a partir du XVIème siècle, et ce, de façon concomitante a la naissance des Etats modernes. A cette époque, le publiciste Charles Loyseau va distinguer l’office et la commission. Il dit que l’office constitue « une dignité avec une fonction publique ordinaire en l’état ». Alors que la commission est une dignité avec fonction publique extraordinaire en l’état. L’office constitue une fonction permanente et protégé alors que la commission est exceptionnelle, limité et révocable discrétionnairement. S’agissant des agents royaux, on va distinguer des officiers, des commissaires et des ingénieurs.

Ces différentes catégories constituent les précurseurs des fonctionnaires.

1. Les officiers

Les officiers sont les agents titulaires d’une charge permanente qui leur confère un statut, à la fois juridique et social. A cette époque, l’office donne aux officiers aussi bien un emploi qu’un statut dans la société. Ces officiers sont nommés par une lettre de provision d’office. Celle-ci leur confère une fonction que la loi ou la coutume organisent de façon générale. Ils ne sont rémunérés que faiblement. Il n’y a pas de traitement a proprement parler. Mais ils bénéficient de privilégient attaché a leur office comme le fait d’être exempté de corvées ou de percevoir des taxes.

L’office se décompose en deux éléments : le titre et la finance. Le titre est le droit d’exercer les prérogatives attachés a la fonction. Quant à la finance, il s’agit d’un droit patrimonial qui appartient en propre à l’officier. Concrètement, elle constitue le prix à payer pour présenter son successeur au roi.

Il y a plusieurs catégories d’officiers. On distingue les grands officiers de la couronne comme le chancelier qui occupe les fonctions les plus prestigieuses et les officiers subalternes comme les prévaux, les procureurs, les magistrats ou encore les notaires.

Les officiers peuvent céder l’office à l’un de leur descendant ou vendre leur office a un tiers, c’est le caractère patrimonial des offices. Un arrêt du Conseil du roi de 1604 institue l’hérédité des offices. Cela signifie qu’un officier ne peut transmettre l’office à ses héritiers que contre versement au trésor royal d’une taxe. Cette taxe est appelé la paulette. Celle-ci va perdurer jusqu’à la révolution. La patrimonialité des offices a des conséquences sociales puisque seule une personne bénéficiant d’un certain niveau de revenu peuvent y prétendre même s’il n’est pas nécessaire d’être noble pour devenir officier. A cause de cette patrimonialité, le roi perd la maitrise du recrutement de ses officiers, agents qui ne sont pas obligatoirement compétent pour remplir leur fonction.

Progressivement, le roi ne va pas contrôler ses officiers dont un certain nombre ne voit aucun intérêt de servir la couronne. Le roi ne peut alors pas révoquer ses agents royaux car les agents sont propriétaires de leur office.

2. Les commissaires

Ils sont appelés également les commis de l’Etat. Ils sont considérés comme des envoyés directs et personnels du roi. Contrairement aux officiers, ils sont investis d’une mission ponctuelle. Ils sont désignés par une lettre de commission. Dans cette lettre, on définit avec précision l’objet et la durée de leur fonction et on énumère les pouvoirs qui lui sont confiés.

Cette commission peut être retirée à tout moment sans motivation, ce qui les distingue grandement des officiers. Cette commission est délivrée à titre personnel et elle disparait avec le commissaire en cas de décès ou de démission.

A l’origine, le roi avait recours au commissaire pour encadrer et contrôler les officiers. De par leur lettre de commission, les commissaires faisaient d’avantage preuve d’allégeance au roi que les officiers.

Mais a partir du XVIIIème siècle, on assiste à une évolution dans la mesure ou les commissaires vont assurer des missions permanentes et non plus ponctuelles. Il s’agit soit de fonctions permanentes de gouvernement soit de fonctions permanentes de haute administration.

Par ailleurs, progressivement, certaines commissions vont devenir héréditaires, ce qui leur fait perdre toute spécificité par rapport aux officiers.

3. Les ingénieurs et les employés

La création des ingénieurs et des employés répond au besoin de disposer d’un personnel qualifié pour assurer des fonctions techniques. Des 1770, les ingénieurs vont être qualifiés de fonctionnaire. Ces ingénieurs seront soumis a un état, c’est-à-dire qu’ils bénéficieront de certains droits et notamment d’un droit a traitement (rémunération). Par ailleurs, ils sont soumis à un statut écrit qui détermine avec précision leur avantage et leur obligation.

A partir du XVIIIème, certaines catégories d’ingénieurs seront recrutées par concours. Le mérite est alors mis en avant au détriment du statut social, de la richesse. A partir de 1616, sont mis en place des concours pour recruter les ingénieurs de ponts et chaussées.

Les employés sont des agents nommés au service d’un officier ou d’un commissaire dont ils doivent exécuter les ordres.

Ainsi dit, l’administration puise ses sources bien avant la révolution française dans l’ancien régime. ET Les révolutionnaires vont apporter leur pierre à l’édifice.

B. Les apports de la période révolutionnaire

Dans la nuit du 4 aout 1789, on assiste à l’abolition des privilèges par l’assemblée. Cette abolition va avoir des répercussions sur l’administration. C’est ainsi qu’il est mis fin a la patrimonialité des offices, ce que confirme la constitution du 3 septembre 1791 qui indique « il n’y a plus n’y vénalité ni hérédité d’aucun office public ».

L’article 6 de la DDHC de 1789 précise d’ailleurs que « tous les citoyens sont également admissibles a toute dignité, place ou emploi public selon leur capacité et sans autre distinction de celle de leur vertu et de leur talent ».

La situation en matière d’emploi public existant dans la période révolutionnaire est très loin de celle que l’on connait aujourd’hui, même si les révolutionnaires parlent volontiers de fonctionnaires. Mais il faut préciser que par fonctionnaire, les révolutionnaires désignent l’ensemble des personnes qui exercent une fonction publique, qu’elle soit administrative ou politique. C’est ainsi que le personnel politique (députés par exemple) et administratif (magistrats par exemple) sont complètement confondues.

Sous la révolution, les fonctionnaires sont soit élus soit nommé. Par exemple, sont élus les députés, les conseillers municipaux. Les juges sont également élus pendant la période révolutionnaire Sont en revanche nommé les ministres et les chefs de bureau des ministères. Mais a la fin de la période révolutionnaire, la nomination va se substituer à l’élection. La nomination des fonctionnaires va évidemment permettre au régime en place de mieux les contrôler.

Une distinction est établie entre le fonctionnaire et l’employé. L’employé est dans une fonction subalterne puisque il doit être au service du fonctionnaire. Sa rétribution n’est pas déterminée. Au contraire, elle est laissée à la discrétion du chef de service.

C. L’héritage napoléonien

Aussi bien sous le consulat que sous l’empire, apparait deux éléments qui perdurent encore aujourd’hui : les grands corps de l’Etat et l’avènement d’une hiérarchie administrative.

En ce qui concerne les grands corps de l’Etat, figure le Conseil d’Etat, crée en 1799 par la constitution de l’an VIII. A cette période, il est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements de l’administration publique et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative. En 1801, sont crées les inspecteurs généraux du Trésor public. Ils préfigurent la fameuse inspection générale des finances publiques. En 1807, la cour des comptes est crée dont les membres sont appelés a vérifier les comptes des receveurs généraux.

Les préfets sont crées par la loi du 28 pluviôse an VIII. Ces préfets sont placés a la tête des départements alors que les sous préfets sont placés a la tête des arrondissements.

L’ensemble de ces fonctionnaires sont a l’époque nommés et révoqué par Napoléon. Ils bénéficient d’un très grand prestige.

Il y a également l’établissement d’une hiérarchie administrative. Le Consulat et l’empire vont s’inspirer du modèle militaire pour organiser l’administration, laquelle va correspondre au modèle bureaucratique Wébérien. Chaque ministère met en effet en place une hiérarchie des fonctions a laquelle va correspondre une hiérarchie des traitements. Ces traitements commencent à être versés de manière régulière.

Même si la faveur continue d’exister, la progression dans la carrière est désormais basée sur l’ancienneté et le mérite. Le nombre d’agent qui fait carrière dans l’administration est néanmoins assez rare.

Parallèlement à cette hiérarchie, apparait une déontologie administrative que l’on résume en quatre mots : obéissance, discrétion, probité et ponctualité.

D. La seconde et la troisième république

Durant cette période, un certain nombre de garanties vont être accordés aux fonctionnaires pour limiter l’arbitraire administratif et notamment la révocation a caractère politique. Même sous la IIIème république, les règles ne concernent pas l’ensemble des fonctionnaires. Et seules certaines catégories d’agents bénéficient d’un état, c’est-à-dire d’une situation juridique protégée.

Les règles relatives aux agents publics sont édictées dans la majorité du temps par l’exécutif. L’arrêt Sœur Babin de 1906 du Conseil d’Etat indique qu’en l’absence de loi, le pouvoir réglementaire détient une compétence de droit commun pour déterminer l’état des agents publics. A cet égard, on peut citer le commissaire de gouvernement Romieu. Il souligne que « c’est en principe le pouvoir exécutif qui règle l’organisation intérieur du service public et les conditions de leur fonctionnement. C’est lui qui notamment fixe les règles du contrat entre l’administration et ses agents : le recrutement, l’avancement, la discipline, la révocation de ses agents ». Le pouvoir réglementaire a une compétence de droit commun pour régler toutes ces questions relatives aux agents publics.

Des le milieu du XIXème siècle, la plupart des ministères réglementent l’organisation de leur service et la situation de leur agents. Par exemple, une ordonnance de 1939 fixe l’état des agents des finances. Ou encore un décret de 1892 qui fixe l’état des commerces.

Pourtant cet état du droit comporte deux inconvenants. Le contenu de ces décrets est extrêmement hétérogène. Autrement dit, dans un même domaine, les règles varient d’un ministère à l’autre. Aucune unité n’est fixée. Par exemple, certains ministères organisent des concours sous la IIIème alors que d’autres n’en organisent aucun. En matière disciplinaire aussi, les sanctions infligées aux agents ne sont pas égales.

De plus, ce sont des règles extrêmement précaires dans la mesure où elles sont édictées par voie réglementaire. Elles peuvent donc être modifiées très rapidement. Une grande instabilité règne au sein de l’administration.

Le législateur ne se désintéresse pas pour autant des agents publics. Quelques textes législatifs existent. C’est le cas de la loi Roustan qui favorise le rapprochement des époux qui sont titulaire d’un emploi permanent de l’Etat par la mutation par exemple. Ou encore la loi de finance de 1905, qui dans son article 65, accorde le droit a la communication du dossier individuel de l’agent public avant d’être sanctionné.

Il faut également noter le rôle important joué par le Conseil d’Etat pour règlementer la fonction publique. Il va s’efforcer de protéger les agents face a l’arbitraire ministériel. C’est ainsi que dans un arrêt Villenave de 1903, il reconnait aux agents un droit a indemnité pour les actes illégaux et fautifs pris a leur encontre par l’administration. Le Conseil d’Etat veille aussi au respect des garanties procédurales prévues par les textes. L’arrêt Tery de 1913 annule la sanction prononcé contre un professeur absent le jour de l’audience et pour lequel la juridiction a statué en violation des règles.

Parallèlement, le Conseil d’Etat met en évidence la spécificité du métier exercé par les agents publics. Pour le Conseil d’Etat, les fonctionnaires exercent une mission qui doit respecter le principe de

continuité du service public. C’est ainsi que dans l’arrêt de principe, l’arrêt Winkell de 1909, le Conseil d’Etat indique que pour participer au service public, les fonctionnaires ne peuvent faire grève dans la mesure où ils doivent préserver la continuité du service public.

Certains ne se contentent pas de ces règles et souhaitent un véritable statut régissant l’ensemble des fonctionnaires notamment pour les protéger des épurations. Des la IIIème république, apparait un statut général pour mieux protéger les fonctionnaires.

Paragraphe 2 : L’avènement des statuts

Des projets de statut ont été pensé des le XIXeme siècle. Et le statut de Vichy en fait un statut général.

A. Les différents projets de statuts avortés

La toute première proposition d’un statut général date de 1844. Une autre proposition a été développée et défendu par Tocqueville en 1873. Au début du XXème siècle, d’autres propositions de statuts sont faites.

Il y a cependant de fortes résistances à la création de statut général des fonctionnaires. Ces résistances sont diverses. On peut en noter au moins 3 : Un certain nombre de parlementaire y sont opposés car ils ne souhaitent pas que les fonctionnaires disposent de trop de garantie. Il y a certains politiques qui craignent également que l’édiction d’un statut politique creuse durablement la distinction entre droit de la fonction publique et droit du travail. Ils ont peur que certains droits soient exclu, et notamment le droit de grève. Les premiers syndicats de fonctionnaires sont contre la reconnaissance d’un statut car ils craignent une différence de droits entre les agents privés et les agents publics. Pour de nombreux syndicalistes, un statut est interprété comme la soumission des agents au gouvernement. Pour d’autres politiciens, les statuts particuliers, diversifiés et indépendants les uns des autres sont adaptés a la réalité des situations.

B. Le statut général de Vichy

Il faudra atteindre 1941 pour que soit édicté le premier statut général de la fonction publique. Le premier statut général est le fait de la loi du 14 septembre 1941 portant statut général des fonctionnaires civiles de l’Etat et des établissements publics de l’Etat. Il s’agit historiquement du premier texte qui s’applique à l’ensemble des fonctionnaires. Les fonctionnaires sont enfin définis dans l’article 2 du texte : « Sont fonctionnaires celui qui est investi d’un emploi permanent compris dans un cadre d’un service public non industriel ni commercial assuré par l’Etat ou un établissement public de l’Etat, celui qui est investi de fonction de direction dans les services publics industriels ou commerciaux exploités en régie, le comptable de ces mêmes services lorsqu’il est soumis aux règles essentielles applicables au comptable public, celui qui dans les cas exceptionnels… ».

Ce statut vise à faire en sorte qu’un grand nombre de personnes intègrent la fonction publique. Et pour cela, ils leur confèrent des garanties de stabilité. Ce statut impose avant tout des obligations particulières aux fonctionnaires. L’article 3 dispose que « le caractère imminent de la fonction publique et les garanties qu’elles comportent impose des devoirs spéciaux ». Au titre de ces devoirs spéciaux, on note l’obligation de respecter et de faire respecter l’autorité de l’Etat en toute circonstance. Il y a également la possibilité de subordonner, dans l’intérêt du service, le mariage des

fonctionnaires a une autorisation administrative. Il y a l’obligation de rester au service d’une collectivité publique pendant une période de 8 ans. Il y a également l’affirmation d’un principe hiérarchique reposant sur une discipline fondée sur l’autorité des chefs, l’obéissance et la fidélité des subordonnés.

Ce qui pose problème, c’est que ce statut exclut de la fonction publique, les juifs et les francs maçons. Il subordonne la présence des femmes à l’intérêt du service. Elles ne participeront a la fonction publique que si leur sexe apporte un intérêt.

En pratique, ce texte sera assez peu appliqué en raison de l’absence de textes d’application. C’est un texte qui sera déclaré nul et non avenu à la libération par l’ordonnance du 9 aout 1944 portant rétablissement de l’égalité républicaine.

C. Les statuts généraux

La quatrième république s’est accompagnée d’un changement important dans l’état du droit de la fonction publique. Un changement concernant ses sources d’abord. Depuis l’avènement de la IVème république, la fonction publique repose sur des droits écrits édictés par des statuts généraux, c’est-à-dire régissant une pluralité de corps de fonctionnaires et de caractère législatif.

Mais pour autant, le juge administratif contribue encore aux règles juridiques de la fonction publique. Le Conseil d’Etat va continuer de rendre des arrêts concernant les agents publics.

Le changement s’est traduit par un renouvellement profond du contenu même du régime de la fonction publique. Ce régime, à partir de 1946, va apporter d’avantages de garanties aux agents. Par exemple, le droit de grève et le droit syndical vont être accordés aux fonctionnaires. Cependant, le droit pour l’autorité administrative de prendre en considération l’exigence de l’intérêt du service ne va pas disparaitre.

3 statuts généraux se sont succédés, celui de 1946, celui de 1959 et celui de 1983.

1. Le statut de 1946

A la libération, le nouveau gouvernement va faire de la reforme de la fonction publique leur priorité notamment en créant par voie d’ordonnance en 1945 l’ENA afin de démocratiser la haute fonction publique. Parallèlement, va être créé une direction de la fonction publique au sein du secrétariat général du gouvernement. Un organe consultatif, nommé le conseil permanent de l’administration civil, va être mis en place en 1945.

C’est dans ce contexte de reforme que commence au début de l’année 1946 l’élaboration d’un statut de la fonction publique. Après la seconde guerre mondiale, les syndicats sont favorables à ce statut qu’ils vont considérer comme un moyen d’émancipation des fonctionnaires. Les syndicats ne considèrent plus ce statut comme un moyen de domination au service des gouvernants.

Il faut rappeler le contexte politique. En 1946, ce sont les communistes qui sont au gouvernement. Pour eux, le statut de la fonction publique doit permettre de garantir de nouveaux droits aux fonctionnaires. C’est d’ailleurs, Maurice Thorez, secrétaire général du parti communiste, qui se voit confier le poste de ministre de la fonction publique. Le projet du statut de 1946 va d’abord être élaboré par le cabinet de Maurice Thorez en étroite collaboration avec la CGT. Le statut est donc le

fruit de cette collaboration entre un ministre communiste et un syndicat d’extrême gauche. Il va être soumis en mars 1946 à la commission syndicale d’études des problèmes relatifs à la fonction publique, organe largement composé de membres de la CGT. Sans surprise, cette commission délivre un avis favorable au projet. Puis, le texte est soumis au Conseil d’Etat qui est plus retissent. Il va introduire la possibilité pour le gouvernement de déroger au statut général dans certains statuts particuliers. Il veut assouplir le projet. Enfin, il est soumis a l’assemblée générale. Finalement, l’ensemble du projet est adopté à l’unanimité en octobre 1946. Cela aboutit alors à la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires.

Pour définir la philosophie de ce texte, il suffit de reprendre les mots d’Yves Fagon : « la première préoccupation [de ce projet] est de codifier en un texte unique les prescriptions relative au personnel qui était jusqu’à présent éparses dans des textes multiples. La seconde préoccupation est de fixer la nature du lien entre le fonctionnaire et l’administration et d’en déduire l’ensemble des droits et obligations respectives de l’un et de l’autre ».

Quel est la nature de ce lien ? L’article 5 de la loi du 19 octobre 1946 dispose sans ambigüité que « le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statuaire et réglementaire ». Cet article confirme un principe adopté par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Demoiselle Minaire et autres de 1937.

Yves Fagon indique que la troisième préoccupation est d’établir un statut basé sur des pratiques démocratiques telles qu’ils sont imposés par la nouvelle constitution. Un lien direct est fait entre ce statut et la constitution.

Le statut repose sur une logique participative qui est concrétisé par la reconnaissance de la liberté syndicale et par la création d’organes consultatifs composé à parité de représentant de l’administration et les représentants des agents publics. Ces nombreux organes sont les commissions administratives paritaires et les comités techniques paritaires. Cette logique participative signifie que l’on autorise les agents de participer aux règles qui vont les concerner via ces organes paritaires.

Beaucoup d’auteurs ont relevé le passage d’un modèle autoritaire Et hiérarchique à une logique participative. C’est une forme de rupture, on ne va plus imposer aux agents les règles qui les unissent. On protège le fonctionnaire contre l’arbitraire administratif.

En outre, les avancées sociales, contenu dans ce statut, rapproche les règles applicables aux fonctionnaires aux règles applicables aux salariés du secteur privé. La loi du 19 octobre 1946 reconnait explicitement la liberté syndicale aux fonctionnaires, le statut n’évoque pas explicitement le droit de grève.

La doctrine universitaire critique le statut de la fonction publique. On doit à ce titre mentionné un article de Ribeiro intitulé « Vers la fin du droit de la fonction publique » qui voit dans ce nouveau statut l’abandon d’une conception de la fonction publique et son remplacement vers une autre. Il insiste sur le fait que les règles instituant la fonction publique ont largement évolué dans le sens de règles rapprochant la fonction publique avec le droit du travail.

L’intitulé même de la loi du 19 octobre 1946 ne doit pas être trompeur. Il s’applique uniquement qu’à la fonction publique d’Etat. Et même à l’intérieur des agents de l’Etat, elle a vocation à

s’appliquer qu’a certaines catégories. Elle exclut les magistrats judiciaires, les militaires et les agents de service public à caractère industriel et commercial.

Deux textes vont être adoptés peu de temps après. L’un pour fixer la situation des agents des communes et l’autre pour les agents des hôpitaux. La loi du 28 avril 1952 établit un statut général pour les fonctionnaires des communes. C’est une loi largement inspiré par celle de 1946 mais elle s’en éloigne par de nombreux points. Par exemple, le concours n’est pas le seul mode de recrutement des agents communaux. De même, les agents communaux ne bénéficient pas du système de carrière. Concernant le personnel de l’hôpital, un décret loi du 20 mai 1955 va être adopté. Comme pour les agents communaux, les personnels hospitaliers n’ont pas la qualité de fonctionnaires d’Etat. Ils n’ont, en conséquence, pas droit au système de la carrière et ne bénéficie pas de la sécurité de l’emploi.

2. Le statut de 1959

La loi du premier statut de 1946 a été remplacée par une ordonnance du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires. Cette substitution de l'ancien statut a une raison essentiellement constitutionnelle. Entre 1946 et 1959, est arrivée la constitution de 1958. L'article 34 de la constitution a limité le domaine de la loi en matière de fonction publique à la détermination des règles concernant les garanties fondamentales accordées au fonctionnaire de l'Etat. La loi n'a pas compétence de régir les réglés relative aux fonctionnaires. Certaines dispositions n'avaient plus leur place dans un texte législatif. Et ces dispositions devaient donc être transposées dans des règlements relevant de l'article 37 de la constitution.

L'ordonnance de 1959 est plus resserrée. Il ne subit pas de modifications substantielles par rapport au statut de 1946. Il conserve la même architecture que la loi de 1946. L'ordonnance de 1959 ne concerne que les agents de l'Etat. Il ne s'applique donc pas aux agents hospitaliers ou des communes. Par ailleurs, il ne s'applique pas non plus aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux militaires, aux agents des SPIC.

Dans ce statut de 1959, on ne trouve pas mentionné le droit de grève. Alors qu'il figure dans la loi de 1946 et alors qu'il a été reconnu dans l'arrêt Dehenne de 1950 par le Conseil d'Etat. Il y a une réticence d'accorder le droit de grève au fonctionnaire.

3. Le statut de 1983

En 1983, une nouvelle majorité de gauche est au pouvoir. Il avait d’ailleurs promis un certain nombre de reforme de la fonction publique. La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires va remplacer l’ordonnance de 1959.

3 autres lois vont être adoptées successivement : la loi du 11 janvier 1984 concernant la fonction publique de l’état, la loi du 26 janvier 1984 qui concerne la fonction publique territoriale et la loi du 9 janvier 1986 concernant la fonction publique hospitalière.

Ce sont ces 4 lois qui constituent le statut général de la fonction publique. Ces nouveaux textes ont été édictés par un parlement majoritairement socialiste qui souhaitait aligner le droit de la fonction publique territoriale et le droit de la fonction publique hospitalière sur le droit de la fonction publique de l’état. Le législateur a souhaité marqué l’unité de la fonction publique par la formulation

de principes communs. L’adoption d’un nouveau statut des fonctionnaires a été une des propositions de campagne de François Mitterrand.

La grande loi de 1984 a été confié a Anicet Lepors qui fut ministre déléguée a la fonction publique et aux reformes administratives. Il était communiste.

La loi de 1983 énonce en 30 articles les principes communs aux fonctionnaires civils de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers. La loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative a la fonction publique de l’Etat est propre aux fonctionnaires civils de l’Etat. Pour René Chapus, la loi de 1983 et de 1984 restent très proche de celle de 1946. Il indique « qu’on peut considérer que c’est le même statut général qui, depuis 1946, s’applique pour les fonctionnaires civils de l’Etat ». Pour lui, il y a une grande continuité et les grands principes n’ont pas été remis en cause.

La loi du 26 janvier 1984 est destinée à régir que les fonctionnaires territoriaux. Quant a la loi de 1986, elle a vocation à s’appliquer qu’aux fonctionnaires hospitaliers.

Ce statut aboutit à une extension du champ du statut de la fonction publique. Autrement dit, d’avantages de fonctionnaires sont régies par ces textes dans la mesure ou elles ont pu titulariser un certains nombres d’agents qui était initialement contractuel.

Ces 4 lois apportent un renforcement des droits en matière syndical offerte aux fonctionnaires.

Ces lois ont été reformées au fil du temps. Mais, la doctrine s’accorde a dire que ces lois constituent le socle commun de la fonction publique. Elles n’ont jamais été dénaturées. Elle garde l’esprit des rédacteurs de 1984.

Mais elles ne font pas, pour autant, l’unanimité. Certains auteurs considèrent que ces lois sont trop égalitaristes et corporatistes. Ces lois ne laissent que peu de place à la différenciation de carrière en fonction du mérite de chacun.

Des lois récentes reposent sur une logique de modification de ce statut notamment la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique ou encore la loi du 3 aout 2009 relative a la mobilité et au parcours professionnel dans la fonction publique.

Section 3 : Sources du droit de la fonction publique

Les sources du droit de la fonction publique sont variées. Il y a d’abord les sources externes et les sources internes.

Paragraphe 1 : Les sources externes

Même si la fonction publique ne tire pas majoritairement ses règles du droit international, l’influence du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne n’est pas négligeable.

A. La faible incidence du droit international sur le droit de la fonction publique

Jusqu’à présent, le droit international n’a eu qu’une influence limité sur le droit français de la fonction publique.

Néanmoins, l’article 21 paragraphe 2 de la déclaration universelle des droits de l’homme qui reconnait à toute personne le droit d’accéder dans les conditions d’égalité aux fonctions publiques de son pays. La DUDH n’a pas de caractère contraignant.

On peut citer l’article 25 du pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 qui reconnait a tous les citoyens le droit et la possibilité, sans aucune restriction posé a l’article 2 et sans restrictions déraisonnable, d’accéder dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions publiques de son pays.

Le comité des droits de l’Homme a insisté a plusieurs reprises sur la nécessité de protéger les personnes ayant des responsabilités publiques de toute immixtion ou de toute pression d’ordre politique. Par ailleurs, en avril 1989, ce comité des droits de l’Homme avait constaté que la France violait l’article 26 du pacte de 1966. Elle refusait d’accorder aux retraités sénégalais ayant servi dans l’armée Française des mêmes droits a pensions qu’aux anciens militaires françaises.

Le Conseil d’état n’était pas du même avis dans un arrêt de 1996 puisque l’article 26 n’était pas applicable dans la mesure où ces droits a pension ne figuraient pas dans le traité.

Il faudra attendre l’arrêt de 2001 pour que le Conseil d’état reconnaisse que le régime applicable aux senegalais était contraire à la CESDH.

B. Le développement progressif du droit du Conseil de l’Europe

A priori, la convention des droits de l’Homme ne contient aucune disposition sur les garanties de l’emploi public et n’a donc aucune influence sur le droit français de la fonction publique.

Et pourtant, a intervalle régulier, la CEDH indique qu’ « en règle général, les garanties de la convention s’étendent aux fonctionnaires ». Par exemple, c’est le cas dans son arrêt Engels c/ Pays Bas en 1976. Cela signifie donc que les agents publics peuvent se prévaloir de la CEDH.

Il faut préciser que certains articles de la CEDH permettent de limiter les droits qu’ils consacrent lorsque les membres des forces armées sont concernés comme la police ou les forces armés de l’administration de l’Etat. La CEDH a estimé que les Etats membres sont habilités à restreindre les droits et libertés des fonctionnaires au nom des exigences de leur fonction. Par exemple, c’est l’arrêt Dahlad c/ Suisse concernant la liberté religieuse qui était restreindre pour les agents publics. L’enseignante ne pouvait pas porter le foulard islamique.

Malgré tout, les garanties de la convention invocable devant le juge administratif français pour contester la violation des droits des agents publics sont nombreuses. Dans un arrêt du Conseil d’état Boulet de 2003, les juges administratifs ont estimé que l’article 8 de la CESDH s’impose a l’employeur public lorsqu’il décide de la mutation d’office d’un fonctionnaire.

La cour de Strasbourg considère désormais que le droit a un procès équitable (article 6 de la CESDH) s’applique aux litiges en matière de fonction publique (CEDH, Vilho eskhelinen et autres). Cependant, on peut exclure l’application de l’article 6 lorsque deux conditions sont réunies : lorsque le droit interne de l’Etat a expressément exclu l’accès a un tribunal s’agissant du poste ou de la catégorie des agents en question et lorsque la dérogation du droit a un procès équitable repose sur des motifs

objectifs liés à l’intérêt de l’Etat. La Cour se prononce in concreto, au cas par cas pour savoir si les règles sont pertinentes. Elle a une approche casuistique.

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Siband du 12 décembre 2007, estime que les agents exerçant des fonctions liées à la puissance publiques ont droit à un procès équitable.

L’influence de la CEDH sur la fonction publique n’est donc pas totalement négligée.

C. L’influence croissante de l’Union Européenne

A l’origine, sa vocation était essentiellement économique. Cela laissait penser que le droit communautaire n’avait aucune influence sur le droit de la fonction publique. D’ailleurs, l’article 48 du Traité de Rome excluait de la liberté de circulation des travailleurs au sein de la communauté européenne les emplois de l’administration publique.

Pourtant, la CJUE a développé une jurisprudence constructive qui repose sur l’égalité de traitement entre travailleurs quelquesoit le statut de leur employeur et quelquesoit le sexe des travailleurs. C’est ainsi que le droit de l’UE ne connait pas la distinction entre salarié du secteur privé et les fonctionnaires. Il applique à tous les travailleurs les mêmes principes, ce qui explique le rapprochement du droit du travail et droit de la fonction publique.

Aujourd’hui, de nombreuses dispositions du droit de la fonction publique trouvent leurs sources dans le droit de l’UE. On peut en développer deux qui sont particulièrement importante et ont des répercussions en droit de la fonction publique : la libre circulation des travailleurs et l’interdiction des discriminations.

1. La libre circulation des travailleurs

S’agissant de la libre circulation des travailleurs, la notion d’emplois dans l’administration publique est interprétée de façon très restrictive. En effet, selon la cour, l’article 48 paragraphe 4 concerne « les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat et des collectivités publiques » (CJUE Commission contre Belgique, 1980).

La conséquence de cette jurisprudence est qu’un Etat membre manque à ces obligations communautaires lorsqu’il empêche un ressortissant d’un autre Etat membre de postuler dans un emploi de fonction publique nationale. Seuls les emplois de l’administration publique peuvent être refusés aux ressortissants des autres Etats membres.

La CJUE va adopter une approche casuistique pour voir au cas par cas, quel est le type d’emploi qui est refusé aux ressortissants des autres Etats membres. La CJUE résonne emploi par emploi. Est-ce que cet emploi participe à la fonction publique ? Tandis que la logique française résonne quant à elle en termes de corps. La France a assoupli cette conception. En 1991, l’accès sous conditions des citoyens aux corps, cadres d’emploi et emploi de la fonction publique, a été inscrit par reforme dans le statut général de la fonction publique. Cet accès a fait couler beaucoup d’encre. Il a été conçu comme une dérogation a la détention de la nationalité française.

Par la suite, la loi du 26 juillet 2005 est intervenue. Depuis cette loi, l’accès des citoyens européens non français aux emplois de la fonction publique constitue la règle. C’est un principe qui est conçu

sur le même plan que l’accès a la fonction publique des nationaux. Seuls les emplois dits « de souveraineté » sont réservés aux nationaux. C’est l’exception de la loi de 2005.

2. La lutte contre la discrimination a l’encontre des femmes

L’égalité entre les hommes et les femmes figurent au rang des valeurs défendues par l’Union européenne. Il est inscrit aux articles 2 et 3 du TUE. Par ailleurs, il existe plusieurs directives d’égalité entre les sexes. Parmi elles, il y a la directive relative a l’Egalite de traitement entre hommes et femmes dans l’accès a l’emploi, a la formation, à la promotion professionnelle et aux conditions de travail de 1976. Ces textes ont une influence sur le droit de la fonction publique.

Une des conséquences de ces textes, c’est que les corps de fonctionnaires réservés aux hommes ont disparu. De plus, les recrutements par concours distincts (entre homme et femme) sont devenus l’exception.

La lutte contre les discriminations entre les sexes a profité aux hommes puisque le principe d’égalité de traitement interdit d’avantager les femmes par rapport aux hommes se situant dans la même situation. C’est ce qu’a jugé la CJUE dans l’arrêt Giesmar c/ France de 2001. Un des articles du code des pensions civils et militaires qui accorde spécifiquement une bonification aux femmes pour chacun de leur enfant méconnait le principe de l’égalité des rémunérations. La CJUE considère en effet que « en ce qu’elle exclut la bonification qu’elle instaure dans le calcul des pensions de retraite, les fonctionnaires masculins qui sont a même a prouver avoir assumé l’éducation de leur enfant ».

Cette jurisprudence a eu des répercussions immédiates dans le droit français notamment dans l’arrêt Giesmar de 2002 du Conseil d’état. Les juges ont annulé l’arrêté refusant à Monsieur Giesmar le bénéfice d’une année d’ancienneté par enfants et sa retraite a été revalorisée de manière rétroactive.

Mais cette décision a été contestée parce que certains auteurs considèrent que dans 90% des cas, ce sont les femmes qui font des concessions, qui interrompent temporairement leurs emplois, ce qui explique que les pensions de retraite des femmes soient moins élevées que celles des hommes.

S’agissant de l’égalité entre les hommes et les femmes, le droit de l’UE autorise des actions positives en faveur du sexe sous représenté en terme d’emploi, souvent dans les emplois supérieurs. Par exemple, dans l’arrêt de la CJUE Marschall de 1997, il a validé des dispositions préférentielles en faveur des femmes. Ces dispositions prévoyaient une clause d’ouverture, c’est-à-dire que des hommes pouvaient être recrutés s’ils étaient plus compétents. Dans l’arrêt Badeck et Abrahammson et Anderson de 2000, la CJUE s’est prononcée en faveur d’actions positives en faveur des femmes.

Dans l’affaire Badeck, était en cause une loi visant à éliminer la sous représentation des femmes dans la fonction publique. Cette loi imposait notamment l’adoption de plans de promotion relatives aux conditions d’accès, de travail et de carrière des femmes. Plans qui prescrivaient que plus de la moitié des postes à pourvoir étaient destinés aux femmes. De plus, la moitié des places de formation étaient réservés aux femmes. La CJUE a jugé que la loi était bien conforme à la directive de 1976 dans la mesure où elle n’imposait pas de quotas rigides. « La directive ne s’opposait pas a une réglementation nationale qui dans les secteurs de la fonction publique ou les femmes sont sous représentées, accorde a qualification égale entre candidats de sexe différentes une priorité au

candidat féminin lorsque cela s’avère nécessaire pour poursuivre les objectifs du plan de promotion des femmes » mais elle ajoute « a moins qu’un motif ayant sur le plan juridique une importance supérieure s’y oppose a condition que ladite réglementation garantisse que les candidatures font l’objet d’une appréciation objective, qui tient compte des situations personnelles particulières de tout les candidats ».

La CJUE a donc validé cette loi car celle-ci n’accordait pas de manière automatique et inconditionnelle la priorité aux candidats féminins. Une priorité se fait à qualification et compétence égale mais toutes les situations examinées.

Au niveau de la lutte contre les discriminations, différentes directives communautaires ont été transposées en droit français et notamment en droit de la fonction publique : loi du 16 novembre 2001 qui transpose les directives de 2000 a réécrit l’article 6 alinéa 2 du statut général de la fonction publique.

Pour résumé, la nouvelle disposition a étendu la liste des critères fondant les discriminations, et par ailleurs, les discriminations peuvent être directes comme indirectes. La discrimination indirecte est un comportement apparemment neutre mais qui, dans les faits, défavorise une partie de la population. Ces discriminations indirectes doivent également être sanctionnées.

Dans l’arrêt Perreux de 2009, le Conseil d’état a définit un régime adapté de charge de la preuve dans les cas ou il est soutenu qu’une décision administrative est discriminatoire pour un agent public. Ce régime exige du requérant de soumettre au juge des éléments de fait susceptible de faire présumé une atteinte au principe de non discrimination. C’est à l’administration de produire des éléments permettant d’établir que la décision attaqué repose sur des éléments objectifs étrangers a toute discrimination.

Paragraphe 2 : Les sources internes

A toutes les étages de la pyramide des normes, que ce soit dans la Constitution, la loi, les PGD, la jurisprudence ou encore les sources réglementaires, des règles juridiques encadrent le droit de la fonction publique.

A. La constitution

Si le droit de la fonction publique repose sur des événements constitutionnels, les textes constitutionnels qui traitent explicitement de la fonction publique sont assez rare. On en dénombre essentiellement trois. D’abord, les articles 13 et 34 de la constitution de 1958 et l’article 6 de la DDHC de 1789.

1. L’article 13 de la constitution

Cet article concerne le pouvoir de nomination du président de la république. En vertu de l’alinéa 2, le président de la république détient les compétences de droit commun pour nommer aux emplois civils et militaires de l’Etat. En vertu de l’article 21 alinéa 1, le premier ministre détient en la matière uniquement une compétence d’attribution.

C’est par décret en conseil des ministres que le président de la république nomme des conseillers d’Etats, les ambassadeurs, les recteurs, les préfets ou encore les directeurs des administrations

centrales. Ces emplois régaliens constituent des emplois à la décision du gouvernement. En revanche, c’est par décret simple que le président nomme a certains corps de la fonction publique prestigieux comme les magistrats de l’ordre judiciaire, les administrateurs civils, les professeurs d’université ou encore les officiers.

S’agissant de ces deuxièmes emplois nommés par décret simple, le chef de l’Etat a peu de marche de manœuvre. Son appréciation est très limitée. Ce décret de nomination tire le plus souvent le résultat d’un concours.

2. L’article 34 de la constitution

Il s’agit d’un article qui évoque le droit de la fonction publique ; En vertu de l’alinéa 3, la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat.

3. L’article 6 de la DDHC

Cet article dispose que tous les citoyens sont également admissible a toute dignité, place et emploi public selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent.

Cette disposition s’applique aussi aux fonctionnaires, qu’aux magistrats judiciaires et aussi bien aux agents titulaires qu’aux agents contractuelles. C’est ce qu’a précisé le Conseil constitutionnel dans une décision de 2003 « Assistant d’éducation ».

Il a un champ d’application étendu. De plus, il faut préciser que cet article fonde le principe d’égal accès aux emplois de la fonction publique. En ce qui concerne l’égalité a l’emploi public, cet article 6 de la DDHC implique l’interdiction de recourir aux systèmes de selection fondés sur des critères étrangers à la capacité des candidats. Autrement dit, il fonde le principe du recrutement méritocratique dont l’instrument privilégié est le concours. Le système de concours est censé évaluer uniquement les capacités du candidat.

Toutefois, les règles de recrutement censé intégrer un corps de fonctionnaires peuvent être plurielles. C’est ce qu’a estimé le Conseil constitutionnel en 1983 dans sa décision intitulé « troisième voie d’accès a l’ENA ». Il a considéré que le principe d’égal accès ne s’opposait pas a ce que les règles de recrutement destinés a permettre l’appréciation et les aptitudes d’entrée a l’ENA soit différenciés pour tenir compte tant de la variété des mérites a prendre en considération que des besoins du service public ». Ce troisième concours est réservé au secteur privé, au secteur associatif qui prévoit des épreuves différentes.

Le Conseil d’état a précisé que la procédure de recrutement qui ne trouve pas sa justification dans ces critères est contraire à l’article 6 de la DDHC (Amicale des anciens élèves de l’ENS Saint Cloud, 1990). Dans cet arrêt, le conseil d’état a annulé un décret instaurant un accès privilégié à l’ENA pour les élèves des ENS d’Hulmes et de Fontenay. Par ailleurs, le principe d’égal accès permet de procéder à d’autres procédures de recrutement mais dans tous les cas, il faut que le choix des agents soit opéré en fonction des capacités nécessaires à l’exercice des fonctions qui lui seront confiés. Tel est le cas des emplois par le tour extérieur, également pour les emplois à la « décision du gouvernement », également pour le recrutement des fonctionnaires capables d’opérer des emplois de direction a temps complet (décision de 2009 du conseil constitutionnel relative a la loi APST).

Le Conseil constitutionnel a estimé que l’instauration d’une priorité d’embauche en faveur de certains candidats n’est pas contraire à l’égal accès si celle-ci s’applique à aptitude égale (Décision relative a la loi assistants d’éducation). Dans cette affaire, il y avait une priorité d’embauche des assistants d’éducation pour les étudiants boursiers.

L’article 6 fonde également les normes relatives à la gestion des agents publics. Il faut d’abord évoquer le principe d’égalité de traitement dans la carrière qui a été consacré par le conseil constitutionnel dans une décision de 1976 relative au statut général des fonctionnaires. Ce principe s’applique uniquement aux fonctionnaires appartenant a un même corps. C’est la raison pour laquelle des fonctionnaires peuvent avancer plus vite que d’autres, lorsqu’ils n’appartiennent pas aux mêmes corps.

Enfin, au rang des normes constitutionnels, on peut mentionner le principe selon lequel des corps de fonctionnaires de l’état ne peuvent être constitués et maintenues qu’en vue de pourvoir a l’exécution de mission de service public (Conseil d’état, avis « France télécom » 1993). S’agissant de la transformation de l’exploitant public en exploitant privé (SA), le Conseil d’état a subordonné le maintien des fonctionnaires d’état a trois conditions : la détention majoritaire du capital de la société par l’état, l’exercice d’une mission de service public par l’entreprise et la garantie de la continuité du service. Le Conseil d’état a accepté le maintien des fonctionnaires a France Telecom malgré l’ouverture majoritaire du capital. Il a justifié sa position par deux éléments : le caractère transitoire de ce régime car il n’y aura plus de fonctionnaires dans quelques années et la disparition a terme des fonctionnaires de l’entreprise qui reste par ailleurs chargée de mission de service public.

B. Les lois

La loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’état comme l’affirme l’article 34 de la constitution. En revanche, c’est le pouvoir réglementaire qui est compétent pour mettre en œuvre ces règles à l’ occasion de l’édiction de statut particulier. Au titre de ces garanties fondamentales, il y a le recrutement par concours, le droit a rémunération après service fait, le droit a pension ou encore le droit pour le fonctionnaire d’être nommé dans un emploi vacant de son grade.

Les différents statuts généraux des fonctionnaires sont aujourd’hui définit par la loi. La loi est une source essentielle du droit de la fonction publique.

C. Les principes généraux du droit et la jurisprudence

En droit de la fonction publique, différents principes généraux ont été dégagés par le juge. On les classe généralement en trois catégories. Il y a les PGD relatif au droit des concours, les PGD dont s’inspire le droit du travail et enfin les PGD les droits et obligations des agents publics qu’ils soient titulaire ou non.

Les PGD relatif au droit des concours répondent aux trois orientations fixés par la jurisprudence. Il s’agit d’évaluer les candidats sur leurs seules capacités, assurer le caractère objectif des règles du concours et respecter le principe d’égalité entre les candidats. Certains principes généraux du droits sont liés a la jurisprudence : l’interdiction de modifier l’ordre de classement des candidats lorsque les épreuves sont terminés ( CE Geslin, 1967), l’unicité du jury d’un concours ( CE Beaulieu, 1968), l’égalité entre les candidats a un même concours (CE Idoux, 1969), le principe de souveraineté du

jury du concours (CE Gottereau, 1994), le caractère public des épreuves orales (CE Jean X, 2002), l’obligation pour le jury d’opérer une sélection des candidats sur leur mérite et leur valeur (CE Syndicat autonome du personnel enseignant des universités, 2003).

Les PGD dont s’inspire le code du travail sont des PGD qui accordent aux non titulaires des garanties importantes. C’est le cas de l’arrêt du Conseil d’état Dame Peynet en 1973 qui interdit de licencier un agent public en état de grossesse ou encore de l’arrêt Ville de Toulouse c/ Aragnou en 1982 qui oblige a l’administration de rémunérer ses agents non titulaires au moins a hauteur du SMIC.

Les PGD concernant les droits et obligations des agents publics qu’ils soient titulaire ou non. C’est l’interdiction pour les agents publics de recevoir de manière directe une rémunération par les usagers (CE Société anonyme les armateurs français, 1936) et l’obligation pour les collectivités publiques de garantir, en l’absence de faute personnelle, leur agent des condamnations civiles prononcés contre eux (CE Centre hospitalier de Besançon, 1963).

D. Sources réglementaires et infra réglementaire

Les règlements vont déterminer les modalités d’exécution des lois réglementaire.

On distingue les dispositions à caractère statutaire qui doivent être prise par décret en Conseil d’Etat des mesures d’organisation du service qui doivent être édictés par décret simple ou par décision ministérielle. La frontière est parfois ténue entre ces deux dispositions. Le conseil d’état a une conception assez large de la catégorie des dispositions a caractère statutaire. Il a relevé comme telles les conditions de recrutement des fonctionnaires, la définition de leur différente position statutaire, leur obligation de service ou encire leur règle d’avancement.

En ce qui concerne la fonction publique territoriale, on peut noter qu’en principe, c’est le premier ministre qui est compétent pour prendre les modalités d’exécution des règles statutaires par décret en Conseil d’état (CE Préfet du Calvados 1992). En l’absence de réglementation nationale, le juge administratif admet la compétence des autorités territoriales pour prendre les mesures d’exécution d’une législation concernant leur agent (CE Commune de Cuers 1994).

En droit de la fonction publique, il ne faut pas négliger les circulaires, même si elles ne constituent pas des actes décisoires (CE Duvigniere 2002).

Titre 1 : Les fonctions publiques

Dans un premier chapitre, il faudra analyser le système français contemporain de fonction publique et dans un second chapitre, le fonctionnement interne de la fonction publique

Chapitre 1 : Le système français contemporain de fonction publique

Section 1 : Les différentes catégories d’agents publics

La fonction publique française est extrêmement hétérogène s’agissant des agents qui en relèvent.

Paragraphe 1 : La définition de l’agent public

Les critères d’identification des agents publics permettent de les distinguer des agents privés. En droit de la fonction publique, il n’existe pas de définition textuelle générale de l’agent public. C’est le juge administratif qui a construit une définition de l’agent public en construisant des critères jurisprudentiels. Ces critères ont cependant été tempérés par le législateur.

A. Les critères jurisprudentiels

Le juge recourt à deux critères pour identifier les agents publics : un critère organique et un critère matériel.

1. L’élément organique : l’emploi par une personne publique

En vertu du critère organique, seules les personnes employées par une personne publique sont des agents publics. Une personne privée ne peut donc pas, en principe, employer d’agents publics. Le contrat qui lie un agent a une personne privée est un contrat de droit privé. C’est ainsi que le Conseil d’état a considéré qu’une personne privée n’emploie pas des agents publics même si elle assure une mission de service public et même si ce service public est un service public administratif (CE Syndicat général CGT des personnels des affaires culturelles 1996). Dans cet arrêt, le Conseil d’état indique « alors même qu’une association, personne morale de droit privé, concourt a l’exécution d’un service public de l’état et quelque soit ses modalités de fonctionnement et de financement, les rapports entre elle et les agents sous son compte ne peuvent être que des rapports de droit privé.

Cette solution s’applique également lorsque l’agent travaillant pour une personne privée a la qualité de fonctionnaire mais se trouve en situation de détachement (TC Fraysse 1996) ou de mise à disposition auprès d’une personne privée (CE Préfet de la région Alsace 1997).

Le fait que l’agent de la personne privée ait été nommé par une autorité administrative ne change rien a sa situation, il demeure un salarié de droit privé a partir du moment où il travaille pour une personne privée.

Dans l’hypothèse ou un salarié est recruté par une association transparente (dépendant d’une personne publique), son contrat peut être requalifié par un contrat de droit public.

L’état a pu créer des associations fictives pour bénéficier des contrats emplois solidarité. En principe, l’Etat ne peut en bénéficier. Mais pour pouvoir en bénéficier, il a crée des associations fictives qui

peuvent juridiquement y avoir droit. Dans la mesure où le réel employeur était bien l’Etat, le juge administratif a requalifié le contrat de droit privé en droit public (CE Avis Joly et Padroza 2001).

Ce critère organique, s’il est nécessaire, n’est pas suffisant. Il faut lui ajouter un critère matériel.

2. L’élément matériel : le service public a caractère administratif

Pour que les agents employés par une personne publique soient des agents publics, Il faut qu’il soit employé par un service public. Il faut que la personne publique assure une mission de service public. Si elle ne le fait pas, les agents qu’elle emploie seront des agents de droit privé. On trouve une illustration de cette hypothèse lorsque des agents sont employés par une personne publique pour gérer son domaine privé. Par exemple, dans un arrêt de 2001 Lelaidier du TC, il a considéré « lorsqu’une personne publique gère son domaine forestier a seul fin de procéder a la vente de bois abattu, elle accomplit une activité de gestion de son domaine privé qui n’est pas constitutive d’une mission de service public ». Si les agents ont participé à cette activité, ils sont soumis à un régime de droit privé.

Mais dans les faits, cette hypothèse n’est pas très fréquente. Généralement, l’agent qui aura été employé par une personne publique qui gère une mission de service publique.

Pour savoir si les personnes travaillant dans le cadre d’un service public sont des agents publics, il faut qualifier la nature du service public dans lequel ils travaillent. Dans l’hypothèse ou il s’agit d’un SPA, il s’agit le plus souvent d’agents publics. Alors que dans un SPIC, il s’agit le plus souvent d’agents privés. La nature d’un service public est présumée.

Le juge du Palais Royal considère, dans l’arrêt USIA de 1956, pour qu’un service public soit considéré comme un SPIC, trois critères doivent être cumulés. Il faut que le service public fonctionne comme une entreprise au regard de son objet, de ses ressources et de ses modalités de fonctionnement. L’objet du service public doit pouvoir être pris en charge par une entreprise privée, les ressources doivent provenir majoritairement de redevances versées par les usagers de service public en contrepartie du service rendu, et le service public doit fonctionner selon les usages du commerce et de la comptabilité privée. Si ces trois conditions ne sont pas remplies, on est en présence d’un service public administratif, sauf si le législateur en a décidé autrement.

D’après l’arrêt Berkani de 1996 du TC, les agents employés dans le cadre du service public a caractère administratif sont des agents publics, quelque soit leur emploi. Cette solution a été confirmée la même année par le Conseil d’état dans son arrêt Commune de Cereste. Il a considéré que « les agents contractuels d’une personne publique affecté a un SPA sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi.

Ces différentes jurisprudences mettent fin a la jurisprudence antérieure du Conseil d’état de 1954 Affortit et Vin . Il considérait que relevé de droit privé, les contractuels engagés pour des taches subalternes alors même qu’ils été employé dans un SPA. Au sein même du SPA, il fallait différencier selon le type d’emploi exercé par l’agent.

Cette distinction n’était pas toujours évidente. C’est le souci de l’arrêt Dame Veuve Mazerand de 1963. Cette dame avait été successivement employé comme dame de service chargé du ménage de locaux scolaires avant d’être chargé de la garderie. Le juge, en appliquant la jurisprudence Affortit,

distinguait ces deux périodes : il a considéré la dame relevant de droit privé pendant la période de ménage tandis qu’elle était considéré comme un agent public lorsqu’elle est était chargé de la garderie.

En ce qui concerne les agents de SPIC, le principe a été posé par l’arrêt du CE de 1957 Jalenques de Labeau. Le principe en vertu duquel « le juge administratif ne peut être saisi des litiges d’ordre individuel opposant l’agent a une personne publique gérant un SPIC a son employeur, a l’exception de celui des dits agents qui sont chargé de l’ensemble des services de l’établissement ainsi que le chef de la comptabilité lorsque celui-ci possède la qualité de comptable public ». Autrement dit, dans le cadre des SPIC, les agents sont des agents de droit privé en principe, a l’exception du directeur et du comptable lorsqu’il a la qualité de comptable public ».

Le juge s’interroge toujours sur les fonctions exercées par l’agent. S’il participe à un SPA, il sera qualifié d’agent public et s’il participe a un SPIC, il sera un agent de droit privé.

S’agissant de personnes recrutées par les personnes publiques françaises à l’étranger notamment dans les ambassades ou les écoles françaises a l’étranger, le TC a clarifié leur situation dans un arrêt de 2001 Isaa et le Gouy. Le TC a précisé « que le juge administratif n’est pas compétent pour connaitre du litige né de l’exécution ou de la rupture de contrat qui ne sont pas régis de la loi française ». C’est donc le juge judiciaire qui est compétent.

Un agent public est un agent employé par une personne publique dans le cadre d’un SPA.

B. Les tempéraments législatifs

A différentes reprises, le législateur a instauré des exceptions aux règles jurisprudentielles. Tantôt le législateur a reconnu la qualité d’agent public à des agents, tantôt il l’a nié.

1. La reconnaissance de la qualité d’agent public

Lorsque les pouvoirs publics reconnaissent la qualité d’agent public à des agents qui ne remplissent pas les critères jurisprudentiels, c’est à la suite d’une modification du statut de la structure dans laquelle travaillent ces agents.

C’est ainsi par exemple que les agents de la SEITA sont toujours des agents publics. Il faut savoir que la SEITA a d’abord été géré en régi direct. Puis, elle a été transformée en EPIC et enfin en société d’économiste (droit privé) en 1980. Elle a été totalement privatisée en 1992.

De même, l’office national des français a été transformé en EPIC en 1954 mais dont les agents continuent en principe d’être des fonctionnaires régis par des statuts particuliers.

Les agents de l’imprimerie nationale, de la même manière, continent d’être des agents publics alors qu’elle a été transformé en société privée.

La poste qui emploi actuellement encore des fonctionnaires mais aussi des contractuels de droit privé. Les activités postales ont d’abord été exploité en régi par l’état puis elles ont été confiés a l’exploitant public (forme d’EPIC), et enfin transformé en société anonyme par la loi du 9 février 2010. Dans un arrêt de la cour de cassation de 2009 La poste contre Paolinelli, la cour précise que « si celui qui emploie a la fois des fonctionnaires et des agents de droit privé est fondé a justifier une

différence de rémunération entre ces catégories de personnel, il en va différemment s’agissant d’un complément de rémunération applicable a l’ensemble du personnel en fonction de l’emploi occupé ».

France Telecom, historiquement a d’abord été gérée en régi par l’état et a ensuite été transformé en exploitant public en 1990. Plusieurs reformes de 1996 et de 2003 ont fait de France Telecom une personne privée. Mais encore des fonctionnaires travaillent dans cette structure. Cependant, aucun autre fonctionnaire ne peut plus être embauché depuis la loi de 2012. Il n’y a donc pas de renouvellement des agents publics a France Telecom.

En ce qui concerne les enseignants d’établissement privé sous contrat, le législateur est intervenu avec la loi du 5 janvier 2005 qui a reconnu expressément a ces enseignants un statut d’agents publics. Le législateur a cherché à unifier le statut des enseignants, quelquesoit le type d’établissement.

2. La négation de la qualité d’agent public

Lorsque le législateur décide de nier la qualité d’agent public a des agents qui pourrait y prétendre, c’est pour permettre une certaine souplesse dans la gestion de personnels qui se trouvent dans une situation spécifique, des personnels qui sont souvent en insertion ou de réinsertion professionnelle et bénéficiant, pour cela, d’emplois aidés ou subventionnés. C’est le cas des emplois solidarité qui ont été remplacé par des contrats d’accompagnement dans l’emploi ou encore les contrats emploi jeune ou contrat relatif aux activités dites d’adulte relai.

Dans tous les cas, ces contrats sont des contrats de travail de droit privé alors même que l’employeur peut être une personne publique gérant une mission de service public.

Par ailleurs, en vertu de l’article L224-7, une partie du personnel des caisses nationales de l’assurance maladie, d’assurances vieillesses, sont des agents de droit privé alors qu’ils travaillent dans le cadre d’un SPA.

Le statut des agents de la Banque de France, personne publique sui generis, ont été clarifié par un arrêt de 2000 Syndicat autonome de la Banque de France. Le Conseil d’état précise qu’« Au nombre des caractéristiques propre a la banque de France, figure l’application a son personnel des dispositions du code du travail qui ne sont incompatibles ni avec son statut ni avec les missions de service public dont elle est chargé ». Ces agents sont des agents de droit privé.

C. La qualification des agents a la suite d’un changement de nature juridique d’une structure

Trois hypothèses doivent être envisagés : la reprise d’un par une personne publique d’un service public anciennement délégué a une personne privée, la reprise par une personne privée d’un service antérieurement assuré par une personne publique, un changement de gestionnaire public.

1. La qualification des agents a la suite de la reprise par une personne publique d’un service public délégué

Il faut distinguer deux hypothèses, soit la reprise se fait sous la forme d’un SPIC, soit sous la forme d’un SPA.

a. Reprise par une personne publique sous la forme d’un SPIC

Elle pose généralement peu de problèmes. Les agents de la personne privée qui gérait initialement le service était lié à la personne privée par un contrat de droit privé. Ces agents continueront d’être liés par un contrat de droit privé puisqu’ils seront rattachés à un SPIC.

Cependant, il y a une exception concernant le directeur du service dont le contrat de travail doit être transformé en contrat de droit public (TC Faulcon contre commune de Chatellerault 1999). Soit le directeur est confirmé dans sa fonction s’il change de contrat, soit il est licencié dans les conditions du droit du travail s’il n’accepte pas le changement.

b. Reprise par une personne publique sous la forme d’un SPA

Cela arrive souvent dans les activités culturelles notamment pour les cinémas. Pour des raisons budgétaires, il arrive que le cinéma ne puisse plus assurer ses activités. Pour conserver le cinéma de commune, la ville décide de reprendre le cinéma. Mais que fait-on du personnel ?

Aujourd’hui, la situation est régie par la loi du 26 juillet 2005 qui a été modifié par la loi du 3 aout 2009. Ces textes ont clarifié la situation. Depuis 2009, la loi a été codifiée dans l’article L1224-3 du code du travail. Cet article dispose que « lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé et par transfert de cette entité reprise par une personne publique dans le cadre d’un SPA, il appartient a cette personne publique de proposer a ces salariés un contrat de droit public a durée déterminé ou a durée indéterminée, selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ».

La loi oblige la personne publique a reprendre les salariés qui travaillaient dans l’ancienne structure. Il y a une obligation de transformer les contrats de droit privé en contrat de droit public. La loi précise le contenu du contrat. Il indique « sauf dispositions légales ou condition générale de rémunération et d’emplois des agents non titulaires de la personne publique contraire, le contrat que la personne propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celle qui concernent la rémunération ».

Enfin, cet article précise les conséquences du refus des salariés. « En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, la personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés ». Il y a une obligation pour les salariés d’accepter le contrat proposé, sinon c’est le licenciement.

2. La qualification des agents a la suite de la reprise par une personne privée d’un service antérieurement assuré par une personne publique

Il faut distinguer la situation des fonctionnaires de la situation des agents publics contractuels. Les fonctionnaires bénéficient de garanties prévus par les règles qui leur sont applicables.

Soit ils restent dans la structure avec le statut de fonctionnaires (cas le plus fréquent), soit ils changent de structure, soit ils sont placés dans une position administrative qui leur permet de travailler dans une structure privé, c’est-à-dire qu’ils sont placés en détachement ou de mise en détachement.

En ce qui concerne les contractuels, la loi du 3 aout 2009 relative à la mobilité et au parcours professionnel dans la fonction publique a imposé aux nouveaux fonctionnaires en service de leur proposer un contrat de droit privé. Ce dispositif a été codifié à l’article L1224-3-1 du code du travail. Cet article constitue le symétrique de la loi du 26 juillet 2005. Cet article dispose que « Lorsque l’activité d’une personne morale de droit public, employant des agents non titulaires de droit public, est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un SPIC, cette personne morale ou cet organisme propose a ces agents un contrat régi par le présent code. Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier, celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, la personne morale ou l’organisme qui reprend l’activité applique les dispositions de droit publics relative aux agents publics licenciés ».

3. La qualification des agents a la suite d’un changement de gestionnaire public

C’est l’hypothèse ou un service public géré par une personne publique est reprise par une autre personne publique.

Il faut distinguer 4 hypothèses : lorsque le service était un SPIC et ses activités sont reprise sous forme de SPIC, lorsque le SPA est repris sous forme de SPIC, lorsque le service était un SPIC qui est repris sous forme de SPA et enfin lorsque le service est un SPA et repris sous forme de SPA.

Dans la première hypothèse, il n’y a aucun problème puisque les contrats seront toujours de droit privé. Dans la seconde et dans la troisième, c’est l’article du code du travail qui gère ce changement.

La dernière hypothèse a été clarifié par la loi du 3 aout 2009 qui a clarifié dans la loi du 3 juillet 1983 en ajoutant l’article 14 ter qui indique « lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d’un SPA, cette personne publique propose a ses agents un contrat de droit public a durée déterminé ou indéterminé selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Les services accomplis au sein de la personne publique d’origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d’accueil. En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, le contrat prend fin de plein droit et la personne publique qui reprend l’activité applique les dispositions relatives aux agents administratifs ».

Paragraphe 2 : Les agents publics titulaires

Les expressions agents publics titulaire et fonctionnaires était des termes synonymes. Aujourd’hui, on considère que les agents titulaires sont des fonctionnaires au sens strict du terme. Le droit français considère qu’un agent public est un principe un fonctionnaire. Le recours à des agents publics non titulaires doit donc rester l’exception. Si l’on suit les données de la DGAFP, 16% des agents publics sont non titulaires, ce qui constitue un nombre important.

A. La définition du fonctionnaire

La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose dans son article 3 « sauf dérogations prévues par une dispositions législatives, les emplois civils permanent de l’Etat, des régions, des départements, des communes et de leur établissement public a caractère administratifs sont occupés par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des

fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut ».

Cette disposition est importante dans la mesure où elle pose le principe d’occupation des emplois civils permanent de l’administration par des fonctionnaires. Elle ne définit pas ce qu’on entend par fonctionnaire. Le législateur français n’a pas donné de définition générale du fonctionnaire. Cependant, des éléments de définitions sont dans les trois statuts de la fonction publique. C’est ainsi que l’article 2 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que « le présent titre s’applique aux personnes, qui régit par les dispositions du titre 1 du statut général, ont été nommés dans un emploi permanent et titularisé dans un grade de la hiérarchie de l’administration centrale de l’état, des services extérieurs indépendants ou des établissements publics de l’état ». Les articles 2 de la loi du 28 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale et la loi de 1986 pour la fonction publique hospitalière reprennent ces éléments de définitions.

La définition de fonctionnaire repose sur trois éléments cumulatifs. Un fonctionnaire est un agent nommé, qui occupe un emploi permanent et qui est titularisé dans un grade de la hiérarchie administrative. La titularisation implique que le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire.

1. La nomination du fonctionnaire

La nomination des fonctionnaires exclut que les fonctionnaires soient dans une situation contractuelle. Les fonctionnaires sont nommés par une autorité administrative après avoir réussi un concours et après avoir effectué avec succès une période de stage.

2. L’occupation d’un emploi permanent

L’occupation d’un emploi permanent signifie qu’il doit exister sur une longue durée et ce, de manière ininterrompu. Cela signifie également que l’emploi doit être occupé à titre permanent. La conséquence de ce deuxième critère est que les personnes qui occupent un emploi permanent de manière non permanente ne peuvent être considérées comme des fonctionnaires. C’est le cas des intérimaires et des vacataires.

La notion d’emploi permanent n’est pas synonyme d’emploi à temps complet. Il est possible d’être fonctionnaire en travaillant a temps partiel, en travaillant moins de 35 heures par semaine. Cette situation est valable dans les trois fonctions publiques même s’il y a des différences de rédactions des dispositions traitant de cette question. Et ce qui peut induire en erreur, c’est la rédaction de l’article 2 de la loi du 11 juillet 1984. Il dispose en effet que cette loi s’applique aux agents occupant un emploi permanent à temps complet. On pourrait croire que les fonctionnaires de l’état sont seulement les personnes occupant un emploi permanent à temps complet. Pourtant, cette disposition signifie que les emplois permanents a temps complets sont dans la fonction publique de l’état en principe occupé par des fonctionnaires alors que les emplois a temps partiel devraient l’être par des agents contractuels. Mais, dans les faits, nombreux sont les fonctionnaires travaillant a temps partiel et les contractuels travaillant a temps complet.

L’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que « les fonctions qui, correspondant a un besoin permanent, implique un service a temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70% d’un service a

temps complet sont assurés par des agents a temps contractuels ». Donc, on ne devrait pas accepter les fonctionnaires travaillant à temps partiel, un temps inferieur a 70% du temps complet.

3. La titularisation d’un grade de la hiérarchie administrative

En ce qui concerne le troisième critère, il faut savoir que la notion de grade est un élément essentiel du système français de la fonction publique dans la mesure où le grade est distinct de l’emploi. A ce propos, il faut donner une définition du grade. Pour ce faire, il faut se référer à l’article 12 de la loi de 1983 qui le définit de la manière suivante : il s’agit du titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspond.

On peut retenir une différence essentielle entre le fonctionnaire et l’agent public non contractuel. Le fonctionnaire appartient à un corps de fonctionnaire ou a un cadre d’emploi s’agissant de la fonction publique territoriale. Le corps étant un ensemble comprenant un ou plusieurs grade et regroupant les fonctionnaires soumis au même statut particulier et ayant vocation au même grade, c’est-à-dire occuper les mêmes types d’emploi. Seul le fonctionnaire appartient à un corps de fonctionnaires.

La conséquence principale de cette distinction est qu’en cas de suppression de son emploi, l’agent public non titulaire doit, en principe, trouver un autre employeur. Alors que la situation du fonctionnaire est différente puisque en cas de suppression de son emploi, a vocation à être affecté dans un autre emploi. Cette distinction de grade et d’emploi explique que la situation des agents non titulaires est plus précaire que la situation des fonctionnaires.

B. La situation légale et réglementaire du fonctionnaire

Pendant longtemps, l’affirmation selon laquelle le fonctionnaire est dans une situation légale et réglementaire ne faisait pas l’unanimité.

En vertu de la théorie du contrat de fonction publique développé par le conseil d’état au XXème siècle, les fonctionnaires étaient liés à l’administration par un contrat mais un contrat distant du contrat du travail.

Cette théorie du contrat de fonction publique avait un objectif de legitimisation de l’interdiction du droit de grève aux fonctionnaires et l’inapplicabilité en cas de grève de l’article 65 de a loi du 22 avril 1905 qui prévoit le droit a communication du dossier, droit normalement garantie aux fonctionnaires mais inappliqué en cas de grève par le Conseil d’état.

Dans l’arrêt du Conseil d’état demoiselle Minaure de 1937, le juge a rejoint la doctrine dominante en reconnaissant implicitement la situation légale et réglementaire des fonctionnaires. Mais cette reconnaissance n’est qu’implicite. Ce n’est qu’un petit pas de la part du Conseil d’état.

Cette situation va être consacrée explicitement par le statut de Vichy. D’après l’article 4 de ce statut : « le fonctionnaire est soumis, des son entrée, dans les cadres aux dispositions législatives et réglementaires régissant la fonction publique. Les modifications ultérieures lui sont applicables sans que l’intéressé puisse se prévaloir de prétendues droits acquis résultant de textes antérieurement en vigueur ».

Par la suite, le statut de 1946 va affirmer explicitement que le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire, formule qui figure telle quelle dans la loi du 13 juillet 1983.

Souvent, cette situation s’explique par le fait que la fonction publique n’est pas une profession comme les autres dans la mesure où les intérêts publics doivent primer sur les intérêts privés des fonctionnaires. Par conséquent, il n’est pas question d’adapter à chaque situation les conditions de travail comme cela est possible dans les situations contractuelles du droit du travail.

On peut se demander quels sont les conséquences concrètes de cette situation légale et réglementaire ? On peut citer au moins trois conséquences.

D’abord, comme l’a indiqué le Conseil d’état dans l’arrêt Siano de 1999, « les fonctionnaires ne peuvent invoquer aucun droit acquis au maintien de leur statut, lequel statut peut être modifié a tout moment par le législateur et le pouvoir réglementaire en respectant toutefois le principe de non rétroactivité des actes administratifs ». Cette affirmation découle du principe de mutabilité de la situation des fonctionnaires, principe qui constitue une déclinaison d’une des trois lois régissant les services publics.

Puis, le caractère légal et réglementaire de la situation des fonctionnaires exclut que ces fonctionnaires puissent être lié a leur employeur par un contrat qui viendrait modifier les droits et obligations imposées par leur statut. Toutes dérogations aux dispositions des statuts est nul même si elle ne se matérialise pas formellement par un contrat. Depuis quelques années, cette conception stricte du caractère légal et réglementaire de la situation du fonctionnaire est discutée. Il faut citer le rapport du Conseil d’état de 2003 « perspectives pour la fonction publique », dans lequel le Conseil d’état a proposé d’assouplir cette conception stricte du cadre légal et réglementaire en évoquant le « contrat d’affectation sur emploi », c’est-à-dire un contrat qui n’aurait pas vocation a se substituer au cadre statutaire mais a s’y ajouter afin par exemple de définir les caractéristiques de l’emploi, les objectifs et les moyens qui y sont attachés et afin de fixer la durée pendant laquelle l’agent y est affecté.

Enfin, les accords collectifs concluent entre l’administration et les organisations syndicales sont en principe dépourvues de valeur juridique. Si juridiquement, ces accords n’ont aucune valeur normative, en revanche, politiquement, ils peuvent jouer. On imagine mal qu’un gouvernement déroge a l’accord qu’il viendrait de signer. Politiquement, cela serait contestable. Depuis quelques années, on se demande même s’il ne faudrait pas, dans la fonction publique, reconnaitre une valeur juridique a ces accords en instaurant une procédure d’homologation des accords collectifs. La loi du 5 juillet 2010 relative a la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relative a la fonction publique ne modifie en rien la troisième conséquence légal et réglementaire de la situation du fonctionnaire. Encore aujourd’hui, ces accords sont dépourvus de valeur juridique.

Paragraphe 3 : Les stagiaires

L’article 1er du décret du 7 octobre 1994 définit le stagiaire. Il indique que « les stagiaires sont des personnes qui ont satisfaits à l’une des procédures de recrutement, et qui ont vocation à être titularisé après la période probatoire ou la période de formation qui est exigé par le statut particulier du corps dans lequel elles ont été recrutées ».

On distingue deux types de stagiaire : les stagiaires de droit commun et les stagiaires par détermination de la loi, formules de René Chapus.

Les stagiaires de droit commun sont les plus nombreux. Ils sont généralement, à la suite de l’obtention d’un concours administratif, nommés dans leur futur emploi permanent, et ils doivent y faire leur preuve.

Ils font exactement le même travail que les fonctionnaires qui sont issues du même corps. En effet, ils relèvent des mêmes obligations, font le même nombre d’heures.

A la suite d’un concours administratif, les stagiaires sur détermination de la loi intègrent une école administrative ou ils reçoivent une formation durant toute la durée de leur stage, qui peut être supérieur à 1 an. C’est le cas des énarques, qui sont stagiaires a partir du moment où ils intègrent l’ENA. De plus, ils sont rémunérés pendant la durée de leur stage. La situation est identique pour les auditeurs de justice qui intègrent l’ENM ou des normaliens.

La principale différence entre les deux types de stagiaire, c’est que les stagiaires par détermination de la loi n’occupent pas un emploi permanent dans la mesure où ils sont en formation.

En outre, Il existe une situation mixte ou les stagiaires reçoivent une formation mais exerce aussi les missions qui correspondent a leur futur emploi. C’est le cas, par exemple, des professeurs de primaire et de secondaire.

Dans la majorité des cas, le stage est obligatoire. Cette période de stage dure généralement 1 an sauf pour les stagiaires par détermination de la loi qui sont stagiaire durant toute leur formation, ce qui peut s’étendre a plusieurs années. Cependant, il existe quelques exceptions. Les professeurs d’université et les conseillers des tribunaux administratifs et de cour administrative d’appel n’ont pas de stage. Ils sont directement titularisés.

Durant la période de stage, le stagiaire est soumis aux dispositions statutaires de la fonction publique qu’il a vocation a intégrer. Mais l’article 2 précise « dans la mesure ou ces dispositions sont compatibles avec leur situation particulière ».

Les stagiaires ont des droits et des obligations très proches de ceux des fonctionnaires. La principale différence qu’il existe entre un stagiaire et un titulaire est la garantie de l’emploi. L’administration peut facilement mettre fin aux fonctions des stagiaires. C’est ainsi que les stagiaires peuvent être licencié en cours de stage, soit pour insuffisance professionnelle, soit pour inaptitude physique, soit encore pour motif disciplinaire.

Le licenciement, en cours de stage, est très encadré par le juge administratif dans la mesure où le stagiaire a droit à accomplir l’intégralité de la période probatoire prévu. Concrètement, tout licenciement en cours de stage doit être précédé par une communication de son dossier à l’agent. Le licenciement en cours de stage doit être obligatoirement motivé. Le licenciement en cours de stage est soumis à un contrôle entier du juge administratif pour déterminer s’ils n’y a pas d’illégalités, si l’administration ne cherche pas a se débarrasser arbitrairement du stagiaire. Le licenciement peut également avoir lieu lorsque son stage a été accompli. Dans ce cas, le stagiaire ne sera pas titularisé.

Au terme du stage, l’administration a trois solutions, soit elle titularise l’agent qui a lieu a la date de fin de stage ou exceptionnellement rétroactivement a la date de la nomination comme stagiaire (ENA), soit l’administration peut prolonger le stage pour une durée généralement d’un an, soit elle licencie l’agent. Dans cette dernière hypothèse, l’agent bénéficie d’une protection moindre que lorsque le licenciement a lieu pendant le stage. Le juge se limite en effet a un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation pour insuffisance professionnelle. En revanche, s’agissant d’u licenciement pour inaptitude physique, il opère un contrôle normal. Lorsque le licenciement a lieu a la fin de la période de stage, l’agent licencié n’a droit ni a communication de son dossier (CE Stephan 1979) ni a la motivation de son licenciement (CE ministre de la justice contre Lorraine 1983).Certains auteurs parlent alors de précarité. Mais ces solutions ont été confirmées par la section contentieuse du Conseil d’état dans 2 arrêts de 2003 : l’arrêt Section intercommunale de restauration collective et l’arrêt Mansuy. Ils ont confirmé l’absence de communication du dossier s’agissant des stagiaires en fin de stage. Le nombre de licenciement en fin de stage est rare. C’est un fait, en pratique, exceptionnel. On l’estime a une dizaine par an. Comme le souligne assez justement Fabrice Mallerey, il n’y a de raison de faire bénéficier de la protection de la fonction publique à des personnes incompétentes.

Paragraphe 4 : Les agents publics non titulaires

En principe, les agents publics non titulaires doivent rester l’exception dans la fonction publique française. Et pourtant, leur nombre s’est progressivement accrue a partir de la première guerre mondiale. Aujourd’hui, 16% environ sont des agents publics non titulaires, ce qui correspond a 900 000 agents.

Leur proportion est plus élevée dans la fonction publique territoriale (12%) alors qu’elle est un peu moins élevée dans la fonction publique de l’état (13%).

Dans la fonction publique de l’état, la proportion des agents non titulaires varie énormément selon le ministère de rattachement. Au ministère des affaires étrangères, plus de 40% des agents sont des agents publics non titulaires. Au ministère de la justice, on en dénombre à peine 5%.

A. Les motifs de recours aux agents publics non titulaire

1. Les différentes hypothèses prévues par les statuts

Même si le recours aux agents publics non titulaires doit demeurer l’exception, il est plus souple que le recrutement de fonctionnaire. On peut donc faire appel a ces agents pour des besoins urgents, des besoins temporaires, imprévus ou encore pour embaucher des agents sur des emplois très spécialisés. Par exemple, pour chaque rentrée scolaire, l’éducation nationale recrute des agents non titulaires pour faire face à des besoins imprévus.

Ils ne doivent pas forcement avoir la nationalité française (CE Avis 1973), ni même être citoyen européen. Le Conseil d’état indique qu’ »aucune disposition législative actuellement en vigueur, ni aucun principe de droit public français n’interdit de façon générale de recruter un étranger comme agent de l’état en qualité de contractuel ou d’auxiliaire ».

On peut également avoir à l’esprit la considération financière. Si on recourt aux agents non titulaires, c’est qu’ils sont moins couteux pour l’administration que de recruter des fonctionnaires. Une des

raisons du recours aux agents non titulaires permet de recruter tel ou tel personne déterminé, ce que le procédé du concours ne permet pas.

Néanmoins, le recours aux agents non titulaires doit demeurer l’exception au regard des textes. Au niveau de la loi du 11 janvier 1984, il est indiqué que « par exception, il y a des possibilités de recourir à des agents publics non titulaires ».

C’est le cas pour les emplois dit à la décision du gouvernement, pour certains emplois énumérés par décret et pour les cas dans lesquels il n’existe aucun corps susceptible d’assurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifie.

On peut citer également des cas très spécifiques comme les enseignants chercheurs associés ou invités. Ce sont des personnes qui ont un autre métier (avocat…) donnant des cours ponctuels à l’université.

Sont évoqués le cas des fonctions saisonniers ou occasionnels ne pouvant être assuré par des fonctionnaires. La loi de 1984 indique également « les fonctions correspondant a des besoins permanents mais impliquant un service a temps partiel d’une durée n’excédant pas un service de 60%.

Concernant la fonction publique territoriale, la loi du 26 janvier 1984 explique également que le recours a des agents publics non titulaires n’est possible que dans une série d’hypothèses bien déterminée : en cas de remplacement, en cas de besoins saisonniers, en cas d’absence de cadre d’emploi susceptible d’assurer les fonctions correspondantes, les emplois de catégorie A pour lesquelles la nature des fonctions ou les besoins des services justifient le recours a des agents publics non titulaires. Les collectivités peuvent employer également des agents non titulaires sur des emplois permanents à temps non complets n’excédant pas mi temps et en plus dans les collectivités de petite taille. L’article 47 concerne les emplois supérieurs laissés à la discrétion de l’autorité territoriale. L’article 110 concerne les emplois de collaborateur de cabinet.

S’agissant de la fonction publique hospitalière, les agents non titulaires sont inscrits dans la loi du 9 janvier 1986. Si la nature des fonctions ou les besoins le justifie, ou pour les emplois a temps partiel d’une durée inferieure a un mi temps ou encore pour recruter des agents destinés a occuper des agents publics non supérieurs, on peut recourir a des agents publics non titulaires.

Pour les trois fonctions publiques, l’administration peut recourir à des agents publics non titulaires pour recruter des travailleurs handicapés. Et notamment aussi dans le cadre du PACTE (parcours d’accès aux carrières de la fonction publique) qui s’adresse aux jeunes de moins de 25 ans en situation d’échec scolaire, uniquement pour des emplois de catégorie C.

2. Les différentes catégories d’agents publics non titulaires

Il n’y a pas d’homogénéité dans les agents publics non titulaires. Certains auteurs distinguent les agents nommés et les agents contractuels.

Les agents nommés, à la différence des agents contractuels, comprennent les stagiaires, les emplois à la discrétion du gouvernement et la catégorie qualifiée d’auxiliaire. Les agents nommés ne signent

pas de contrat. Ils sont nommés unilatéralement par décision de l’autorité administrative. Ce sont les moins nombreux.

Les contractuels, quant à eux, signent un contrat. S’il y a contrat, on peut présumer qu’il y a un accord de volonté entre ces agents contractuels et l’administration concernant leur condition de travail ou encore leur rémunération.

Pourtant, il ne faut pas surestimer cette distinction entre agent nommé et agent contractuel puisque les agents publics qui arrivent à négocier leur contrat de recrutement est rare. En effet, le plus souvent, le contenu du contrat est prédéterminé par des dispositions réglementaires qui s’imposent aux parties. A ce sujet, il faut citer l’arrêt du Conseil d’Etat Syndicat national des médecins des établissements pénitentiaires de 1964. Dans cet arrêt, les juges ont affirmé que « l’autorité administrative peut, dans le cadre des dispositions réglementaires et législatives applicables fixer et modifier librement les dispositions réglementaires qui régissent les agents des services publics, même contractuels et notamment celle qui sont relative aux conditions de leur rémunération ».

L’avis du Conseil d’état de 1997 relatif au régime juridique des agents non titulaires de l’Etat explique que « la circonstance que le régime juridique applicable a certaines catégories d’agents publics est défini par des textes de caractère réglementaire, ne fait pas obstacle à ce que, dans le silence de ces textes, certains éléments de la situation de ces agents soient fixés par les stipulations de leur contrat ».

Au regard de cet avis et de l’arrêt des médecins pénitentiaires de 1964, les agents non titulaires sont dans une situation réglementaire. Et même lorsqu’ils ont un contrat, ceux-ci peuvent être modifiés si la situation réglementaire est modifiée.

Quelque que soit la situation des agents, ils n’ont aucun droit au maintien de la réglementation les concernant applicable a la date de la signature du contrat de recrutement. C’est la raison pour laquelle, pour certains juristes, les contrats de recrutement des agents publics non titulaires sont des faux contrats.

B. La situation juridique des agents publics non titulaire

1. Une situation essentiellement réglementaire

En vertu de l’article 34 de la constitution, le législateur est compétent pour fixer les règles de garanties fondamentales aux fonctionnaires civils et militaires. Mais cette compétence législative ne vaut pas concernant les agents publics non titulaires. C’est ce qu’a très clairement indiqué le Conseil d’Etat en 1990 dans son arrêt dit fédération générale des fonctionnaires FO. Dans cet arrêt, le juge du Palais Royal affirme « qu’il ne résulte pas de l’article 34 de la Constitution, que le législateur doive fixer les principes fondamentaux applicable aux agents non titulaire de l’état. Le premier ministre, en vertu du pouvoir réglementaire qu’il tient de l’article 21 de la Constitution, peut dans le respect des textes législatifs et des principes généraux qui leur sont, le cas échéant applicable, fixer et modifier les dispositions statutaires qui régissent ces agents ».

On ne peut pas en déduire que les agents non titulaires soient exclusivement dans une situation réglementaire. Un certain nombre de dispositions législatives et de principes généraux leur sont

applicable ainsi que pour les agents contractuels, les dispositions contenues dans leur contrat de recrutement.

S’agissant des dispositions législatives applicables aux agents publics non titulaires, il faut se référer aux différentes lois relatives aux statuts généraux des fonctionnaires.

De même, la résorption de l’emploi précaire passe par différents plans qui permettent de titulariser certains agents non titulaires qui sont toujours déterminés par des textes législatifs.

Les réglementations qui régissent les agents non titulaires sont variées. Il existe 3 décrets à vocation générale : le décret du 17 janvier 1986 pour la fonction publique d’état, le décret du 15 février 1988 pour la fonction publique territoriale et le décret du 6 février 1991 pour la fonction publique hospitalière.

Certains agents ne sont pas soumis a ces réglementations générales, tels que les vacataires qui sont une catégorie qui recouvre les agents engagé pour exécuter un acte déterminé. Cette catégorie doit son nom au mode de rémunérations de ses agents : ils sont rémunérés à la vacation. Les vacataires peuvent être nommés ou contractuels. Le critère qui permet d’identifier un vacataire tient au fait qu’il est recruté pour une mission ponctuelle qui n’a pas vocation à se répéter dans le temps.

Le personnel vacataire est donc caractérisé par une situation précaire car il ne bénéficie pas des garanties du fonctionnaire (CAA Marseille Arnulf Beraud 2005).

Ne sont pas non plus soumis aux réglementations générales les agents en service à l’étranger et les agents non fonctionnaires des cabinets ministériels.

2. Le contenu de la situation juridique des agents publics non titulaires

La situation juridique des agents publics non titulaires n’est pas si éloigné de la situation juridique des fonctionnaires. Certains auteurs ont pu dire que les agents non titulaires avaient les mêmes obligations que les fonctionnaires mais pas les mêmes droits.

La principale différence qui les sépare est la garantie de l’emploi. La situation des agents publics non titulaires est généralement beaucoup plus précaire que celle des fonctionnaires.

Les agents publics non titulaires ont progressivement obtenu des garanties et des droits importants. On a assisté à un mouvement de rapprochement entre la situation des agents non titulaires et celle des fonctionnaires.

Par exemple, l’article 7 du statut général de la fonction publique de l’Etat dispose que « Le décret qui fixe les dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat […]comprend notamment, compte tenu de la spécificité des conditions d'emploi des agents non titulaires, des règles de protection sociale équivalentes à celles dont bénéficient les fonctionnaires, sauf en ce qui concerne les régimes d'assurance maladie et d'assurance vieillesse ».On trouve le même principe pour la fonction publique territoriale et pour la fonction publique hospitalière.

D’ailleurs, pour illustrer ce rapprochement, on peut indiquer que sur certaines questions, les textes applicables ne distinguent pas entre non titulaire et titulaire. C’est le cas notamment en matière de réduction du temps de travail. Le décret du 25 aout 2000, relatif a la réduction et à l’aménagement

du temps du travail ne distingue pas entre fonctionnaire et agents non titulaires qui sont tous passés aux 35 heures.

C’est le cas également en ce qui concerne les congés annuels : 5 semaines sont accordés a tous. En revanche, les congés pour raison de santé sont moins importants pour les agents publics non titulaires que pour les agents titulaires.

De surcroit, la situation des agents non titulaires et des fonctionnaires s’est encore rapproché grâce a la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire a la fonction publique. Cette loi de 2005 a vocation a transposé la directive du 28 juin 1999 qui visait à mettre en œuvre un accord cadre précisant « les contrats a durée indéterminée sont et resteront la forme générale de relation d’emploi entre employeur et travailleur ». Il s’appliquait au travailleur a durée déterminée ayant un contrat ou une relation de travail défini par la législation, les conventions collectives ou les pratiques en vigueur dans chaque état membre.

On a considéré que les agents publics entraient dans le champ d’application de cet accord. En vertu de cet accord, il fallait mettre en œuvre des mesures visant à prévenir l’utilisation abusive des contrats a durée déterminée.

Deux interprétations ont été envisageables. Soit on considérait que le droit de a fonction publique était conforme à cet accord puisque les différents statuts limitaient le recours au non titulaire. Soit, au contraire, on considérait qu’il fallait modifier le droit de la fonction publique pour limiter d’avantage le recours au contrat a durée déterminée, y compris dans la fonction publique.

La France a opté pour la seconde option, autrement dit, limiter le nombre de contrat a durée déterminée dans la fonction publique. Alors que dans un arrêt de la CJCE dit Konstantinos en 2006, la cour a jugé que ce n’était pas indispensable. Elle avait considéré que « l’accord cadre n’édicte pas une obligation générale des Etats membres de prévoir la transformation en CDI des CDD ». Pas plus qu’il ne prescrit les conditions précises auxquelles il peut être fait usage de ces derniers. La CJCE a eu une interprétation plutôt souple de l’accord cadre.

Or, le législateur français a considéré qu’il fallait modifier le droit de la fonction publique et est intervenu avec la loi du 26 juillet 2005. Depuis cette loi, les agents publics non titulaires contractuels sont recrutés par des contrats a durée déterminée d’une durée de 3 ans.

Ces contrats a durée déterminée pourront être renouvelés que par reconduction expresse et la durée maximale des contrats successifs sera de 6 ans. Au terme des 6 ans, l’administration ne peut pas reconduire le contrat a durée déterminée, elle ne peut reconduire le contrat qu’expressément et seulement en le transformant en contrat a durée indéterminée. Il s’agit d’une solution très nouvelle puisque auparavant, l’administration ne concluaient que des contrats a durée déterminée.

Avant la loi de 2005, en vertu de l’arrêt Bayeux du Conseil d’état en date de 1999, les contrats des agents non titulaires devaient être a durée déterminée et renouvelé par reconduction expresse. Donc, en principe, il était fréquent que les contrats étaient de courte durée (moins d’un an) et non renouvelé, ce qui engendrait une forte précarité.

Des lors, la loi de 2005 va réduire cette précarité des agents. Elle présente cet avantage indéniable de ne plus multiplier les contrats a durée déterminée sur de longues période. Elle présente cependant

un inconvénient majeur. Elle crée une fonction publique a plusieurs vitesses avec 3 catégories d’agents : les fonctionnaires, les agents publics non titulaires a durée déterminée qui pourront être titularisés et des agents publics non titulaires a durée indéterminée qui n’ont pas vocation à être titularisés car ils bénéficient déjà de la garantie de l’emploi mais ne bénéficient pour autant pas des mêmes droits que les titulaires.

Les agents publics non titulaires qui ont des CDI ont des droits plus importants que les contractuels bénéficiant de CDD. Il y a donc l’idée malgré tout que les agents en CDI peuvent faire carrière.

Ces agents qui bénéficient d’un contrat a durée indéterminée bénéficient d’une évaluation et d’un réexamen de leur rémunération au moins tous les 3 ans. En vertu de décret de 2007, ils peuvent également bénéficier d’une mise à disposition et d’un projet de mobilité.

Les non titulaires, qu’ils soient en CDI ou en CDD, bénéficient dans tous les cas de moins de droits que les titulaires. Dans l’avis du Conseil d’état de 1997 relatif au régime des agents non titulaires de l’état, le juge administratif a bien indiqué qu’il n’existe aucun principe général du droit imposant de faire bénéficier les agents non titulaires de règles équivalentes a celles applicables aux fonctionnaires.

Le Conseil d’état n’a fait que dégager ponctuellement des principes protecteurs au profit des agents non titulaires comme le droit au salaire minimum, l’interdiction de licencier l’agent en cas de grossesse, le reclassement en cas d’inaptitude définitive à occuper son emploi…

Il y a donc ponctuellement sous la forme de PGD des principes protecteurs qui sont élargis aux agents non titulaires. En revanche, la garantie de l’emploi pour les agents publics non titulaires en CDI n’a pas été expressément constatée par le Conseil d’état. A ce jour, seule la CAA de Marseille Luzy de 2010 a reconnu le principe selon lequel lorsque l’administration supprime l’emploi d’un agent bénéficiaire d’un CDI, elle doit reclasser l’agent et ne peut pas le licencier ou seulement lorsque le reclassement s’avère impossible ou si l’agent refuse le reclassement qui lui est proposé. Cette solution n’a pas été pour l’instant consacrée au niveau du Conseil d’état, il faudrait qu’il intervienne pour clarifier la situation.

La coexistence de ces trois catégories d’agents dans la fonction publique n’est peut être pas suffisante mais il est préférable d’avoir une catégorie intermédiaire d’agents en CDI plutôt que d’avoir uniquement des agents en CDD.

C. La résorption de l’emploi précaire

Depuis 1946, on peut dénombrer de plan de titularisation, autrement appelé plan de résorption de l’emploi précaire. On peut classer 4 vagues.

La première commence en 1980. Une des promesses de campagne du président François Mitterrand était de titulariser un nombre important de non titulaire. C’est ainsi qu’une loi du 11 juin 1983 a autorisé l’intégration de non titulaire dans les emplois civils de l’Etat. Cette loi précède la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Initialement, la loi de 1983 avait vocation a titularisé 270 000 agents. Mais dans les faits, beaucoup moins de ces agents ont été titularisé.

La seconde vague a pour origine la loi du 16 décembre 1996. La spécificité de cette loi est qu’elle s’applique aux trois fonctions publiques, contrairement a la loi précédente. La loi de 1996 a abouti a 55 000 titularisations. On remarque alors que même les gouvernements de droite peuvent le faire.

La troisième vague débute avec la loi du 3 janvier 2001 qui devait aboutir dans les trois fonctions publiques a titularisé 250 000 agents. Mais encore une fois, dans les faits, on en dénombre pas autant.

La dernière étape est la loi du 11 mars 2012.

Section 2 : Le cadre statutaire et réglementaire des fonctionnaires

Dans l’article de Marcel Pochard « quel avenir pour la fonction publique », l’esprit français de la fonction publique se caractérise par quatre principes : le principe d’unité, le principe de la carrière, le principe de participation et le principe du cadre statutaire et réglementaire.

Le principe d’unité expliquerait que la France ne fasse pas la distinction entre fonctionnaire d’autorité et fonctionnaire de gestion. Pour lui, ce principe d’unité aurait été entériné avec la reforme statutaire des années 1980 notamment avec la loi du 13 juillet 1983 applicable a tous les fonctionnaires civils. Il y a aussi les textes suivants relatifs à toutes les fonctions publiques (loi du 26 janvier 1984 et loi du 9 janvier 1986). Ces quatre textes forment les quatre titres du statut général des fonctionnaires.

Pourtant ce principe d’unité est assez controversé dans la mesure où il masque les disparités de fait de la fonction publique française. C’est le cas des missions à accomplir, des pratiques en matière du temps de travail, des remunerations ou encore au niveau des pensions de retraite. Il faut garder a l’esprit cette hétérogénéité a l’intérieur de la fonction publique.

Le cadre réglementaire et statutaire signifie que les fonctionnaires sont regis par des statuts généraux présentant un caractère législatifs. Statut qui est complété et précisé par un grand nombre de textes réglementaires.

Paragraphe 1 : Les statuts composant le statut général de la fonction publique

Il existe trois statuts generaux : le statut de la fonction publique d’Etat, le statut de la fonction publique territoriale et le statut de la fonction publique hospitalière.

A. La fonction publique d’Etat

C’est la loi du 11 juillet 1983 qui régit la fonction publique d’Etat. L’Etat emploi 2,4 millions d’agents civils et militaires. Parmi eux, on compte 15% de non titulaires. Qui sont ces agents qui relèvent de la fonction publique d’Etat ? Ce sont les agents affecté dans les ministères, les services déconcentrés de ces ministères, les agents affectés dans les établissements publics nationaux. Cela englobe les enseignements du primaire, du secondaire comme du supérieur. Le ministère de l’éducation nationale est d’ailleurs le premier employeur de France avec plus d’un million d’agents.

Les effectifs se sont stabilisés en 2003 et ont même reculé en 2006 puisqu’ils ont été réduits de -2.3% depuis 2007.

B. La fonction publique territoriale

Elle est régie par la loi du 26 janvier 1984. Ces effectifs sont estimés a 1,8 millions d’agents dont 20% de non titulaires. Ces agents travaillent pour le compte de près de 55 000 employeurs territoriaux. C’est le cas des communes, des départements, des régions et des établissements publics territoriaux qui sont estimés à 18 000. Il y a, par exemple, les offices publics HLM, les centres communaux d’actions sociales etc.

S’il y a moins d’agents territoriaux que d’agents de l’Etat, on constate une forte progression des effectifs de la fonction publique territoriale. Entre 1998 et 2008, il y a eu une forte augmentation de 39%. Ce nombre s’explique par l’approfondissement de la décentralisation notamment avec l’acte II de la décentralisation institué par la révision constitutionnelle de 2003. De nouvelles compétences ont été transférées aux collectivités territoriales. Les agents ont donc suivis. Les techniciens ouvriers et services (TOS) s’occupent de l’entretien des collèges et lycée. Ils ont été affectés aux départements et aux régions selon le type d’établissement.

La fonction publique territoriale repose sur 3 principes : le principe d’unité, le principe de comparabilité et le principe de spécificité.

L’unité traduit l’application du même système de carrière a tous les fonctionnaires territoriaux quelque soit leur employeur. La comparabilité se fait avec la fonction publique d’Etat. Cela doit favoriser la mobilité réciproque des agents dans les emplois analogues avec des rémunérations équivalentes. La spécificité résulte de la libre administration des collectivités territoriales. Cette spécificité signifie que les élus gèrent la carrière de leurs agents dans le cadre du statut général. On peut se demander si le quota des 40% de femmes n’est pas contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales ?

C. La fonction publique hospitalière

La fonction publique hospitalière e est régit par la loi de 1986. Elle emploi 1 million d’agents dont 16% de non titulaires. Ces agents travaillent dans plus de 24 000 établissements publics de santé, c’est-à-dire les hôpitaux, les établissements publics médicaux sociaux (maisons de retraite).

La tendance est a l’accroissement du nombres d’agents hospitaliers dans une moindre mesure que l’accroissement des agents des collectivités territoriales. Mais, on constate que les effectifs ont augmenté, chaque année depuis 1988, de 1,8%.

Le personnel médical ne relève pas de la fonction publique hospitalière mais ont des statuts autonomes. Seuls sont fonctionnaires hospitaliers les personnels soignants (infirmiers qui représente 70% de la fonction publique hospitalière), les personnels administratifs.

Paragraphe 2 : Les autres statuts de la fonction publique

Il faut distinguer les statuts particuliers des statuts autonomes.

A. Les statuts particuliers

Ils viennent préciser ou déroger aux statuts generaux. Il faut distinguer les statuts particuliers ordinaires dont le rôle est la précision et les statuts particuliers extra ordinaires qui y dérogent.

1. Les statuts particuliers ordinaires

Dans toutes les fonctions publiques, un décret portant statut particulier précise, pour chaque corps ou cadre d’emploi, les modalités d’application du statut général. Par exemple, il y a le décret du 17 octobre 2011 portant statut particulier interministériel des attachés d’administration. Parmi les plus récent, on peut citer le décret du 30 juillet 2012 portant statut particulier des cadres d’emploi…

Il y autant de statut particulier ordinaire qu’il y a de corps pour la fonction publique d’Etat et de cadre d’emploi concernant de la fonction publique territoriale.

Un statut particulier définit la catégorie hiérarchique à laquelle l’agent appartient, les missions, les voies de recrutement, la structuration en grade et en échelon et les modalités d’avancement. Il faut préciser que les statuts particuliers ont une portée nationale. Tous les ATSEM relèvent du même statut quelque soit l’employeur qui les emplois.

S’agissant du régime juridique, on doit noter que les statuts particuliers sont adoptés par décret en Conseil d’Etat a moins qu’il reprennent des dispositions statutaires communes à plusieurs corps. Il faut alors distinguer les règles statutaires et les règles relative aux fonctionnements du service qui sont adoptés par décret simple. Le Conseil d’Etat a jugé que le remboursement des frais engagés par le fonctionnaire en déplacement ou en service relève d’un décret simple (CE Blaise 2002).

Il faut rappeler que la situation statutaire et réglementaire des fonctionnaires implique qu’ils n’ont aucun droit au maintien de la réglementation en vigueur. Concrètement, le gouvernement peut toujours modifier un statut particulier pour l’avenir, même moins favorable pour le fonctionnaire (CE Syndicats national CFDT des personnels 2000).

2. Les statuts particuliers extraordinaires

Il faut distinguer les statuts particuliers dérogatoires et les statuts particuliers spéciaux.

a. Les statuts particuliers dérogatoires

Certains statuts particuliers dérogent au statut général de la fonction publique. A ce titre, ils doivent être adoptés par décret en Conseil d’Etat après avis du conseil supérieur de la fonction publique. Ces différents statuts dérogatoires sont prévus par les trois lois statutaires. Elles expliquent que les dérogations intéressent les dispositions du statut général qui ne correspondent pas aux besoins propre d’un corps ou aux missions de ces membres qu’ils sont destinés a assumer.

Ces statuts dérogatoires intéressent trois catégories de fonctionnaires : les corps recruté par la voie de l’ENA, les corps enseignants et les personnels de recherche ainsi que les corps reconnus comme ayant un caractère technique.

Concernant les corps recruté par la voie de l’ENA, ce sont des corps qui relèvent de la haute fonction publique administrative. Il s’agit concrètement des membres du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes, de l’inspection générale des finances, les membres diplomatiques, les administrateurs civils, les juges administratifs. Ils sont soumis a des statuts particuliers dérogatoires. Ils sont soumis à une obligation de mobilité imposée à tous les membres passant par la voie de l’ENA.

Concernant les corps des enseignants et des personnels de recherche, il existe des règles particulières notamment en cas de recrutement et de promotion interne.

S’agissant des corps reconnus comme ayant un caractère technique, ils regroupent des corps divers dont les membres ont en commun de maitriser des techniques particulières dans le cadre de leur fonction. C’est le cas des ingénieurs, des médecins ou encore des architectes. On déroge à la règle du recrutement par concours lorsque l’administration a besoin d’un agent maitrisant une spécialité particulière.

Une loi particulière peut parfois instaurer un statut dérogatoire pour une ou plusieurs catégories de fonctionnaires. Par exemple, c’est le cas pour les membres de France Telecom et de La poste par la loi du 2 juillet 1997.

b. Les statuts particuliers spéciaux

Ils peuvent contrevenir a n’importe qu’elle dispositions du statut général qui ne correspondent pas aux besoins ou aux missions que les membres sont tenus à assurer.

Le plus souvent, les statuts particuliers spéciaux ont pour objet de priver complètement l’exercice le droit de grève pour assurer la continuité du service public. Mais, en contre partie, les agents bénéficient d’un surclassement hiérarchique ou d’un régime indemnitaire privilégié.

Une des caractéristiques des statuts generaux spéciaux doivent avoir un statut législatif dans la mesure où ils dérogent aux libertés et garanties fondamentales du fonctionnaire de l’Etat prévu a l’article 34 de la Constitution.

Sont dotés d’un statut particulier spécial, les personnels actifs de la police national, les agents des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire tel que les directeurs d’établissement pénitentiaires et les surveillants, les agents du service de transmission du ministère de l’intérieur mais aussi les ingénieurs de la navigation aérienne (aiguilleur du ciel).

Les agents de transmission du ministère de l’intérieur s’occupent de l’installation, de l’exploitation et de l’entretien du matériel de transmission. Ils sont tous astreint, des leur prise de fonctions, de garder le secret des communications dont ils pourraient avoir connaissance dans l’exercice ou à l’ occasion de leurs fonctions.

B. Les statuts autonomes

Les statuts autonomes sont déconnectés du statut général de la fonction n publique. En effet, en raison des fonctions qu’ils exercent, certains agents sont soumis à un statut différend de celui qui vaut pour les fonctionnaires. On peut citer, à titre d’exemple, les agents des chambres consulaires régit par une loi du 10 décembre 1952. Cette loi a prévu que ces statuts seraient établis par des commissions paritaires nommés, pour chacune de ces institutions, par le ministère de tutelle.

A plusieurs reprises, une question s’est posé, à savoir si le recours au statut général des fonctionnaires n’avait pas eu a abrogé la loi de 1952. Le Conseil d’Etat a répondu par la négative, notamment dans son arrêt Union nationale du personnel des chambres d’agriculture de 1988.

Les personnels hospitalo-universitaires des CHU sont également soumis au statut autonomes soumis a l’ordonnance du 30 décembre 1958. Ce qui ressort de cette ordonnance est qu’ils sont soumis a un régime autonome s’agissant de leur activité de médecin. En revanche, ils sont soumis au statut général de la fonction publique pour ce qui de leur activité d’enseignement.

On peut aussi citer l’exemple des agents de la DGSE (direction générale de la sécurité intérieure) qui sont soumis à une loi spécifique, la loi du 3 février 1953.

Le statut général de la fonction publique précise que la présente loi s’applique aux fonctionnaires civils à l’exception des assemblées parlementaires et des magistrats de l’ordre judiciaire.

3 catégories d’agents sont soumises au statut autonome : les magistrats judiciaires, les militaires et les fonctionnaires des assemblées parlementaires.

1. Le statut de la magistrature judiciaire

Les magistrats judiciaires sont régis par l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. Cette ordonnance traduit l’indépendance de l’autorité judiciaire par rapport aux autorités législatives et exécutives. Les modifications de ce texte sont soumises au Conseil constitutionnel.

Une des spécificités de la magistrature est qu’un pouvoir important est accordé au CSM. Il intervient dans la gestion du corps, s’agissant des promotions et des affectations des magistrats. Cette institution intervient également dans l’exercice du pouvoir disciplinaire. Ce conseil supérieur de la magistrature comprend deux formations principales : la première est compétente pour les magistrats du siège. Elle est présidée par le premier président de la cour de cassation. La seconde formation est compétente pour les magistrats du parquet. Elle est présidé, quant a elle, par le procureur général de la Cour de cassation.

Pour autant, qu’ils soient magistrats du siège ou magistrats du parquet, les 8000 magistrats judiciaires forment un corps unique.

Ce statut prévoit une structure de carrière commune à tous les magistrats judiciaires. Il y a deux grades dans cette structure de carrière commune. Il n’y a pas de différence entre les magistrats du siège et du parquet. En effet, l’ordonnance explique que « tous magistrats à vocation à être nommé au cours de sa carrière à des fonctions du siège et du parquet ». Cela signifie que les magistrats peuvent exercer alternativement des fonctions du siège et du parquet.

L’ordonnance de 1958 énonce des obligations spécifiques aux magistrats judiciaires. Par exemple, elle indique que « toute délibération politique en corps est interdite ». De plus, le droit de réserve est plus accentué pour les magistrats. Puis, le droit de grève leur est interdit. En revanche, ils peuvent créer des syndicats qui sont assez actif au niveau de la magistrature judicaire. Par ailleurs, afin de leur assurer une parfaite indépendance, les magistrats du siège sont inamovibles ne peuvent pas être muté sans avoir donné son consentement.

2. Le statut des fonctionnaires parlementaires

Les fonctionnaires parlementaires sont régit par l’ordonnance du 17 novembre 1958. Elle précise que les agents titulaires de l’Assemblée nationale et du Senat sont des fonctionnaires d’Etat. Ils

connaissent certaines spécificités. Leur statut et leur régime de retraite sont déterminés par le bureau de chaque assemblée après avis de l’organisation syndicale représentative du personnel.

Actuellement, il y a beaucoup d’agents parlementaires. On en dénombre au total 4000. Ils ont des obligations et des droits similaires a ceux des autres fonctionnaires.

Cependant, dans leur fonction d’assistance des députés et des sénateurs, ils sont tenus a une stricte obligation de neutralité politique. Ces agents fonctionnaires parlementaires doivent faire preuve d’une grande disponibilité dans la mesure où ils doivent traiter des dossiers urgents. L’autre spécificité est qu’ils doivent faire preuve d’une grande discrétion professionnelle. Il leur ait interdit de fournir quelque renseignement que ce soit concernant les travaux des assemblées ou des commissions. Il leur ait interdit de publier des documents inédits sans autorisation.

3. Le statut général des militaires

Pendant longtemps, ils ont été régit pas des textes très divers ne présentant aucune unité. La loi du 13 juillet 1972 est intervenue portant statut général des militaires pour réunir toutes les règles applicables et les concilier entre elles.

Un nouveau statut a été promulgué en 2005 en raison notamment des changements qui ont pu être constaté dans l’armée et notamment en raison de la professionnalisation des armées et des évolutions des conditions d’exercice du métier. Mais il n’y a pas eu de changement majeur par rapport a la loi du 13 juillet 1972.

330 000 militaires sont dénombrés dans les quatre armées (terre, mer, air et gendarmerie). Cette loi de 2005 est codifiée dans le code de la défense au livre premier de la quatrième partie.

L’Etat militaire présente des spécificités. L’article L4111-1 indique que l’Etat militaire exige en toute circonstance l’esprit de sacrifice pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême. Il exige aussi la discipline, la disponibilité, le loyalisme et la neutralité.

Les militaires doivent également être disponibles puisque ils peuvent être appelés en tout temps et en tout lieu. Par ailleurs, les militaires voient leur liberté individuelle restreinte. C’est ainsi qu’ils ont ni droit de grève ni droit syndical. Il leur ait interdit d’adhérer a des groupements ou a des associations a caractère politique. En revanche, ils peuvent être candidats à toutes fonctions publiques électives. En cas de candidature a des élections, l’interdiction d’adhésion a des groupements ou associations est suspendu durant la campagne électoral et prolongé jusqu’à la fin du mandat si le militaire est élu.

Concernant leur liberté d’expression, elle est aujourd’hui similaire à celle des fonctionnaires civils. Dans le cadre de conférence ou d’articles de presse, ils peuvent s’exprimer sur tous les sujets sauf sur les sujets confidentiels de France sans avoir à demander l’autorisation a leur hiérarchie. Malgré tout, les militaires sont soumis au devoir de réserve. De plus, ils sont soumis aux obligations liés a la protection des secrets professionnels de la défense nationale (CE Matelly 2011).

Dans l’arrêt Matelly, le CE a considéré qu’un officier de gendarmerie a manqué a son devoir de réserve en critiquant, a plusieurs reprises, dans les medias, le rattachement de la gendarmerie au ministère de l’intérieur.

Section 3 : La structure interne de la fonction publique

Afin de bénéficier aux fonctionnaires le système de carrière, la structure interne repose sur l’existence de corps ou de cadre d’emploi et sur la règle de la séparation du grade et de l’emploi.

Paragraphe 1 : Les corps et cadres d’emploi

Il faut examiner ce que l’on entend par corps de fonctionnaires, par cadre d’emploi. Les corps et cadre d’emploi ont pour point commun d’être classer par catégorie.

A. Les corps de fonctionnaires

Pour définir les corps de fonctionnaire, il faut se référer a l’article 29 alinéa 2 du titre 2 du statut général des fonctionnaires : « un corps regroupe des fonctionnaires soumis au même statut particulier et ayant vocation à être nommé au même grade et à occuper les mêmes emplois ».

En principe, l’accès par concours au corps des trois fonctions publiques se fait au premier grade. Mais, depuis la loi du 3 aout 2009, cet accès par concours peut aussi se faire au grade supérieur du corps ou cadre d’emploi. Depuis 2005, le nombre de corps dans la fonction publique d’Etat a beaucoup diminué. Certains ont été supprimés. D’autres ont été fusionné. En 1996, on dénombrait 1500 corps alors qu’en 2010, ils ne sont plus que 380.

Les effectifs des différents corps sont extrêmement variables. Par exemple, le corps des professeurs des écoles compte plus de 120 000 fonctionnaires alors que le corps préfectoral compte a peine 150 fonctionnaires. La décision de créer ou de supprimer un corps est considérée comme un acte de pure opportunité. Ce type de décision est soumis au contrôle restreint du juge administratif (CE SNPMT 2006).

B. Les cadres d’emploi

La notion de cadre d’emploi est propre a la fonction publique territoriale. Il faut se référer a l’article 4 du titre 3 du statut général des fonctionnaires qui dispose qu’ »un cadre d’emploi regroupe les fonctionnaires soumis au même statut particulier et titulaire d’un grade leur donnant vocation a occuper un ensemble d’emploi ». Chaque membre d’un cadre d’emploi a vocation aoccuper un des emplois correspondant a son grade. Il existe une 60aine de cadre d’emploi dans la fonction publique territoriale comme l’agent de police municipal, les professeurs d’enseignement artistique ou encore les administrateurs territoriaux.

Selon la nature mission exercée, les cadres d’emploi sont organisés en dix filières professionnelles. Par exemple, il y a la filière technique qui comprend 47% des agents territoriaux.

Les corps et les cadres d’emploi ont un point commun, celui de faire un classement par catégorie.

C. Le classement des corps et des cadres d’emploi en catégorie

Les corps, comme les cadre d’emploi, sont classés en trois catégories par ordre hiérarchique décroissant : A, B et C. Le statut particulier de chaque cadre d’emploi précise de qu’elle catégorie il relève.

L’appartenance d’un corps ou d’un cadre d’emploi à telle ou telle catégorie détermine le niveau de recrutement et de rémunération des fonctionnaires. Pour les catégories A, le fonctionnaire est le plus qualifiée, et par conséquent une rémunération plus avantageuse.

Mais il existe de plus en plus un décalage entre le droit et la pratique. Aujourd’hui, les candidats qui obtiennent un concours de la fonction publique sont surqualifiés par rapport au niveau de diplôme exigé par les textes. Il existe d’importantes différences de rémunérations au sein même d’une catégorie. C’est dans la catégorie A qu’il existe le plus de disparités.

En ce qui concerne la catégorie A, elle correspond aux taches de conception et de direction. Le niveau de recrutement est celui des diplômes d’enseignement supérieur. L’accès des corps de la catégorie A s’effectue grâce à, au minimum une Licence. Mais bien souvent, ce sont des diplômés de master qui obtiennent des concours qui ne nécessite qu’une licence. Environ 30% des effectifs de la fonction publique relève de la catégorie A. Mais en ce qui concerne la fonction publique d’Etat, on en compte 50% en raison du nombre d’enseignement. Les corps de cette catégorie A est extrêmement varié. Cela va des enseignants, aux administrateurs civils, au conseiller d’Etat en passant par les commissaires de police. C’est la raison pour laquelle, au sein de cette catégorie, on distingue les corps de catégorie A et les corps de catégorie A+ ou A’. C’est plus un usage qu’une véritable distinction. Cette différence se fait au niveau de la rémunération essentiellement.

Les corps dits A+ ou A’ relèvent de la haute fonction publique. Ce sont les corps relevant de l’ENA par exemple mais aussi les administrateurs territoriaux ou les directeurs d’hôpitaux.

En ce qui concerne la catégorie B, elle correspond aux taches d’application et relève de cette catégorie, tous les fonctionnaires qualifiés de contrôleur comme les contrôleurs territoriaux, les contrôleurs du travail ou encore les contrôleurs des impôts. Les fonctionnaires de catégorie B sont recrutés au niveau du Baccalauréat. Mais, encore une fois, les personnes qui réussissent le concours ont un niveau licence ou plus. Environ 25% des fonctionnaires relèvent de cette catégorie.

La catégorie C correspond aux taches d’exécution spécialisée. Il s’agit, par exemple, d’adjoint administratif qui effectue des taches de secrétariat, de jardinier ou de chauffeurs. Le niveau de recrutement est le niveau brevet des collèges (BEPC). Les personnes réussissant le concours sont encore surqualifiées puisqu’ils obtiennent généralement le concours avec un baccalauréat. Cette catégorie représente 45% des fonctionnaires. Pour la fonction publique territoriale, ils représentent 80% des effectifs.

Jusqu’en 1990, il existait une catégorie D mais elle a été supprimée et les corps ont été intégrés à la catégorie C.

Paragraphe 2 : La distinction du grade et de l’emploi

Le lien entre le grade et l’emploi est essentiel au sein de la fonction publique mais n’est pas systématique.

A. Le lien entre le grade et l’emploi

La distinction entre le grade et l’emploi a été introduit par la loi du 19 mai 1934 sur l’état des officiers. Le grade appartient à l’agent alors que l’emploi appartient à l’administration.

La distinction entre grade et emploi était réservé au début aux militaires. Elle a été ensuite élargit aux fonctionnaires de l’Etat par l’ordonnance du 9 aout 1945. Par l’intermédiaire de cette ordonnance, la distinction a été étendu a l’ensemble des fonctionnaires de l’Etat dans le statut général. Il faut se référer a l’article 12 de la loi du 13 juillet 1983 en indiquant que « le grade est distinct de l’emploi ».

Deux règles doivent être retenues en la matière. Le grade confère un emploi qui lui correspond. Puis, l’absence d’emploi ne prive pas de grade.

1. Le grade confère un emploi qui lui correspond

Cette règle en vertu de laquelle le grade confère un emploi qui lui correspond est inscrite à l’article 12 du titre 1 de la loi du 13 juillet 1983. Cet article dispose que « le grade est le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspond ».

En principe, dans un corps, il existe plusieurs grades que le fonctionnaire va gravir au cours de sa carrière. Par exemple, le corps des conseillers administratifs de tribunal administratif comprend trois grades : le grade de conseiller, le grade de premier conseiller et le grade de président.

En revanche, certains corps ne comprennent qu’un seul grade. C’est le cas du corps préfectoral ou celui de professeur d’université. Dans ce cas ci, il y a malgré tout une hiérarchie. Elle se marque au moyen de classe. Pour le corps des professeurs d’université, il existe trois classes : professeur de seconde classe, professeur de première classe et professeur de classe exceptionnelle.

Chaque statut particulier détermine la hiérarchie des grades ou des classes dans le corps ainsi que les règles d’avancement d’échelons et de promotion de grade. Généralement, une partie de l’avancement est faite a l’ancienneté et une autre est faite au choix, c’est-à-dire au mérite.

Il faut préciser que chaque grade ou classe se subdivise en plusieurs échelons. Chaque échelon correspond à un indice majoré permettant de calculer le traitement du fonctionnaire. Il est calculé a partir de la grille indiciaire. Les échelons et les grades ont une influence directe sur le traitement du fonctionnaire.

Concernant la notion d’emploi, le statut général ne définit pas celle-ci. Mais sur le plan administratif, l’emploi désigne une fonction permanente ou non juridiquement distincte des autres. Cela peut être un emploi de directeur, de secrétaire ou d’enseignant. L’emploi permanent correspond à un besoin prévisible et constant d’une collectivité publique. L’emploi permanent est en principe occupé par un fonctionnaire en vertu de l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 indiquant que « les emplois permanents doivent être occupé par des agents titulaires ».

L’emploi non permanent est prévu pour satisfaire des besoins saisonniers ou occasionnels. L’emploi non permanent est occupé par un agent non titulaire. Un emploi permanent peut être a temps complet ou partiel. L’agent qui exerce un temps complet doit travailler 35 heures par semaine depuis la loi de 2002, ce qui correspond à 1600 heures par an. L’agent qui exerce un emploi a temps non complet exerce un service inferieure au précédent.

Si le grade appartient a l’agent, l’emploi est au service de l’administration. Concrètement, l’administration dispose d’une certaine liberté pour affecter les agents suivant les nécessités du service dans la limite que les emplois correspondent a leur grade. Ce principe signifie également que

ce n’est pas parce qu’un emploi est supprimé dans l’administration que le fonctionnaire se retrouve sans travail. Dans cette situation, les fonctionnaires doivent être affectés dans un autre emploi correspondant au grade du fonctionnaire qui a perdu emploi. Ce principe permet d’expliquer la sécurité de l’emploi.

2. L’absence d’emploi ne prive pas de grade

En cas de disparitions de son emploi, le fonctionnaire est affecté dans un nouvel emploi. Pour la fonction publique d’Etat, seul une loi spéciale de dégagement des cadres peut licencier des fonctionnaires en vertu de l’article 69 du titre 2 du statut général. Mais il faut préciser que cette situation est extrêmement rare. La dernière loi spéciale de dégagement des cadres date de 1967.

En revanche, la loi du 3 aout 2009, en créant dans la fonction publique de l’Etat la procédure de réorientation professionnelle a fragilisé le lien statutaire traditionnel entre grade et emploi même si des procédures assez comparables existaient depuis longtemps dans la fonction publique territoriale et dans la fonction publique hospitalière. Dans la fonction publique d’Etat, il s’agit d’une situation nouvelle.

La fonction publique territoriale prévoit, dans certains cas, que des fonctionnaires soient momentanément privés d’emploi. Trois cas sont envisageables : lors d’une suppression d’emploi, lors d’une non réintégration du fonctionnaire a l’issu d’un détachement ou d’une indisponibilité ou en cas de détachement sur un emploi fonctionnaire.

Le statut général prévoit une procédure de reclassement de fonctionnaire momentanément privés d’emploi. Dans l’hypothèse ou l’employeur territorial ne peut offrir un emploi correspondant à son grade, la règle étant que le fonctionnaire est maintenu en surnombre pendant une durée de 1 an. Pendant cette année, tout emploi crée ou vacant lui est proposé en priorité. S’il ne trouve pas d’emploi dans le délai d’1 an, le fonctionnaire est pris en charge par le centre de gestion compétent ou par le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT). Le fonctionnaire est soumis à tous les droits et obligations attachés à son statut. Il reçoit la rémunération correspondant à l’indice détenu dans son grade. Mais cette prise en charge cesse après trois refus d’emploi correspondant à son grade. Dans ce cas la, l’agent est licencié ou il est admis a faire valoir ses droits a la retraite.

Il faut évoquer le cas des titulaires sans affectation. Tout fonctionnaire en activité tient en son statut le droit de recevoir dans un délai raisonnable une affectation correspondant à son grade. L’arrêt Sieur Bastide du Conseil d’Etat de 1952 a considéré qu’en attribuant aucun emploi a un agent, l’administration engage sa responsabilité pour faute. Le préjudice de l’agent en raison de la carence de son employeur doit être indemnisé. Encore faut-il préciser que le fonctionnaire qui se retrouve sans affectation pendant une durée prolongé perçoit malgré tout son traitement.

Par conséquent, les fonctionnaires doivent informer l’administration qu’ils n’ont reçu aucune affectation afin qu’elle puisse trouver une affectation dans les meilleurs délais. L’absence de démarche du fonctionnaire pour informer l’administration de sa situation constitue une faute de l’agent (CE Monsieur Guisset 2002).

Dans certaines situations, le lien entre le grade et l’emploi peut être altéré.

B. L’altération du lien entre le grade et l’emploi

Dans certains cas, l’administration propose des emplois qui sont déconnectés de la notion de grade. Il s’agit le plus souvent d’emploi qui se trouve à la charnière entre la sphere admistrative et la sphere politique. Ce sont des emplois appelé, pour la fonction publique d’Etat, des emplois a la décision du gouvernement et pour la fonction publique territoriale et hospitalière des emplois fonctionnaires. Ce sont des emplois politisés dans le sens ou ils sont nommés en fonction de la même couleur politique que le gouvernement ou les élus locaux afin qu’ils puissent avoir toute leur confiance et aussi relayer les idées des politiques dans l’administration.

Aussi bien les emplois a la décision du gouvernement que les emplois fonctionnels, ils présentent quatre caractéristiques communes. D’abord, ce sont des emplois qui sont situés au sommet de la hiérarchie administrative des collectivités publiques impliquant un important loyalisme politique de leur recrutement. Puis, aussi bien des fonctionnaires que des non fonctionnaires peuvent être nommés sur ces emplois. Ensuite, l’accès de non fonctionnaire a ces emplois n’entrainent pas leur titularisation dans un corps ou un cadre d’emploi de la fonction publique. Enfin, il peut être mis fin a tout moment a ces nominations dans l’intérêt du service.

En ce qui concerne les emplois a la discrétion du gouvernement, le statut général prévoit l’existence des emplois supérieurs de l’Etat a l’article 25 du titre 2 dont la liste est fixé par le décret du 24 juillet 1985. Concrètement, il s’agit d’emploi prévu par décret en Conseil des ministres comme les emplois de directeurs d’administration centrale, d’ambassadeurs, de préfet, de recteurs d’académie. Cette liste n’est pas exhaustive. Le juge peut consacrer d’autres emplois en se fondant sur le faisceau d’indice suivant : l’emploi doit avoir un niveau élevé, il doit avoir un lien de subordination avec l’exécutif, l’exercice des fonctions n’a pas de durée fixée a l’avance et le décret de fin des fonctions n’a pas à être motivé.

Malgré leur caractère dérogatoire, les emplois a la décision du gouvernement répondent a des règles juridiques. C’est ainsi que le choix du gouvernement doit tenir compte des capacités requises pour l’exercice des fonctions attribués. Ce qui a permis au Conseil constitutionnel de déclarer la conformité de l’article 25 du titre 2 du statut général à la Constitution dans sa décision du 28 janvier 2011.

En outre, lorsque l’exécutif nomme un fonctionnaire sur un emploi a la décision du gouvernement, il a l’obligation de se conformer aux règles statutaires qui lui sont applicables. L’arrêt du Conseil d’Etat de 2006 dits Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères a jugé illégal la nomination comme ambassadeurs d’un secrétaire aux affaires étrangères car il ne se trouvait dans aucune situation statutaire permettant cette nomination.

S’agissant des emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale, ils sont énumérés à l’article 53 du titre 3 récemment modifié par la loi du 19 février 2007. Il s’agit concrètement des emplois de directeurs général des services d’une région, d’un département ou d’une commune de plus de 2000 habitants. Il faut citer également les emplois de directeurs généraux des établissements publics territoriaux d’une certaine taille, notamment les EPCI (établissement public de coopération intercommunal) à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants.

Ces emplois sont pourvus par l’exécutif territorial (maire, président du conseil général, président du conseil régional). Ces emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale sont pourvus soit par recrutement direct d’un non fonctionnaire par contrat ou par détachement d’un fonctionnaire.

La fin des fonctions ne peut intervenir dans leur cas, qu’après un délai de 6 suivant, soit la nomination dans l’emploi soit l’élection de l’autorité territoriale. L’arrêté de fin de contrat doit être motivé mais le Conseil d’Etat retient une interprétation large des motifs valable. Par exemple, dans un arrêt de 2004 Monsieur B, le Conseil d’Etat considère que la perte de confiance pouvait constituer un motif valable de fin de fonction.

Il faut distinguer les emplois fonctionnels et a la décision du gouvernement des emplois de cabinet qui sont encore plus politisé. C’est la structure même ou se prennent toutes les grandes décisions politiques. Un arrêt du Conseil d’Etat Gouvernement de Polynésie en 2009 a considéré que ces emplois requièrent nécessairement d’une part un engagement personnel et déclaré au service des principes et objectifs guidant leur action politique auquel le principe de neutralité des fonctionnaires dans l’exercice de leur fonction fait normalement obstacle, d’autre part, une relation de confiance personnelle d’une nature différente de celle résultant de la subordination hiérarchique a l’égard de son supérieur.

Enfin, l’inamovibilité de certains fonctionnaires illustre l’altération du lien entre le grade et l’emploi. Concernant les fonctionnaires inamovibles comme les magistrats de l’ordre judiciaire, les conseillers de TA ou de CAA, l’administration ne peut pas disposer de leur emploi. L’inamovibilité est ainsi considérée comme un gage d’indépendance de l’administration. Un changement d’affectation des fonctionnaires inamovible ne peut avoir lieu qu’avec son accord.

Chapitre 2 : Le fonctionnement interne de la fonction publique

Il faut voir les principaux organes de décisions et s’intéresser au principe de participation des agents.

Section 1 : Les principaux organes de décisions

En matière de gestion de la fonction publique, il y a encore une forte centralisation. Elle fait l’objet de critiques puisqu’elle est présente aussi bien importante dans la fonction publique de l’Etat mais également dans la fonction publique territoriale et hospitalière.

Paragraphe 1 : Les principaux organes de gestion au niveau national

Au niveau national, 6 organes participent à la gestion de la fonction publique : le parlement, le président de la république, le premier ministre, le ministère de la fonction publique, quelques autres ministères et le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT).

A. Le parlement

Il faut rappeler qu’en termes de gestion de la fonction publique, la prérogative législative est significative et comprend deux volets : l’édiction des règles statutaires et les règles budgétaires en ce qui concerne les fonctionnaires civils et militaires de l’Etat.

Quand on fait référence à l’édiction des règles statutaires, il s’agit principalement de l’édiction des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat en vertu de l’article 34 de la constitution. Le parlement est compétent pour la fonction publique territoriale et hospitalière en vertu de l’article 34 et 73 de la Constitution.

Dans le second volet, le parlement vote les projets de loi de finance dans les conditions prévus par une loi organique (article 47 de la constitution). Cette loi organique a fait l’objet d’une grande reforme le 1er aout 2001. Il s’agit de la fameuse loi relative aux lois de finances (LOLF). En ce qui concerne la fonction publique, l’article 5 de la LOLF indique que l’un des 7 titres ou sont regroupés les charges de l’Etat, les dépenses de personnels. Ces dépenses de personnels comprennent les rémunérations d’activités, les cotisations et les contributions sociales ainsi que les prestations sociales et allocations diverses. L’article 7 de la LOLF pose le principe selon lequel les crédits ouvert sur le titre des dépenses de personnels sont assortis de plafond d’autorisation des emplois rémunérés par l’Etat, ces plafonds étant spécialisés par ministère. Chaque ministère ne peut pas créer un certain nombre important d’emploi, il faut qu’il se situe dans les limites de la LOLF.

La situation est différente dans les collectivités territoriales. Il faut se référer a l’article 34 du tire 3 la loi e 1984 qui dispose que les emplois de chaque collectivités ou établissement sont crées par son organe délibérant par une délibération qui doit en préciser le grade. Aucune création d’emploi ne peut intervenir dans la fonction publique territoriale si les crédits disponibles ne le permettent pas.

En ce qui concerne la fonction publique hospitalière, le principe est celui du recrutement et de la gestion des agents dans le cadre de chaque établissement hospitalier, en vertu de l’article 4 du titre 4 du statut. Certains corps (notamment le personnel de direction) sont malgré tout recrutés et gérés au niveau national.

B. Le président de la république

En matière de fonction publique, le chef de l’Etat intervient à deux titres principaux. Le premier n’est pas propre à la fonction publique. Il s’agit du pouvoir réglementaire dont il dispose en vertu de l’article 13 de la Constitution. Il peut intervenir en matière de gestion de la fonction publique.

Le deuxième titre de compétence est le pouvoir étendu du président de la république en matière de nomination. En effet, par l’article 13, le président dispose d’une compétence de principe en matière de nomination aux emplois civils et militaires de l’Etat. L’article 13 contient d’ailleurs une liste d’emplois pour lesquels les nominations ont lieu en conseil des ministres. Il s’agit notamment des conseillers d’Etat, ambassadeurs…Cet article 13 renvoie par ailleurs a une loi organique qui détermine les autres emplois auquel il est pourvu en Conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquels le pouvoir de nomination peut être délégué pour être exercé en son nom.

Cette loi et intervenu sous la forme de l’ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires. Cette ordonnance distingue deux hypothèses. La première est celle des emplois civils pourvus en Conseil des ministres, qui, outre ceux expressément visé a l’article 13, comprend par ailleurs des emplois de procureur général de la cour de cassation, de la cour des comptes etc. Ces emplois sont inscrits sur une liste faite par décret en Conseil des ministres. La liste a été dressée par un décret du 29 avril 1959. Ce décret subit beaucoup de modifications notamment en matière de cohabitation politique pour étendre le pouvoir du président de la république. La deuxième hypothèse prévue par l’ordonnance est celle ou le président est compétent pour nommer par décret simple (sans l’intervention du Conseil des ministres). C’est le cas des membres des grands corps de l’Etat (Conseil d’Etat, finance, magistrat judiciaires, officiers des armées de terre, d’air, de mer, professeur de l’enseignement supérieur). En ce qui concerne ces emplois, la compétence du président est dans ce cas le plus souvent formelle puisque le président ne

fait qu’entériner les propositions de jurys de concours. Il se trouve dans une situation de compétence liée.

Le président de la république nomme pas moins de 70 000 emplois. Certains auteurs aimeraient que cette compétence soit mieux partagé, notamment avec le premier ministre, véritable chef de l’administration. C’était d’ailleurs une proposition du comité Vedel. Mais elle n’a pas été suivie.

C. Le premier ministre

Les pouvoirs du premier ministre sont doubles. Le premier n’est pas propre a la fonction publique. Il s’agit de sa compétence réglementaire inscrit à l’article 21 de la Constitution. Cette compétence a des répercussions sur le droit de la fonction publique puisque le premier ministre signe alors la plupart des actes réglementaires régissant la situation des agents publics, qu’il s’agisse des fonctionnaires ou des agents non titulaires.

Au niveau du deuxième type de compétence, il s’agit de son pouvoir de nomination, plus modeste que celui dont dispose le chef de l’Etat. Concrètement, le premier ministre ne nomme es fonctionnaires que sur la base d’une rare délégation de pouvoir du président de la république. Il nomme les agents placés sous son autorité. Mais finalement, c’est ce que font également tous les ministres du gouvernement.

D .Le ministère de la fonction publique

Actuellement, ce ministère est dénommé ministère de la Reforme de l’Etat, de la décentralisation et de la fonction publique. Ce ministère est placé sous la présidence de Marylise Lebranchu. Sous le quinquennat Sarkozy, ce ministère était appelé ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique, ce qui impliquait qu’il y avait une volonté de lisser les différences entre les emplois publics et privés. D’ailleurs, plusieurs lois ont permis d’homogénéiser les règles entre le droit du travail et le droit de la fonction publique.

Symboliquement, sous le quinquennat de Hollande, il a été important d’avoir dissocié le droit de la fonction publique et le droit du travail.

Pour mener a bien ses missions, le ministère dispose d’une direction de l’administration centrale, appelé DGAFP (direction générale de l’administration et de la fonction publique). Elle a été crée en 945 et est rattaché au ministère du budget. Elle joue un rôle transversal précisé dans l’article 2 du décret du 22 décembre 2008. Cet article dispose qu’« elle est chargé de piloter et de coordonner la gestion des ressources humaines dans les administrations de l’Etat. Elle est chargé de préparer et de mettre en œuvre les projets concernant les statuts relatif a la fonction publique de l’Etat, chargé d’accorder la coordination des dispositions statutaires, indiciaire et indemnitaire propre a chaque administration, et chargé de participer aux politiques d’action sociale ».

Cette direction est associé a tous les projets de reforme concernant la fonction publique et participe aux négociations entre le gouvernement et les syndicats de fonctionnaires, ce qui en fait une direction importante. Elle veille a la coordination des différents statuts, gage de l’unité de la fonction publique.

Elle montre combien le système français est centralisé.

E. Les autres ministères

Tous les ministères comprennent des fonctionnaires et ont donc une compétence en matière de fonction publique. Mais certains ministères ont plus d’importance que d’autre. C’est le cas du ministère du budget (rattaché au ministère de l’économie et des finances) qui est consulté sur les projets de reforme concernant la fonction publique dans la mesure ou la plupart des projets de reforme ont des conséquences sur le budget de l’Etat.

Le ministère de l’intérieur et le ministère de la santé sont particulièrement concernés par les questions touchant la fonction publique. Le ministère de l’intérieur, via la direction générale des collectivités territoriales, joue un rôle essentiel en matière de fonction publique territoriale. En effet, cette direction a pour mission de préparer les règles statutaires relatives aux agents territoriaux et d’en assurer le suivi. Il existe particulièrement une sous direction, celle des élus locaux et de la fonction publique territoriale qui gère le conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

Parallèlement, le ministère des affaires sociales et de la santé joue un rôle équivalent en matière de fonction publique hospitalière via la direction générale de l’offre de soin. A l’intérieur, la sous direction compétente pour les questions relative à la fonction publique hospitalière est la sous direction des ressources humaines du système de santé.

Les autres ministères ont un rôle plus restreint même si chaque ministre peut agir par la voie de circulaire. Elles entrainent des conséquences non négligeables sur les agents publics notamment lorsqu’il s’agit de circulaire impérative. En vertu de l’arrêt Jamart de 1936, les ministres sont, en tant que chef de service, compétent pour édicter des mesures d’organisation de service comme la définition de procédure de mutation ou la déconcentration de la procédure disciplinaire. En revanche, les ministres ne sont pas compétents pour édicter des mesures statutaires comme la fixation du régime de la notation ou la détermination des règles de promotion interne.

F. Le Centre National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT)

Il s’agit d’un établissement public national a caractère administratif qui regroupe les employeurs publics locaux, c’est-à-dire les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. Il est dirigé par un CA composé de 34 membres dont 17 représente les collectivités territoriales et 17 les organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux. En ce sens, c’est un organisme paritaire. Le président de la CNFPT est élu par le conseil d’administration. Il est obligatoirement un représentant des collectivités territoriales.

S’agissant des attributions de cet établissement public, elles peuvent être classées en 5 axes principaux. Il assure des missions de formation, il gère les 4 écoles nationales d’application chargé de la formation initiale des cadres territoriaux de catégorie A (INACT). Il gère également l’institut national des études territoriales (INET) situé à Strasbourg. L’INET est l’équivalent de l’ENA pour la fonction publique territoriale. Il assure la mise en œuvre des procédures de reconnaissance de l’expérience professionnelle et il suit les demandes de validation des acquis de l’expérience(VAE). Il gère l’observatoire de l’emploi, des métiers et des compétences de la fonction publique territoriale et il gère le répertoire national des emplois de direction. Il est compétent pour l’organisation de certains concours de catégorie A. Il fixe le nombre de postes ouvert aux concours. A ce titre, il assure

la publicité des emplois vacants. Il prend en charge certains agents de catégorie A et assure leur reclassement lorsqu’ils sont devenus inapte a leur fonction.

Aujourd’hui, son fonctionnement est assez critiqué.

Paragraphe 2 : Les principaux organes de gestion au niveau local

Le système français de gestion de la fonction publique est très centralisé. La déconcentration de la fonction publique de l’Etat est ainsi limitée dans la plupart des ministères à l’exception du ministère de l’éducation nationale qui s’appuie sur les rectorats.

En ce qui concerne la fonction publique territoriale, les agents publics territoriaux ont un employeur local. En vertu de l’article 4 de la loi du 26 janvier 1984, les fonctionnaires territoriaux sont gérés par la collectivité ou l’établissement dont il relève. Leur nomination est faite par l’autorité territoriale. Il y a une gestion plus décentralisé.

Les centres de gestion de la fonction publiques territoriaux (CGFPT) sont des établissements locaux a caractère administratif qui ne repose pas sur une logique paritaire. Ils sont dirigés par un CA uniquement composé de représentant élu des collectivités territoriales et des établissements publics locaux. Au titre de leur mission, ils organisent la plupart des concours des fonctionnaires territoriaux B et C. Quelquefois, ils s’occupent de la catégorie A. Ils assurent la publicité des listes d’aptitudes et celle des créations et vacances d’emploi pour la plupart des postes. Ils prennent en charge la participation des agents en assurant le fonctionnement des commissions administratives paritaires et des conseils de discipline. Par ailleurs, ils gèrent directement les agents publics locaux momentanément privés d’emploi.

S’agissant de la fonction publique hospitalière, le pouvoir de nomination appartient en principe au chef d’établissement qui bénéficie d’un pouvoir organisation du service. Les personnels de direction sont nommés au niveau central par le ministre de la santé.

Section 2 : La participation des agents publics

Il faut définir ce qu’on entend par participation des agents publics

Paragraphe 1 : Le principe de participation des agents publics

Au niveau général, le principe de participation signifie que les agents sont associés aux mesures qui les concernent qu’elles soient individuelles ou collectives. A ce titre, il faut se référer a l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « tout travailleur participe, par l’intermédiaire des délégués, a la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’a la gestion des entreprises ». Un des apports du statut des fonctionnaires de 1946 a été de se substitué au traditionnel modèle autoritaire du secteur public.

Malgré tout, certains ont pu douter de l’application de l’alinéa 8 dans la fonction publique. Le Conseil constitutionnel a répondu sans ambigüité dans sa décision « obligation des services du fonctionnaires » du 20 juillet 1997. Il indique que l’alinéa 8 s’applique parfaitement à la fonction publique.

Quant au statut actuel, l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 indique que la participation des fonctionnaires est mise en œuvre par l’intermédiaire de leur délégué siégeant dans les organismes consultatifs. La loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique a apporté d’importantes modifications s’agissant des règles de représentativité, de la composition et du rôle de ses organes consultatifs.

Paragraphe 2 : Les principaux organes de participation

On compte 5 organes de participation : le conseil commun de la fonction publique, le conseil supérieur de chaque fonction publique, les commissions administratives paritaires, les comités techniques et les comités d’hygiène et de sécurité.

A. Le conseil commun de la fonction publique

Il s’agit d’une institution récente car elle a été instituée par la loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social. Il s’agit d’un organe consultatif qui examine les principaux textes relatifs aux trois fonctions publiques. Ce conseil commun illustre l’unité de la fonction publique. Il est compétent pour se prononcer sur les projets de loi ou d’ordonnance commune aux trois fonctions publiques. Par ailleurs, il peut se prononcer sur les décrets si une disposition législative ou réglementaire le prévoit. Sa consultation remplace aujourd’hui celle des conseils supérieurs même s’ils demeurent seul compétent pour les textes spécifiques relatif a chaque fonction publique.

Un récent décret du 30 janvier 2012 est intervenu pour apporter des précisions sur ce conseil. Ce conseil est présidé par le ministre chargé de la fonction publique et est composé de 4 catégories de représentant : représentant des organisations syndicats, des représentants des employeurs de la fonction public d’Etat, employeurs territoriaux et employeurs hospitaliers.

Il est effectivement installé depuis le 31 janvier 2012.

B. Le conseil supérieur de chaque fonction publique

Il existe un conseil supérieur pour chaque fonction publique. Le conseil supérieur de la fonction publique d’Etat, le conseil supérieur territoriale et conseil supérieur de la fonction publique hospitalière. La composition de ces conseils a été reformée par la loi du 5 juillet 2010.

1. Le conseil supérieur de l’Etat

Concernant le conseil supérieur de l’Etat, il a une double casquette. C’est a la fois un organe consultatif et un organe de recours. Il est consulté sur toutes les questions d’ordre général concernant la fonction publique de l’Etat. En tant qu’organe de recours, c’est l’organe supérieur de recours en matière disciplinaire. Il émet des avis et des recommandations. Il doit être obligatoirement consulté sur les projets de loi modifiant la loi du 11 janvier 1984 sur le statut des fonctionnaires de l’Etat. Il est consulté sur les projets de loi relative aux agents civils de l’Etat et sur les décrets comportant des dispositions communes à plusieurs corps de fonctionnaire s’ils relèvent de plusieurs corps techniques.

Il est présidé par le ministre chargé de la fonction publique et est composé de représentant de l’administration et de représentant des organisations syndicales. Même si, depuis la loi du 5 juillet

2010, il n’est plus nécessaire de respecter la parité numérique. Depuis cette loi, seuls les représentants du personnel prennent part aux votes.

Au sein de ce conseil, les sièges sont repartis entre les organisations syndicales proportionnellement au nombre de voix obtenus par chacune d’elle lors des élections aux comités techniques.

2. Le conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Institué par la loi du 26 janvier 1984, le conseil supérieur de la fonction publique territoriale rassemble en son sein des élus locaux et les représentants des organisations syndicales représentatives de la fonction publique territoriale. Au niveau de l’attribution des sièges, depuis la loi du 5 juillet 2010, les sièges attribués aux syndicats sont repartis entre eux proportionnellement aux voix obtenus aux élections des comités techniques.

Au niveau de ses attributions, il faut noter que c’est un organe consultatif. Il est consulté obligatoirement pour tous les projets de textes législatifs ou réglementaires relatif a la fonction publique territoriale.

Cependant, depuis 1987, le conseil supérieur de la fonction publique territoriale n’est plus un organe de recours. Ses attributions en matière disciplinaire ont été confiées à des conseils de discipline départementaux ou interdépartementaux de recours.

3. Le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière

Crée par la loi de 1986, il a aussi la double casquette : il est un organe consultatif et instance de recours.

En tant qu’organe consultatif, il est saisie sur tous projets de texte relatif à la situation des personnels des établissements hospitaliers et a tous les projets des statuts particuliers des corps et emplois. Ces questions peuvent être présentées par les ministres compétents comme le ministre de la Santé. Ces questions peuvent aussi être présenté a la demande écrite du tiers de ses membres.

Il est également l’organe supérieur de recours en matière disciplinaire mais aussi en matière d’avancement ou de licenciement pour le personnel des établissements hospitaliers.

Sa composition a été modifié a la suite de la loi du 5 juillet 2010. Il comprend trois types de représentants : des représentants des ministres compétents, des représentants des employeurs publics territoriaux et des employeurs hospitaliers et des représentants des organisations syndicales représentatives des établissements de santé, sanitaire et sociaux.

C. Les commissions administratives paritaires

Elles sont présentes dans les trois fonctions publiques. Elles sont chargés de se prononcer à titre consultatif sur toutes les décisions individuelles relative a la carrière des agents publics (notation d’un agent, question relative a l’avancement, mutations….).

Ces commissions peuvent intervenir en matière disciplinaire sauf pour les sanctions les plus faibles. Elles ont d’ailleurs joué un rôle très important. Dans les faits, elles disposent d’un pouvoir de décision, ce qui aboutit a une sorte de cogestion des carrières dans la mesure ou chaque commission comprend, a part égale, des représentants de l’administration et des représentants du personnel.

Dans la fonction publique d’Etat, il y a en principe une commission administrative paritaire par corps de fonctionnaire. Dans la fonction publique territoriale, il y a une commission par cadre d’emploi. Et dans la fonction publique hospitalière, il y a une commission nationale pour chaque corps des personnels de direction. Parallèlement, il y a des commissions locales ou départementales pour les autres catégories de personnes hospitalières.

D. Les comités techniques

Ils ont des attributions consultatives qui portent, non pas sur des décisions individuelles, mais sur des questions générales (fonctionnement des services, gestion prévisionnel des effectifs, règles statutaires et indemnitaires). La loi du 5 juillet 2010 a eu une influence sur les comités techniques puisqu’ils ne sont désormais plus paritaires. Ils comprennent des représentants de l’administration et des représentants du personnel qui ne sont plus en nombre égale.

Pour la fonction publique de l’Etat et la fonction publique hospitalière, depuis la loi du 15 juillet 2010, seuls les représentants du personnel votent.

E. Les comités d’hygiène et de sécurité (et des conditions de travail)

La loi du 5 juillet 2010 a ajouté a la dénomination du comité d’hygiène et de sécurité « et des conditions de travail. Cela contribue a rapprocher secteur public et privé.

Ce sont des instances existant dans les trois fonctions publiques qui ont pour mission de contribuer a la protection de la santé physique et mentale. Leur mission est d’améliorer les conditions de travail et a veiller aux prescriptions légales propre a ces matières.

Ces comités sont aussi des organes consultatifs dans la mesure où ils sont consultés sur les projets de texte qui concernent ces questions.

Concernant sa composition, les comités d’hygiène et de sécurité ne sont plus paritaires depuis la loi de 2010.

Titre 2 : Les fonctionnaires

Il s’agira d’étudier l’organisation de la carrière et ensuite de se pencher sur les droits et libertés du fonctionnaire.

Chapitre 1 : L’organisation de la carrière des fonctionnaires

Section 1 : L’entrée dans la carrière

Paragraphe 1 : L’admissibilité aux emplois publics

Pour accéder a la fonction publique, il est nécessaire de réunir plusieurs conditions. Pour autant, son accès se doit être égalitaire pour tous les candidats.

A. Les conditions d’accès à la fonction publique

Seules les conditions d’accès à tous les corps seront étudiées. Mais il faut savoir que certains corps ajoutent des conditions notamment la condition de la taille. Par exemple, dans la police, la taille minimale exigée est 1m60.

Trois conditions communes permettent d’accéder a la fonction publique : la possession de la nationalité française, la jouissance des droits civils et l’aptitude physique.

1. La possession de la nationalité française

L’article 5 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « seuls les personnes ayant la nationalité française peuvent devenir fonctionnaire ». Il existe une exception s’agissant des ressortissants de l’UE prévue par l’article 5 bis. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette exception vaut pour tous les emplois publics dont les attributions sont soient séparable de l’exercice de la souveraineté soient ne comportent aucune participation directe ou indirecte de prérogatives de puissance publique de l’Etat ou des autres collectivités territoriales.

La possession de la nationalité française n’est pas exigée s’agissant des agents non titulaires (CE Avis du 17 mai 1970). L’administration peut régir et vérifier préalablement la régularité de leur situation sur les lois régissant l’immigration.

Certains corps d’enseignants de supérieurs et de chercheurs sont ouverts aux étrangers quelque soit leur nationalité en vertu de l’article L952-6 du code de l’éducation.

2. La jouissance des droits civiques

Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire s’il ne jouit pas de ses droits civiques. Il faut se référer a l’article 131-26 du Code pénal qui dispose que les droits civiques sont le droit de vote, l’éligibilité, le droit d’exercer une fonction juridictionnelle ou d’être expert devant une juridiction, le droit de témoigner en justice. L’interdiction des droits civiques empêchent une personne d’intégrer la fonction publique, que cette interdiction soit d’ailleurs partielle ou totale.

Cette règle vaut pour les agents non titulaires et pour les citoyens européens. La déchéance de tout ou partie des droits civiques implique la perte de la qualité de fonctionnaire (CE Commune de la Faute sur Mer, 2006).

En outre, même si cela ne concerne pas la jouissance des droits civiques, le fonctionnaire doit être de bonne moralité. A ce titre, il ne doit pas avoir d’antécédents pénaux incompatibles avec l’exercice de ses fonctions. La loi du 13 juillet 1983 impose que les mentions portées au bulletin n°2 ne soient pas incompatible avec l’exercice des fonctions. Toutes les mentions ne sont pas intégrées.

Pour intégrer la fonction publique, il faut avoir une situation régulière au regard du code du service national. Il suffit d’avoir participé à la JAPD.

3. L’aptitude physique

Pour intégrer la fonction publique, il faut être apte physiquement. Cette condition est appréciée différemment suivant le corps auquel le candidat prétend. C’est ainsi que le Conseil d’Etat a considéré qu’être amputé de l’avant bras relevé d’une inaptitude pour exercer le poste de chef de service d’une maternité (CE Daveo, 1965).

En revanche, il a considéré que la cécité ne constituait pas une inaptitude physique pour un professeur de médecine (CE Loubeyre, 1952). D’après l’arrêt Balanger de 2004, la cécité n’est pas une inaptitude pour un proviseur adjoint.

Des textes particuliers peuvent énoncer des conditions médicales et physiques a certains corps. Les officiers de gendarmerie doivent avoir une absence de bégaiement prononcé et un coefficient de mastication au moins égal à 30%.

Les collectivités publiques sont soumises aux mêmes obligations des entreprises en ce qui concernent le recrutement des personnes handicapés. Des lors qu’ils occupent aux moins 20 agents à temps plein, les administrations sont soumises aux obligations du Code du travail. Ils sont donc obligés d’employer au moins 6% de personnes handicapés. Si le quota n’est pas respecté, les services doivent verser une contribution annuelle au fond pour l’insertion pour les personnes handicapés dans la fonction publique.

B. Le principe d’égale admissibilité aux emplois publics

Le principe d’égalité est affirmé dans trois grands textes. D’abord, dans l’article 1er de la Constitution de 1958 disposant que la France assure l’égalité de tous les citoyens sans distinction de race, de religion, d’origine. Puis, l’article 6 de la DDHC de 1789 affirme que tous les citoyens sont également a toute dignité, classe et emplois publics selon leur capacité sans autre distinction que celle de leur vertu ou de leur talent. Enfin, le préambule de la constitution de 1946 affirme que la loi garantie à la femme dans tous les domaines des droits égaux a l’homme mais explique également que nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.

Dans l’arrêt Barel de 1954, le Conseil d’Etat a préféré affirmer le caractère de PGD de l’égale admissibilité aux emplois publics sans pour autant justifier sa source constitutionnelle. Il a fallu attendre l’arrêt Bleton de 1988 pour que le Conseil d’Etat consacre la source constitutionnelle du principe d’égale admissibilité aux emplois publics. Il met l’accent sur une sélection des fonctionnaires sur le fondement de leur mérite et de leur compétence. Des lors, il y a une Interdiction de prendre en compte d’autres critères dans la sélection des fonctionnaires. C’est particulièrement le cas pour les croyances religieuses, des opinions politiques et le sexe.

1. L’interdiction de discriminations fondées sur les croyances religieuses

Les fonctionnaires ne peuvent pas, pendant leur recrutement, faire l’objet d’une discrimination fondée sur leur croyance religieuse.

Dans l’arrêt El Haddioudi de 2009, le Conseil d’Etat a annulé pour violation le fait qu’un jury ait lourdement interrogé un candidat sur ses pratiques confessionnelles, ses origines ainsi que sur celles de son épouse. Heureusement, ce type de situation est rare.

Il convient de distinguer deux situations. Les convictions religieuses comme conduite privée et les conditions religieuses comme conduite publique.

Lors qu’il s’agit d’une conduite privée, l’administration ne peut restreindre sur le fondement des convictions religieuses l’accès d’un candidat a la fonction publique. C’est ce qu’illustre l’arrêt Beis de 1939 dans lequel le Conseil d’Etat a annulé la décision d’un inspecteur d’académie qui avait refusé un poste a un candidat au motif qu’il avait assurer sa scolarité dans des établissements d’enseignement confessionnelle.

La seconde hypothèse concerne les ministres de culte qui souhaitent entrer dans la fonction publique. Cette situation est délicate. Certaines lois ont prévus d’empêcher certaines professions a certains corps. L’article L141-5 du code de l’éducation qui prévoit que « dans les établissements d’enseignement public, les fonctionnaires ne doivent pas être de religieux. En revanche, aucune disposition du même type n’a été prévue pour l’enseignement supérieur.

Au début du XXème siècle, le ministre avait refusé a l’abbé de passer le concours d’agrégation de philosophie. Dans l’arrêt du Conseil d’Etat Abbé Bouteyre de 1912, les juges ont validé la décision du ministre.

On peut se demander si l’administration est toujours en droit de refuser les candidatures des ministres du culte. Dans un avis du 21 septembre 1972, le Conseil d’Etat a du se prononcer si un professeur de secondaire pouvait obtenir a nouveau un poste alors qu’il s’était converti et avait embrassé l’état ecclésiastique. Dans cet avis, les juges du Palais Royal ont répondu de manière positive. Les dispositions de laïcité et de neutralité ne fon t pas obstacle a ce que des membres religieux puisse exercer des fonctions d’enseignement. Selon eux, la personne ne pouvait pas être écartée légitimement d’un nouveau poste dans l’enseignement.

Mais le Conseil d’Etat réserve le cas ou sa qualité d’ecclésiastique, s’il l’avait acquis avant sa nomination, eut pu permettre de lui refuser l’accès à certaines fonctions de l’enseignement. Pour cette raison, il ne faut pas parler, a proprement dit, d’un revirement de jurisprudence.

2. Les opinions politiques

Elle a été affirmée par le célèbre arrêt Barel de 1954. Dans cet arrêt, le juge administratif affirme que l’administration ne saurait sans méconnaitre le principe de l’égalité de tous les français aux emplois publics, écarter de ladite liste un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques. En l’espèce, 5 candidats avaient été écarté par l’administration de l’accès au concours d’entrée a l’ENA parce qu’ils étaient membre du parti communiste. Il n’est pas possible d’écarter un candidat de passer un concours. Il s’agit de l’obligation de neutralité politique.

3. L’interdiction des discriminations fondées sur le sexe

Depuis la loi du 6 mai 2001 dite Genisson, l’interdiction des discriminations en raison du sexe est clairement affirmé dans un article spécifique contenu dans cette loi (article 6 bis).

La première étape correspond a l’arrêt Demoiselle Bobard de 1936 dans lequel le Conseil d’Etat affirme que les femmes ont l’aptitude légale des emplois dépendant des administrations centrales et des ministères. Mais aussi des restrictions peuvent être édictées si des raisons de service le nécessitent. A l’époque, les restrictions étaient fréquentes.

Ensuite, le statut de Vichy va limiter les femmes dans la fonction publique. Mais à l’issue du statut de Vichy, la loi garantie à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux a ceux de l’homme comme l’affirme le préambule de la Constitution de 1946. Le statut de 1946 se contente d’indiquer qu’aucune distinction n’est faite entre les deux sexes, sous réserve des dispositions spéciales qu’il prévoit. A la suite de ce statut, le Conseil d’Etat ne va pas juger illégale toute différence de traitement fondée sur le sexe. Il va s’inscrire dans la continuité de l’arrêt Demoiselle Bobard. On peut par exemple citer l’arrêt Syndicat général autonome du cadre d’administration des colonies de 1956 ou le Conseil d’Etat affirme l’aptitude des femmes a occuper tous les emplois publics tout en ouvrant la possibilité au gouvernement de réserver l’accès a certains corps au seul hommes si la nature des fonctions ou leur condition d’exercice le justifie. Dans cet arrêt, le juge accepte d’opérer un contrôle normal.

Ensuite, le statut de 1959 affirme dans son article 7 que « pour l’application de la présente ordonnance, aucune distinction n’est faite entre les deux sexes sous réserves des mesures exceptionnelles prévu dans les statuts particuliers et commandé par la nature des fonctions ».

Il faut attendre une loi du 10 juillet 1975 pour que les possibilités de discriminations soient limitées au seul cas ou l’appartenance a l’un ou l’autre sexe constitue une condition déterminante de l’exercice des fonctions.

« Aucune distinction directe ou indirecte ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe. Toutefois, des recrutements distincts pour les femmes ou les hommes peuvent exceptionnellement être prévu lorsque l’appartenance à l’un ou a l’autre sexe constitue une condition déterminante a l’exercice des fonctions », tel que l’a affirmé le statut général de 1983.

Au début des années 1980, une 15aine de corps était ouvert. Aujourd’hui, c’est le cas pour le corps des personnels de l’administration pénitentiaire suivant qu’il s’agisse d’une maison d’arrêt d’hommes ou de femmes détenus.

La loi Genission de 2001 a également prévu la possibilité de distinguer entre les femmes et les hommes s’agissant de la désignation des membres des jurys. Un décret de 2002 a précisé que le quota s’élevait à 30%. Cette disposition a fait l’objet d’une l’interprétation neutralisante dans son arrêt Lesourd de 2007. En effet, le Conseil d’Etat considère que ces dispositions doivent être interprété comme ne fixant qu’un objectif équilibré entre les hommes et les femmes qui ne seraient faire prévaloir, lors de la composition du jury, la considération du sexe sur celle la compétence. Il a tenté de neutraliser cette disposition.

La loi du 12 mars 2012 a renforcé le constat et a prolongé la loi de 2001 en imposant un quota de 40% de femmes dans la composition des jurys de concours. De plus, cette loi a imposé un quota de 40% des femmes, a l’horizon 2018, s’agissant de 5000 emplois supérieurs, ce qui correspond aux emplois a la discrétion du gouvernement.

Paragraphe 2 : Les voies d’accès à la fonction publique

Depuis 1946, le statut général affirme que les fonctionnaires sont recrutés par concours, sauf dérogations prévues par la loi.

A. Le principe de recrutement par concours

Le concours s’est imposé en France comme la principale technique de recrutement des fonctionnaires à partir de la seconde moitié du XIXème siècle. Ce procédé du concours permet d’échapper à l’arbitraire politique. Il s’agit d’un procédé permettant l’égal accès a l’emploi.

Mais certaines études montrent que le concours ne joue pas toujours son rôle d’égalité entre les candidats. Certaines épreuves demandent assurance, impertinence comme l’épreuve du Grand Oral, ce qui restreint la réussite des femmes et des candidats de milieux défavorisés.

Le concours se distingue de l’examen. En effet, dans un concours, le nombre de lauréat est limité par les postes à pourvoir. L’obtention de la moyenne aux épreuves ne garantie la réussite du concours.

Dans le cadre d’un concours, la sélection d’un candidat appartient à un jury indépendant de l’autorité de nomination. De plus, les lauréats sont classés par ordre de mérite.

1. La typologie des concours

Trois types de distinctions doivent être faite : la distinction entre concours interne et concours externe, la distinction entre concours sur épreuve et concours sur titre et la distinction entre concours d’accès a un corps et un concours d’accès a une école.

Concernant la distinction entre concours externe et interne, il faut préciser que le concours externe se nomme également le premier concours ou le concours étudiant. Il s’agit d’un concours ouvert aux candidats extérieurs à l’administration qui justifie de la possession de certains diplômes. En revanche, les concours internes s’adressent aux fonctionnaires qui ont accompli une certaine durée de service et qui ont par conséquent, une certaine expérience dans la fonction publique. Il existe également le troisième concours ou troisième voie qui existe pour accéder a certaines écoles (ENA, IRA, ENM…). Ce troisième concours cherche à réserver un contingent de place pour des candidats justifiant de fonctions électives locales, associatives ou dans le secteur privé.

Puis, la majorité des concours sont des concours sur épreuves. Le candidat inscrit à un concours sur épreuves passe par la phase d’admissibilité composée d’épreuves écrite. Des que le candidat est admissible, il passe les épreuves orales. Certains concours se font uniquement sur titre. Dans ce cas, le jury examine uniquement les titres professionnels des candidats. Mais l’anonymat n’est pas respecté, ce qui pose un problème d’objectivité.

Le concours d’accès à une école est un concours ouvert, aussi bien dans la fonction publique d’Etat (ENA, ENM…) que pour la fonction publique territoriale (INET), que pour la fonction publique

hospitalière (EHESP). S’agissant des concours d’accès à une école, il faut distinguer le concours d’entrée (permet l’intégration dans l’école) et le concours de sortie. Ce dernier a lieu en fin de scolarité. Dans le concours de sortie, en fonction de son rang de classement, le candidat pourra choisir son lieu d’affectation ou un corps. Le droit de l’UE a conduit à adapter le fonctionnement des écoles administratives. En la matière, la CJCE a rendu un arrêt Burbaud contre France, considérant que les citoyens européens non français ayant obtenu un diplôme ou une formation équivalente ont vocation a accéder a un emploi dans les mêmes conditions que les nationaux qui ont suivi la scolarité et réussi le concours de sortie. Cette solution a été repris par le Conseil d’Etat en 2005 Ministre de la Justice c/ Burbaud. Aujourd’hui, la réussite au concours de l’école ne constitue plus l’unique voie d’accès au corps auquel elle prépare. Les citoyens non français ayant un diplôme équivalent peuvent prétendre à entrer dans l’école. Cette jurisprudence remet en cause le caractère monopolistique du concours d’entrée.

2. La procédure du concours

C’est le pouvoir réglementaire pour fixer les modalités d’organisation et de mise en œuvre des concours de recrutements pour chaque corps ou cadre d’emploi. En effet, le statut particulier du corps ou du cadre d’emploi prévoit la nature des épreuves des concours d’accès.

Par un arrêté d’ouverture, le ministre compétent fixe les modalités et les délais d’inscription des candidats. Il fixe les modalités et les dates d’organisation des épreuves. Le principe de sécurité juridique implique que les modifications substantielles des règles d’un concours s’accompagnent de mesures transitoires. Ils doivent en effet pouvoir disposer d’un délai raisonnable pour se préparer a un concours (CE Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères 2007).

C’est le jury du concours qui va évaluer les mérites du candidat. Ce jury est censé veiller, tout au long du concours, au respect du principe d’égalité entre les candidats. Le fonctionnement du jury répond a trois principes : l’unicité, l’impartialité et la souveraineté.

L’unicité du jury impose que le jury fonctionne dans la même composition durant tout le concours et pour tous les candidats. S’agissant de son impartialité, cela concerne sa composition. Le Conseil d’Etat considère qu’une personne ayant participé a une procédure de présélection des candidats avant le concours ne peut siéger au jury (CE Vaulot 1931).

En revanche, dans un arrêt de 2008 Mme Baysse, le Conseil d’Etat a considéré que le simple fait de connaitre a titre professionnel un candidat ne porte pas atteinte a l’impartialité du jury mais impose l’adoption d’un comportement adéquat du membre concerné. Parfois, on applique dans ces cas la, le principe du déport, c’est-à-dire que le membre du jury va sortir de la salle pour ne pas influencer ses confrères. Mais cette règle n’est pas obligatoire. L’impartialité est donc toute relative.

Enfin, le jury est souverain dans l’appréciation qu’il porte sur les mérites du candidat. Ni l’administration ni le juge ne peut se substituer au jury. Par ailleurs, le jury n’est pas tenu de motiver ses délibérations.

La procédure du concours se termine par la proclamation des résultats. Le jury va établir une liste des candidats reçus par ordre de mérite.

Dans la fonction publique territoriale, le jury adopte une liste d’aptitude. Au niveau de cette liste, il n’y a pas de classement par ordre de mérite. Le classement se fait par ordre alphabétique.

Le nombre de candidat admis peut être inferieur à celui des postes mis au concours lorsque le jury considère que la qualité des candidats admissible est insuffisante.

3. Les suites du concours

Une grande différence sépare la fonction publique d’Etat et la fonction publique hospitalière de la fonction publique territoriale.

Concernant les premières, les lauréats sont nommés dans l’ordre de classement. Cela signifie que tous les reçus sont nommés dans un emploi à l’issue du concours.

A contrario, dans la fonction publique territoriale, le fait d’avoir réussi un concours ne conduit pas immédiatement à l’obtention d’un emploi. Les lauréats sont en effet inscrits sur une liste d’aptitude. Ils doivent alors se rapprocher des employeurs territoriaux pour être recruté sur l’un des emplois vacants qui ont été publié. Les intéressés ont 3 ans pour trouver un emploi. Si ces personnes n’ont pas trouvé d’emploi dans les 3 ans, ils sont radiés de la liste d’aptitude et sont appelé « reçus collés ». La plupart du temps, ils repasseront donc le concours.

La nomination des lauréats se fait généralement dans un corps ou cadre d’emploi en qualité de fonctionnaire stagiaire dans une école de formation.

Si le concours est le principe en matière de recrutement, il existe des exceptions.

B. Les exceptions au principe de recrutement par concours

Il faut distinguer les recrutements avec sélection et les recrutements sans sélection.

1. Les recrutements avec sélection

Il existe trois types de recrutement avec sélection : les emplois réservés, le recrutement de certains fonctionnaires de catégorie C et le PACTE.

a. les emplois réservés

Concernant les emplois réservés, la loi prévoit au titre de la solidarité nationale, un accès prioritaire et sans concours à certains corps et cadre d’emploi des trois fonctions publiques au bénéfice a l’origine des anciens militaires et des victimes de guerre.

Puis, la législation a évolué. Aujourd’hui, c’est la loi du 226 mai 2008 a modifié les bénéficiaires de ces emplois. Désormais, il s’agit des victimes des actes de terrorisme, des agents publics qui dans le cadre de leur fonction, ont subi une atteinte a leur intégrité physique ou ont contracté une maladie. Ce sont des agents qui se trouvent dans l’incapacité de poursuivre leur activité professionnelle.

Après reconnaissance de leur qualification et leur expérience professionnelle, ils sont inscrits sur une liste régionale et nationale. Bien entendu, ce type de recrutement est assez marginal.

b. Le statut particulier des corps de catégorie C

Il peut prévoir le recrutement de nouveau fonctionnaire sans concours. Dans le cadre de plan de résorption de l’emploi précaire, la loi du 3 janvier 2001 a autorisé le recrutement durant 5 ans dans certains corps de fonctionnaires, le recrutement de contractuels après examen de leur dossier de candidature.

c. Le dispositif PACTE

Il s’agit d’une procédure de recrutement spécifique en ce sens ou elle est réservé a des jeunes de 16 a 25 ans en situation d’échec scolaire. Elle a été instituée par une ordonnance du 2 aout 2005.

Dans le cadre de cette procédure, après une sélection simplifiée, l’administration choisit un candidat pour pourvoir un emploi vacant de catégorie C de l’une des trois fonctions publiques.

La spécificité de ce recrutement est que l’employeur signe un contrat avec le candidat par lequel il s’engage a suivre pendant 12 mois une formation au métier de l’administration par alternance.

Au terme du contrat, une commission de titularisation se prononce sur l’acquisition par lagent d’une qualification professionnelle. Il y a donc une petite sélection.

2. Les recrutements sans sélection

Parmi les recrutements sans sélection, on retrouve le tour extérieur et les emplois a la décision du gouvernement.

a. Le tour extérieur

Il y a deux procédures distinctes : le tour extérieur promotion et le tour extérieur politique.

Le tour extérieur promotion est prévu par l’article 24 de la loi du 11 janvier 1984. Il dispose que « les statuts particuliers de certains corps figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat, peuvent par dérogation au dispositions du présent chapitre, autoriser selon des modalités qu’ils édicteront, l’accès direct de certains fonctionnaires de la catégorie A ou de fonctionnaires internationaux en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale chargés de fonctions équivalentes a celles qui sont confiés aux fonctionnaires de catégorie A , a la hiérarchie desdits corps ».

Cette procédure est souvent présentée comme un accélérateur de carrière pour les fonctionnaires les plus méritants. Il s’agit d’un vecteur d’ascenseur social. Cette procédure n’est pas politisée. Elle permet à des fonctionnaires d’accéder à des corps qu’ils n’ont pas pu obtenir lors du concours.

C’est le cas du tour extérieur qui existe au sein du Conseil d’Etat et qui concerne les conseillers du TA et de CAA. Chaque année, un quota d’emploi au Conseil d’Etat sont réservés aux conseillers des TA et CAA pour les plus méritants.

En revanche, ce n’est pas la même logique pour le tour extérieur politique. Il est prévu par une loi du 13 septembre 1984. Il y a des statuts particuliers des corps les plus prestigieux qui autorisent le gouvernement à intégrer en leur sein un pourcentage de personnes fonctionnaires ou non fonctionnaires.

A l’origine, ce tour extérieur politique visait à recruter les profils différents au sein des corps les plus prestigieux. L’idée était de diversifier les recrutements. Dans les faits, bien souvent, les nominations sont partisanes et personnelles. Il s’agit généralement de placer un élu ou un ministre du même bord politique qui vient d’être congédié. Il s’assure ainsi une place a vie dans la haute fonction publique.

Par la voie du tour extérieur politique, le Conseil d’Etat peut être fourni en journalistes et même en médecin. C’est le cas de Jeannette Bougrab, universitaire française, qui est devenu maitre des requêtes au Conseil d’Etat en 2007 grâce au tour extérieur.

La loi du 22 juin 1994 a imposé dans le cadre d’une nomination au tour extérieur politique et l’avis du chef de corps ou d’une commission ad hoc. Lorsque cet avis est donné, il est donné en fonction de l’expérience antérieure des personnes concernées, ce qui est plus objectif que la simple nomination partisane. Cet avis est publié au JO en même temps que l’acte de nomination. Il est quand même assez difficile d’accepter d’être nommé par cette voie tout en ayant un avis négatif publié au JO.

Le Conseil d’Etat se fonde sur l’article 6 de la DDHC de 1789 pour exercer son contrôle sur les nominations. Concrètement, le juge administratif examine si la nomination d’une personne via le tour extérieur n’est pas constitutive d’une erreur manifeste d’appréciation (CE Dupouillon 1988).

Il faut distinguer ces nominations au tour extérieur des nominations destinés a pourvoir des emplois a la décision du gouvernement.

b. Les emplois à la décision du gouvernement

Ils sont politisés. Ils sont prévus à l’article 25 de la loi du 11 janvier 1984. Ce sont des emplois situés à la charnière de l’administration et du politique dont les occupants doivent avoir la confiance du gouvernement. Ce sont les directeurs generaux d’administration ou les préfets par exemple.

Contrairement au tour extérieur, la nomination des emplois à la décision du gouvernement n’a pas pour conséquence la titularisation de ses bénéficiaires. Les personnes nommées à ces emplois peuvent être des fonctionnaires ou des non titulaires.

Le gouvernement peut mettre facilement fin à leur fonction.

Section 2 : Le déroulement de la carrière

Il faut présenter, en premier lieu, les positions statutaires du fonctionnaire.

Paragraphe 1 : Les positions statutaires

Ce sont les différentes situations juridiques auxquelles peuvent se trouver les fonctionnaires au cours de leur carrière.

A. La position d’activité

Selon le statut général, l’activité est la position du fonctionnaire, qui titulaire a un grade, exerce effectivement les fonctions de l’un des emplois correspondant a ce grade.

Il faut préciser qu’en position d’activité, le fonctionnaire bénéficie de ses droits à l’avancement et à la retraite.

1. Le temps de travail

Les trois fonctions publiques sont passées à la semaine des 35 heures au 1er janvier 2002. Même si, pour certaines professions, la semaine des 35 heures n’a guère de sens. Par exemple, pour les enseignants, ils continuent de travailler plus de 39 heures alors que le temps de travail réglementaire est fixé désormais à 35 heures.

Un décret du 29 avril 2002 a crée le compte épargne temps afin de permettre aux agents de reporter les jours de réduction du temps de travail et les jours de congé annuels dans une limite de 22 jours par an. Ou même d’obtenir l’équivalent en argent. Mais ce compte épargne temps ne concerne pas les enseignants.

2. Les congés et décharge

Il existe des situations ou les fonctionnaires sont considérés en activité alors qu’ils n’exercent pas leur fonction. C’est le cas des fonctionnaires en congé statutaire, c’est-à-dire les congés annuels, les congés maladie ou encore les congés maternité. Ils bénéficient alors des droits au congé et a la retraite.

C’est le cas des fonctionnaires qui bénéficient aussi d’une décharge de service partielle ou totale notamment pour exercer un mandat syndical.

Il faut également préciser que les fonctionnaires en activité peuvent bénéficier d’autorisations spéciales et ponctuelles d’absences qui n’entrent pas dans le calcul des congés annuels. C’est le cas par exemple de certains représentants syndicaux qui sont ponctuellement mandatés par leur organisation pour assister à des congés professionnels. C’est également le cas des membres des commissions administratives paritaires.

Tout agent public peut bénéficier, sous réserve des nécessités du service, d’une autorisation d’absence pour assister à certains événements familiaux ou assister a certaines fêtes religieuses.

3. La mise à disposition

La mise à disposition est une modalité particulière de la position d’activité. Il s’agit de la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps ou cadre d’emploi d’origine et réputés occuper son emploi, qui continuent de percevoir la rémunération correspondante mais qui exerce ses fonctions hors du service ou il a vocation à s’appliquer.

La mise a disposition est possible auprès d’un organisme public mais aussi d’un organisme privé a but non lucrative ou auprès d’une organisation internationale. Cette mise à disposition ne peut avoir lieu qu’avec l’accord de l’intéressé. Elle doit être prévue par une convention conclue entre l’administration d’origine et l’organisme d’accueil. La durée de la mise à disposition est de 3 ans renouvelable. Une des spécificités de la mise à disposition est qu’elle donne lieu à remboursement par l’organisme d’accueil du cout qu’elle représente pour l’administration d’origine.

La situation d’un fonctionnaire mis à disposition auprès d’un organisme privé est assimilé par la jurisprudence a celle du fonctionnaire détaché. L’agent se trouve lié à l’organisme privé par un contrat de travail. Les litiges susceptibles d’apparaitre entre l’employeur et le fonctionnaire relèvent

du juge judiciaire (TC Préfet de la région Alsace et préfet du Bas Rhin c/ Cour d’appel de Colmar 1997).

4. La réorientation professionnelle

La réorientation professionnelle est issue du 3 aout 2009. Cette loi prévoit que lors d’une restructuration d’une administration d’Etat ou d’un de ses établissements publics, un fonctionnaire peut être reclassé en situation de réorganisation professionnelle des lors que son emploi va être supprimé.

Elle est critiquée car elle fragilise la garantie de l’emploi des fonctionnaires. Mais c’est aussi une situation qui peut être interprété comme une ébauche d’un droit a la réorientation professionnelle.

Lors de la réorientation professionnelle, l’administration doit établir un projet personnalisé d’évolution professionnelle (PPEP). L’objectif est d’affecter le fonctionnaire dans un nouveau corps équivalent. Ce PPEP permet également à l’agent de trouver un emploi dans le secteur privé ou il peut l’aider à reprendre une entreprise. Durant cette période, le fonctionnaire est toujours considéré dans une position d’activité.

Si le fonctionnaire a refusé successivement 3 offres d’emploi public ferme et précise correspondant a son grade et a son PPEP et tenant compte de sa situation de famille, il est placé en disponibilité d’office ou admis a la retraite, ce qui remet en cause la garantie de l’emploi pour le fonctionnaire.

B. Les autres positions statutaires

Les autres situations statutaires sont au nombre de trois : le détachement, le hors cadre et la disponibilité.

1. Le détachement

C’est la position du fonctionnaire titulaire qui est placé hors de son corps ou de son cadre d’emploi d’origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps ou ce cadre, de ses droits a l’avancement et a la retraite.

Il faut préciser que le détachement est de droit pour exercer les fonctions de membre de gouvernement, pour exercer un mandat de parlementaire ou européen, pour exercer un mandat électif local et pour exercer un mandat syndicale empêchant l’exercice normal des fonctions. Il ne peut être refusé.

Dans l’hypothèse ou les fonctionnaires veulent faire de la politique, ils sont avantagés par rapport aux salariés du secteur privé qui doivent démissionner. Pour les fonctionnaires, aucun risque n’est pris puisque, non seulement ils retrouvent leur emploi après leur mandat, mais en plus, ils bénéficient encore de leurs droits a l’avancement et a la retraite.

Le détachement permet de suivre un cycle de préparation à un concours. Le détachement permet également de changer de corps. La loi du 3 aout 2009 a posé le principe de l’accessibilité de tous les corps ou cadre d’emploi des trois fonctions publiques par la voie du détachement.

Le détachement apparait donc comme l’une des modalités de la mobilité, qu’elle soit inter ou intra fonction publique. Mais le détachement n’est possible que pour le même corps ou cadre d’emploi et pour la même catégorie et de niveau identique.

Le fonctionnaire qui se trouve en position de détachement est rémunéré par son administration d’affectation.

Deux types de détachement peuvent être distingués en fonction de la durée : le détachement de courte durée et le détachement de longue durée. Le premier est accordé pour 6 mois maximum et n’est pas renouvelable. Et le détachement de longue durée est accordé pour une période de 5 ans et est renouvelable par période de 5 ans. Mais aujourd’hui, de moins en moins de détachement sont supérieurs à 5 ans.

Le détachement peut être écourté à l’initiative de l’administration d’origine, de l’administration d’affectation ou même de l’agent.

Le fonctionnaire détaché est sous l’autorité du supérieur hiérarchique de l’organisme d’accueil. C’est ce supérieur qui exerce le pouvoir d’évaluation de l’agent. En revanche, le pouvoir disciplinaire appartient toujours à l’autorité du corps d’origine.

Enfin, lorsque le fonctionnaire est détaché auprès d’un EPIC, il est placé dans la situation d’un salarié de droit privé. C’est le juge judiciaire qui est alors compétent en cas de litige.

2. La position hors cadre

La position hors cadre est également appelé « le hors cadre ». C’est une position très marginale dans la mesure où la position de détachement est très proche de la position de hors cadre. Surtout que la position de détachement est nettement plus avantageuse.

Fonctionnaire remplissant les conditions pour être détaché, dans une Entreprise ou OI.

Dans le cas d’une position hors cadre, le fonctionnaire cesse de bénéficier des droits a l’avancement et a la retraite. L’agent est alors soumis au régime statutaire et de retraite régissant la fonction qu’il exerce. Ce n’est donc intéressant que pour les fonctionnaires en poste qui se voient offrir des droits plus importants en termes de retraite que celui de la fonction publique.

On ne peut y prétendre qu’après 15 ans de service. C’est une position qui a été autorisé que pour une période maximum de 5 ans.

3. La disponibilité

La disponibilité désigne la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration d’origine, cesse de bénéficier dans cette position de ses droits a rémunération a l’avancement et a la retraite dans son corps ou cadre d’emploi.

Le fonctionnaire mis en disponibilité dispose d’un droit a réintégration au terme de sa période de disponibilité.

Cette disponibilité résulte d’une demande du fonctionnaire mais peut aussi être prononcé d’office. A la demande de l’agent, elle est accordée de droit dans les hypothèses suivantes : pour élever un

enfant de moins de 8 ans, pour donner des soins a un enfant à charge, a son conjoint ou a son partenaire pacsé, a son ascendant ayant eu un accident, atteint d’un handicap lourd, ou pour se rendre a l’étranger en vue de l’adoption d’un enfant. Dans ce dernier cas, elle est limitée à 6 semaines.

D’autres motifs peuvent également faire l’objet d’une disponibilité, mais sont accordés sous réserve des nécessités du service. C’est le cas des disponibilités pour convenance personnelle (travailler dans le secteur privé), des disponibilités pour étude ou recherche présentant un intérêt général ou pour reprendre une entreprise.

Il y a la disponibilité d’office qui peut être prononcé pour raisons médicales lorsque l’agent est temporairement inapte à reprendre ses fonctions après un congé maladie. Elle peut également être prononcée d’office au terme d’une réorganisation professionnelle lorsqu’il a refusé 3 offres d’emploi.

Lorsque la disponibilité a été demandé par l’agent, il doit 3 mois au moins avant la fin de l’administration, d’indiquer a l’administration d’origine s’il souhaite être réintégré ou s’il souhaite prolonger la disponibilité. S’il souhaite être réintégré, la réintégration est de droit (CE 1975 Ministre de l’éducation nationale contre Dame Said).

Paragraphe 2 : La dynamique de la carrière

A. L’avancement des fonctionnaires

L’avancement dans le corps se traduit en principe par l’augmentation du traitement, autrement dit par l’augmentation de la rémunération.

1. L’évaluation professionnelle

L’évaluation professionnelle est parfois critiquée. Pour certains, elle est insuffisante et ne permet pas de distinguer l’avancement des fonctionnaires en fonction des mérites de chacun.

Depuis les années 2000, l’évaluation est plus poussée. A la traditionnelle notation a été substitué un processus d’évaluation professionnelle plus large qui comporte un entretien individuel de l’agent avec son supérieur hiérarchique.

En ce domaine, il faut se référer à la loi du 2 février 2007 et à la loi du 3 aout 2009. La loi du 2 février 2007 a franchi une étape en autorisant à titre expérimental les administrations à se fonder sur le seul entretien annuel pour définir l’avancement d’échelon et de grade. Dans un second temps, la loi du 3 aout 2009 a généralisé cette évolution puisque depuis 2012, la valeur professionnelle pour les fonctionnaires de la fonction publique d’Etat et les fonctionnaires issus de la fonction publique hospitalière se fait sur le seul fondement de l’entretien individuel.

Désormais, au terme de l’entretien annuel, un compte rendu est établi et signé par le supérieur hiérarchique direct du fonctionnaire. Ce document comporte une appréciation générale exprimant la valeur professionnelle du fonctionnaire. Ce document est ensuite signé par le fonctionnaire qui peut même formuler des appréciations.

Il s’agit d’un document essentiel pour l’évolution de la carrière du fonctionnaire dans la mesure où il est étudié lors des opérations de promotion ou lors d’une demande de détachement.

2. Les modalités d’avancement

Un certain nombre d’auteur opposent avancement à l’ancienneté et l’avancement au choix. L’avancement à l’ancienneté reposerait sur l’écoulement du temps alors que l’avancement au choix prendrait en compte les mérites du fonctionnaire.

Le statut général ne distingue pas. Il explique que l’avancement des fonctionnaires comprend l’avancement d’échelon et l’avancement de grade. Mais dans la mesure où l’avancement d’échelon se fait essentiellement à l’ancienneté et que l’avancement au grade supérieur implique un choix, il y a par conséquent une distinction entre deux avancements.

L’avancement d’échelon implique une augmentation de traitement sans changement d’emploi. Tous les fonctionnaires en bénéficient, même le fonctionnaire mal évalué dans la mesure où il s’agit d’un droit accordé en fonction d’un avancement minimal.

Cet avancement est continu sans qu’il ne soit possible de sauter aucun échelon.

Dans certains corps, le mérite peut intervenir pour accélérer ou retarder la promotion a l’échelon supérieur. Les enseignants du secondaire peuvent solliciter, grâce à une bonne note, un avancement d’échelon.

Il y a également l’avancement de grade. Il s’agit d’une augmentation substantielle du traitement. Le changement du grade se traduit également par l’affectation sur un emploi hiérarchiquement supérieur. Il est prononcé au choix, seulement pour les fonctionnaires les plus méritants et surtout lorsqu’il existe des postes vacants. L’avancement de grade n’est donc pas automatique.

B. Les mouvements des fonctionnaires

Ces mouvements prennent la forme de mobilités et de mutations.

1. Les mobilités

Il faut distinguer entre les mobilités choisies et les mobilités obligatoires.

a. Les mobilités choisies

Les mobilités choisies ont été facilité par la loi du 3 aout 2009. Même si, un décret du 18 avril 2008 avait déjà généralisé la mobilité en position normale d’activité, c’est-à-dire la possibilité pour un fonctionnaire de l’Etat d’exercer les fonctions afférentes a son grade dans un autre département ministériel ou dans un autre établissement public. Les fonctionnaires de l’Etat peuvent donc exercer leur fonction dans tous les départements ministérielles ou les établissements publics sans avoir a demander de détachement. Dans ce cas, l’agent demeure géré par son administration d’origine mais est rémunéré par son administration d’affectation.

Cette loi du 3 aout 2009 a consacré un droit au départ en mobilité, droit qui figure à l’article 14bis du titre 1 du statut général. La nouveauté apportée est que le droit au départ en mobilité vaut pour les trois fonctions publiques. Ces mobilités peuvent avoir lieu dans le cadre d’une même fonction publique, d’une fonction publique à une autre, et même vers le secteur privé.

Ce droit au départ en mobilité peut passer par une mutation, par un détachement ou par une mise en disponibilité.

b. Les mobilités obligatoires

Elles sont prévues par certains statuts particuliers. Soit il s’agit d’une période de mobilité fonctionnelle (dans d’autres services) ou d’une période de mobilité géographique (dans d’autres lieux). C’est une mobilité imposé pour pouvoir accéder aux grades les plus élevés ou a certains emplois prestigieux.

Cette mobilité obligatoire concerne notamment les corps recrutés par la voie de l’ENA. Cela concerne donc surtout les hauts fonctionnaires.

Généralement, la durée de la mobilité obligatoire est de 2 ans. Au terme de la période de mobilité, le fonctionnaire rejoint son administration d’origine où il est réintégré.

2. Les mutations

La mutation d’un fonctionnaire en position d’activité se traduit par un changement d’affectation impliquant une nouvelle résidence administrative. Parfois, cela entraine aussi la modification de la situation administrative, des attributions de l’agent.

Le Conseil d’Etat, en 1999, dans l’arrêt Saint Aubin, considère qu’un simple changement d’affectation au sein d’un service ne constituait pas une mutation mais une simple mesure d’ordre intérieur insusceptible d’un recours contentieux.

La mutation d’un agent peut être soit décidé d’office dans l’intérêt du service soit à la demande de l’intéressé.

Dans le cadre d’une mutation d’office dans l’intérêt du service, le juge apporte des garanties à l’agent muté d’office. En effet, la mutation d’office doit répondre à l’intérêt du service et non à des considérations personnelles. La mutation ne doit pas conduire à déclasser l’agent ni à diminuer de façon sensible ses responsabilités (CE Mme Imbert Quaretta 1991). Si la mutation d’office n’a pas à être motivée, elle nécessite la saisine préalable de la commission administrative paritaire et l’accès de l’agent à son dossier (CE ministre de l’éducation nationale c/ Mme Tiraspolsky 2003).

La mutation sur demande des intéressés est la plus nombreuse. C’est une mutation sollicitée par les fonctionnaires qui souhaitent changer d’affectation. La loi du 3 aout 2009 ajoute que l’administration d’origine ne peut pas s’opposer à la demande de mutation d’un fonctionnaire qui est acceptée par l’administration d’accueil, sauf nécessité de service.

Section 3 : La cessation définitive des fonctions

La cessation définitive des fonctions entraine la radiation des cadres de la fonction publique et la perte de la qualité de fonctionnaire. Elle implique l’édiction d’une décision formelle et motivée.

Il existe 3 cas de cessation définitive d’activité d’un fonctionnaire : l’admission à la retraite, la démission et le licenciement.

Paragraphe 1 : L’admission à la retraite

Différents statuts précisent que les fonctionnaires ne peuvent être maintenus en fonction au-delà de la limite d’âge de leur emploi. Il faut distinguer 2 hypothèses selon que le fonctionnaire a atteint l’âge limite ou non.

Si le fonctionnaire n’a pas atteint la limite d’âge, le fonctionnaire peut prendre sa retraite s’il a totalisé au moins 15 années de service civil et militaire effectif. Le fonctionnaire peut être mis à la retraite d’office avant la limite d’âge requise du fonctionnaire soit pour invalidité soit pour des motifs disciplinaires, ou dans le cadre d’une réorientation professionnelle infructueuse.

Si le fonctionnaire a atteint la limite d’âge, il est contraint, obligé de prendre sa retraite. Cette limite d’âge varie selon que le fonctionnaire appartient à un corps ou cadre d’emplois dits sédentaires ou actifs. Pour les actifs, la limite d’âge est fixée, selon les cas, à 55 ans ou 60 ans. Pour les sédentaires, la limite d’âge est généralement fixée à 65 ans mais il y a des exceptions. Par exemple, la limite est fixée à 70 ans pour les professeurs du collège de France, à 68 ans pour le vice-président du Conseil d’Etat et les premiers présidents de la Cour de cassation et de la Cour des comptes.

D’après la loi du 9 novembre 2010 sur la réforme des retraites, les limites d’âge vont être progressivement augmentées de 2 ans. En 2016, elles seront de 57 ans, 62 ans pour les actifs et 67 ans pour les sédentaires.

Parallèlement, il existe des règles qui permettent de reculer l’âge de la retraite notamment lorsque le fonctionnaire a encore des enfants à charge pour ceux qui le demande.

Paragraphe 3 : La démission

La démission marque la volonté libre et non équivoque d’un fonctionnaire de rompre définitivement avec le service.

Tant que la démission n’a pas été acceptée par l’administration, l’agent doit remplir l’intégralité de ses obligations sous peine de sanctions disciplinaires.

Si l’agent quitte ses fonctions sans avoir obtenu l’accord de l’administration, il se place dans une situation de l’abandon de poste : l’autorité de nomination doit alors adresser à l’agent une mise en demeure lui ordonnant de rejoindre son poste. Si l’agent ne s’exécute pas, s’il ne rejoint pas son poste, l’agent est radié des cadres.

Lorsqu’un agent démissionne et que cette démission est acceptée par l’administration, l’agent est radié des cadres.

Paragraphe 3 : Le licenciement

Le licenciement est exceptionnel dans la fonction publique mais il peut, dans certains cas, être prononcé. Le licenciement peut être prononcé pour insuffisances professionnelles, pour inaptitude physique, en cas de réorientation professionnelle infructueuse ou en cas d’abandon de poste.

Dans le cadre d’un licenciement pour insuffisance professionnelle, le fonctionnaire perçoit une indemnité sauf s’il fait valoir immédiatement ses droits à la retraite.

Par ailleurs, il existe d’autres cas de radiation des cadres. C’est le cas de la sanction de révocation lorsque le fonctionnaire commet une faute.

La perte de la nationalité française par un naturalisé, la déchéance des droits civiques, l’interdiction judiciaire d’exercer un emploi public sont des cas exceptionnels qui entrainent la radiation des cadres. Le fonctionnaire concerné peut solliciter sa réintégration auprès de l’autorité de nomination à l’issue de la période de privation des droits civiques, ou d’exercer un emploi public, ou après sa réintégration dans la nationalité française. La situation ne peut être que temporaire et non définitive. L’autorité administrative doit statuer après avis de la commission administrative paritaire.

Chapitre 2 : Les droits, libertés et obligations des fonctionnaires

Il faut distinguer les droits et libertés des fonctionnaires, de ses obligations ainsi que de son régime disciplinaire.

Section 1 : Les droits et libertés des fonctionnaires

Paragraphe 1 : Les droits des fonctionnaires

Il faut distinguer entre les droits pécuniaires et les droits à protection.

A. Les droits pécuniaires

Il y a 3 sortes de droits pécuniaires : le droit à rémunération, le droit à pension et le droit à bénéficier d’une rente d’invalidité.

1. Le droit à rémunération

L’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 prévoit que « les fonctionnaires ont droit, après service fait, à rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. Les indemnités peuvent tenir compte des fonctions et des résultats professionnels des agents ainsi que de la performance collective des services. S’y ajoute les prestations familiales obligatoires ».

En 2007, la rémunération nette dans la fonction publique de l’Etat s’élevait à 2244 euros par mois. Ce chiffre est supérieur à la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière. Les salaires sont inferieurs aux employés de droit privé, à diplôme, qualification et compétence égale. Cela explique l’augmentation du pantouflage, autrement dit le départ de certains fonctionnaires vers le secteur privé où le salarie est souvent plus attractif.

La partie la plus importante de la rémunération est le traitement. Le traitement se liquide par mois après service fait. Contrairement au salaire qui s’inscrit dans une relation contractuelle, le traitement procède de la situation légale et réglementaire du fonctionnaire.

La particularité du traitement est que son montant brut est définit en fonction du grade et de l’échelon que le fonctionnaire occupe dans son corps.

Comme pour les salaires, on distingue le traitement brut et le traitement net. Le traitement net est la part de traitement que perçoit effectivement le fonctionnaire après déduction de l’ensemble des

retenus obligatoires relatives a la sécurité sociale et a la retraite. La différence entre traitement net et traitement brut s’élève à 17%.

Au traitement, noyau dur de la rémunération, il faut ajouter l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les primes et autres indemnités.

L’indemnité de résidence varie selon l’affectation géographique de l’agent. Elle s’élève entre 0% et 3% du traitement. Dans la majorité des villes, l’indemnité est nulle. Ce n’est que dans 1000 communes qu’il y a 1% du traitement. Et les 3% s’appliquent uniquement dans les très grandes villes ou l’immobilier est cher.

Le supplément familial de traitement est ouvert des le 1er enfant. Le montant de ces suppléments familial de traitement varie selon le nombre d’enfant. Elle est automatique.

A ces éléments se rajoutent les primes et indemnités très variable selon les corps. Il existe par exemple les indemnités de sujétion spéciale (travail de nuit, dangerosité de certains produits…). Il existe aussi les indemnités horaires pour travaux supplémentaires, ou encore les primes de rendement ou de productivité qui visent à différencier les rémunérations en fonction du mérite de chaque fonctionnaire et permettre la hausse de la rémunération des hauts fonctionnaires sans modifier la grille indiciaire. Pour renforcer la base légale de ces primes et de permettre la diversification de leurs motifs, la loi du 5 juillet 2010 a modifié l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 : « les indemnités peuvent tenir compte des fonctions et des résultats professionnels des agents mais aussi de la performance collective des services ».

Le montant des primes est très variable suivant les corps et suivant les ministères. Création de différences de traitements très importantes entre fonctionnaires. Mais, ce n’est pas contraire au principe d’égalité car cette différence ne vaut que pour les fonctionnaires d’un même corps. Dans certains corps, les primes sont extrêmement faibles, voire nulles ou symboliques. Par exemple, c’est le cas des enseignants du primaire. Pour d’autres fonctionnaires (ex. ministère des finances ou de l’équipement), ils bénéficient de primes très élevées.

A cela peuvent s’ajouter les compléments de rémunération. Elles sont versées aux fonctionnaires en poste en outre-mer et aux fonctionnaires à la retraite à l’outre-mer. Leur montant très élevé. Il peut aller jusqu’au doublement du traitement. Et cette indemnité se justifie par le coût de la vie plus élevé.

Les fonctionnaires sont payés après service fait. C’est ce que l’on appelle dans le jargon la règle du « service fait ». Il ne doit être payé qu’après son service effectué. Il en découle deux conséquences. Si le traitement n’effectue pas son service, il ne perçoit qu’une partie de son traitement. A l’inverse, si l’agent effectue son service mais ne touche pas son traitement, il peut en obtenir le versement avec le versement d’une prime due au préjudice subi.

Dans l’arrêt France Telecom du Conseil d’Etat en 2007, lorsque les obligations de service ont été intégralement accomplies, le refus d’exécuter des obligations supplémentaires expose le fonctionnaire à des sanctions disciplinaires mais n’entraine pas de retenues sur le traitement.

2. Le droit à pension

Le droit à pension peut désigner la pension de retraite et la pension d’invalidité.

a. La pension de retraite

La pension de retraite est ancienne et a été initié dès la période révolutionnaire et a été étendue dès le XIXème siècle de façon antérieure à celle qui vaut dans le secteur privé. L’existence même de la pension de la retraite a constitué pendant longtemps un facteur important d’attractivité de la fonction publique.

Le droit à pension est acquis pour tout fonctionnaire qui a accomplis 15 ans de services civils ou militaires. Le montant de la pension de retraite tient compte du niveau, de la durée et de la nature des services accomplis.

Il s’agit toujours d’un système par répartition fondé sur une logique de solidarité intergénérationnelle. Ce n’est pas un système par capitalisation qui serait fondé sur l’épargne de chacun. Le système par capitalisation a vocation à se développer en parallèle du système par répartition.

Les réformes de 2003 et de 2010 relatives aux durées de cotisations et à l’âge de départ en retraite sont des réformes appliquées dans le secteur privé et dans le secteur public même s’il existe encore des différences en matière de retraite. Le taux maximum de liquidation de la pension de fonctionnaire est de 75% du dernier traitement alors qu’il s’élève à 50% dans le secteur privé. Le calcul de la retraite s’effectue sur les 6 derniers mois de traitement dans le secteur public alors que sont prises en compte les 25 meilleures années pour le secteur privé.

Le régime des retraites de la fonction publique est globalement toujours plus favorable par rapport à celui qui existe dans le secteur privé mais cela permet de compenser la lenteur de l’avancement dans de nombreux corps et la faiblesse relative des salaires à niveau de diplôme équivalent.

b. La rente d’invalidité

Elle est accordée aux fonctionnaires qui sont dans l’impossibilité d’assurer leurs fonctions à la suite d’un accident de service, d’une maladie contractée dans le service ou de blessures résultant de l’accomplissement d’un acte de dévouement d’intérêt public.

La rente ou pension d’invalidité a un caractère forfaitaire, c’est-à-dire que c’est la même pour tout le monde. On a longtemps considéré que, comme elle avait un caractère forfaitaire, elle réparait l’entier préjudice subit. Le Conseil d’Etat refusait d’attribuer des dommages-intérêts en plus. Mais l’arrêt de 2003 du Conseil d’Etat Mme Moya-Caville revient sur sa jurisprudence antérieure en considérant que la règle du forfait de pension ne fait plus obstacle à ce qu’un agent bénéficie, en plus de la pension, d’une indemnité pour ses souffrances et préjudices esthétiques ou d’agrément.

En cas de faute de l’administration ou d’un défaut de l’entretien normal de l’ouvrage public (faute présumée), l’intéressé peut, en plus, obtenir réparation des préjudices de toute sorte qu’il a subit en engageant la responsabilité de la collectivité où il est affecté.

3. Le droit à l’assurance chômage

Les agents publics non titulaires ont droit, dans les mêmes conditions que les salariés du secteur privé, à l’allocation chômage en cas de perte involontaire de leur emploi. Les employeurs publics assurent, en principe, eux-mêmes, directement, la charge financière et la gestion de l’indemnisation de chômage de leurs anciens agents privés d’emplois : c’est le système de l’auto-assurance.

Pour comparaison, dans le secteur privé, le système de l’assurance chômage est géré par Pôle Emploi pour le compte de l’UNEDIC.

B. Le droit à protection fonctionnelle

L’article 11 de loi 13 juillet 1983 définit le droit à protection fonctionnelle : « les fonctionnaires bénéficient, à l’occasion de leurs fonctions et conformément aux règles fixées par le code pénal et les lois spéciales, d’une protection organisée par la collectivité publique qui les emplois à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputé de façon diffamatoire au fonctionnaire ».

Dans l’exercice de son obligation, l’administration doit prendre des mesures administratives pour faire cesser les agressions contre son agent. L’administration peut aussi agir au plan pénal contre l’auteur de ces agressions. Ce droit à protection fonctionnelle concerne l’ensemble des agents publics, fonctionnaires et non-titulaires, ainsi que les magistrats et les militaires.

Pour que la protection soit mise en œuvre, l’agent doit avoir subit des attaques. Ces attaques doivent avoir un lien avec les fonctions exercées. Les attaques sont énumérés par l’article 11 alinéa 3 de la loi du 13 juillet 1983. « Il peut s’agir de menaces, de violences, de voies de fait, d’injures, de diffamations ou d’outrages ». Le Conseil d’Etat admet qu’un article de presse critiquant un magistrat dans l’exercice de ses fonctions constitue une attaque (CE Dame Deleuse 1977). De la même manière, le Conseil d’Etat considère que constituent des attaques des courriers adressés par des parents d’élèves à un proviseur et comportant des appréciations sur la fonction de servir d’un enseignant (CE Mme Laplace 1994).

Pour que la protection de l’agent soit mise en œuvre, les attaques doivent atteindre l’agent public en raison de ses fonctions et il faut que ces attaques soient connues de l’extérieur. Un minimum de publicité est exigé pour mettre en œuvre la protection fonctionnelle.

La protection a un caractère obligatoire. Par conséquent, le refus d’accorder ce droit à un agent constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration. D’un point de vue juridique, la décision d’accorder la protection fonctionnelle à un agent public est considérée comme une décision créatrice de droits. Elle ne peut donc pas être retirée au-delà du délai de 4 mois. Elle peut seulement être abrogée en cas de faute personnelle établie de l’agent (CE Portalis 2008).

L’employeur public peut s’exonérer de son obligation pour un motif d’intérêt général. Par contre, l’existence d’une faute personnelle de l’agent délie l’administration de son devoir de protection.

L’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 ne précise pas les moyens d’assurer la protection. Il appartient à l’administration, sous le contrôle du juge, de choisir les moyens qui lui semble les plus appropriés aux circonstances. L’administration peut apporter publiquement son soutien à l’agent attaqué, elle peut aussi diligenter une enquête interne pour vérifier les accusations portées contre l’agent, elle

peut engager des poursuites disciplinaires contre l’auteur des attaques s’il s’agit aussi d’un agent public, elle peut porter plainte pour injure ou pour diffamation envers un fonctionnaire.

L’administration dispose de moyens variés. Elle choisit les moyens appropriés aux circonstances. L’administration doit réparer les dommages causés. Cette obligation de réparation cesse si le préjudice subi est réparé par son auteur.

Paragraphe 2 : Les libertés des fonctionnaires

A. Les libertés individuelles

1. La liberté d’opinion

La liberté d’opinion est garantie d’un point de vue général par l’article 10 de la DDHC de 1789 qui proclame que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvues que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». De même, l’alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 affirme que « nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses opinions ou de ses croyances ».

Concernant la liberté d’opinion des fonctionnaires, l’article 6 loi 13 juillet 1983 dispose que « la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Il est notamment illégal de distinguer les fonctionnaires suivant leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses ». La liberté d’opinion est liée aux exigences du principe d’égalité et au principe de non-discrimination.

Le contenu de la liberté d’opinion est moins de permettre à chacun d’avoir les opinions qu’ils souhaitent mais surtout d’offrir la garantie de n’être lésé dans aucun de ses droits et de n’être l’objet d’aucune discrimination en lien avec l’usage qui est fait de cette liberté. La liberté d’opinion se superpose à la liberté de conscience.

La liberté d’opinion est concrétisée par le principe inscrit à l’article 18 de la loi du 13 juillet 1983 : « il ne peut être fait état, dans le dossier d’un fonctionnaire, de ses opinions et activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques ». Ce principe est lié au droit des fonctionnaires à la communication de leur dossier, droit reconnu par l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 (à la suite de l’affaire des fiches : officiers laïcs ou croyants).

Cependant, il existe une exception au principe selon lequel les opinions des fonctionnaires ne doivent pas être connus et pris en compte par l’administration, à titre dérogatoire. C’est l’exemple des emplois à la discrétion du Gouvernement et des emplois fonctionnels qui ont une dimension politique. Les opinions politiques de ces agents sont prises en compte car ces emplois ont une dimension politique. Les statuts particuliers des préfets et des sous-préfets prévoient que leur dossier peut mentionner leurs opinions.

2. La liberté d’expression

D’un point de vue général, liberté d’expression est garantie par l’article 11 de la DDHC de 1789 : « la libre communication des pensées et des opinions est l’un des droits les plus précieux de l’homme ».

La liberté d’expression peut être définit comme l’extériorisation de ses opinions.

Le statut général de la fonction publique ne garanti pas explicitement la liberté d’expression des fonctionnaires.

Il y a une idée selon laquelle il appartient au juge administratif et non à la loi de fixer au cas par cas les limites à la liberté d’expression des fonctionnaires qu’impose l’obligation de réserve, de discrétion et de neutralité. C’est une approche casuistique.

La liberté d’expression des fonctionnaires est plus encadrée que celle des salariés du secteur privé.

Le statut interdit que la carrière des fonctionnaires candidats à une élection ou titulaires d’un mandat électif soit affectée par les votes ou les opinions émises au cours de la campagne électorale ou de leur mandat. C’est ce qu’affirme l’article 7 alinéa 1 de la loi de 1983.

La liberté d’expression n’est pas garantie de la même façon à tous les fonctionnaires. Certains fonctionnaires sont plus soumis que d’autres à un strict devoir de réserve. Certaines dispositions reconnaissent une liberté d’expression quasiment illimitée à certains fonctionnaires. Par exemple, les enseignants du supérieur bénéficient d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs activités d’enseignement ou de recherche. La liberté d’expression est très restreinte s’agissant des militaires ou des magistrats.

Par ailleurs, l’ensemble des agents publics ne peuvent pas se livrer à des actes de prosélytisme durant le service (CE B. 2009).

B. Les libertés collectives

1. La liberté syndicale

Durant la IIIème République, les fonctionnaires se sont vus refuser la liberté syndicale par crainte de devoir également leur accorder le droit de grève.

La liberté syndicale a été reconnue aux salariés du secteur privé par la loi du 21 mars 1884 Waldeck-Rousseau.

A partir de 1946, on assiste à une modification du droit concernant les fonctionnaires. Selon l’article 6 du statut du 19 octobre 1946, « le droit syndical est reconnu aux fonctionnaires ». Cet article précise les possibilités d’ester en justice ouvertes aux syndicats. L’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946 proclame que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer aux syndicats de son choix ».

La reconnaissance des syndicats et de la liberté syndicale est liée au principe de participation. Les syndicats sont les organisations chargées de défendre le droit des travailleurs.

Aujourd’hui, les fonctionnaires sont les plus syndiqués bien que la liberté syndicale leur ait été reconnue tardivement. Le taux de syndicalisation s’élève à 25% dans le secteur public tandis qu’il représente moins de 10% des salariés dans le secteur privé.

Les syndicats jouent un rôle essentiel. Ils ont la possibilité d’ester en justice. Le statut prévoit qu’un syndicat peut attaquer les mesures réglementaires concernant le statut des agents ainsi que les décisions individuelles portant atteintes aux intérêts collectifs des fonctionnaires.

La jurisprudence considère que les syndicats n’ont pas intérêt pour agir contre les mesures individuelles négatives. Ils ont intérêt pour agir uniquement contre les mesures positives. Concrètement, les mesures favorables à leurs destinataires peuvent être contestées par un syndicat. Les mesures défavorables aux agents publics ne peuvent pas être contestées par un syndicat. Le syndicat peut simplement intervenir au soutien d’une requête formée contre une mesure défavorable par son destinataire. Un syndicat peut attaquer une nomination ou une promotion mais il ne peut pas attaquer une sanction (CE Syndicat CGT des employés de la mairie de Nîmes 1991).

Les syndicats ont un pouvoir de négociation. En effet, l’article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « les syndicats ont qualité pour participer, au niveau national, à des négociations relatives à l’évolution des rémunérations mais aussi à de nombreuses autres questions comme les conditions de travail ou le déroulement des carrières ».

En l’état actuel du droit, eu égard au caractère statutaire de la situation des fonctionnaires, les accords signés par les syndicats avec les employeurs publics n’ont aucune valeur juridique.

Les syndicats sont importants car ils siègent dans les organes de représentation. A ce titre, ils peuvent avoir un véritable pouvoir de cogestion au niveau de la définition des normes générales et individuelles.

Les représentants syndicaux sont des agents qui bénéficient de différents aménagements de carrière qui leur permettent de se consacrer à leur activité syndicale et qui contribuent à ce qu’ils ne soient pas pénalisés par cette dernière. Les représentants syndicaux peuvent être placés en position de détachement. Ils peuvent bénéficier d’autorisations spéciales d’absences ou de décharges d’activités de service.

Afin que la liberté syndicale soit réellement effective, les syndicats représentatifs doivent disposer de locaux dans les bâtiments administratifs. Ils doivent pouvoir y conduire des réunions syndicales. Ils doivent pouvoir y afficher des documents, en distribuer. Les conditions sont prévues par des décrets pour chacune des fonctions publiques. Ainsi, le décret du 28 mai 1982 est relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique d’Etat, le décret du 3 avril 1985 est relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique territoriale et le décret du 19 mars 1986 est relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique hospitalière.

La loi du 5 juillet 2010 sur le dialogue social a amélioré la situation des titulaires des mandats syndicaux. Elle prévoit que les compétences acquises dans l’exercice d’un mandat syndical sont prises en compte au titre des acquis de l’expérience professionnelle. La loi permet la promotion interne d’agents consacrant la totalité de leur service à l’exercice d’un mandat syndical.

2. Le droit de grève

a. Le principe du droit de grève

La grève se définit comme une cessation concertée et collective du travail à l’appui de revendications professionnelles. Les revendications professionnelles sont variées : l’obtention d’une amélioration de la rémunération, d’une amélioration des conditions de travail, de la contestation d’un texte modifiant les règles définissant les conditions de travail.

Dans le secteur privé, le droit de grève est admis par la loi Ollivier du 25 mai 1864. Elle abroge le délit de coalition qui avait été instauré par la loi Le Chapelier de 1791 et, par conséquence, accorde le droit de grève aux salariés et travailleurs du secteur privé.

Concernant le secteur public, le droit de grève est accordé plus tardivement aux fonctionnaires. Le statut du 19 octobre 1946 n’évoque pas le droit de grève à la différence de l’aliéna 7 du préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente ». Il y a une résistance du législateur en matière de reconnaissance du droit de grève dans les services publics.

Le Conseil d’Etat reconnait explicitement le droit de grève aux fonctionnaires dans l’arrêt de 1950 Dehaene. Le Conseil d’Etat reconnait la valeur juridique de l’alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946 ainsi que son applicabilité immédiate au secteur public. Le Conseil d’Etat considère qu’en l’absence de la réglementation du droit de grève prévu par le préambule, il revient au gouvernement de fixer, sous le contrôle du juge administratif, la nature et l’étendu des limitations devant être apportées au droit de grève afin d’assurer le bon fonctionnement des services publics.

Dans le secteur public, il s’agit de concilier le droit de grève et le principe de continuité des services publics comme l’affirme le Conseil Constitutionnel le 25 juillet 1979 dans sa décision Droit de grève à la radio et à la télévision.

Le statut général des fonctionnaires de 1983 a été le premier statut à consacrer le droit de grève. Dans son article 10, il dispose que « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglemente ».

La pratique du droit de grève dans le secteur public est plus courante que dans le secteur privé.

Mais, certains agents son privés du droit de grève. Cette interdiction absolue de faire grève a été posée par le législateur s’agissant des militaires, des magistrats, des préfets et sous-préfets, des personnels de police, des agents du service de transmission du ministère de l’intérieur et des agents de l’administration pénitentiaire.

Cette interdiction peut également être le fait du pouvoir réglementaire. En vertu de la jurisprudence Dehaene de 1950 et de l’arrêt Jamart du Conseil d’Etat de 1946 : « tout chef de service peut, en l’absence de loi, réglementer le droit de grève des agents placés sous leur autorité ». Mais, la compétence de l’administration pour réglementer le droit de grève est limitée au service indispensable à la vie de la nation. La compétence de l’administration est limitée, au sein de ces services, aux agents sans lesquels un service minimum ne peut être assuré.

2 catégories d’agents peuvent être « désignées », c’est à dire maintenus en poste durant une grève :

Les personnels d’autorité qui participent à l’action gouvernementale : les emplois supérieurs de l’Etat et les chefs des services déconcentrés.

Les agents qui assurent le fonctionnement des services indispensables à l’action gouvernementale, à la garantie de la sécurité physique des personnes ou à la conservation des installations et du matériel.

D’après l’arrêt du Conseil d’Etat Mme Rosenblatt de 1998, l’administration peut instaurer un service minimum. En effet, le juge administratif explique que « le service minimum ne doit pas, par le nombre d’agents concernés, méconnaitre l’effectivité du droit de grève ». Par la suite, le législateur est intervenu. La loi a créée un service minimum dans certains services publics. 2 secteurs sont concernés : la sécurité de la navigation aérienne et la radiotélévision publique. Le service minimum exclut que tous les agents puissent faire grève. Dans ce cadre, l’administration dispose d’un pouvoir de réquisition et peut embaucher un personnel d’appoint pour une durée limitée pour faire fonctionner le service.

S’agissant des transports publics terrestres réguliers des voyageurs et des écoles élémentaires, les lois du 21 aout 2007 et les lois du 20 aout 2008 sont présentées comme instituant un service minimum. Mais, une analyse consiste à dire que ces lois n’instaurent pas réellement un service minimum car la loi du 21 aout 2007 s’efforce de prévenir les règles et d’en limiter les nuisances notamment en imposant aux grévistes d’informer leurs employeurs 48h à l’avance afin de lui permettre d’anticiper les effets de la grève et de réaffecter les agents non grévistes. Quant à la loi du 20 aout 2008, elle n’interdit pas le droit de grève aux enseignants du primaire en instaurant un service minimum, elle prévoit uniquement un service d’accueil à la charge des communes.

L’encadrement du droit de grève dans la fonction publique a été opéré par la loi du 31 juillet 1963 codifié à l’art. L2512 et suivants du code du travail. Cet article pose l’interdiction de la grève surprise dans la mesure où la grève dans les services publics doit être précédée d’un préavis qui doit parvenir à l’autorité compétente 5 jours francs avant le déclenchement de la grève. En outre, le préavis doit préciser les motifs de la grève. La loi encadre le droit de grève et impose un préavis.

b. Les conséquences de la grève sur un gréviste

Deux types de conséquences s’attachent à l’agent public qui a suivi un mouvement de grève : une conséquence pécuniaires et une conséquence disciplinaire.

Les conséquences pécuniaires : que la grève soit licite ou illicite, l’agent fait l’objet d’une retenue pécuniaire dont le Conseil Constitutionnel a considéré qu’il ne s’agissait que d’une simple application de la règle du service comme le souligne la décision de 1987 relative à la loi portant diverses mesures d’ordre social. Mais cette décision peut être critiquée dans la mesure où la retenue pécuniaire n’est pas toujours proportionnelle à la durée de l’interruption du travail.

Les règles varient selon le type de fonction publique. La fonction publique d’Etat fait application de la règle du 30ème indivisible, c’est-à-dire que la grève, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue égale au 30ème du traitement mensuel. Cette règle est sévère. Dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière, la règle différente. La retenue est proportionnelle à la durée de la cessation du travail (comme dans le secteur privé).

Les conséquences disciplinaires : le fonctionnaire gréviste peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire si la grève est illicite ou s’il a manqué à ses obligations à l’occasion de cette grève. 3 hypothèses doivent être envisagées.

Si les fonctionnaires sont privés du droit de grève, leur statut prévoit qu’ils peuvent être sanctionnés sans qu’il soit nécessaire de respecter les garanties disciplinaires.

Les fonctionnaires qui ont participé à un mouvement de grève sans avoir respecté les règles posées par la loi du 31 juillet 1968 peuvent être sanctionné sans qu’il soit besoin de suivre la procédure disciplinaire. Mais ils doivent obtenir la communication de leur dossier. Si la sanction est importante (par exemple, la révocation), la procédure disciplinaire de droit commun doit être respectée.

Les fonctionnaires ayant le droit de grève et ayant participé à une grève licite mais qui ont manqué, durant la grève, à l’une de leurs obligations professionnelles, l’autorité hiérarchique doit, avant de sanctionner l’agent, respecter toutes les règles de la procédure disciplinaire.

Section 2 : Les obligations des fonctionnaires

Paragraphe 1 : Les obligations déontologiques

A. Les obligations de désintéressement

Les obligations de désintéressement comprennent l’obligation de probité, la prohibition de la prise illégale d’intérêt et l’encadrement du pantouflage.

1. L’obligation de probité

L’obligation de probité signifie que l'agent public ne doit poursuivre d'autre fin que l'intérêt du service. Il a donc une obligation d'indépendance à l'égard de toute influence extérieure. Découle de cette obligation une obligation de probité. De plus, leur statut leur interdit la prise illégale d'intérêt. Et leur statut encadre le pantouflage.

L'obligation de probité est une obligation d'honnêteté. Même si cela n'est pas explicitement prévu par le statut, le fonctionnaire ne doit pas utiliser les moyens du service à des fins personnelles. Il ne doit recevoir d'argent ou de cadeau de la part des usagers. C'est ainsi que le Conseil d'Etat a indiqué dans un arrêt de 1936 SA les armateurs français, qu'il existait un PGD interdisant aux agents publics de se faire rémunérer de façon directe ou indirecte par les usagers du service public.

Les comportements malhonnêtes en service sont sanctionnés au plan disciplinaire (CE Baillet 1982). Sont également sanctionné les agissements malhonnêtes commis en dehors du service comme le fait d'avoir tenté d'escroquer le vendeur dans le cadre d'une transaction immobilière privée.

Les agents exerçant des fonctions financières sont plus sévèrement sanctionnés que les autres. Il faut, à ce titre, citer l'arrêt Martinot de 1987. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a estimé licite la révocation d'un inspecteur des impôts qui avait procédé à un contrôle complaisant de la situation fiscale de plusieurs contribuables.

Cette obligation de probité est liée à la prohibition de la prise illégale d'intérêt.

2. La prohibition de la prise illégale d'intérêt

Elle est reprimé dans le Code pénal. Il faut distinguer la prise illégale d'intérêt dans l'exercice des fonctions ou non.

La prise illégale d'intérêt est reprimé à l'article L432-12 du Code pénal. Cette disposition empêche que les personnes participant à une mission de service public ne tirent un avantage personnel de l'avantage de leur fonction ou utilise à des fins privatives des biens ou des agents du service. La peine

maximale encourue est de 5 ans de prison et de 75 000 euros d'amende. Mais les condamnations prononcées sur ce fondement sont peu nombreuses.

La prise illégale d'intérêt à l'issue des fonctions est réprimée à l'article 432-13 du Code pénal. Cet article interdit a toute personne ayant été chargé en tant qu'agent public, a raison même de ses fonctions, d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une personne privé ou d'une entreprise publique du secteur concurrentiel, d'occuper un emploi dans cette entreprise, d'y exercer une activité du conseil ou de formation ou d'y prendre des participations durant un délai de 3 ans.

Ce délit est puni de 2 ans de prison et de 30 000 euros d'amende. Par cet article, l'idée est de prévenir le risque qu'une fois embauché dans une entreprise, l'agent ne lui fasse bénéficier d'avantage indu.

Il s'agit de fondement d'interdiction pénale. Et ces interdictions ont des prolongements dans le statut général des fonctionnaires. C'est le cas de l'article 25-1 alinéa 3 de la loi de 1983 qui prohibe la prise illégale d'intérêt dans l'exercice des fonctions. "Il prohibe pour tous les agents publics la prise par eux même ou par personne interposée dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration dans laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière d'intérêt de nature à compromettre leur indépendance". Le non respect de cette interdiction constitue une faute disciplinaire.

L'article 432-13 du Code pénal est opposable a l'administration puisqu'il fait obstacle a la nomination d'un fonctionnaire dans un poste ou il peut être dans une situation de prise illégale d'intérêt. A ce titre, il faut citer l'arrêt CE société Lambda 1996 dans lequel le juge a annulé le décret nommant sous gouverneur du crédit foncier, un inspecteur des finances en détachement alors qu'il était chargé dans ses précédentes fonctions de contrôler cet établissement.

3. L'encadrement du pantouflage

Il faut distinguer deux situations. Au sens strict, le pantouflage désigne le départ temporaire ou définitif d'un fonctionnaire dans le secteur privé. Au sens large, le pantouflage peut designer le départ des fonctionnaires vers une entité relevant du secteur économique privé ou public.

L’expression pantouflage vient d’un terme utilisé par les polytechniciens. C’est le terme pantoufle qui signifiait la somme à verser a l’administration en cas de départ vers le secteur privé. Cette somme sert de remboursement des frais engagés par l’Etat pour leur formation.

Le pantouflage est une pratique ancienne. Elle s’est accéléré et renouvelé a partir des années 1980. Depuis 1980, il y a en effet d’avantage de fonctionnaires qui quittent l’administration pour se tourner vers le secteur privé. Et de plus en plus de ces départs sont définitifs.

Ces départs sont généralement motivés par la rémunération qui est plus élevé dans le secteur privé. Parfois, quand cela concerne les départs temporaires, ils sont justifiés par le retour positif que cela va avoir sur l’administration. L’agent, fort de nouvelles expériences, va faire bénéficier de son nouveau savoir à l’administration.

Le pantouflage ne concerne plus uniquement les membres des grands corps de l’Etat. Précisément, une évolution depuis les années 1980. Mais il faut comprendre cette augmentation pour comprendre pourquoi le législateur est venu encadrer la pratique en 1990. En effet, cette pratique peut entrainer

des dérives d’un point de vue déontologique. Depuis la loi du 28 juin 1994, le pantouflage est de plus en plus encadré. Cette loi a été modifiée a plusieurs reprises. Aujourd’hui, c’est la loi du 2 février 2007 complété par le décret du 26 avril 2007 qui encadre le pantouflage et définissent les obligations statutaires des agents publics dans ce domaine.

Le décret du 26 avril 2007 interdit aux agents publics qui cessent temporairement ou definitement leur fonction, de travailler, prendre ou recevoir une participation par conseil ou capitaux dans une entreprise privée, lorsque l’intéressé a été chargé au cours des trois dernières années qui précédent le début de cette activité, dans le cadre des fonctions qu’il a effectivement exercé 1° d’assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise, 2° de conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ou de formuler un avis sur de tel contrat, 3° de proposer directement a l’autorité compétente des décisions relatives a des opérations réalisées par cette entreprise ou de formuler un avis sur de telles décisions.

Il indique également que sont interdites toutes les activités lucratives salariés ou non dans un organisme privé si par leur nature ou leur condition d’exercice, et eu égard aux fonctions précédemment exercé par l’intéressé, ces activités portent atteinte a la dignité desdites fonctions ou risque de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service. C’est le cas des associations et des fondations.

Les entreprises publiques exerçant leur activité dans le secteur concurrentiel sont assimilés a des entreprises privés. Les activités libérales comme les activités d’avocat sont également concernées. Ces interdictions valent pour les fonctionnaires mais aussi pour les agents publics non titulaires, sous réserve qu’ils soient employés de manière continue depuis plus d’un an. Ce sont des interdictions qui valent également pour les membres de cabinet de l’exécutif national mais aussi d’un exécutif territorial ou encore pour les agents travaillant dans les établissements de santé et dans les AAI.

Concrètement, les agents qui souhaitent exercer une activité privée a l’obligation d’en informer par écrit l’autorité dont il relève un mois au plus tard avant la cessation de ses fonctions. Ensuite, tout dépend de la situation de l’agent. Et la commission déontologique va être saisie soit de façon obligatoire soit de façon facultative. Cette commission est chargée d’apprécier la comptabilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé ou toute activité libérale, avec les fonctions effectivement exercées au cours des trois années précédant le début de ces activités par tout agent cessant ses fonctions.

Cette commission déontologique opère un double contrôle : un contrôle pénal et un contrôle déontologique. Le contrôle pénal vise à vérifier que l’activité privée envisagé par l’agent ne le place pas en contradiction avec l’article 432-13 du Code pénal. Le contrôle déontologique porte sur l’absence d’atteinte par l’activité privée a la dignité des fonctions administratives des fonctions antérieures ou au fonctionnement normal, a l’indépendance ou a la neutralité du service. Au terme de ce contrôle, la commission rend un avis qui ne lie pas l’administration. Malgré tout, depuis 2007, les avis d’incompatibilité rendu au titre du contrôle pénal lie l’administration. L’avis d’incompatibilité rendu par la commission qui s’autosaisie du cas d’un agent déjà parti dans le secteur privé, entraine la fin du contrat de travail de l’intéressé a la date de la notification de l’avis et cela sans préavis ni indemnité de rupture.

La saisine de la commission est obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire pour les agents les plus exposés à la prise illégale d’intérêt a la fin des fonctions, c’est-à-dire les agents qui relèvent du champ de l’article 432-13 du Code pénal mais aussi les collaborateurs du président de la république et des membres d’un cabinet ministériel.

Cette seconde catégorie a été ajoutée par la loi du 3 aout 2009 a la suite de la nomination du directeur adjoint du cabinet du président de la république a la tête du groupement des banques populaires et des caisses d’épargnes.

Aujourd’hui, ces contrôles sont encore insuffisants. Dans son rapport rendu en janvier 2011, la commission de préventions des conflits d’intérêt de la fonction publique a constaté, s’agissant des agents publics, que la répression des conflits d’intérêts était mieux prise en compte que leur prévention. A ce titre, la commission a fait plusieurs propositions visant a renforcer cette prévention. EN novembre 2012, la commission Jospin a repris la proposition une définition claire du conflit d’intérêt dans le droit français. Elle a suggéré que « constitue un conflit d’intérêt une situation d’interférence entre un intérêt public et les intérêts publics ou privés de nature a compromettre l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction.

B. L’obligation de moralité et de dignité

L’obligation de moralité et l’obligation de dignité peuvent être regroupées. Le fonctionnaire ne doit pas ternir l’image de l’administration. Elle concerne moins les propos que peuvent tenir les fonctionnaires que leur comportement ou leur attitude. Ces obligations ne figurent pas explicitement dans le statut du 13 juillet 1983.

Néanmoins, le statut de Vichy prévoyait expressément que « le fonctionnaire doit, dans le service comme dans sa vie privée, évitait tout ce qui serait de nature à compromettre la dignité de la fonction publique ». Dans le statut de 1946 et celui de 1959, était également inscrite cette obligation : « nul ne peut être nommé à un emploi public s’il n’est pas de bonne moralité ».

Ces obligations figurent aujourd’hui dans certains statuts particuliers ou autonomes. C’est ainsi que le statut des magistrats dispose que « tout manquement par un magistrat judiciaire au devoir de son état, à l’honneur, à la délicatesse, à la dignité constitue une faute disciplinaire. De la même manière, est indiqué dans le statut des policiers, que « le fonctionnaire de police ne se départit de sa dignité en aucune circonstance ».

Il faut distinguer l’obligation de moralité du fonctionnaire lorsque celui-ci est dans l’exercice des fonctions et lorsqu’il se trouve dans la sphère privée.

Dans l’exercice des fonctions, l’obligation de dignité implique une obligation de correction vestimentaire ainsi qu’une obligation de ne pas jeter le discrédit sur le service. Par exemple, l’arrêt du Conseil d’Etat de 2006 dit Monsieur A. a sanctionné le commissaire de police refusant de s’expliquer devant le service médical de la police sur les 654 jours d’arrêt maladie dont il a bénéficié pendant 3 ans. De plus, le juge administratif a considéré qu’il avait même eu un comportement grossier vis-à-vis de ses supérieurs.

En dehors du service, y compris dans sa vie privée, l’agent public doit observer un comportement digne et moral. Dans un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris Ministre de l’intérieur c/

Madame S de 2001, le juge administratif a estimé que la sanction à l’encontre d’une policière ayant joué dans un film pornographique est justifié. La sanction a été prise en toute légalité.

Ces obligations de dignité entrainent un devoir de sobriété. C’est ainsi qu’une révocation a pu être légalement prononcé a la suite d’une beuverie organisé sur le lieu de travail et pendant le temps de travail ayant entrainé un décès suite a un coma éthylique (CAA Commune d’Amiens 2004).

Pour conclure à l’existence d’une faute disciplinaire en dehors du service, le juge s’appuie sur 3 critères : la nature des fonctions exercées par l’agent, la gravité des faits et la publicité donnée au comportement fautif.

Paragraphe 2 : Les obligations strictement professionnelles

Au titre de ces obligations strictement professionnelles, il y a quatre catégories : l’obligation de servir et de se consacrer a ses fonctions, le devoir d’obéissance, de réserve et de loyalisme, l’obligation de neutralité et l’obligation du secret professionnel.

A. L’obligation de servir

L’obligation de servir et de se consacrer a ses fonctions sont liés dans la mesure où bien servir suppose de se consacrer a ses fonctions.

En ce qui concerne l’exercice effectif des fonctions, le fonctionnaire a l’obligation d’exécuter personnellement ses missions et, en outre, selon l’article 28 alinéa 1 de la loi de 1983, tout fonctionnaire, quelque soit son rang dans la hiérarchie est responsable des taches qui lui sont confiées. Le fonctionnaire ne peut pas se décharger de tout ou partie de ses fonctions auprès d’un subordonné. L’agent doit se consacrer à ses fonctions de façon continue. Et même, en cas d’urgence, pour assurer la continuité du service, la réglementation peut prévoir des obligations en dehors des horaires légaux. Cela concerne les policiers, les médecins hospitaliers et les infirmières qui ont droit, le cas échéant, a une compensation financière. Une absence irrégulière constitue une faute susceptible d’être sanctionnée.

Concernant l’exercice exclusif des fonctions, l’article 25-1 alinéa 1 de loi du 13 juillet 1983 impose aux fonctionnaires de consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux taches qui leur sont confiées. Il en découle par conséquent une interdiction de cumuler leur emploi avec une autre activité. Et cette interdiction de cumul s’explique par le fait qu’il faut éviter que les fonctionnaires sacrifient leur obligation de service au profit d’activités étrangères a l’intérêt général.

La loi du 2 février 2007 a assoupli cette interdiction. Aujourd’hui, il existe un principe d’interdiction des cumuls qui connait de nombreuses exceptions. Le principe est l’interdiction du cumul d’emploi et de rémunération. C’est un principe qui s’applique a tous les agents publics et concernent toutes les activités qu’elles soient publiques ou privées. On considère que l’agent en situation irrégulière de cumul commet une faute disciplinaire susceptible d’être sanctionnée. Dans une telle situation, le fonctionnaire doit reverser les rémunérations indument perçues. L’article 25-1 alinéa 2 de la loi de 1983 interdit explicitement 3 catégories d’activités même si elles sont a but non lucratif. Il s’agit de situation de conflit d’intérêt dans lesquels l’intérêt personnel de l’agent peut interférer avec l’exercice de ses missions de service public.

La première interdiction concerne la participation de l’agent aux organes de direction de société commerciale ou d’association a but lucratif. La seconde interdiction est le fait de procéder a des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique sauf si c’est au profit d’une personne publique. La troisième interdiction concerne la prise, par eux même ou par personne interposée, dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernier, d’intérêt de nature à compromettre leur indépendance. Cette interdiction reprend l’article 432-12 du Code pénal.

Cette interdiction de cumul connait cependant des exceptions de plus en plus nombreuses. Il faut se référer à l’article 25-3 alinéa 1er de la loi du 13 juillet 1983 qui garantit explicitement aux agents publics la liberté de détenir des parts sociales d’une entreprise et de percevoir les bénéfices qui en découlent. Les agents publics sont libres de gérer leur patrimoine personnel et familial sous réserve de ne pas participer aux organes de direction de société ou d’association à but lucratif.

Puis, l’article 25-3 alinéa 2 dispose que tout agent public peut produire des œuvres de l’esprit sans limitation ni autorisation. Les fonctionnaires peuvent être musiciens, poètes, écrivains et percevoir les droits d’auteur. Depuis la loi du 1er aout 2006 relative aux droits d’auteur, la qualité d’auteur est totalement reconnu aux agents publics pour les œuvres qui sont crées dans l’exercice de leur fonction. Jusqu’en 2006, pour ces œuvres, seule l’administration percevait les droits d’auteur.

L’alinéa 3 de l’article 25-3 dispose que les membres du personnel technique ou scientifique des établissements d’enseignement peuvent exercer, sans autorisation, la profession libérale découlant de la nature de leur fonction. Pour cette raison, les professeurs d’université sont également avocat. En revanche, ils ne peuvent plaider contre l’administration qui les emploie.

Depuis la loi du 2 février 2007, l’article 25-2 de la loi de 1983 énonce deux dérogations à l’interdiction d’exercer a titre professionnelle une activité a but lucratif et de participer a des sociétés a but lucratif. La première dérogation concerne le fonctionnaire, qui après la déclaration à l’autorité hiérarchique dont il relève, crée ou reprend une entreprise. Cette dérogation est autorisée même si elle est encadrée. En effet, elle est ouverte que pour une période de 2 ans qu’il est possible de prolonger pour un an maximum. La deuxième dérogation concerne le dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif qui réussit un concours de la fonction publique ou qui est recruté en la qualité d’agent non titulaire. Après déclaration a l’autorité dont il relève, il peut continuer à exercer son activité privée durant une année, et ce, pour assurer sa succession.

Par ailleurs, il faut citer l’article 25-1 alinéa 3 qui prévoit que les fonctionnaires peuvent être autorisé à exercer a titre accessoire, une activité lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé des lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiés et n’affecte pas leur exercice. Un décret du 2 mai 2007 a précisé les activités concernées. Cette liste a été étendue par un décret du 20 janvier 2011. C’est le cas par exemple d’activités sportives ou culturelles, d’activités d’expertises ou de consultation.

L’exercice de ces activités accessoires est soumis à un régime d’autorisation. Avant de débuter une activité accessoire, l’agent doit adresser une demande écrite a l’autorité dont il relève. L’administration doit accepter. L’activité accessoire ne peut être exercée qu’en dehors des heures du service.

L’obligation de servir connait une exception avec le droit de retrait. En effet, différentes réglementations accordent aux agents publics un droit de se retirer de leur poste après en avoir avisé leur hiérarchie et seulement lorsqu’ils ont des motifs raisonnable de penser que leur situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie et leur santé ou s’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection. L’agent qui use de son droit de retrait ne peut faite l’objet ni d’une sanction disciplinaire ni d’une retenue sur traitement.

Il existe certaines incertitudes sur la notion de danger grave et imminent. Dans un arrêt de 2001, la cour administrative d’appel de Paris a exclut de cette notion l’agression d’un chauffeur de bus des lors que l’employeur avait pris les mesures nécessaires pour garantir la sécurité des autres chauffeurs de la ligne.

B. Devoir d’obéissance, devoir de réserve et obligation de loyalisme

1. Le devoir d’obéissance

Le devoir d’obéissance aux instructions de son supérieur hiérarchique constitue la traduction du pouvoir hiérarchique. C’est ainsi que le Conseil d’Etat dans l’arrêt de Giraud de 1911 a considéré qu’obéir a son supérieur constitue une obligation qui s’impose a tout agent public. Ce devoir d’obéissance figure expressément à l’article 28 de la loi de 1983 ; tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique ». Ces instructions peuvent être individuelles ou collectives.

Le devoir d’obéissance implique que l’agent respecte les prescriptions d’organisation du service dont il dépend. Si le fonctionnaire désobéit, il est sanctionné dans la mesure où le refus d’obéissance, qu’elle qu’en soit l’expression, constitue une faute. Il peut s’agir d’une action comme d’une omission.

Le devoir d’obéissance n’est pas appliqué de la même façon à tous les agents publics. En effet, en raison de la nature des fonctions exercées, ce devoir est plus ou moins strict. Et c’est ainsi par exemple que les militaires sont soumis à un strict devoir d’obéissance au commandement qui exclut toute initiative personnelle. A l’inverse, les universitaires bénéficient d’une très large indépendance fonctionnelle et ils perçoivent peu d’ordre.

Il existe une limite au devoir d’obéissance. Ils doivent refuser d’obéir a un ordre manifestation illégal et contraire a un intérêt public. Cette limite est indiquée à l’article 28 de la loi du 13 juillet 1983. Dans ce type de situation, ne pas désobéir constitue une faute. Le législateur a intégré la jurisprudence du Conseil d’Etat Langneur de 1944 qui consacre ce devoir de désobéissance au statut de 1983. La jurisprudence restreint le droit de désobéissance à un ordre a la fois illégale et de nature à compromettre l’intérêt public. Ce sont deux conditions cumulatives. En l’absence de l’un de ces deux critères, il faut estimer que l’agent commet une faute disciplinaire en refusant d’obéir. A titre d’illustration, il faut citer l’arrêt Bureau d’aide sociale de la ville de Paris du Conseil d’Etat en 1995. Le Conseil d’Etat a considéré comme licite la sanction d’un fonctionnaire qui avait refusé d’obéir à un ordre illégal, l’ordre d’assurer une permanence téléphonique.

Le droit de désobéir connait certains prolongements notamment dans la lutte contre le harcèlement morale ou la lutte contre le harcèlement sexuel. L’employeur qui, par ses ordres, cherchent à contraindre un salarié par des faveurs de nature sexuel, commet un abus d’autorité. S’agissant du harcèlement moral, il faut citer l’article 222-33-2 du Code pénal qui définit le harcèlement moral. Il

dispose que le fait de harceler autrui se traduit par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte a ses droits et a sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Si les condamnations pour fait de harcèlement moral sont rares, le juge admet que l’administration engage sa responsabilité pour faute en s’abstenant a mettre fin au harcèlement moral de l’un de ses agents. Dans l’arrêt Montaut de 2011, le Conseil d’Etat a considéré que le préjudice résultant d’un harcèlement moral pour l’agent victime devait être intégralement réparé.

2. Le devoir de réserve

Le devoir de réserve consiste à s’exprimer avec une certaine retenue de ton. De façon générale, l’agent public doit s’abstenir de toute manifestation d’opinion de nature à jeter le discrédit sur l’administration. Cette obligation du devoir de réserve ne figure pas explicitement dans le statut général des fonctionnaires.

Mais il trouve son fondement dans la jurisprudence et notamment dans l’arrêt Bouzanquet du Conseil d’Etat de 1935. Ce devoir de réserve s’applique aux magistrats, aux militaires et aux policiers.

Ce devoir de réserve est variable selon la nature des fonctions. Plus les fonctions ont un caractère régalien, plus le devoir de réserve est strict. Elle varie selon le rang hiérarchique. Plus le rang hiérarchique est élevé, plus la réserve est importante. Enfin, l’obligation de réserve varie entre les propos et le service.

L’exercice de responsabilités syndicales attenue l’obligation de réserve si les propos ou écrits s’inscrivent dans ce cadre. Deux situations atténuent le devoir de réserve. Le fait qu’un fonctionnaire soit élu politique. Et la situation du fonctionnaire syndicaliste. Si ce fonctionnaire est soumis au droit de réserve, il concerne les propos sans lien avec la défense des intérêts professionnels des adhérents du syndicat. Dans l’arrêt Bitauld de 1997, le Conseil d’Etat a jugé licite la rétrogradation d’un agent de police syndicaliste pour avoir publié des articles critiquant violemment le gouvernement, mettant en cause de manière injurieuse les autorités de l’Etat et comportant des incitations a l’indiscipline collective.

3. L’obligation de loyalisme

Olivier Dor définit le loyalisme comme le lien de fidélité et d’obéissance absolue qui peut exister entre l’agent et l’Etat et celui ou celui qui l’incarne. Même si la différence est parfois mince, l’obligation de loyalisme ne recouvre pas l’obligation de loyauté. La loyauté du fonctionnaire a l’égard de sa hiérarchie lui interdit des agissements ayant pour objet ou pour effet de contester cette autorité.

Loyalisme n’est pas explicitement exprimé dans le statut général. En revanche, il figure dans certains textes particuliers notamment dans le code de déontologie de la police nationale.

Il est possible de faire une typologie de loyalisme : le loyalisme personnel, le loyalisme gouvernemental et le loyalisme a l’égard des institutions républicaines.

Le loyalisme personnel n’existe plus aujourd’hui. Il traduit une allégeance politique, une fidélité à un homme. A ce titre, il faut évoquer que le régime de Vichy a été le dernier régime à exiger un serment de fidélité au maréchal Pétain de la part des hauts fonctionnaires, des magistrats et les militaires.

Le loyalisme gouvernemental implique une fidélité absolue à la politique conduite par le gouvernement en place. Cette obligation de loyalisme gouvernemental s’impose aux agents qui participent directement à l’activité gouvernementale. Concrètement, il s’agit des emplois à la discrétion du gouvernement et les membres des cabinets ministériels. Dans l’arrêt Tessier de 1953, le loyalisme gouvernemental implique de ces responsables une obéissance absolue en service et un devoir de réserve étendu en dehors du service.

Le loyalisme à l’égard des institutions républicaines s’applique aux militaires et aux forces de l’ordre de par leur statut particulier. Aujourd’hui, les sanctions pour manquement à ce type de loyalisme sont extrêmement rares.

C. Obligations de neutralité et d’impartialité

Les obligations de neutralité et d’impartialité ont pour point commun d’être le corollaire du principe d’égalité. A ce titre, il faut citer l’arrêt du Conseil d’Etat Société des concerts du conservatoire de 1951. En vertu de cet arrêt, le principe d’égalité devant le service implique que les agents qui sont chargés de ce service s’abstiennent de traiter différemment des usagers se trouvant dans la même situation.

Cette obligation de traiter de façon semblable les usagers n’est concevable que si le service public ne véhicule pas des conditions de nature à créer des discriminations entre les usagers.

1. L’obligation de neutralité

L’arrêt de principe en matière de neutralité est l’arrêt Demoiselle Jamet du Conseil d’Etat de 1950. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a annulé le refus de titularisation d’une institutrice fondée sur sa fréquentation à ses heures de loisirs d’un groupe confessionnel. L’obligation de neutralité du fonctionnaire le contraint, lorsqu’il est en service, de s’abstenir d’exprimer, sous quelques formes que ce soit, ses propres convictions. Cette obligation de neutralité lui interdit de discriminer les usagers sur la base de leurs convictions religieuses ou politiques.

Parallèlement, la neutralité de l’administration protège l’agent contre des discriminations liées à ses propres convictions.

L’obligation de neutralité se décline en deux types de neutralité : la neutralité religieuse et la neutralité politique.

a. La neutralité religieuse

S’agissant de la neutralité religieuse des agents publics, elle est liée au principe de laïcité, principe a valeur constitutionnel. Ce principe de laïcité fait obstacle à ce que les agents publics disposent dans le cadre de leur fonction du droit de manifester leur croyance religieuse. C’est l’avis rendu par le Conseil d’Etat en 2000 Demoiselle Marteaux. Un des apports de cet avis est que l’obligation de neutralité religieuse s’impose à tous les agents publics quelque soit leur statut ou la fonction exercée. Et l’obligation de neutralité religieuse s’impose a tous les agents qu’ils soient ou non au

contact avec le public. Depuis cet avis, il y a une conception large de cette neutralité religieuse. Cette obligation confessionnelle interdit aussi aux agents publics de porter une tenue ou un signe destiné a marquer leur appartenance a une religion.

D’ailleurs, de nombreux arrêts confirment les sanctions prises par le comité administratif a l’égard de femmes portant le foulard islamique. C’est l’exemple de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon de 2003 Demoiselle Ben Abdallah. Ou même, un simple bandana est également sanctionné (CAA Versailles Madame A 2006).

En revanche, peu d’arrêts qui sont fondés sur l’obligation religieuse sanctionnent des hommes au motif qu’ils porteraient atteinte au principe de neutralité religieuse. Le chef de service et le juge administratif sont plus sévères a l’égard des femmes. Ils sont plus laxistes à l’égard des hommes qui pourraient porter une barbe fourni.

De nombreux textes, sous couvert d’universalisme, sont destinés à l’ origine à contraindre les seuls femmes musulmanes. Par exemple, la loi concernant la dissimulation du visage dans l’espace public concerne à la base à contraindre les femmes musulmanes. Mais il n’est pas possible de l’affirmer dans la loi, sinon elle serait censurer par le Conseil constitutionnel pour discrimination.

Enfin, outre le droit qu’il n’est pas possible de porter de signes religieux, le principe de neutralité religieuse interdit le prosélytisme. Dans l’arrêt Odent de 2003 du Conseil d’Etat, les juges ont considéré que constituait un manquement à l’obligation de neutralité le fait pour un agent public d’utiliser les moyens de son service pour communiquer avec une secte. Apparaitre sur le site public de cette secte en qualité de membre en mentionnant son adresse électronique professionnelle a été sanctionné. En revanche, en l’absence de tout comportement incompatible avec l’exercice des fonctions, l’appartenance d’un agent public à un groupe sectaire ne constitue pas une faute (CAA Lyon MEN c/ AT).

Cette neutralité religieuse ne s’applique actuellement qu’aux agents publics et non aux agents privés en vertu du principe de laïcité. La Cour de cassation considère, dans l’arrêt Baby Loup en 2013, qu’était illégale le licenciement d’une femme voilée puisqu’il s’agissait d’une crèche privée. Mais cet arrêt n’est que provisoire.

Cependant, la tendance actuelle est la tentative d’extension de la neutralité religieuse de la sphère publique à la sphère privée.

b. La neutralité politique

Les agents sont soumis à une neutralité politique. Concrètement, l’agent méconnait son obligation de neutralité politique s’il exprime, lors de l’exercice de ses fonctions, ses préférences politiques.

L’obligation est plus ou moins stricte suivant le type d’emploi occupé par l’agent. Et a ce titre, ce sont les universitaires les mieux lotis.

Un agent public n’a pas le droit de participer à une campagne électorale ou a sa préparation durant ses heures de service. De même, les propos racistes, négationniste ou antisémites sont sanctionnés lorsque l’agent est en fonction.

2. L’obligation d’impartialité

L’obligation d’impartialité est en lien étroit avec l’obligation de neutralité. Cette obligation de neutralité interdit a l’agent public de prendre partie dans un dossier dont il s’occupe ou de favoriser ou de défavoriser un usager.

Ce principe d’impartialité constitue un PGD dont le respect incombe à tous les organismes administratifs. Lorsqu’une commission administrative paritaire réexamine la notation de l’un de ses membres, celui-ci doit s’abstenir de siéger au nom de cette obligation d’impartialité. C’est ce qu’a jugé le Conseil d’Etat dans l’arrêt Igacel et Comets de 1998.

D. Secret professionnel et obligation de discrétion

Ces obligations relèvent d’un devoir général de confidentialité. Alors que le secret professionnel vise le plus souvent à protéger les renseignements des usagers, l’obligation de discrétion professionnelle cherche à protéger l’administration contre la divulgation d’informations ou documents que les agents ont connaissance dans l’exercice de leur fonction.

Alors que le secret professionnel est une obligation dont la violation est sanctionnée sur le plan disciplinaire et pénal, la sanction de l’obligation professionnelle est en revanche uniquement disciplinaire.

1. Le respect du secret professionnel

Le secret professionnel se définit comme le devoir pour un agent public de taire toute information individuelle ou relative à des intérêts privés protégés par la loi qu’il a acquise dans l’exercice de ses fonctions. Dans le statut général des fonctionnaires du 13 juillet 1983, l’article 26 alinéa 1er dispose que les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles institués dans le Code pénal.

Dans le Code pénal, c’est l’article 226-13 qui punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende la révélation par une personne qui en est dépositaire d’un secret confié en raison d’une mission ou d’une fonction temporaire.

Le secret professionnel a vocation à protéger les intérêts privés qu’il s’agisse des intérêts des usagers ou ceux des agents du service. S’agissant de la protection des intérêts des usagers, certains agents publics sont d’avantage concernés que d’autres. C’est le cas notamment des personnels de santé soumis au secret médical ou encore aux travailleurs sociaux et même aux agents de l’administration fiscale.

S’agissant de la protection des intérêts des agents publics, il faut préciser que les informations personnelles contenues dans le dossier administratif ou médical de chaque fonctionnaire sont couvertes par le secret professionnel. L’administration ne peut donc pas les communiquer a des tiers et les membres des commissions administratives paritaires sont tenus au secret professionnel pour les pièces et documents dont ils reçoivent communication (CE Paillaud 1992).

S’agissant du champ du secret professionnel, l’agent dépositaire d’un secret peut quand même le partager avec des collègues, mais seulement si ces derniers sont eux même habilité a recevoir ces informations. C’est ce qu’on appelle le secret partagé. Il s’exerce au sein des services hospitaliers

pour le dossier du patient. Entre médecin, il est possible de transmettre des pièces de dossiers. Chaque agent ayant accès au dossier est soumis au respect du secret professionnel vis-à-vis des tiers.

Enfin, en vertu de l’article 226-14 alinéa 1er du Code pénal, le secret professionnel n’est pas applicable à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices dont il a eu connaissance et qui ont été infligé a un mineur de moins de 15 ans ou a une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique.

En outre, l’article L621-6-2 du Code de l’action sociale et des familles a instauré deux obligations dites de signalement pour les agents travaillant pour le secteur social. Ils doivent informer le maire de l’aggravation de la situation sociale, éducative ou matériel d’une personne ou d’une famille. Puis, ils doivent informer l’exécutif départemental d’une situation de danger dans laquelle se trouve un mineur.

2. L’obligation de discrétion professionnelle

La discrétion professionnelle tend à protéger l’administration contre la communication à des tiers, fonctionnaires ou non, n’ayant pas qualité, pour en avoir connaissance, de renseignements qui peuvent nuire au bon fonctionnement du service.

Cette obligation est également prévu par le statut général, à l’article 26 alinéa 2. En vertu de cet article, les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

L’agent ne peut faire état du contenu d’une discussion ou d’un document et il ne doit en faire état que dans la mesure où cela est nécessaire à l’exercice de ses fonctions. Par exemple, le fonctionnaire qui divulgue un document confidentiel qu’il est chargé de photocopié encourt une sanction disciplinaire (CE Skorski 1983).

Cette obligation s’impose a tous les agents publics quelque soit leur rang ou leur fonction. L’agent qui exerce un mandat syndical n’en est pas dispensé (CE Demoiselle Faucheux 1953).

En outre, s’agissant des documents concernés, la discrétion professionnelle s’impose même si les documents en cause ne sont pas couverts par le secret professionnel. La discrétion professionnelle ne vaut pas seulement a l’égard des tiers au service. Elle vaut également entre fonctionnaires appartenant soit au même service, soit à des services différents. C’est ainsi que le Conseil d’Etat a considéré qu’un fonctionnaire qui communique à un collègue de rang plus élevé des informations reçus de son supérieur commet une faute si les attributions de l’agent ne lui permet pas d’en commettre (CE CNC c/ Gautier 1960).

L’obligation de discrétion professionnelle doit se concilier avec la loi du 17 juillet 1978 qui reconnait un droit d’accès aux documents administratifs.

L’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénal contraint toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, d’ordonner avis sans délai au procureur de la république et de transmettre au magistrat tous les renseignements, procès verbaux et actes qui y sont relatifs. Dans l’arrêt Lecanu de 1996, le

Conseil d’Etat a estimé qu’en s’abstenant d’informer sa hiérarchie, un policier membre d’un parti d’extrême droite qui avait assisté à une démonstration de fabrication de bombes hors de son service pouvait être sanctionné. Dans ce cas la, il ne faut pas être discret.

Section 3 : Le régime disciplinaire des fonctionnaires

Comme l’indique l’article 15 de la DDHC, la société a le droit de demander des comptes à tous les agents publics de son administration.

Et il existe différents types de responsabilité envisageable pour les fonctionnaires ayant violé telle ou telle de ses obligations. On distingue la responsabilité disciplinaire, la responsabilité civile et la responsabilité pénale. Mais seule la responsabilité disciplinaire relève du champ du droit des fonctions publiques.

L’action disciplinaire tend à une répression spécifique qui n’est pas celle du droit pénal dans la mesure ou l’action disciplinaire s’exerce en dehors de tout crime ou délit. La cause de l’action disciplinaire ne se trouve pas dans un crime ou un délit mais dans une faute professionnelle.

Par ailleurs, à la différence de l’action civile, l’action disciplinaire n’aboutit pas à des dommages et intérêts.

D’un point de vue général, l’article 19 du 13 juillet 1983 précise que le pouvoir disciplinaire appartient à l’autorité investi du pouvoir de nomination. Ce pouvoir peut être délégué dans la fonction publique de l’Etat. Dans certains cas, afin de garantir au mieux à l’indépendance des fonctionnaires, il se peut que le pouvoir disciplinaire soit confié à une juridiction spécialisée. C’est le cas des magistrats du siège avec le Conseil supérieur de la magistrature ou du conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER) pour les universitaires. Elles sont soumises au contrôle de cassation du Conseil d’Etat.

Ce pouvoir disciplinaire est très rarement utilisé. 5000 sanctions disciplinaires sont infligées chaque année dans la fonction publique de l’Etat. Moins de 3 fonctionnaires sur 1000 sont ainsi sanctionnés. Cela signifie t-il que le fonctionnaire est intègre ? Ou ces chiffres peuvent ils s’exprimer par le laxisme de l’administration ? Les deux réponses sont exactes.

Paragraphe 1 : La faute disciplinaire

A la différence du droit pénal, les différents textes statutaires ne prédéterminent pas avec précision la liste des fautes disciplinaires. En droit de la fonction publique, il faut se référer à l’article 29 de la loi de 1983 qui se contente d’affirmer que « toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, l’expose à une sanction sans préjudice le cas échéant des peines prévues par la loi ». Il revient à l’administration de définir les faits passibles de sanction en fonction des manquements aux obligations professionnelles des agents.

De façon générale, constitue une faute tout manquement d’un agent aux obligations professionnelles qui résulte de façon directe ou indirecte des textes statutaires. Il faut que les faits reprochés à l’agent soit matériellement exact. Il faut ensuite qu’ils soient bien qualifiés.

En ce qui concerne l’exactitude matérielle des faits, la faute disciplinaire doit reposer sur des faits avérés qu’il s’agisse d’actions avérés ou d’abstentions. En cas de saisine du juge administratif et du

juge pénal, l’exactitude matérielle des faits établie par le juge pénal s’impose aux autorités et aux juridictions administratives.

S’agissant de la qualification juridique des faits, la question qui se pose est de savoir si les faits reprochés à l’agent sont bien constitutif d’un manquement à une obligation. Certains faits ne peuvent pas être qualifiés de faute car ils relèvent d’une autre catégorie juridique comme l’insuffisance professionnelle, l’inaptitude physique ou l’abandon de poste.

L’autorité titulaire du pouvoir de sanction doit prendre en compte différentes variables. Elle doit prendre en compte la manière de servir de l’agent. Il ne s’agit pas de qualifier des faits abstraitement isolés mais d’apprécier une situation d’ensemble. La qualification retenue par l’administration fait l’objet d’un examen approfondi de la part du juge administratif. Il opère en la matière un contrôle normal sur la qualification retenue par l’administration. Le juge vérifie scrupuleusement les faits reprochés à l’agent méritent d’être qualifié de faute disciplinaire. A ce stade de la qualification, ni l’administration ni le juge administratif ne sont liés par la qualification retenue par le juge pénal dans la mesure où la notion de faute disciplinaire et la notion d’infraction pénale sont indépendantes.

En matière disciplinaire, contrairement au droit du travail, les faits sont imprescriptibles. Le juge administratif considère qu’aucun texte n’enferme dans un délai déterminé l’exercice de l’action disciplinaire. Et il en déduit que les faits sont imprescriptibles. Il est souhaitable de substituer à cette imprescriptibilité l’exigence d’un délai raisonnable.

Paragraphe 2 : La procédure disciplinaire

Comme en matière pénale, l’autorité administrative est libre d’engager ou de ne pas engager une procédure disciplinaire. Elle dispose en la matière d’une compétence discrétionnaire. C’est le principe de l’opportunité des poursuites, principe contesté par certains puisqu’il peut encourager un certain laxisme de la part de l’administration.

L’administration peut suspendre un fonctionnaire ayant commis une faute grave. Il s’agit d’une mesure conservatoire dont les modalités sont fixées à l’article 30 de la loi de 1983. Dans un tel cas de suspension, l’autorité disciplinaire est tenue de saisir sans délai le conseil de discipline.

Il faut distinguer deux hypothèses. Le premier est celle où est reproché à l’agent un simple manquement professionnel. Dans la seconde, l’agent fait l’objet de poursuites pénales.

Concernant le manquement professionnel, l’agent conserve l’intégralité de son traitement malgré sa suspension. Sa situation disciplinaire doit être réglée dans un délai de 4 mois. Au terme de ce délai, si l’agent n’a pas fait l’objet d’une sanction, il doit, en principe, être rétabli dans ses fonctions.

Concernant l’hypothèse selon laquelle le fonctionnaire fait l’objet de poursuites pénales, le fonctionnaire est traité de la même manière que le fonctionnaire ayant eu un manquement professionnel. Mais au terme des 4 mois, l’affaire est rarement finie. Le fonctionnaire n’a pas le droit à réintégration. Sa suspension est maintenue. Dans ce cas, une retenue sur traitement peut lui être infligée.

Les garanties offertes par l’agent poursuivi sont énoncés à l’article 29 de la loi du 13 juillet 1983. 3 garanties sont énoncées. D’abord, le fonctionnaire poursuivi à droit a la communication de

l’intégralité de son dossier individuel et de tous les documents annexes. Puis, il a droit à l’assistance des défenseurs de son choix (avocat, représentant syndical…). Enfin, à l’exception des sanctions les plus faibles, les sanctions ne peuvent être prononcées qu’après consultation préalable d’un conseil de discipline (commission administrative paritaire du corps auquel appartient l’agent). Le conseil de discipline rend un avis simple qui doit être motivé. Le conseil de discipline est soumis au principe du contradictoire.

Paragraphe 3 : La sanction disciplinaire

A. L’échelle légale des sanctions

Les statuts contiennent la liste de l’ensemble des sanctions que l’administration peut prononcer a l’encontre des fonctionnaires. Dans les trois fonctions publiques, ces sanctions sont réparties en 4 groupes. Il faut se reporter à l’article 66 pour la fonction publique d’Etat, 89 pour la fonction publique territoriale et 81 pour la fonction publique hospitalière.

Le premier groupe est le groupe des sanctions les plus faibles. La convocation du conseil de discipline n’est pas nécessaire. Dans les trois fonctions publiques, la première sanction qui relève du premier groupe est l’avertissement. L’avertissement est tellement faible qu’elle n’est même pas inscrite au dossier du fonctionnaire. Il y a aussi le blâme. Celui-ci est inscrit au dossier mais est effacé automatiquement au bout de 3 ans si aucune autre sanction n’est intervenue. Uniquement pour la fonction publique territoriale, il y a l’exclusion temporaire de 3 jours. Cette exclusion est également effacée dans les mêmes conditions que le blâme. Deux tiers des sanctions infligées aux fonctionnaires de l’Etat sont des sanctions du premier groupe.

Le deuxième groupe se compose dans les trois fonctions publiques de l’abaissement d’échelon et de l’exclusion temporaire des fonctions pour une durée de 15 jours. Pour les fonctions publiques de l’Etat et hospitalière, le deuxième groupe comprend la radiation du tableau d’avancement. Pour la fonction publique de l’Etat seulement, il y a aussi le déplacement d’office.

Le troisième groupe est composé de la rétrogradation. L’agent doit être rétrogradé à des échelons inferieurs. Et il y a aussi l’exclusion temporaire des fonctions d’une durée de 3 mois à 2 ans pour la fonction publique d’Etat ou d’une durée de 16 jours à 6 mois dans la fonction publique territoriale.

Le quatrième groupe, ou les sanctions sont les plus grave, se compose quant a lui de la mise a la retraite d’office ou de la révocation.

En vertu de l’article 19 de la loi de 1983, la décision prononçant une sanction doit être motivé. L’arrêt Riffault de 1965 affirme que l’administration doit préciser elle même dans sa décision les griefs qu’elle entend retenir à l’encontre du fonctionnaire intéressé de sorte que ce dernier puisse a la seule lecture de la décision qui lui est notifié connaitre les motifs de la sanction qui le frappe.

En outre, dans l’hypothèse ou l’autorité disciplinaire prend une décision différente que celle proposé par le conseil de discipline, elle doit l’informer des motifs l’ayant conduit à se démarquer de cet avis.

Enfin, l’autorité disciplinaire doit fournir les informations aux fonctionnaires lui permettant d’apprécier s’il peut opérer un recours administratif.

B. Les recours administratifs ouvert contre la sanction

Une fois qu’elle est prononcée, la sanction disciplinaire est immédiatement exécutoire. Mais si le fonctionnaire a été sanctionné qu’avant de saisir le juge administratif, il peut saisir une commission de recours qui ne dispose toutefois que d’une compétence consultative. C’est un recours gracieux.

Il existe des commissions de recours dans la fonction publique de l’Etat et hospitalière. En revanche, dans la fonction publique territoriale, la compétence intervient au conseil de discipline départemental ou interdépartemental de recours. Mais les règles sont communes dans les trois fonctions publiques. En effet, ce recours gracieux est possible dans un délai d’un mois a compter de la notification de la sanction.

Dans la fonction publique de l’Etat, la commission de recours peut être saisie soit lorsque la commission disciplinaire a proposé une sanction de quatrième groupe alors que le conseil de discipline ne l’avait proposé a la majorité des 2/3 des présents. Ou lorsque le fonctionnaire a fait l’objet de différentes sanctions des 2 eme ou 3 eme groupes alors que le conseil de discipline avait proposé une sanction moins sévère ou n’était pas parvenu à formuler une proposition.

Dans la fonction publique territoriale, le conseil de discipline des recours ne peut être saisi des sanctions disciplinaires des deuxièmes et troisièmes groupes que si elles sont plus sévères que celles proposés par le conseil de discipline. Il peut également être saisi sans condition pour les sanctions du 4eme groupe.

Dans la fonction publique hospitalière, la commission de recours peut être saisi des sanctions des deuxième, troisième et quatrième groupes des lors que la sanction prononcée est plus sévère que la sanction prononcée par le conseil de discipline.

C. Le contrôle juridictionnel de la sanction

La sanction disciplinaire ne peut être contesté que par son destinataire et non par un syndicat ou un tiers. Peu de différences séparent une sanction disciplinaire et les autres actes administratifs faisant griefs.

S’agissant du degré du contrôle opéré par le juge administratif sur le choix de la sanction retenu par l’administration, le juge exerce en la matière un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation depuis l’arrêt Lebon du Conseil d’Etat de 1978. Le juge se borne à vérifier que la sanction n’est pas manifestement erronée. Cela permet d’éviter que le juge empiète sur la marge d’appréciation de l’administration.

Mais aujourd’hui, les exigences du procès équitable imposent en la matière un contrôle normal. Les auteurs souhaiteraient revirer la jurisprudence Lebon.