delmas marty crimen

Tracés. Revue de Scienceshumaines20 (2011)Politiques de l’exception

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Arnaud Fossier

De l’exception en droit. Entretien avecMireille Delmas-Marty................................................................................................................................................................................................................................................................................................

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Référence électroniqueArnaud Fossier, « De l’exception en droit. Entretien avec Mireille Delmas-Marty », Tracés. Revue de Scienceshumaines [En ligne], 20 | 2011, mis en ligne le 16 mai 2013, consulté le 01 janvier 2015. URL : http://traces.revues.org/5088 ; DOI : 10.4000/traces.5088

Éditeur : ENS Éditionshttp://traces.revues.orghttp://www.revues.org

Document accessible en ligne sur : http://traces.revues.org/5088Ce document est le fac-similé de l'édition papier.© ENS Éditions

TRACÉS 20 2011/1 PAGES 199-211

De l’exception en droit. Entretien avec Mireille Delmas-Marty

PROPOS RECUEILLIS ET PRÉSENTÉS PAR ARNAUD FOSSIER.

Touchant initialement au droit pénal et aux politiques criminelles, les travaux de Mireille Delmas-Marty se sont orientés, ces quinze dernières années, vers l’internationalisation du droit. Elle est l’auteure d’une vingtaine d’ouvrages, parmi lesquels on peut citer Le l ou du droit (1986), Pour un droit commun (1994), les trois tomes des Forces imaginantes du droit : Le relatif et l’universel (2004), Le pluralisme ordonné (2006), La refondation des pouvoirs (2007). Citons encore Libertés et sûreté dans un monde dangereux (2010), ouvrage sur lequel Mireille Delmas-Marty a accepté de revenir avec nous dans cet entre-tien réalisé à Paris, à son domicile, en août 2010¹. Celui-ci non seulement permet de suivre le cheminement intellectuel de la juriste, mais of re aussi une vision du concept d’exception renouvelée par l’analyse du droit international et des Droits de l’homme.

Arnaud Fossier

Tracés : Ces dix dernières années, notamment depuis la parution d’ État d’ex-ception de Giorgio Agamben (2003), la notion d’exception a été explorée à nou-veaux frais par les sciences sociales : les études empiriques sur les camps d’inter-nement, sur les politiques publiques d’urgence sanitaire, ou sur les catastrophes écologiques, se sont multipliées ; on constate ainsi un véritable renouveau biblio-graphique sur les formes et les dispositifs d’exception. En va-t-il de même en droit ?Mireille Delmas-Marty : D’un point de vue juridique interne, c’est d’abord la jurisprudence, celle du Conseil d’État en France, celle des cours constitutionnelles dans beaucoup de pays, qui a permis de renouveler la question de l’exception. Mis à part la jurisprudence, plus ancienne, de la Cour suprême des États-Unis, cette jurisprudence s’est particulièrement développée depuis la i n de la seconde guerre mondiale. En France, ce

1 Nous tenons à remercier chaleureusement Élisabeth Claverie pour la discussion que nous avons eue au sujet de la tournure que pouvait prendre cet entretien, et tout particulièrement pour les questions qu’elle nous a suggérées autour de la justice pénale internationale.

ENTRETIEN AVEC MIREILLE DELMAS-MARTY

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renouveau est toutefois relativement récent, eu égard à la lente transforma-tion du Conseil constitutionnel en véritable juridiction.

Du point de vue du droit international, la Convention européenne des Droits de l’homme contient une clause relative aux circonstances excep-tionnelles :

En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obliga-tions prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.²

Ce dispositif qui légitime certaines dérogations, mais pose tout de même des conditions précises, a été appliqué (af aire Lawless c. Irlande, 1er juillet 1961) dès les années 1960.

Dans un cas comme dans l’autre, du point de vue interne comme du point de vue international, le renouveau de la matière juridique, donnant à rél échir et à travailler sur les circonstances exceptionnelles, est donc somme toute déjà ancien.

Tracés : Vous parlez là de la production juridique. Mais l’analyse de cette production a-t-elle suivi immédiatement ? Certains événements – je pense aux attentats du 11 septembre 2001 – n’ont-ils pas déclenché un regain d’intérêt de la part des juristes pour la question de l’exception ?M. Delmas-Marty : Il y a eu en ef et, d’abord aux États-Unis, un regain d’intérêt pour cette question après le 11 septembre 2001. La Constitution américaine ne comportant pas, à la dif érence de la Constitution fran-çaise de 1958, de clause des « circonstances exceptionnelles »³, il a fallu considérer le terrorisme comme l’équivalent d’un « état de guerre » pour que les pleins pouvoirs soient transférés au président des États-Unis, et pour permettre tout un ensemble de dispositifs juridiques dérogatoires au droit commun. Certains juristes américains comme Bruce Ackerman ont

2 Convention européenne des Droits de l’homme, art. 15, § 1, en ligne [URL : http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-B57A-40F4-9E22-3E27564DBE86/0/FRA_Conven.pdf ], consulté le 14 août 2010.

3 Constitution de la Cinquième République, titre II, art. 16, en ligne [URL : http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution2.htm#titre2], consulté le 14 août 2010 : « Lorsque les insti-tutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire, ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation oi cielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil Constitutionnel. »


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d’ailleurs proposé une « constitution de l’urgence » qui encadrerait les pou-voirs exceptionnels du président (Ackerman, 2006).

Puis, dans la mesure où l’événement a eu un retentissement mondial et des conséquences dans le monde entier, dans les pays démocratiques comme ailleurs, un certain nombre de juristes ont reposé la question de l’état d’excep-tion et des circonstances exceptionnelles, dans leur relation à l’État de droit. Il y a donc eu, comme vous le dites, un renouveau de la production doctrinale des juristes. Je pense notamment à l’article de Michel Troper (2007).

Tracés : La loi française de rétention de sûreté de 2008 4, dont vous faites le point de départ de votre rél exion dans votre dernier livre Liberté et sûretés dans un monde dangereux, est-elle liée à cette logique généralisée de l’exception qui s’est mise en place après les attentats du 11 septembre ?M. Delmas-Marty : Vous ne pouvez pas mettre cette loi sur le même plan que les attentats : c’est un texte, et non une situation. En outre, elle a été adoptée sans que soit invoquée la clause constitutionnelle des « circons-tances exceptionnelles ». Elle n’est donc pas provisoire, mais permanente et déi nitive, sauf abrogation.

Dans mon livre, j’en fais le point de départ d’une rél exion plus générale qui ne concerne pas seulement l’État de droit. J’ai en ef et été choquée par le fait que cette loi permette de priver une personne de sa liberté pour une durée indéterminée, non pas sur le fondement d’infractions pénales stric-tement délimitées, mais sur le fondement d’une « dangerosité », c’est-à-dire d’un concept imprécis, impossible à déi nir (donc à contester). Je me suis demandé comment nous en étions arrivés là, et pourquoi le Conseil constitu-tionnel l’a quasiment validée, alors que la Cour européenne vient justement de remettre en cause, dans une af aire allemande, un mécanisme similaire5.

Tracés : Mais vous cherchez, par la méthode comparatiste, à dégager la logique qui sous-tend des mesures et des situations qui, au premier abord, nous parais-sent hétérogènes et déconnectées les unes des autres.M. Delmas-Marty : Oui, car il m’est très vite apparu que le débat sécuri-taire n’était pas limité au droit français. La rétention de sûreté, par exemple,

4 Cette loi, adoptée le 25 février 2008, permet de maintenir un condamné en détention, après exécution de sa peine, pour une durée d’un an, renouvelable indéi niment, sur le seul critère de la « dangerosité ». Ce concept criminologique particulièrement l ou date du xixe siècle, mais s’est trouvé, avec cette nouvelle loi, détaché de l’infraction pénale elle-même.

5 CEDH (Cour européenne des Droits de l’homme), M c. Allemagne (requête no 19359/04), 17 décembre 2009.


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est inspirée d’une loi allemande de 1933, l’une des rares lois de la période hitlérienne non abrogées. Elle est tombée en désuétude, puis a été ranimée et validée par la Cour constitutionnelle allemande en 2004. Après les atten-tats du 11 septembre donc… Plus largement, la plupart des pays européens ont évolué dans le même sens, et le droit de l’Union européenne a lui-même suivi ce tournant sécuritaire pris par les États-Unis. Quant à ces derniers, en dépit du changement de président, ils n’ont pas rétabli toutes les garanties antérieures. Ils ont certes renoncé à certaines dérogations particulièrement inacceptables comme la torture, mais pas à toutes celles qui remettent en cause l’État de droit depuis 20016.

Si j’ai abordé ces questions en 2009, c’est parce que l’internationalisa-tion du droit est désormais très présente dans la façon dont se développent les courants sécuritaires. À cet égard, il y a un contraste frappant avec la loi française « Sécurité et liberté » de 1981, dite « loi Peyrei te », très critiquée à l’époque parce qu’elle élargissait les incriminations et durcissait la procédure pénale, mais qui avait été adoptée dans un contexte purement national7. En trente ans, les choses ont complètement changé ! La logique englobante qui était inimaginable en 1981 est pleinement perceptible depuis 2001. Le panorama juridique, politique, et philosophique, s’est vraiment transformé.

Tracés : Certains penseurs comme Giorgio Agamben ai rment que l’État de droit engendre paradoxalement son contraire, à savoir l’état d’exception. En dernier ressort, ce dernier manifesterait l’essence même de l’action politique souveraine.M. Delmas-Marty : Je crois que les choses sont beaucoup plus complexes, car le droit prolifère en dehors de l’État. On ne peut plus assimiler le droit à l’État, et inversement. Une complexii cation de la relation du juridique au politique s’est opérée durant ces dernières décennies. Le politique se pensait essentiellement à travers les États ou à travers le droit interétatique, mais il doit désormais être articulé au droit supra-étatique.

En outre, le contrôle de l’exception est aujourd’hui intégré au raison-

6 Après le 14 septembre 2001, le président des États-Unis a pu créer, par simple décret, des com-missions militaires. Mais depuis le 8 octobre 2009, celles-ci sont désormais instituées par la loi, c’est-à-dire par la Chambre des représentants. On voit là toute l’ambiguïté de la restriction, partielle, des formes de suspension de l’État de droit.

7 Cette loi édicte principalement des dispositions tendant à une répression plus sévère des actes de violence les plus graves envers les personnes et les biens. À cette i n, elle modii e les conditions de la récidive, limite les ef ets des circonstances atténuantes ainsi que les conditions d’octroi du sursis, retient certaines causes d’aggravation des peines, modii e les déi nitions de certaines infractions, les peines encourues par leurs auteurs, ainsi que certaines dispositions antérieures relatives à l’exécution des peines. En outre, elle étend les prérogatives de la police en matière de contrôle d’identité et de l agrant délit, ainsi que celles du Parquet.


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nement juridique, que ce soit au niveau national (à travers le rôle des cours constitutionnelles) ou au plan international (à travers des cours, pour le moment régionales, de protection des Droits de l’homme, telles que la Cour européenne ou la Cour interaméricaine). Je ne vois donc pas dans l’état d’exception « un espace vide où une action humaine sans rapport avec le droit fait face à une norme sans rapport avec la vie » (Agamben, 2003, p. 145). Dans le contexte actuel, au vu du travail de construction juridique accompli par les cours constitutionnelles ou supranationales, l’antinomie entre état d’exception et État de droit est beaucoup moins radicale que celle théorisée par Carl Schmitt ou Giorgio Agamben. Les juges de ces cours tra-vaillent à « raisonner la raison d’État », pour encadrer l’état l’exception – je note d’ailleurs que la proximité entre état d’exception et raison d’État n’est pas sui samment soulignée.

En revanche, il est clair que l’état d’exception n’est pas aboli pour autant, puisque les textes constitutionnels (avec l’article 16 de la Constitution fran-çaise) et internationaux (par exemple, avec la Convention européenne des Droits de l’homme et la clause échappatoire de l’article 15) légitiment l’état d’exception, selon des conditions plus ou moins rigoureuses d’un texte à l’autre, et clairement restrictives si l’on s’en tient au droit européen.

Tracés : Mais dans quelle mesure ces conditions juridiques sont-elles réellement restrictives et limitent-elles la mise en place d’états d’exception ? Pouvez-vous donner un exemple de la manière dont le droit européen est parvenu à juguler ou empêcher la suspension de droits fondamentaux ?M. Delmas-Marty : Des restrictions ont été mises en place très tôt, à l’époque du terrorisme interne. Je pense notamment à l’arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978. Le Royaume-Uni avait, à l’époque, invoqué l’article 15 de la Convention européenne des Droits de l’homme pour légitimer, d’une part, les gardes à vue très longues de plusieurs mois sans contrôle judiciaire – il s’agissait donc d’atteintes à la liberté –, et d’autre part, des modes d’interroga-toire « musclés » ressemblant fort à des traitements inhumains et dégradants, autrement dit à de la torture. La Cour européenne des Droits de l’homme a alors examiné l’article 15 pour voir si de telles dérogations étaient légitimes. Elle a vérii é la proportionnalité entre la gravité de la situation et la sévérité des mesures prises, et a expliqué dans quelles circonstances la clause échappatoire de l’article 15 pouvait être invoquée, pour ensuite en déi nir les limites. Elle a i nalement admis la violation du droit à la liberté, mais condamné l’utilisation de traitements inhumains et dégradants, marquant ainsi une gradation dans les limites à ne pas dépasser, y compris lors de circonstances exceptionnelles.


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Le droit de ne pas être torturé est devenu indérogeable ; en revanche, le droit à la liberté ne l’est pas, à condition que la loi l’encadre et qu’une proportion entre les mesures prises et le degré de menace qui pèse sur l’État soit préservée. Cette jurisprudence va être reprise par la suite, tout au long du xxe siècle, et n’a pas été abandonnée après le 11 septembre. Des af aires jugées ces dernières années rappellent que même face à un terrorisme international, voire global, un État européen ne doit pas utiliser la torture ou des traitements inhumains et dégradants.

En revanche, il y a eu un certain assouplissement dans la façon de com-prendre ces circonstances dites exceptionnelles. Dans une af aire britan-nique jugée en 20098, le Royaume-Uni avait invoqué les attentats du 11 sep-tembre pour légitimer une dérogation, au nom de la clause échappatoire de l’article 15. Plusieurs années après les attentats commis à New York, on pou-vait estimer que l’invocation de cette clause était discutable… Or, la Cour a admis l’exception de façon large, à la fois quant au lieu et quant au temps. Si l’on suit son raisonnement, on se demande bien quand peut cesser l’état d’exception, puisque la menace d’un terrorisme global risque d’être quasi permanente ! Je vois là une faiblesse dans le raisonnement de la Cour euro-péenne des Droits de l’homme.

Il reste que, d’un point de vue juridique, l’état d’exception n’est pas nécessairement, ni dans tous les cas de i gure, contraire à l’État de droit.

Tracés : La jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme a-t-elle une réelle ei cacité, dans la mesure où les États concernés ne sont pas mena-cés de sanctions ?M. Delmas-Marty : À la suite de condamnations, les États ont le plus souvent modii é leurs pratiques. En juillet 2010, par exemple, le Conseil constitutionnel a pris une décision qui bouleverse tout le Code de procé-dure pénale français sur la question des gardes à vue policières, en déclarant les principaux articles du Code concernant celles-ci contraires à la Consti-tution. Sans doute a-t-il tenu compte du fait que la Cour européenne se soit montrée très ferme sur cette question à l’égard d’autres pays du Conseil de l’Europe. Le droit français évolue donc parfois de manière préventive, en fonction de la jurisprudence européenne.

Je peux également citer l’exemple des écoutes téléphoniques. La France avait hérité du matériel de la Gestapo, installé dans les souterrains pari-siens. Ce matériel a ensuite beaucoup servi aux dif érents gouvernements

8 CEDH, Grande Chambre, A et autres c. Royaume-Uni (requête no 3455/0519), 19 février 2009.


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d’après-guerre. Périodiquement, des commissions ont été créées pour éla-borer des textes destinés à encadrer les écoutes téléphoniques, mais aucun n’a jamais abouti. Aucun gouvernement n’a jamais déposé de projet de loi au Parlement en ce domaine. Il a fallu deux condamnations de la France à Strasbourg pour que nous adoptions eni n une loi créant une autorité admi-nistrative indépendante de contrôle des écoutes administratives et un cadre juridique pour les écoutes judiciaires9.

Cela étant, je vous accorde que l’ei cacité du droit européen n’est pas auto-matique. Il existe des cas de résistance comme la loi de rétention de sûreté, qui serait sans doute considérée comme contraire à la Convention européenne des Droits de l’homme. L’Allemagne, comme je le disais, a déjà été condamnée pour une loi similaire, mais la France reste décidée à l’appliquer.

Tracés : Les cours de justice pénales internationales jouent-elles un rôle dans la limitation ou l’interdiction des dispositifs d’exception mis en place par cer-tains États ?M. Delmas-Marty : Oui, mais indirectement. Les Cours des Droits de l’homme jugent les États pour violation des Droits de l’homme ; à cette occasion, elles peuvent mettre en cause des dispositifs législatifs, policiers ou judiciaires. Les juridictions pénales internationales, quant à elles, jugent des individus pour crimes de guerre ou crimes contre l’humanité. Elles peuvent notamment juger des chefs d’État en exercice, car l’immunité des chefs d’État ne leur est pas opposable. En théorie comme en pratique – on l’a vu pour l’ex-Yougoslavie –, des responsables politiques de très haut niveau peuvent être jugés, pour avoir commis ce type de crimes. C’est donc indirectement à tra-vers la commission de crimes particulièrement graves que des pratiques liées à un état d’urgence, de siège, ou d’exception, peuvent être mises en cause.

Là encore, se pose la question de l’ei cacité de ces cours. Le mandat d’arrêt lancé contre le président du Soudan, Omar al-Bachir, est très dif-i cile à mettre en œuvre, et certains commentateurs ont, à cette occasion, critiqué l’impuissance des juridictions pénales internationales. Ce mandat d’arrêt a néanmoins des ef ets, puisqu’il limite la marge de déplacement du président. Il est vrai que d’autres commentateurs dénoncent au contraire l’abus de puissance, voire le néo-colonialisme ou le néo-impérialisme, dont feraient preuve ces cours. Elles lancent un mandat d’arrêt contre le prési-dent du Soudan, mais oseraient-elles le faire contre un chef d’État russe, anglais, français ou américain… ?

9 CEDH, Huvig et Kruslin c. France, 24 avril 1990.


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Prenons acte de ces critiques, mais ne tranchons pas le débat à trop court terme. Il faut considérer le processus de transformation en cours et souligner à quel point le fait qu’une cour internationale puisse lancer un mandat d’arrêt contre un chef d’État en exercice constitue une vraie révolution.

Tracés : Depuis le début de cet entretien, et plus généralement dans vos dif é-rents travaux, vous avez le souci de ne pas associer étroitement la question de l’exception au concept d’État. Pouvez-vous donner l’exemple de dispositifs d’ex-ception qui ne soient pas liés à la Constitution, donc à la souveraineté étatique ?M. Delmas-Marty : Je tiens à faire la distinction entre l’« exception » au sens strict, qui est la suspension des garanties de l’État de droit, des garan-ties institutionnelles et des droits fondamentaux, et le « détournement » ou le « contournement » de l’État de droit. La privatisation de la sécurité, inté-rieure et extérieure, relève du « détournement » de l’État de droit. Il s’agit en ef et d’un transfert de pouvoirs régaliens, ceux de la police et de l’armée, en dehors de l’État. Face à ce phénomène de plus en plus fréquent, la Croix-Rouge internationale a proposé qu’en cas de bavure de ces sociétés privées, la responsabilité des États (ou des armées, si elles utilisent de telles sociétés) puisse être mise en cause¹0. Bien évidemment, les États ne sont pas encore prêts à adopter de telles mesures…

Tracés : Dans ce numéro, l’historien Paolo Napoli dresse une généalogie des techniques policières et considère qu’elles relèvent davantage du « détourne-ment » dont vous parlez que de la conformité à la légalité. L’État de droit s’ap-puierait donc paradoxalement sur l’illégalisme.M. Delmas-Marty : Je ne pense pas qu’il faille faire un procès d’intention aux forces de l’ordre étatiques. Il existe aussi de nombreuses opérations de police encadrées par la loi et conformes à l’État de droit. Depuis le 10 juillet 1991, par exemple, une loi permet de réglementer les écoutes téléphoniques policières. Il est vrai que certains agents peuvent avoir la tentation d’utiliser des écoutes sauvages. Le problème est moins celui des écoutes oi cielles que celui des écoutes faites par des oi cines privées, et utilisées, à l’occasion, par les fonctionnaires de police. Mais le travail des juges nationaux et européens est de contrôler et, le cas échéant, de condamner les pratiques policières contraires à la loi et aux Droits de l’homme.

10 « Montreux Document on Pertinent International Legal Obligations and Good Practices for States Related to Operations of Private Military and Security Companies During Armed Conl icts », 17 septembre 2008. Selon ce document, les États devraient rester liés par leurs obligations résultant du droit international des Droits de l’homme et du droit international humanitaire, même s’ils ont sous-traité par contrat certaines activités à des prestataires privés.


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Tracés : Mais la force publique étant aujourd’hui fortement concurrencée, l’État de droit semble ne plus être le seul détenteur des moyens dérogatoires ou des moyens d’exception…M. Delmas-Marty : Oui, vous avez raison. Mais la question est alors celle de la violation des principes de l’État de droit. En pareils cas, ce n’est pas le concept d’« exception » qui est mobilisé, mais celui de « dérogation ». Tout l’intérêt du concept d’« exception » est d’impliquer une limitation dans le temps. Mais la France utilise beaucoup plus le contournement que la sus-pension (ou l’exception, si vous préférez). Même dans le cadre de la lutte anti-terroriste, l’article 16 de la Constitution n’est pas invoqué. Ce qui, d’une certaine manière, est un inconvénient, car les procédures dérogatoires au droit commun, les circuits parallèles de contournement de l’État de droit, ne sont généralement pas provisoires… Ils deviennent beaucoup plus facilement per-manents que les mesures impliquant la suspension de l’État de droit.

Tracés : Concrètement, de quelle manière s’opèrent les glissements d’un état provisoire à un état permanent ?M. Delmas-Marty : L’étude très intéressante de Nicole Questiaux sur les états d’exception, d’urgence, et de siège, dans l’ensemble du monde, montrait que ces « états » peuvent parfois se prolonger des années, voire des décennies (Questiaux, 1982). Ne pas mobiliser le concept d’« exception » n’est même pas une garantie face à la possible pérennisation de la suspen-sion d’un État de droit, car les États peuvent très bien éviter la proclamation de l’état d’exception, en utilisant plutôt les techniques de contournement et de détournement. Or, celles-ci ne sont pas limitées dans le temps, et leur permanence n’est même pas contraire au droit.

On peut alors observer des phénomènes de contamination : les circuits parallèles, initialement introduits pour lutter contre une criminalité dure (terrorisme, criminalité organisée), sont ensuite étendus à des formes de cri-minalité plus bénignes. De tels circuits sont donc dangereux pour les liber-tés, dans la mesure où ils peuvent devenir permanents et/ou contaminer les circuits légaux traditionnels. La procédure dérogatoire, dite d’exception, peut i nir par atteindre l’ensemble de la procédure pénale. On en vient ainsi à appliquer l’exception plus souvent que la règle…

Tracés : Il est manifestement très rare que l’on invoque l’état d’exception régi par la Constitution. L’« état d’urgence » a-t-il été décrété plus fréquemment ?M. Delmas-Marty : Non, car la loi du 3 avril 1955 qui le prévoit (antérieure


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à notre Constitution de 1958) a été très peu appliquée : validée par le Conseil constitutionnel à propos de la Nouvelle-Calédonie, elle fut également uti-lisée en novembre 2005 par le président Chirac¹¹. Mais le Conseil d’État est intervenu en référé pour dire « qu’un régime de pouvoirs exceptionnels a des ef ets qui dans un État de droit sont par nature limités dans l’espace et dans le temps », et l’état d’urgence a très vite pris i n¹². En revanche, dans d’autres pays – je pense à l’Espagne et à l’Allemagne –, les constitutions comprennent des dispositions spécii ques qui permettent d’encadrer et de limiter l’ampleur des dérogations, y compris en cas d’urgence.

Tracés : Au vu des exemples que vous citez, il paraît dii cile d’harmoniser ces dif érents droits étatiques, tant les législations sont variables et les catégories juridiques dif èrent.M. Delmas-Marty : Je tiens à faire une dif érence entre « unii er » et « har-moniser ». « Unii er », c’est imposer les mêmes règles techniques, les mêmes standards. « Harmoniser », c’est adopter des principes directeurs communs, sans imposer l’identité absolue. Je crois que l’on peut y parvenir à l’échelle régionale, par le jeu de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme notamment. Grâce à celle-ci, tous les pays européens ont été obligés de légiférer en matière d’écoutes téléphoniques. Mais chacun a pu préserver sa spécii cité : en France – comme je le disais –, une commission administrative indépendante est chargée de contrôler les écoutes, tandis qu’en Angleterre, c’est un juge, et en Allemagne, une commission parlementaire.

La technique qu’utilise la Cour européenne des Droits de l’homme est celle de la « marge nationale d’appréciation ». C’est-à-dire que cette Cour reconnaît que les juges nationaux sont mieux placés que les juges internatio-naux pour évaluer le degré de danger d’une situation. Mais elle contrôle les

11 La loi no 55-385 du 3 avril 1955 permet d’instaurer l’état d’urgence selon certaines modalités, « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Cet état est décrété en Conseil des ministres et peut être prolongé au-delà de douze jours par une loi votée par le Parlement. Les ef ets de cet état sont nombreux : les préfets peuvent interdire sous forme de couvre-feu la circulation des personnes ou des véhicules dans des lieux précis et à des heures i xées par arrêté ; ils peuvent également instituer « des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé », interdire de séjour « toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics ». Le ministre de l’Intérieur peut, quant à lui, assigner à résidence toute personne « dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics », ordonner la fermeture provisoire de salles de spectacle ou de débits de boissons, interdire les réunions « de nature à provoquer ou à entretenir le désordre », etc.

12 Ordonnance du juge des référés du 9 décembre 2005, en ligne [URL : http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=1069], consulté le 14 août 2010.


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dif érences trop fortes et insiste parallèlement sur le fait que certains droits doivent rester indérogeables. L’interdiction de la torture, par exemple, n’est pas soumise à la « marge nationale d’appréciation ». Il est donc possible d’harmoniser dans certains domaines (celui des privations de liberté) et d’unii er dans d’autres (les atteintes à la dignité, comme la torture et l’escla-vage, sont interdites de manière uniforme).

Dans le cadre latino-américain, la jurisprudence de la Cour interamé-ricaine des Droits de l’homme est elle aussi, quoique plus lentement car d’origine plus récente, intégrée par les dif érents États. Une Cour africaine des Droits de l’homme et des peuples a été créée, mais sa première décision du 15 décembre 2009 a déclaré la requête irrecevable car elle concernait le Sénégal, un État qui n’a pas accepté la compétence de la Cour. Du moins pose-t-elle les premiers jalons de sa fonction d’interprétation du droit afri-cain des Droits de l’homme.

À l’échelle mondiale en revanche, je serais moins optimiste, car il n’y a pas encore d’équivalent à ce processus juridictionnel, d’autant qu’un cer-tain nombre de grands pays – les États-Unis, la Chine, la plupart des pays d’Islam – n’ont pas accepté la juridiction des cours pénales internationales. On est donc encore très loin d’une harmonisation à l’échelle mondiale…

Rappelons en même temps que ce sont des processus très nouveaux, qui remontent seulement à l’après-guerre, soit à une soixantaine d’années… Les grands mouvements de l’histoire ne se font pas à l’échelle d’une vie humaine.

Tracés : Pour conclure, considérez-vous que votre récent ouvrage, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, constitue un point nodal de votre rél exion sur le droit ? Vos travaux ultérieurs se situeront-ils dans la même lignée théma-tique et éthique ?M. Delmas-Marty : L’an prochain paraîtra le quatrième et dernier volet des Forces imaginantes du droit, qui correspond aux années de cours 2007 et 2008 sur la recherche d’une « communauté de valeurs ». Je m’interroge sur les conditions juridiques pour bâtir une telle communauté à l’échelle mon-diale. Il s’agit en fait d’un double volume : la première partie, intitulée « Les interdits fondateurs », porte sur la justice pénale à vocation universelle ; j’y analyse notamment le travail des cours de justice pénales internationales. La deuxième partie, intitulée « Les droits fondamentaux », porte à la fois sur les Droits de l’homme (des valeurs universelles en question) et sur les biens publics mondiaux (des valeurs globales en formation).

Ce quatrième volet n’est pas paru en 2009, faute de temps pour le rédi-ger alors que je préparais un nouveau cours. À l’époque, l’actualité m’avait


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amenée à m’interroger sur le courant sécuritaire. Pourtant, ce cours 2009, dont est issu le livre que vous évoquez, Libertés et sûreté dans un monde dange-reux, a i ni par croiser les rél exions plus théoriques et moins ciblées des Forces imaginantes du droit. Il est en quelque sorte devenu l’application concrète de l’approche plus théorique des trois premiers volumes des Forces imaginantes du droit, tout en incluant la problématique de la « communauté de valeurs ».

Le dernier cours, intitulé « Sens et non-sens de l’humanisme juridique », que je donnerai l’an prochain au Collège de France, sera plus transversal. Je voudrais travailler sur les contradictions qui se font jour entre l’huma-nisme juridique et les phénomènes liés à la mondialisation (migrations, conl its armés, exclusions sociales, atteintes à l’environnement, interroga-tions tenant aux nouvelles technologies numériques et biomédicales). Sans doute faudrait-il imaginer des « processus d’humanisation » plutôt que d’in-voquer un « humanisme » qui aurait la prétention d’exprimer une vérité intangible. J’évoquerai divers exemples de tels processus : construire une citoyenneté mondiale (intégration), humaniser les marchés (responsabili-sation), concilier droit pénal et Droits de l’homme (articulation), relier les générations présentes et futures (anticipation), et coordonner les vitesses d’évolution (synchronisation).

Tracés : Y a-t-il un domaine à propos duquel vous diriez que le droit est par-ticulièrement inventif et créatif ?M. Delmas-Marty : Le droit des Droits de l’homme me semble un bon exemple. Pendant longtemps, les Droits de l’homme sont restés des principes politiques ou éthiques. Mais leur entrée dans le champ juridique constitue une vraie révolution. Les juges de la Cour européenne des Droits de l’homme sont particulièrement créatifs ; là encore, la technique de la « marge nationale d’appréciation » en est une belle illustration. C’est un concept très i n qui tient compte de la souveraineté des États et de la place des juges nationaux, tout en assurant à la Cour européenne un certain contrôle. Nous avons besoin d’instruments comme ceux-ci, si nous voulons qu’une future Cour mondiale des Droits de l’homme tienne compte des dif érences culturelles, encore plus fortes à l’échelle mondiale (entre pays d’Asie, d’Islam, ou occidentaux).

En somme, nous avons besoin de nouvelles techniques, mais aussi d’un nouveau vocabulaire (les « générations futures », par exemple), ou même de nouvelles métaphores (à la « pyramide des normes », je propose d’ajouter les « nuages ordonnés ») ; autrement dit des « forces imaginantes » du droit, sans lesquelles nous ne parviendrons pas à concevoir une mondialisation pluraliste et humaniste.


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Bibliographie

Ackerman Bruce, 2006, Before the Next attack. Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, New Haven, Yale University Press.

Agamben Giorgio, 2003, Homo Sacer, II, 1, État d’exception, Paris, Le Seuil.Delmas-Marty Mireille, 1986, Le l ou du droit, Paris, PUF.— 1994, Pour un droit commun, Paris, Le Seuil.— 2004, Les forces imaginantes du droit, t. 1, Le relatif et l’universel, Paris, Le Seuil.— 2006, Les forces imaginantes du droit, t. 2, Le pluralisme ordonné, Paris, Le Seuil.— 2007, Les forces imaginantes du droit, t. 3, La refondation des pouvoirs, Paris, Le Seuil.— 2010, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Paris, Le Seuil.Questiaux Nicole, 1982, « Étude sur les conséquences pour les Droits de l’homme des

développements récents concernant les situations dites d’état de siège ou d’excep-tion », Commission des Droits de l’homme, Organisation des Nations unies.

Troper Michel, 2007, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, Y. h omas, F. Saint-Bonnet et A. Joxe éd., Marseille, Parenthèses, p. 163-175.

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