, Cas pratique n°1.

Monsieur PICSOU , riche propriétaire, décide de mettre en location un de ses appartements . Une

personne, RIRI, se présente afin de louer cet appartement. Le 6 avril 2000, lors de la signature du

bail, M.PICSOU a exigé de RIRI qu'il trouve une personne s'engageant comme caution. Il parvient à

convaincre son Oncle DONALD. L'acte de cautionnement est entièrement dactylographié, mais

comprend une clause indiquant que la caution s'engage à garantir les loyers à hauteur de 19.000,00

€. RIRI ne paye plus les loyers. Monsieur PICSOU peut-il demander à l'oncle DONALD de payer en

ses lieu et place.

Cas pratique n°2.

David, agriculteur, élève des vaches. Depuis des années, il passe commande de nourriture pour ses

animaux auprès de la société OGM. La facture s'élève aujourd'hui à 18.000 €. Peut-il être

poursuivi ?

Cas pratique n°3.

Michel CARTIER est avocat. Il reçoit Charles JOURDAN qui souhaite contracter un PACS avec un ami

de longue date, Dominique DIAMANT. Il commence à préparer le contrat nécessaire à cette

opération et sollicite le paiement de 2 000€ à titre d'honoraires.

Charles, malgré deux relances, refuse de payer les honoraires, au motif que depuis il a rompu avec

son ami. Que peut faire Michel CARTIER?

Cas pratique n°4.

Monsieur Nathan DU BOIS a prêté une somme de 2 500€ à son copain d'université pour lui

permettre d'acheter une voiture d'occasion. Ils se connaissent tous les deux depuis la classe de

maternelle. La remise des fonds a eu lieu en présence d'un autre étudiant. Toutefois Charles est

prudent et a fait signer une reconnaissance de dette à son copain. Dès qu'il a pu faire signé ladite

reconnaissance, Charles est allé faire une photocopie de celle-ci. Hélas, il oublie l'original de cet acte

dans la machine à photocopier. Le soir, la salarié qui tient le magasin de photocopiage jette l'original

à la poubelle. CHARLES va réclamer quelque temps après la somme à son copain, devant faire face à

des frais importants en raison de son proche mariage. Celui-ci dit qu'il a tout oublié de ses dettes et

que, de toute façon, la voiture a été accidentée...

J 025 - Enregistrement clandestin et loyauté de la preuve ,

L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, e.ffectue et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en

justice la preuve ainsi obtenue.

Casa, 2 ci., 7 oct. 2004, Slusorek c/ Topai n° 03- 1 2.653 FS-P--,B1 Duris-Data n° 200-4-025068].

Mots-clés : Preuve er-i matière civile) - Modes de preuve - Enre-gistrement clandestin -Procéda déloyal - irrecevabilité en justice (NCPC, art. 9 ; Corw. E0I4, art. G), Jans-Classeur: Civil Code, Art. 1315 et 1316.

LA COUR - (...) Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 9 du Nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondaMentales ;

Attendu qu'en 1989 M' S'usai-tic a reçu de M. Poher une somme d'argen t que les héritières de ce dernier lui ont réclamée au motif qu'elle aurait été prêtée et non donnée ; qu'afin de rapporter la preuve de leur allégation, elles ont versé aux débats une cassette contenant l'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M., Poher à l'insu de son interlocutrice, M"Slusarek ;

Attendu que pour . condamner M" Slusarelc à payer aux consorts Colliamon une somme de 150 000 francs outre les intérêts et dire qu'ellè serait redevable des conséquences fiscales d'une réintégration de la créance au patrimoine de M.Poher, tardive en raison de son refus de reconnaître le prêt, la cour d'appel a énoncé que le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications était opposa- ble aux tiers mais pas à M. Poher qui avait pu valablement enregistrer une conversation qu'il avait eue personnellement avec une autre personne, ni à ses héritiers qui sont l'émanation de sa personne; que sa: production à la présente instance ne portait pas atteinte à là vie privée de

Slusarek dès lors qu'aucun fait relevant de la sphère de son intimité n'était révélé., la discussion rapportée portant exclusivement sur le

remboursement du prêt consenti par M. Poher et que la production de la cassette était un moyen de preuve recevable; " e Qu'en statuant ainsi, alors que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

• Par ces motifs, (...) : e Casse et annule, dans toutes ses dispositions', l'arrêt rendu le

I6janvier 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se

trouvaient avant ledit arrêt .et, pour être fait droit, les renvoie devant la

cour d'appel de Paris ; . •

MIvi. Dintilhac, prés•, Crédeville, cons.-rapp., Beranahlouf, prem. av. gin. ; SCP W.aquet, Farge et liazan. M Spinosi, av.

Note t L'arrêt rendu le 7 octobre 2004 par la deuxième chambre • civile de la Cour de cassation, au double visa des articles 9 Ou NCPC et 6 de la Convention EDI-1, affirme qu'un enregistrement dissimule constitue un procédé déloyal rendant irrecevable la preuve en

résultant. Un bref rappel des faits s'impose. En 1989, M. P. remet à Ivim' S,

une somme de 150 000 francs, que les héritières de celui-ci réclament à celle-là, au motif qu'elle lui aurait était, prêtée par leur auteur. Pour faire échec à cette prétention. MrneS fait valoir que la somme lui a été donnée. C'est donc un problème de qualification contractuelle auquel les juges sont confrontés. Mais c'est sur le seul terrain du droit de la preuve que la Cour de cassation est amenée à • - se prononcer, après que les juges du fond ont fait droit aux héritières de M. P. Pour retenir l'existence d'un contrat de prêt, les juges d'appel se sont fondés sur une cassette contenant l'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M. P. à l'insu de son interlocutrice, Mm' S. Dans leurs motifs, les juges du fond avaient pris soin de constater que ledit enregistrement ne portait pas atteinte au secret des correspondances. Cette motivation ne convainc pas la deuxième chambre civile, qui accueille la critique du pourvoi au motif que l'enregistrement d'une conversation télépho-nique privée est un cc procédé déloyal rendant irrecevable en justice

la preuve ainsi obtenue », Cette décision s'inscrit dans un courant visant à moraliser le débat

probatoire, constaté en matière pénale (1). Elle intéressera particu-lièrement en ce que le débat probatoire portait non pas sur un fait jurtdique, mais sur un acte juridique. Il est certain que la liberté de la preuve dans le domaine du fait juridique aggrave les risques d'atteinte à la loyauté de sa recherche, cette dernière n'étant pas encadrée légalement. Cette moralisation n'est toutefois pas sans conséquence: : l'émergence d'un principe de loyauté en droit de la preuve accentue le décalage entre fa vérité judiciaire es la vérité objective, en même temps qu'elle entrave l'affirmation d'un droit à

fa preuve. -près-aVOir étudié le principe de loyauté dans l'administration de

la-preuve {1), le-commentaire portera sur ses conséque.n-ce_52)1 r —

DROIT DEUFAM€11..E- REVUE MENSUELLE LC.JSN1S JURISCLA.SSELIR -OCTOBRE.zoop Commentaires

e

Virginie LARRIBAU-TERN EYRE,

professeur à l'université de Pau et de l'Adour

124 La preuve de l'adultère par SMS est recevable au même titre que les autres preuves

Le juge ne peut rejeter comme mode de preuve les minime_ssages adressés par téléphone portable au motif que la lecture a été faite à l'insu de leur destinataire et que cela constitue une atteinte- grave à l'intimité de la personne, sans constater qu'ils ont été obtenus par violence ou par fraude.

CaSS. Ire civ., ijuin 2009, na 07-21.796, JurisData na 2009-048627

Sur le moyen unique : Vu les articles 259 et 259-1 du Code civil ; Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous

moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;

Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux F.— L., mariés en 1995; que, devant la cour d'appel, Mma L. a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M, F,, des minimessages, dits « SMS e, reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;

Attendu que, pour débouter Mme Li de sa demande reconvention-nelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, [a cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs : _Casse et annule

NOTE : Après la preuve de l'adultère par des lettres enflam-

mées écrites au stylo-plume à réservoir et à l'encre violette, vint la preuve tirée de l'ordinateur du conjoint (courriers électroniques

ou journal intime sous word), puis, la preuve par « textos m ou « SMS «ou, comme le dit plus joliment la Cour de cassation, par « minirnessages «tirés, en l'occurrence, du téléphone profession-nel du conjoint.

Rien d'exceptionnel dans cette décision qui admet la recevabi-lité de ce mode de preuve en écartant l'argument du secret des correspondances et de l'atteinte à l'intimité de la vie privée, si ce n'est l'ampleur de la publicité que la première chambre a voulu lui conférer : elle est non seulement publiée au Bulletin et au Bulle-tin d'information mais aussi destinée au rapport de la Cour de

cassation. Sans doute la Haute juridiction a-t-elle voulu rappeler, de façon

particulièrement nette, qu'en matière de divorce, et s'agissant plus particulièrement de rapporter la preuve de ka faute, le principe est celui de la liberté de la preuve. Les exigences de la preuve, dès lors qu'il faut de toute façon s'immiscer dans l'intimité du couple en crise, font reculer le droit au respect de l'intimité de la vie privée : aussi, seule la violence ou la fraude peuvent conduire à écarter des débats un élément de preuve. C'est au demeurant la lettre des textes inscrits au visa de la décision, les articles 259 et 259-1 du

Code civil, et la première chambre civile reprend ici des principes dont elle a déjà fait application à plusieurs reprises.

Certes, il existe certaines restrictions à la liberté de la preuve en matière de divorce, spécifiquement prévues par les textes : ainsi l'article 259-2 exclut tout constat dressé à la demande d'un époux en cas de violation de domicile ou d'atteinte illicite à l'intimité de la vie privée ; mais l'autorisation du juge suffira à le valider. De même il existe des restrictions en matière de témoignage puisque les descendants ne peuvent être entendus sur les griefs des époux ; si la jurisprudence a étendu l'Interdiction aux conjoints et mémé aux concubins des époux, seraient-ils même divorcés ou séparés; en même temps, elle interprète strictement le texte en refusant d'étendre l'interdiction aux autres membres de la famille proche, comme les frères et sœurs. Qui mieux que les proches est à même, en effet, de témoigner sur les relations très privées des époux ?

En dehors de ces deux cas particuliers, la seule limite générale dans la production des preuves est la déloyauté où la violence du procédé qui a conduit à leur obtention et qui caractérisera l'il li-céité de l'immixtion dans la vie privée, Sous cette réserve du

contrôle des moyens utilisés, la première chambre civile s'est toujours montrée favorable à l'admission de tous les modes de preuve. Elle a ainsi admis par principe, que les relations injurieù-ses peuvent être établies par un rapport d'enquête privé, dont la valeur probante est appréciée souverainement par les juges du fond, en l'absence de preuve de violence ou de fraude (Cass. 7," civ., 78 mai 2005, n° 04-13.745: JurisData n° 2005-028425; Dr, famille2005, comm. 785, note V. L.— Terneyre). Elle admet aussi la production de correspondances et même du journal intime à l'encontre, dans ce dernier cas de certains juges du fond et d'une partie de la doctrine, alors même qu'ils auraient été obtenus à l'insu de l'autre dès lors que ni la violence ni fa fraude ne sont établies (Casa. 2' civ., 6 mai 7999 :JurisData n° 1999-007948; JCP C 7999, Il, 70207, note Th, Garé ; Dr. famille 7999, comm, 79, note H. Lécuyer ;RTD civ. 7999, p. 608, obs. J. Hauser).

Concernant les nouvelles technologies, les courriers électroni-ques envoyés par ordinateur, constituent de la correspondance privée et sont soumis à ce titre au secret des correspondances mais avec les mêmes limites que les correspondances ordinaires et, en l'occurrence, la conciliation entre les deux droits antagonis-tes que sont le droit au respect de la vie privée et le droit à la preuve. La Cour de cassation s'est déjà prononcée directement pour l'admissibilité de la preuve par courriels en matière de divorce. À cette occasion, elle a rejeté l'argument selon lequel la production de cou rriels constituerait une atteinte au secret dès correspondances et à la vie privée dans la mesure où le conjoint s'en serait emparé sans le consentement de l'autre. Elle a exclu qu'ils constituent de ce fait un mode de preuve illicite, réalisant une ingérence disproportionnée dans la vie privée non justifiée par l'intérêt de l'époux demandeur au divorce (Casa. civ, 18 mai 2005, n° 04-13.745, F-P+8 : JurisData n° 2005-028425 ; Dr. 'famille 2005, com. 185, note V. Larribau-Terneyre).

On notera que le simple fait comme dans l'arrêt ci-dessus repro-duit, de l'absence de remise volontaire des documents ne faitpas présumer la fraude. La cour d'appel de Toulouse a ainsi admis la

preuve par courriers électroniques produits par la femme pour établir l'infidélité du mari car la seule consultation du courrier n'établit pas la fraude dans la mesure où l'accès n'était ni sécurisé, ni réservé au seul mari : CA Toulouse, 7" ch. civ., 2' sect., 7 nov. 2006 :JurisData n° 2006-330019 ; Dr. famille 2007, comm. 106, note V. Larribau-Terneyre). [ci, il s'agissait de SMS trouvés dans le télé-phone portable professionnel du conjoint, qui lui était donc spéci-fiquement réservé, et les courriers avaient été lus à l'insu de leur destinataire. Mais pas davantage, la première chambre n'admet la 21

J 025 -EnregiStrement clandestin et loyautê de la preuve t

enregistrement d'une conversation téléphonique privée, lectué et conservé à l'insu de l'aute..is des propos vogues, est un procédé déloyal rendant irrecevable en

istice la preuve ainsi obtenue.

CC35S. 2 ciV., 7 °cl. 2004, Slusorek Tu-uni [rii° 03-

'12. .653 F-S-P;;.Eiil [Juris-Doto n°2002;-02508].

Mots-clés Preuve (en matière civile) • Modes de preuve - Enre-glsttement clandestin - Procédé déloyal - Irrecevabilité en lustice

(NCPC, art 9 Con,. EDK, art. ô). Suris-Classeur Civil Code, Art_ 1315 et 1316.

COUR - (_,) Sur le moyen unique, pris ers sa deuxième ;ranche ;

Vu les articles 9 du Nouveau Code de procédure civile et 6 de la 1onvention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des ibonds fondarnentalts

Attendu qu'en 1989 Mra` Slusarek s reçu de M. Poher une somme d'argent gilt les héritières de ce dernier lui ont réclamée au motif OUtIlS aurait été prêtée et non donnée ; qu'afin de rapporter la preuve die leur

elles ont versé aux débats une cassette contenant T'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M. Poher à l'insu de son interlocutrice, lv1"` Slusasek ;

o Attendu que pou; condamner lvim' Slusarek à payer 3LIX consoris .

CoLlic,non une somme de 150 000 francs outre les intérêts cc dire qu'elle

serait- redevable des conséquences fiscales d'une réintégration de là créance .0 patrimoine dei M. Poher, tardive en raison de son refus de reconnaitre le prêt, la cour d'appel a énoncé que le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications était opposa-ble aux tiers mais pas à M. Poher qui avait pu valablement enregistrer une conversation qu'il avait eue personnellement avec une autre personne, ni à ses héritiers qui sont l'Émanation de sa personne; que sa production à la présente instance ne portait pas atteinte'a la vie pdvet de

Mr"` Shi:sari* dès lors qu'aucun fait relevant de la sphère de Mu intimitd

n'était révélé, la discussion rapponée portant exclusivement sur le

remboursement du prêt consenti par M. Poher et que la production de la cassette était un moyen d; preuve recevable:

e Qu'en statuant ainsi, alors que l'enregistrement d'une c-onversarion

téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

- Par ces motifs, (-.) e

Casse et annule, dans toutes ses dispositionS, l'arrêt rendu le 16 janvier 2003, entre les parties, par la cous d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles

se

trouvaient avant ledit arrêt et, pour 'etre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

MM. Dintilhac, prés., Crédeville, co-ns.-rapp., Bennalthlouf, prem. av.

gén.; SCP Waquet; Farge et Hazan, 14 Spinosi, av.

Note : L'arrêt rendu le 7 octobre 2004 par la deuxième chambre -

-

civile de la Cour de cassation, au double visa des articles 9 du I\JCPC et 6 de la Convention EDI-1, affirme qu'un enregistrement dissimulé constitue un procédé déloyal rendant irrecevable la preuve en

résultant. Un bref rappel des faits s'impose. En 1989, M. P. remet à Mr" S,

une somme de 150 000 francs, que les héritières de celui-ci réclament à celle-là, au motif qu'elle lui aurait était prêtée par leur auteur. Pour faire échec à cette prétention, M'e S. fait valoir que la somme lui a été donnée. C'est donc un problème de qualification contractuelle auquel les juges sont confrontés. Mais c'est surie seul

terrain c.:lb droit de la preuve due la Cour de cassation est amenée à se prononcer, après que les juges du fond ont fait droit aux héritières de M. P. Pour retenir l'existence d'un contrat de prêt, les juges d'appel se son.t fondés sur une cassette contenant l'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M. P. à l'insu de son interlocutrice M S. Dans leurs motifs, les juges du fond avaient pris soin de constater que ledit enregistrement ne portait pas atteinte au secret des correspondances. Cette motivation ne convainc pas la deuxième chambre civile, oui accueille la critique du pourvoi au motif que l'enregistrement d'une conversation télépho-

nique privée est un u procédé déloyal rendant irrecevable en justice

la preuve ainsi obtenue ». c ette décision s'inscrit dans un courant visant à moraliser le débat

probatoire, constaté en matière pénale (1). Elle intéressera particu-lièrement en ce que le débat probatoire portait non pas sur un fa

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juridique, mais sur un-acte jurtdique. Il est certain que la liberté de la preuve dans le domaine du fait juridique aggrave les risques d'atteinte à la loyauté de se recherche, cette dernière n'étant pas encadrée légalement. Cette moralisation n'est toutefois pas sans conséquences : l'émergence d'un principe de loyauté en droit de la preuve accentue le décalage entre la venté judiciaire et la vérité

objective, en même temps qu'elle entrave l'affirmation d'un droit à

■E,' preuve. Apd'es-avoir étudie le principe de loyaute_dans l'administration de

la preuve (1), le commentaire portera sur ses cons-e7qUen-ce_5-2Y.

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Droit de la famille n° 6, Juin 2013, comm. 83

La preuve de l'adultère rapportée grâce aux pages Facebook du conjoint volage : le social network s'invite dans le contentieux du divorce

Commentaire par Jean-René BINET

ADULTÈRE

Sommaire

La preuve de la faute fondant la demande en divorce peut être rapportée par tout moyen. L'épouse d'un homme violent qui entretient une relation avec un autre homme, et la divulgue sur sa page Facebook quelques mois après l'ordonnance de non-conciliation, commet une faute justifiant que le divorce soit prononcé aux torts partagés (ire esp.). En revanche, lorsque la consultation de la page Facebook d'un époux permet de constater que son infidélité a débuté près de deux ans après l'ordonnance de non-conciliation, l'adultère n'est pas fautif (2e esp.). De manière générale, la production de la page Facebook d'un conjoint n'est possible que si elle n'est pas la conséquence d'une fraude, voire d'un piratage du compte (3e esp.).

CA Donai, 7e ch., sect. 1, 28 févr. 2013, n° 12/02395 - JurisData n° 2013-005490

(---)

M01.1b S DE LA DÉCISION

Sur le prononcé du divorce :

Selon les articles 212 et 215 du Code civil, les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance et s'obligent à une communauté de vie.

L'article 242 du Code civil dispose que le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

L'article 245 du même code dispose que les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; qu'elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce, et que, si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Gilda D. reproche à son époux, d'une part, son infidélité et l'abandon du domicile conjugal pour rejoindre sa relation extra conjugale, d'autre part, les violences qu'il a commises à son égard.

Stéphane M. ne conteste pas avoir été condamné le 20 mai 2011 par un jugement du tribunal correctionnel de Valenciennes aujourd'hui définitif, pour des faits de violences commis sur son épouse les 24 février, 5 mars et 21 avril 2010 ; il argue de violences commises pour se défendre mais ni la réciprocité des coups ni la légitime défense invoquées par le mari, n'ont été, aux dires mêmes de celui-ci, retenues par le jugement correctionnel, et il n'en rapporte pas la preuve suffisante, les certificats médicaux produits ne permettant pas d'attribuer l'origine des traces de coups qu'il porte, à son épouse.

http.//www.lexisnexis.congfr/droit/delivery/PrintDoc.do?fromCartFullDoc—false&file... 21/09/2014

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Il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point, et de condamner Gilda D. à payer à son époux la somme de 2 000 EUR en réparation de ce préjudice (...).

CA Douai, 7e ch., sect. 1, 14 mars 2013, n° 11/06457 : JurisData n° 2013-004878

Sur le prononcé du divorce :

Attendu qu'au soutien de son appel, Mme Cathy T. fait valoir qu'aucun des griefs invoqués par son mari n'est caractérisé et que, s'agissant notamment de la relation adultère qu'il lui reproche et qu'elle conteste, son existence ne serait pas prouvée, la voisine qui témoigne n'ayant rien vu de probant et M. Bernard D. se servant de la procédure pour « régler ses comptes » ; qu'elle prétend que le comportement de son conjoint qui a abandonné le domicile conjugal et a eu plusieurs maîtresses et qui tient des propos scandaleux et injurieux pour elle et les enfants du couple est, seul, à l'origine de la rupture;

Que, de son côté, pour solliciter le prononcé du divorce aux torts exclusifs de son épouse par voie d'appel incident, M. Bernard D. réitère les trois griefs allégués devant le premier juge et soutient, s'agissant du reproche qui lui est fait, que, les époux ayant été autorisés à résider séparément deux ans auparavant, la cour ne saurait donner la même valeur et, partant, induire les mêmes conséquences, à l'adultère avéré et consommé de son épouse et à la conversation virtuelle entretenue par voie électronique, invoquée contre lui par son épouse ;

Attendu, ceci exposé, que, dès lors qu'il n'avait pas été saisi de conclusions concordantes des époux aux fins de voir le divorce prononcé sans énonciation des torts et griefs par application des dispositions de l'article 245-1 du Code civil, c'est à bon droit que le premier juge a statué sur les demandes respectives des époux ;

Attendu que l'article 242 du Code civil dispose que le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ;

Que l'article 245 du même code dispose que les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; qu'elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce, et que, si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ;

Sur la demande principale en divorce formée par M Bernard D.:

Attendu que le premier juge a fait une analyse pertinente des attestations produites par M. Bernard D. dont il ressortait que Mme Cathy T. traitait leurs rédactrices de « putes », « pouffiasses » pour retenir le comportement injurieux adopté par l'épouse à l'égard de l'entourage de son conjoint, l'une des attestations précisant que les propos avaient été tenus en présence de la fille du couple qui ten ait de contenir sa mère ; que l'appelante ne saurait sérieusement prétendre, pour faire écarter ce grief, qu'elle proférait lesdites injures aux maîtresses de son mari et non à ce dernier alors que ces témoignages, émanaient de collègues de travail de M. Bernard D. ou du voisinage du couple, femmes avec lesquelles il n'entretenait pas de relations intimes ; qu'en outre, rien n'établit que ces écrits seraient de complaisance ;

Que le comportement injurieux tenu envers des femmes de l'entourage de son époux est constitutif d'une violation grave et renouvelée du devoir de respect envers son conjoint, peu important que celui-ci ne soit pas directement le destinataire des injures ;

Que, de même, c'est de façon pertinente que le premier juge a relevé que les attestations de Mme Audrey T. et de M. Grégory B. établissaient la réalité de la relation adultère entretenue par Mme Cathy T. au mois de mai 2009;

Que si l'appelante conteste aujourd'hui l'existence de cette relation, tel n'était pas le cas en première instance, ainsi qu'il ressort des énonciations du jugement, étant rappelé au surplus que Mine Cathy T. avait elle-même demandé que le divorce soit prononcé, à titre principal, sur le fondement des dispositions de l'article 245-1 du Code civil et, à titre subsidiaire, aux torts partagés des époux, ce dont il se déduisait qu'elle admettait avoir des torts ;

Que la violation grave et renouvelée du devoir de fidélité est donc également constituée ;

http://www.lexisnexis.com/fr/droit/delivery/PrintDoc.do?fromCartFullDoc—false&file... 21/09/2014

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Que les violations graves et renouvelées des devoirs et obligations du mariage résultant de ces comportements fautifs de Mme Cathy T. rendent intolérable le maintien de la vie commune et justifient que soit accueillie la demande de divorce de l'époux ;

Attendu, en revanche, que, s'agissant du reproche fait par M. Bernard D. à son épouse d'avoir souscrit un crédit en son nom et d'avoir vidé les comptes, il suffit de rappeler les suites apportées à la plainte pour faux et usage de faux déposée contre son épouse ne sont pas connues, de relever en outre que la comparaison de la signature qui aurait été apposée pour lui sur le document litigieux avec celles figurant sur divers documents qu'il produit ne fait pas apparaître de différences significatives emportant la conviction qu'il se serait agi d'un faux commis par son épouse, cosignataire du contrat ; qu'enfin, s'agissant des relevés de compte, la cour n'est pas en mesure de déterminer s'il y a eu gestion fautive du budget voire si les dépenses sont étrangères à la vie du ménage et dénotent la volonté de l'épouse de nuire à son conjoint ;

Que c'est donc à juste titre que le premier juge a écarté ce grief comme était insuffisamment caractérise;

Sur la demande reconventionnelle en divorce formée par Mme Cathy T. :

Attendu que, dans la mesure où M. Bernard D. a quitté le domicile conjugal le jour même de l'audience de tentative de conciliation, le grief d'abandon fautif du domicile conjugal n'est pas établi ;

Attendu que Mme Cathy T. soulève en outre le caractère injurieux et ne laissant aucun doute sur l'existence d'une relation avec une maîtresse de la discussion relevée sur le site Facebook de son mari et sollicite la confirmation du jugement en ce que ce grief a été accueilli;

Que, certes, les extraits issus d'un site Facebook dont M. Bernard D. ne conteste pas qu'il est ouvert à son nom établissent que celui-ci entretenait une relation avec une autre femme prénommée Delphine ; que, cependant, il ressort de ces propos mis en ligne entre le 28 août 2010 et le 14 octobre 2010 qu'à l'évidence, cette relation a débuté à la fm de l'été 2010, soit plus d'un an et demi après l'ordonnance de non-conciliation et alors que la procédure de divorce était largement avancée, si bien que ces circonstances, ajoutées au comportement fautif caractérisé de l'épouse, enlevaient à cette violation du devoir de fidélité par le mari son caractère fautif ;

Que s'il est, en outre, incontestable que certains des propos tenus par M. Bernard D., lorsqu'il évoque ses enfants, sont injurieux aussi bien envers ces derniers qu'envers son épouse, il convient, toutefois, de relever qu'ils ont été tenus alors que trois décisions avaient déjà été rendues entre les époux au cours de la procédure, sur des questions, notamment d'ordre financier autour de leurs enfants et de leur endettement commun constituant une charge importante pour lui, ce qui peut, sinon excuser son emportement, du moins l'expliquer, lorsqu'il relate que « quand tu te crèves la gueule au boulot tu as tes gosses qui se la coulent douce et qui profitent de la vie on sait de qui ils tiennent aussi nuls que leur mère je les plains de tout coeur » ;

Qu'il s'ensuit que, là encore, la gravité de la violation du devoir de respect dû au conjoint, imputée à l'intimé, est atténuée par le propre comportement antérieur de Mme Cathy T.;

Que les fautes invoquées à l'encontre de l'époux n'étant pas, dans ces conditions, de nature à rendre intolérable le maintien de la vie commune, ne peuvent, dès lors, pas être considérées comme participant de la rupture du lien conjugal en l'espèce ;

Que la demande reconventionnelle en divorce aux torts de son mari présentée par Mme Cathy T. doit être rejetée ;

Attendu que seule la demande principale en divorce étant accueillie, il convient, en infirmant le jugement entrepris sur ce point, de prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse (...).

CA Douai, 7e ch., sect. 2, 14 mars 2013, n° 12/02493 : JurisData n° 2013-004573

Sur la faute :

Aux termes de l'article 242 du Code civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint, et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

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Les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.

Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un ou de l'autre.

Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Si bien que la reconnaissance dans ses écritures d'une relation adultère par le mari permet de retenir à son encontre un comportement fautif une telle violation des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, sans qu'il y ait besoin de rechercher s'il a commis des violences à l'égard de son épouse.

Karim B. allègue à l'encontre de Karima B un comportement violent à son égard ainsi que des relations adultères.

Les pièces versées aux débats démontrent que le ler mai 2009, une violente altercation est survenue au domicile des époux B. / B. À la suite de ces faits, qui ont donné lieu à un dépôt de plainte de la part de l'épouse, chacun des époux a été examiné par un médecin

Dans un certificat médical établi le 2 mai 2009, le docteur Philippe A. relève après examen de Karima B., un hématome au bras gauche, des ecchymoses à la cuisse gauche et au cou. Il a fixé l'ITT à six jours.

Le docteur S. qui a procédé à l'examen du mari le 4 mai 2009, a constaté quant à lui :

une dermabrasion de la joue gauche pouvant correspondre à une griffure ; de multiples dermatirasions du cou, de la main droite et de l'avant-bras droit pouvant correspondre à des griffures ; une dermabrasion de l'avant-bras gauche de 3 cm pouvant correspondre à des griffues.

L'ITT occasionnée a été fixée à cinq jours.

Quoique poursuivi pour des faits de violences à l'encontre de son épouse, Karim B. a été relaxé. La décision de relaxe n'est pas motivée, mais il y atout lieu de penser que les blessures relevées sur Karim B. ne sont pas étrangères à ce verdict

Toutefois, pas plus le comportement violent du mari n'aurait pu être retenu comme une cause du divorce du fait de cette relaxe, pas plus en sens inverse, le comportement de l'épouse, qui n'a pas fait l'objet de poursuites et dont la durée de l'ITT subie était supérieure à celle du mari, ne peut être considéré comme fautif.

À l'appui de ses allégations d'infidélité, Karim B. produit aux débats des pages Facebook retraçant des conversations entre son épouse et diverses personnes. Karima B. fait valoir que sa messagerie électronique a été piratée et que le contenu des messages a été altéré afin de créer des apparences de preuve. Elle produit aux débats des attestations de personnes qui confirment ses dires :

Mme Naima B qui se présente comme la belle-mère de Karim B. et indique comment il a rencontré en mai 2009 une certaine Anissa D. et l'a épousée religieusement en décembre 2009, explique que le couple s'est vanté devant elle d'avoir piraté le compte Facebook de Karima B. ainsi que les MSN. Le couple a fait de même en ce qui concerne le témoin qui reçoit depuis lors des invitations de célibataires sur sa boîte Facebook ; un autre témoin, Mariam A., explique qu'en se connectant sur le réseau social, elle s'est rendue compte qu'elle n'avait pas réellement affaire avec Karima B qui ne répondait pas à ses questions et lui donnait de fausses informations. Elle a joint au téléphone son amie qui lui a indiqué qu'elle se trouvait chez ses grands-parents. Le témoin s'est reconnecté sur le site et a posé alors des questions plus précises à son interlocutrice qui s'est alors déconnectée ; Najma L. et Leila I. attestent également que leur amie a été victime du piratage de ses comptes Facebook et MSN. La première s'en est aperçue parce que les conversations qu'elle entretenait avec son amie, étaient en décalage par rapport à celles qu'elle avait d'habitude de tenir avec elle, tandis que la seconde a reçu des virus de sa part.

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Karima B. a d'ailleurs déposé plainte :

le 21 janvier 2011, après que son conseil eut reçu des pièces de la partie adverse contenant des photos d'elle. Elle a expliqué que depuis le mois de septembre 2010, elle devait remethe sa question secrète pour accéder à ses sites Facebook et MSN, et qu'elle s'était doutée que son mari avait pris le contrôle de ses comptes ce qui avait été confirmé par les pièces produites par lui. Elle relate également dans sa plainte qu'elle a reçu des annonces d'un site de rencontre dénommé BADOO où elle figure en photo et où est exposé son profil. La date d'inscription sur ce site remonte à niai 2009; le 18 décembre 2012, elle a déposé plainte pour les mêmes faits, expliquant qu'elle ne peut désactiver l'inscription sur le site BADOO, car elle ne connait pas le mot de passe que son mari et sa compagne ont utilisé pour y installer son profil.

L'ensemble de ces éléments jette donc sur les pièces produites par Karim B. à l'appui de son grief d'adultère, une suspicion de fraude qui fera qu'elles seront écartées des débats.

En définitive, le mari ne parvenant pas à apporter la preuve d'un comportement fautif de la part de son épouse, le divorce sera prononcé à ses torts exclusifs (...).

Note :

En matière de divorce comme en d'autres, les espérances contentieuses des plaideurs se fracassent souvent sur le mur des réalités probatoires. Grande est alors la tentation de rechercher des éléments de preuve dans les correspondances et documents intimes publiés sur des réseaux sociaux. De ce point de vue, le développement de Facebook semble offrir un gisement inépuisable de ressources... et de contentieux. Les trois arrêts rapportés en sont d'excellentes illustrations et permettent de tracer les limites de ce qu'il est ou non permis d'exploiter.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai, l'épouse a pris l'initiative de la demande en divorce pour faute. Dans la première espèce, elle reproche à son époux, d'une part, son infidélité et l'abandon du domicile conjugal pour rejoindre sa maîtresse, d'autre part, les violences qu'il a commises à son égard. Cependant, le mari forme une demande reconventionnelle pour faute contre son épouse et lui reproche, à son tour, son infidélité.

Les premiers juges prononcent le divorce aux torts exclusifs de l'épouse qui interjette et obtient, par la décision rapportée, le prononcé du divorce aux torts partagés. La cour d'appel relève que le mari avait été condamné par le tribunal correctionnel pour des violences répétées sur son épouse et affirme que ces faits « constituent à eux seuls (...) une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». L'aspect le plus intéressant de l'affaire ne concerne pas ces faits, non contestés, mais bien l'adultère reproché à l'épouse et sa preuve. Celle-ci a en effet entretenu une relation adultère avec un autre homme qui l'a amicalement consolée après le départ de son mari du domicile conjugal. L'amitié s'étant progressivement muée en amour, les amants en viennent à afficher publiquement leur bonheur sur les pages Facebook de la femme, et l'illustrent de photos explicites. Ayant constaté ces publications, le mari les produit au dossier. L'épouse explique qu'elle a attendu plusieurs mois après l'ordonnance de non-conciliation pour officialiser sa relation, mais ces explications laissent de marbre les juges de la cour d'appel qui retiennent le caractère outrageant d'une relation extra conjugale divulguée sans pudeur sur un réseau social. Affirmant que « le prononcé de l'ordonnance de non conciliation quelques mois avant, ne confère pas à l'épouse une immunité privant de ses effets une telle attitude », ils retiennent que son attitude constitue une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune et prononcent le divorce aux torts partagés des époux. La blessure morale « que constitue l'hnmiliation de la divulgation de cette relation sur les réseaux sociaux » lui conférant un caractère public et connu qui dépasse le cercle de l'intimité du couple conduit de plus les juges à condamner l'épouse au versement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

On relèvera tout d'abord que l'appréciation de l'adultère est conforme au dernier état de la j-urisprudence de la Cour de cassation selon laquelle « l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupable l'un envers l'autre » (Cass. ire civ., 8 mars 2005, n° 03-20.325 : JurisData n° 2005-027490. - Cass. ire civ., 9 juill. 2008 : JurisData n° 2008-044817). S'il est vrai que le devoir de fidélité s'impose jusqu'à ce que la décision de divorce soit passée en force de chose jugée, les juges peuvent cependant écarter l'adultère, notamment lorsque les époux ont été autorisés à résider séparément (Cass. 2e civ., 29 avr. 1994 : RTD civ. 1994, p. 571 obs. J. Hauser. - C.A Paris, 4 oct. 2000: Dr. famille 2001, comm. 28, obs. H. Lécuyer), ce qui était le cas en l'espèce.

Toutefois, la durée de la séparation est souvent déterminante, ce qu'illustre très bien la deuxième espèce rapportée (CA Douai, 14 mars 2013, n° 11/06457: JurisData n°2013-004878). La femme s'était rendue coupable d'adultère et avait proféré des injures publiques à l'égard de femmes de l'entourage de son époux. Pour refuser le prononcé aux torts partagés, la cour d'appel refuse de voir une faute dans la relation adultère du mari ayant débuté « plus d'un an et demi après l'ordonnance de non-conciliation et alors que la procédure de divorce était largement avancée », estimant que « ces

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circonstances, ajoutées au comportement fautif caractérisé de l'épouse, enlevaient à cette violation du devoir de fidélité par le mari son caractère fautif». Le divorce est donc prononcé aux torts exclusifs de l'épouse. La différence essentielle entre les deux affaires réside très clairement dans la durée écoulée depuis l'ordonnance de non-conciliation : près de deux ans dans la deuxième espèce ; quelques mois dans la première.

Les deux affaires ont toutefois en commun le moyen de preuve utilisé pour établir la relation adultère : la publication sur une page Facebook. La possibilité de rechercher sur ce réseau social planétaire des éléments probatoires en matière de divorce est solidement acquise en jurisprudence (V. par ex. CA Versailles, 19 janv. 2012, n° 11/00727: JurisData n° 2012-000637, responsabilité d'un mari faisant état sur Facebook, de nombreuses liaisons. - CA Montpellier, 10 oct. 2012, n° 11/04810: JurisData 2012-028559 : comportement injurieux de la femme ayant publié des photos d'elle à moitié dénudée et de son amant)

Encore faut-il que les documents aient bien été publiés par celui ou celle à qui ils sont opposés. C'est ce qu'illustre parfaitement la troisième espèce (CA Douai, 14 mars 2013, n° 12/02493 : JurisData n° 004573). Un mari violent entend échapper au prononcé du divorce à ses torts exclusifs en invoquant l'infidélité de son épouse. À l'appui de ses allégations, il produit aux débats des pages Facebook retraçant des conversations entre son épouse et diverses personnes. Toutefois, cette dernière fait valoir que sa messagerie électronique a été piratée et que le contenu des messages a été altéré afin de créer des apparences de preuve. Grâce aux témoignages qu'elle produit, elle emporte la conviction de la Cour qui écarte ces fausses preuves et prononce le divorce aux torts exclusifs de l'époux. Au-delà du piratage, il est indispensable que, conformément à l'article 259-1 du Code civil, la preuve ait été loyalement constituée. C'est le cas si le profil Facebook est suffisamment ouvert pour que le mari ait pu le consulter de manière parfaitement loyale : soit en étant « ami » de sa femme, soit en ayant récupéré les copies faites par une personne amie et autorisée, à ce titre, à accéder au contenu (CA Paris, 18 juin 2009, n° 08/13289 : JurisData n° 2009-004899).

Divorce. - Adultère. - Réseaux sociaux. - Preuve de la faute

Textes : C. civ., art. 242 et 259-1

Encyclopédies : Civil Code, Art. 242 à 247-2, Fasc. 10

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Droit de la famille n° 6, Juin 2013, comm. 84

Non-prise en compte de pièces frauduleusement obtenues par l'époux les invoquant

Commentaire par Jean-René BINET

FIXATION DE LA RÉSIDENCE DES ENFANTS ET ATTRIBUTION DU LOGEMENT FAMILIAL

Sommaire

S'il est possible de produire un extrait de journal intime ou une copie de correspondance échangée à l'appui d'une démonstration visant à obtenir la fixation de la résidence des enfants et l'attribution du logement de la famille, c'est à la condition que ces documents aient été obtenus sans fraude.

CA Paris, pôle 3, ch. 4, 21 mars 2013, n° 11/19078 : JurisData e 2013-004985

-)

Motifs de la décision

Sur le contexte familial et son évolution :

Considérant qu'il n'est pas contesté que M. B. a toujours travaillé pour le compte de sociétés familiales dans le commerce des bois exotiques ; Qu'à partir de 2002 jusqu'en décembre 2009, il a effectué de nombreux déplacements pendant des périodes plus ou moins longues en Afrique ; Que ces absences du domicile conjugal ont été vécues difficilement par son épouse qui assumait seule le quotidien des enfants la majeure partie du temps ;

Considérant que suite au retour de M. B. les relations conjugales se sont dégradées gravement, ce dernier finissant par déposer une requête en divorce au printemps 2011; Que depuis lors, les époux sont en conflit ouvert, notamment au regard de l'occupation du domicile conjugal qui est un bien indivis géré par une SCI dont chacun des époux est propriétaire de 49 % des parts et sur la prise en charge des enfants au quotidien, fait qui détermine selon eux l'attribution de la jouissance du domicile conjugal ;

Considérant que pour fixer la résidence des enfants au domicile de leur mère à qui la jouissance du domicile conjugal a été attribuée et pour accorder au père un large droit de visite et d'hébergement, le juge aux affaires familiales a tenu compte du fait que Mme B. s'est principalement occupée de ses enfants depuis leur naissance et a rejeté la demande de résidence alternée présentée par M. B. aux motifs que les conditions futures d'hébergement chez le père étaient inconnues et empêchaient en l'état une résidence alternée ;

Considérant que M. B., pour justifier sa demande d'attribution du domicile conjugal et de fixation de la résidence des enfants devant la cour, invoque son incapacité à se reloger suite aux difficultés rencontrées par l'entreprise familiale SCAF et son absence de ressources alors que son épouse avait jusqu'au 22 décembre 2011 une situation enviable à Canal + où elle occupait un emploi de directrice ;

Considérant que Mme B. s'oppose aux demandes de son époux aux motifs qu'elle occupe le domicile conjugal qui est un bien indivis avec les enfants de manière permanente depuis dix ans ; Qu'elle s'est toujours occupée et continue

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de s'occuper de la gestion du quotidien des enfants à titre principal ; Qu'elle ajoute que son époux dispose de moyens financiers suffisants pour se reloger décemment alors qu'elle rencontrerait de grosses difficultés à se reloger suite à son licenciement intervenu fin mars 2012.

Sur les demandes de retraits de certaines pièces du dossier :

Considérant que M. B. produit à l'appui de ces demandes un document portant le numéro 124 consistant en un extrait d'une page du carnet intime de sa fille Athina dans lequel la mineure mentionne ses sentiments personnels et a inscrit la phrase suivante « J'ai une vie POU-RRIE Je crois que je vais me suicider à 13 ans ce qui me laisse 3 ans pour réfléchir » ;

Considérant que l'extrait du carnet intime de sa fille âgée de 11 ans a été produit par M. B. à la cour sans l'assentiment de l'enfant ; Qu'il constitue incontestablement une violation de la vie personnelle de l'enfant et doit, à ce titre, être écarté des débats ;

Considérant que M. B. demande que l'attestation de Mlle Joséphine W., jeune fille au pair engagée par Mme B. (pièce e 67) soit exclue des débats et que la pièce 65 qu'il produit quant à lui soit maintenue dans le débat ; Que s'agissant de la pièce 67, il indique que la jeune fille au pair, engagée contre son gré par la mère, et chargée de la prise en charge des enfants, a fait un faux témoignage contre lequel il a déposé plainte et ajoute que son témoignage n'est pas sincère dans la mesure où elle est rétribuée par son épouse ;

Considérant que M. B., qui ne justifie nullement avoir déposée une plainte pénale contre le témoignage de Mlle W., n'explique pas à la cour en quoi ce témoignage serait contraire à la vérité ; Que le seul fait que cette jeune fille ait été rétribuée par Mme B. ne suffit pas en soi à démontrer qu'il n'est pas sincère dans ses propos ;

Considérant qu'il convient en revanche de rectifier la traduction en français du témoignage fait en langue anglaise et française et dans lequel il est mentionné dans la version anglaise que « Mr. B. very scarcely carne to get to school » ce qui a été traduit de manière erronée que Monsieur B. n'est jamais venu chercher les enfants alors qu'il convient de le rectifier par la traduction suivante : M. B. ne venait guère chercher les enfants à l'école ;

Considérant que M. B. produit en pièce 65 des extraits d'un échange de courriels très personnels entre son épouse et un ami, pièce écartée des débats par le juge aux affaires familiales au motif qu'ils se rapportaient à la cause du divorce ;

Considérant que M. B. n'établit nullement qu'il eu connaissance de ces messages de manière loyale ; Qu'il résulte au contraire des explications de Mme B. qu'il a détourné cette correspondance intime de sa messagerie Internet ; Qu'en conséquences cette pièce 65 qui résulte d'une violation certaine de l'intimité de la vie de son épouse et qui est produite sans l'accord de celle-ci, doit être écartée des débats (...).

Note :

L'affaire jugée par la cour d'appel de Paris le 21 mars 2013 fournit un exemple très intéressant des limites à ne pas franchir en matière d'utilisation d'éléments probatoires attentatoires à la vie privée. Le litige concerne l'attribution du logement familial et la fixation de la résidence des enfants. Le mari exerce une profession le conduisant à de nombreuses absences pour des déplacements à l'étranger et les relations conjugales s'en trouvent altérées. Lorsqu'il cesse cette activité professionnelle, l'entente se dégrade encore, au point qu'il dépose une demande en divorce. Dans ce divorce conflictuel, l'attribution du logement familial, indivis entre les époux et géré par une SCI dans laquelle chacun d'eux détient 49 % des parts, devient un point de discorde central. Comme souvent, son attribution résulte de la fixation de la résidence des enfants, et c'est donc la femme qui l'a emporté.

Pour contester cette attribution, le mari tente d'obtenir la fixation de la résidence des enfants auprès de lui et, pour y parvenir cherche à établir que les enfants seraient mieux chez leur père parce qu'ils ne sont pas heureux avec leur mère. À cette fin, il produit un extrait d'une page du journal intime de sa fille, âgée de 11 ans, dans lequel celle-ci écrit son désespoir face à la mésentente familiale et son désir de mettre fin à ses jours : « J'ai une vie POU-RRlE. Je crois que je vais me suicider à 13 ans ce qui me laisse 3 ans pour réfléchir ». La production du journal intime pose un évident problème d'atteinte à la vie privée et la cour d'appel le relève sans aucune ambigüité en déclarant qu'elle « constitue incontestablement une violation de la vie personnelle de l'enfant ». La Cour de cassation a certes admis cette possibilité (Cass. 2e civ., 6 mai 1999, n° 97-12437 : JurisData n° 1999-001948; Dr. famille 1999, comm. 79, obs. H. Lécuyer. - Cass. 2e civ., 29 janv. 1997, n° 95-15.255 : JurisData n° 1997-000311 ; JCP G 1997, IV, 615 ; JCP N 1997, 22, II, 774; D. 1997, p. 296). Cependant, il ne faut pas que le produisant se soit procuré ce document par fraude (Cass., 2e civ., 17 déc. 1998, n°97-15.121 : JurisData n° 1998-004991). En l'espèce, la fraude n'est pas invoquée, toutefois, la cour d'appel précise que l'enfant n'avait pas donné son assentiment à cette production, ce qui la conduit à l'écarter des débats.

Par ailleurs, l'ex-époux produit la copie d'un échange de courriels très personnels entre son ex-femme et un ami.

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Électronique ou pas, la correspondance peut en effet servir de mode de preuve. Toutefois, là encore, c'est à la condition qu'elle n'ait pas été obtenue par violence ou par fraude (Cass. 2e civ., 2 déc. 1998, n° 96-22.313 : JurisData n° 1998- 004609 « un époux ne peut verser aux débats des lettres échangées entre son conjoint et un tiers qu'il aurait obtenues par violence ou par fraude »). C'est au conjoint qui invoque la fraude qu'il revient de la prouver. En l'espèce, cette preuve est rapportée puisque la cour d'appel relève qu'il résulte des explications de l'épouse que le mari « a détourné cette correspondance intime de sa messagerie Internet ». Le document est donc écarté. La décision doit être approuvée sur ces deux points.

Divorce. - Effets. - Fixation de la résidence des enfants. - Logement familial

Encyclopédies : Civil Code, Art. 286 à 295, Fasc. 10-1

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LA SEMAINE JURIDIQUE NOT:À9JALE gir IMMORKIcke

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 23,8 Juin 2012, 1251

L'efficacité de l'acte authentique électronique

Etude Étude rédigée par : Danièle Ponce notaire

ACTE AUTHENTIQUE

Sommaire

L'acte authentique sur support électronique est l'une des dernières technologies à avoir été apportée à la profession. C'est un acte authentique, et non pas une nouvelle catégorie d'acte. C'est un acte établi et reçu par un officier public, le notaire, délégataire de la puissance publique, du sceau de l'État, qui a force probante et exécutoire. Jusqu'à récerrurnent, l'acte authentique ne pouvait se concevoir que sur un support papier. II est indispensable de faire un bref rappel bistorique, puis dans une seconde partie, de présenter quelques images de l'élaboration de l'acte sur support électronique et de sa signature.

1. - J'ai coutume de dire qu'en une petite quarantaine d'années notre profession est passée de la plume d'oie au XXle siècle. Pour les plus jeunes, vous êtes nés avec ces nouvelles technologies, elles vous semblent évidentes. Pour les confrères de ma génération, ce n'était pas forcément évident et dans mes rêves les plus fous, lorsque je suis entrée dans le Notariat en 1976, jamais je n'aurais pu imaginer qu'en 2012 je vous raconterais cette histoire-là. Dans le courant des années 1970, l'informatique et les nouvelles technologies ont commencé à s'introduire dans notre profession : les premières machines à traitement de texte, les premiers logiciels de comptabilité puis les premiers logiciels de rédaction d'actes dans le courant des années 1980. L'histoire s'accélère à partir de là : il fallait alors un cadre normatif européen mais aussi national.

2. - Le cadre européen, c'est la Conférence des Notariats de l'Union Européenne (CNUE) qui a été le moteur de l'élaboration d'un Code européen de déontologie notariale, dans son assemblée générale des 3 et 4 janvier 1995 à Naples. Ce Code était destiné notamment à ceux dotés d'un corps de règles communes, parmi lesquels est mentionnée l'utilisation de la signature électronique au titre des nouvelles technologies. La deuxième nonne européenne émane du Parlement européen et du Conseil de l'Europe dans une directive du 13 décembre 1999, texte très complet qui élabore précisément le cadre communautaire pour les signatures électroniques pour toutes les professions.

3. - En France, il fallait aussi modifier nos lois. Beaucoup de nos confrères se sont impliqués, je citerai le président Alain Lambert, sénateur à l'époque, qui lors de la discussion de la loi qui a permis la modification de certains articles du Code civil, dans une intervention au Sénat du 8 février 2000 indiquait : « le texte qui nous est soumis est d'une portée considérable puisqu'il vise à adapter un pan essentiel de notre droit, droit qui traite de la confiance sans laquelle il n'est ni échange ni progrès économique possible. La hiérarchie des différents modes de preuve ne doit en rien être modifiée, quel que soit le support utilisé ».

À partir de là est votée le 13 mars 2000 une loi qui permet la modification des articles 1316 et suivants du Code civil. L'article 1316-1 indique que : « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

L'article 1316-3 ajoute que : « l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier ». Voilà décrit le cadre légal de l'acte authentique sur support électronique.

4. - II restait à concevoir ce cadre sur un plan pratique. Le Conseil supérieur du notariat décide de lancer un projet que l'on a appelé Élaboration et Conservation des Actes Authentiques sur Support Électronique (ECAASE). L'autre participant est l'Association pour le Développement des Services aux Notaires (ADSN). Le 10 août 2005, le décret de novembre 1971 est modifié et sont définies les conditions de l'élaboration de l'acte authentique sur support électronique

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et les conditions de conservation des actes qui vont être dématérialisés. La version d'origine du décret de novembre 1971 décrivait précisément les conditions de l'authenticité, que le décret du 10 août 2005 modifie afin de pouvoir utiliser le support électronique. Début 2006 naissent les premiers projets de signature d'actes sur support électronique. Il fallait édifier un lieu où stocker les actes dématérialisés, et le 13 octobre 2006, à Venelles, le bâtiment construit par l'ADSN est inauguré. Il est destiné à abriter ce que l'on appelle le Minutier central électronique des notaires de France (MICEN). Je suis allée avec d'autres confrères visiter cet endroit magique qui est le coeur stratégique de ce dispositif. Le 12 septembre 2007, la signature de l'acte électronique sécurisé est certifiée par la direction centrale de sécurité des systèmes d'information, et peu de temps avant, le 20 août 2007, le président du CSN devint officiellement autorité de certification. Le 28 octobre 2008, le premier acte sur support électronique a été signé au Conseil supérieur du Notariat en présence de Mme Rachida Dati. à l'époque garde des Sceaux, et c'est un confrère de l'Aisne, Me Prevost qui a reçu cet acte et qui l'a déposé au Minutier central des notaires. Une grande cérémonie au Zénith en 2010 a consacré cette évolution extraordinaire.

5. - Deux choses changent :

le support : ce n'est plus le papier, l'acte est dématérialisé ; la conservation et l'archivage : la minute, l'original de l'acte établi par le notaire, ce que le statut des notaires nous oblige à conserver pour l'éternité, n'est plus conservée sur papier dans l'étude. En effet, l'acte étant dématérialisé, cet archivage est aussi dématérialisé au MICEN à Venelles.

6. - Dans une seconde partie, je vous présenterai la procédure d'élaboration d'un acte authentique sur support électronique. L'acte est rédigé à partir des logiciels de traitement de texte qui nous sont fournis par nos SS2I qui ont intégré à ces logiciels toutes les fonctionnalités nécessaires pour dématérialiser cet acte et le transférer au MICEN. Le déroulement de la procédure, comme tout acte notarié, commence avec la création du dossier. entrer l'identification du client, la fiche de l'immeuble... Une fois rédigé, l'acte sera dématérialisé avec ses annexes : les diagnostics, les pièces administratives... Ces documents arrivant encore souvent à l'étude sous forme papier doivent aussi être dématérialisés et incorporés à l'acte lui-même. Ensuite s'effectue un contrôle de conformité technique aux exigences du MICEN, qui sont déjà acquises par les exigences de Téléactes, la procédure qui permet de transmettre l'acte en vue de sa publication à la Conservation des hypothèques.

7. - Une fois la conformité vérifiée, le rendez-vous est pris pour la signature. Tout est encore modifiable jusqu'à la signature. Le rendez-vous de signature permet de répondre à la question de l'efficacité de l'acte authentique sur support électronique, puisque la signature est apposée par les clients et le notaire sur une palette graphique qui répond à toutes les exigences de l'acte authentique traditionnel : le notaire est présent physiquement, les clients sont présents ou représentés par des procurations. La lecture de l'acte est donnée, il faut expliquer l'acte dans sa totalité. L'acte est projeté via un vidéo projecteur soit sur un écran soit sur des écrans de télévision. L'acte défile, il est lu, commenté et éventuellement modifié Au moment de la signature, les clients sont souvent surpris de signer sur une palette graphique. Ils signent eux-mêmes, leur signature est validée et enregistrée. Le notaire doit introduire au préalable sa clé dans l'ordinateur, car sa signature est pré-enregistrée. Il la valide au moyen d'un code. L'acte est donc signé par les parties et par le notaire.

À partir de là s'ouvre la dernière phase : le versement au MICEN de l'acte. Cela prend une ou deux minutes pour un acte très court comme une procuration, un peu plus pour un acte plus volumineux. Le notaire attend d'avoir la mention de dépôt de son acte au MICEN pour recevoir un accusé de réception de versement de l'acte. Après, la procédure est plus traditionnelle : le notaire demande au MICEN soit une simple copie de l'acte, soit une copie avec mention de copie authentique qu'il va recevoir sur papier pour qu'il y appose son sceau et sa signature. H pourra aussi demander une copie exécutoire de l'acte sur laquelle il apposera aussi son sceau et sa signature. Le client peut avoir en quelques minutes après la signature de l'acte sa copie avant formalités de publicité foncière. Le notaire peut aussi faire porter l'acte à son répertoire quelques minutes après la signature et il peut aussi déposer l'acte via Téléactes à la Conservation des hypothèques.

8. - C'est une grande révolution de ne plus avoir nos actes papier chez nous mais de les savoir stockés sur les supports d'aujourd'hui. L'acte sur support électronique répond aux mêmes exigences de sécurité, d'authenticité et de conservation. Bientôt, début 2013, nous pourrons signer ces actes authentiques électroniques à distance : un confrère pourra se trouver à Paris avec ses clients, un confrère à Reims avec ses clients, et via la visioconférence, signer simultanément dans deux lieux géographiques distincts un acte qui respecte les conditions d'authenticité Enfin, dans quelques années, il n'y aura probablement plus de copies d'actes sur papier, nous les transmettrons sur clé USB. En une quarantaine d'années, nous sommes bien passés de la plume d'oie au XKle siècle.

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1 LA SEMAINE JURIDIQUE

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n 5, 1er Février 2013, 1014

La force probante de l'acte notarié

Étude Étude rédigée par : Marc Nicod professeur à l'université Toulouse 1 - Capitole

Acte authentique

Sommaire

L'acte notarié, envisagé comme mode de preuve, est doté d'une force probante supérieure à celle des autres écrits. Mais la foi authentique ne s'attache pas indistinctement à toutes les mentions portées par le notaire : si certaines ne peuvent être combattues que par une procédure d'inscription de faux, d'autres ne valent que jusqu'à preuve contraire. C'est le témoignage officiel de l'officier public qui explique, à la fois, la prééminence et les limites de l'acte notarié.

1. - On peut définir la force probante comme « la foi qu'il faut attacher à un mode de preuve comme élément de conviction»Note 1.

La question de la force probante n'est donc nullement spécifique à l'acte notarié. Elle concerne tout aussi bien les actes authentiques que les actes sous seing privé, voire les témoignages ou les présomptions.

Sans doute le lien que l'on établit communément entre la force probante et l'acte notarié trouve-t-il son origine dans la hiérarchie des preuves. En effet, celle-ci prend appui sur une hiérarchie de la force probante : depuis le XVIe siècle, l'écrit l'emporte sur le témoignage ; et au sein des actes instrumentaires, l'acte authentique l'emporte sur l'acte privé, dans la mesure où sa sincérité est garantie par l'intervention d'un officier public qualifié.

2. - Selon l'article 1319, alinéa 1er, du Code civil, inchangé depuis 1804, « l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il referme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ».Malgré sa lettre restrictive, la règle a rapidement été étendue aux tiers par la Cour de cassationNee 2. Il en résulte que l'écrit reçu et rédigé par l'officier public, en particulier un notaire, est présumé vrai, authentique, du simple fait qu'il se présente avec les apparences de la régularité. Le recours à l'écriture publique conduit à considérer que l'apparence présentée par l'instrument correspond à la réalite'te 3 . En pratique, cela signifie que l'acte authentique est tenu pour sincère tant que sa fausseté n'est pas démontrée au cours d'une procédure d'inscription de faux, traditionnellement qualifiée de « longue et délicate ». Il y a là un avantage majeur sur les autres modes de preuve, qui ne valent au mieux que jusqu'à preuve contraire.

Cette primauté est en quelque sorte consubstantielle à l'authenticité ; Scripta publica probant se ipsaécrivait en son temps Charles Dumoulin. Contrairement à l'acte sous seing privéNee 4, l'acte authentique n'a pas besoin d'être reconnu par celui à qui on l'oppose. La foi qui lui est due s'impose d'elle-même, elle n'est subordonnée à aucune vérification préalable.

3. - La force probatoire particulière de l'acte notarié bénéficie aujourd'hui, dans le cadre de l'Union européenne, d'une reconnaissance internationale. Déjà, en 1999, la Cour de Luxembourg avait expliqué, lors de l'arrêt Unibank, que la force probante, d'où procède la force exécutoire, est liée à la certitude propre aux actes authentiques. Car, pour remplir les missions qui leur sont impartis, ceux-ci doivent être établis « de manière incontestable »Note 5. Plus récemment, c'est le règlement européen du 4 juillet 2012 sur les successions qui est venu, à son tour, consacrer les mérites de l'authenticité. Aux termes de l'article 59 du règlement, « les actes authentiques établis dans un État membre ont la même force probante dans un autre État membre que dans l'État membre d'origine ou y produisent les effets les plus comparables, sous réserve que ceci ne soit pas manifestement contraire à l'ordre public de l'État membre concerné ». Il convient de souligner que, tant dans l'arrêt Unibank que dans le règlement Successions, l'authenticité n'est pas limitée à la question de la signature et de la date, mais qu'elle intéresse aussi le contenu de l'acte. En ce sens, le considérant 62 du règlement expose que « l'authenticité.., devrait être un concept autonome recouvrant des éléments tels que la véracité de l'acte, les exigences de forme qui lui sont applicables, les pouvoirs de l'autorité qui le dresse et la procédure suivie pour le dresser. Elle devrait également recouvrir les éléments factuels consignés dans l'acte authentique par l'autorité concernée, tels que le fait que les parties indiquées ont comparu devant ladite autorité à la date indiquée

et qu'elles ont fait les déclarations qui y sont mentionnées ». Puis, le même considérant 62 ajoute : « une partie souhaitant contester l'authenticité d'un acte authentique devrait le faire devant la juridiction compétente de l'État membre d'origine de l'acte authentique en vertu de la loi dudit État membre ».

4. - On le voit, en droit interne comme en droit européen, celui qui entend remettre en cause la présomption de véracité de l'écrit notarié n'a d'autre choix que de s'engager sur la voie d'une contestation judiciaire. En France, il lui faut agir en inscription de faux, comme y invite les articles 303 à 316 du 'Code de procédure civile. Si le demandeur succombe, il est condamné à une amende civile, sans préjudice des dommages-intérêts qui peuvent lui être réclamés. À l'inverse, si le faux est établi- ce qui est heureusement rarissime -, l'écrit litigieux est éliminé et le notaire risque la réclusion criminelle'te 6 .

5. - L'acte authentique est défini par l'article 1317, alinéa premier, du Code civil comme l'acte « qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises ».C'est donc l'intervention d'un officier public qui caractérise l'authenticité. Mais cette intervention est d'une nature particulière, puisque l'écrit qui a été régulièrement dressé doit, pour être reconnu comme authentique, porter le témoignage de cet officier public. Il ne s'agit pas ici de la présence d'un témoin ordinaire, mais de celle d'un témoin officiel, qui tient de l'État la mission de constater les conventions et de les authentifierN°te 7 . Selon la célèbre formule de Planiol, « l'officier public est un témoin privilégié dont l'attestation a, aux yeux de la loi, une valeur exceptionnelle»

C'est de ce témoignage privilégié que l'acte notarié tire sa force probante et, par suite, sa force exécutoire. Il en constitue également la mesure, car la présomption de véracité attachée à l'écriture notariée n'est pas sans limite.

1. Le témoignage privilégié. du notaire

6. - La référence au témoignage officiel du notaire est une clef de répartition, qui permet de cerner le domaine de la foi authentique.

Il faut rappeler, en premier lieu, que la force probante renforcée de l'écriture notariale ne concerne que l'instrument de preuve, l'instrumentum,c'est-à-dire le titre établissant l'existence de l'opération juridique envisagée (vente, donation entre vifs, contrat de mariage...). L'acte juridique, pris comme negotium, n'est pas concerné. Il peut, en toute hypothèse, être critiqué sans passer par l'inscription de faux. Par exemple, l'intégrité du consentement d'une des parties peut être contestée sans remettre en cause la valeur du témoignage de l'officier public ; celui-ci, auquel on ne saurait reprocher de ne pas deviner l'existence d'une erreur ou d'une contrainte, n'est pas en mesure de garantir le caractère libre et éclairé du consentement qu'il a reçu. De la même façon, une partie à l'acte notarié est en droit de se prévaloir, par simple preuve contraire, d'un décalage entre sa volonté interne et la volonté déclarée ; le juge devra alors rechercher l'intention réelle des contractants, sans s'en tenir aux énonciations de l'officier public.

En réalité, le notaire est seulement un rédacteur d'actes publics, d'écrits qui bénéficient d'une estampille légale ; il n'a pas la maîtrise de la volonté que manifestent devant lui les comparants.

7. - De manière plus générale, force est de convenir qu'un témoin, même officiel, ne peut « certifier que ce qu'il a fait, vu ou entendu »Note 9. Il s'ensuit que l'acte notarié ne fait foi jusqu'à inscription de faux que « des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions

S'agissant de son origine, l'acte notarié doit être tenu pour vrai, pourvu cependant qu'une simple inspection formelle ne permette pas de lui dénier, d'emblée, tout caractère authentique. Celui qui présente un écrit notarié à l'appui de sa prétention n'a pas à établir qu'il émane réellement du notaire censé en être le rédacteur. De même, il ne lui appartient pas de prouver qu'il a été signé en présence des personnes dont la signature figure au bas de l'acte ; car le notaire est garant de leur identité, qu'il doit vérifierNote 11. C'est à l'adversaire de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un faux, en totalité ou pour partie, dans le cadre d'une procédure d'inscription de faux.

8. - En ce qui concerne, maintenant, le contenu de l'acte notarié, toutes les énonciations qu'il porte n'ont pas le même degré de force probante. Ainsi que l'observait les anciens, cujus notitiam habet propriis sensibus. En d'autres termes, il convient, suivant la nature de l'intervention du notaire, de distinguer deux types d'énonciations. Il y a, d'une part, celles qui relatent des faits accomplis ou constatés personnellement par l'officier public dans l'exercice de ses fonctions ; d'autre part, toutes les autres, et en particulier celles qui transcrivent les dires des parties. Les premières, telle la mention de la date ou la mention de la dictée du testament par acte public, relèvent de la foi authentique : celui qui les combat doit, dans la mesure où il s'attaque à l'honnêteté du témoin privilégié, s'inscrire en faux, conformément

Note 8.

»Note 10.

aux articles 303 et suivants du Code de procédure civile.

Par contraste, les secondes, que le notaire n'a pas vérifié personnellement ou qu'il ne lui appartenait pas légalement de contrôler, ne valent que jusqu'à preuve contraire. Ainsi en est-il, notamment, de la fameuse mention relative à la sanité d'esprit du testateur ou de l'indication que le prix de vente a été payé hors la vue ou hors la comptabilité du notaire.

2. La mesure de la présomption de véracité

9. - Comme toutes clefs de répartition, la référence au témoignage officiel du notaire ne met pas à l'abri de certaines discussions sur la portée de la force probante renforcée. Les tribunaux ont souvent à dire si le requérant peut apporter la preuve de l'inexactitude de l'acte authentique par preuve contraire, ou s'il lui faut suivre la procédure de l'inscription de faux. Or, sur ce terrain, les difficultés pratiques ne manquent pas.

10. - Imaginons, par exemple, que l'identité d'une partie soit contestée. La vérification opérée par le notaire, telle qu'elle résulte de l'article 5 du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, permet de conférer à la mention riotariale une valeur probante jusqu'à inscription de faux. Mais que décider si c'est une usurpation d'identité qui est invoquée ? Et qu'il puisse être démontré par le demandeur que le notaire a été trompé par une pièce d'état civil falsifiée, quoiqu'indécelable sans expertise ? Faudra-t-il encore l'engager à agir en inscription de faux ? Il est permis d'hésiter, puisqu'en pareille hypothèse, ni la diligence de l'officier public ni sa probité ne sont en cause. Il semble, néanmoins, que les juges n'acceptent de reconnaître l'existence d'un tel faux matériel, hors inscription de faux, que... sur la base de l'aveu du faussaireNote 12.

11. - Une autre difficulté se rencontre parfois en jurisprudence : celle de la rectification d'une erreur matérielle portée par l'instrument notarié. Une décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation, au début de l'année 2012, permet d'illustrer le propos. Dans cette affaire, un prêt avait été consenti à un couple, et l'acte prévoyait que le crédit était garanti par le nantissement d'un plan d'épargne populaire ouvert au nom du mari. Toutefois, à la suite de la liquidation judiciaire de celui-ci, il apparut que le numéro de compte mentionné par le notaire était erroné. Dans son pourvoi, le demandeur faisait valoir que « si les erreurs matérielles entachant les actes authentiques peuvent être réparées en dehors de toute procédure d'inscription de faux, leur existence ne peut être établie en l'absence d'un commencement de preuve par écrit »,En d'autres termes, il expliquait - en conformité avec le droit commun - que lorsque la foi authentique est écartée, la preuve contraire obéit aux règles édictées par les articles 1341 et suivants du Code civil. Textes dont il résulte, comme chacun sait, qu'il n'est pas permis de combattre le contenu d'un écrit par des témoignages ou des présomptions. Mais la Cour régulatrice, rappelant qu'il s'agissait seulement, en l'espèce, de rectifier une erreur matérielle, a repoussé cette argumentation au motif que « la preuve par témoins ou présomptions... peut cependant être invoquée pour interpréter un acte obscur ou ambigu »Note 13• Cette intéressante décision, qui témoigne des limites de la présomption de véracité, oppose clairement la preuve contre l'acte, qui obéit à l'article 1341, et son interprétation, qui échappe à cette exigence probatoireNote 14.

12. - Au delà, il arrive également qu'un débat s'engage sur l'authenticité de manière plus subtile. La récente affaire des procurations non annexées à l'acte notarié en fournit une parfaite illustration.

Le décret du 26 novembre 1971 prévoit que le notaire, garant de la comparution des parties, doit annexer les procurations à l'acte qu'il dresse, à moins qu'elles ne soient déposées au rang de ses

minutes et qu'il en soit fait mention dans ItacteNote 15. L'objectif de ces formalités est de s'assurer que le pouvoir du mandataire a bien été contrôlé par l'officier public. Lorsqu'elles n'ont pas été respectées ou, à tout le moins, mal suivies (notamment dans le cas d'une procuration unique pour acquérir et emprunter), cette irrégularité entraîne-t-elle une disqualification de l'écrit notariéNote 16 ? L'acte authentique se transforme-t-il, en raison de son imperfection formelle, en acte sous seing privéN°te 17 ?

La question a partagé les chambres de la Cour de cassation, au cours du premier semestre 2012. Tandis que la première Chambre civile jugeait que la force exécutoire inhérente à l'authenticité n'était pas affectée par ce manquementN°te 18, la deuxième Chambre civile estimait, à l'inverse, que « l'acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l'article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique »Note 19 • Cette seconde solution était particulièrement sévère, dans la mesure où l'annexion d'une procuration à un acte notarié n'a jamais été analysée comme participant de l'authenticité. C'est pourquoi, il faut savoir gré à la Chambre mixte, venue mettre un terme à la divergence, d'avoir écarté, par deux arrêts du 21 décembre 2012, l'idée d'une disqualificationNote 20. Comme l'avait finement observé un auteurN°te 21, une telle sanction revenait à méconnaître « le coeur même de l'authenticité » : à savoir le rôle de témoin privilégié du notaire Note 22.

Note 1 Définition inspirée du Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, G. Cornu : PUF, 2011.

Note 2 Cass. civ., 28 mai 1879 : S. 1880, 157.

Note 3 J. Larguier, La notion de titre en droit privé : Dalloz, 1951, n° 88.

Note 4 Comp. C. civ., art. 1322 qui prévoit que « l'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique ».

Note 5 CJCE, 17 juin 1999, aff. C 260/97: Defrénois 1999, art. 37078, obs. R. Crône ; D. 1999, inf. rap. p. 192; Europe 1999, comm. 317, obs. L. Idot ; JDI 2000, chron., p. 539, obs. A. Huet.

Note 6 J.-Fr. Pillebout et]. Yaigre, Droit professionnel notarial : LexisNexis, 9e éd., 2012, n° 392.

Note 7 V. en particulier, M. Grimaldi et a Reynis, L'acte authentique électronique : Defrénois 2003; art. 37798, n° 3.

Note 8 M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. : LGDJ, 11e éd., n° 90.

Note 9 J. Flour, Sur une notion nouvelle de l'authenticité : Defrénois 1972, art. 30159, n° 25 in fine.

Note 10 Cass. ire civ., 26 mai 1964 : D. 1964, p. 627; JCP G 1964, II, 13758, note R.L.

Note 11 D. 26 nov. 1971, art. 5, relatif aux actes établis par les notaires. - V. également, infra § 10.

Note 12 I. Pétel-Teyssié, JO. Notarial Répertoire, V° Contrats et obligations, Fasc. 135 à 137, n° 142.

Note 13 Cass. Ire civ., 26 janv. 2012, n° 10-28.356 : JurisData n° 2012-000790; JCP N 2012, n° 6, act, 235; Defrénois 2012, art. 40426, note Y. Dagorne-Labbé.

Note 14 Jurisprudence constante depuis Cass. civ., 23 avr. 1860, DP 1860, 1, p. 228.

Note 15 D. 26 nov. 1971, art. 21, rédaction du D. 10 août 2005 (anciennement art. 8, al.2).

Note 16 V. en ce sens, Ph. Delebecque, L'acte authentique imparfait, observations surie défaut d'annexion de procuration dans un acte notarié : JCP G 2012, doctr. 263.

Note 17 Selon l'article 1318 du Code civil : « l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s'il a été signé par les parties ».

Note 18 Cass. ire civ., 22 mars 2012, n° 11-11.925: JurisData n° 2012-004880; JCP N 2012, n° 13, act. 388.

Note 19 Formule que l'on retrouve dans les deux premiers arrêts de la série : Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-17.759 et 11- 19.022 : JurisData n°2012-012264 ; JCP N 2012, n°24, act. 629. - Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-15.112 : JurisData n° 2012- 012260 ; JCP N 2012, n° 24, act. 627. - Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-15.440 : JurisData n° 2012-012261 ; JCP N 2012, n° 24, act, 628. - Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-16.107 : JurisData n° 2012-012253 ; JCP N 2012, n° 24, act. 626. - Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-15.439 et 11-18.085: JurisData n°2012-012233 ; JCP N 2012, n° 24, act. 625. -V. également Ph. Théry, Défaut d'annexion des procurations à la minute d'un acte de prêt : JCP N 2012, n° 35, 1311. - M. Mekki, L'acte authentique, la copie exécutoire et le défaut d'annexion des procurations : D. 2012, p. 1789.

Note 20 Cass. ch. mixte, 21 déc. 2012, n° 11-28.688 : JurisData n° 2012-030210 ; JCP N 2013, n° 1-2, act. 124. - Cass. ch. mixte, 21 déc. 2012, n° 12-15.063 : JurisData n° 2012-030211 ; JCP N 2013, n° 1-2, act. 125. La Haute juridiction y expose que « l'inobservation de l'obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l'acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l'acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire ».

Note 21 L. Aynès, L'acte notarié et la procuration : D. 2012, p. 890 et s., spéc. n° 8.

Note 22 Si le notaire énonce « dans son acte que telle partie est représentée par telle personne en vertu d'une procuration, l'existence de celle-ci et l'étendue du pouvoir du mandataire auront été constatées par lui. Il doit être cru sur parole » : L. Aynès, préc. note (21).

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Quelles sont les affirmations exactes :

• L'acte authentique s'impose au juge, jusqu'à ce qu'une procédure d'inscription de faux en démentisse le contenu

L'acte sous seing privé fait foi jusqu'à ce que la preuve contraire soit rapportée par tout moyen

• Le juge est lié par le serment supplétoire déféré aux parties

• Le commencement de preuve par écrit peut résulter de déclarations orales faites lors d'une comparution

• Les attestations écrites ont davantage de valeur que les témoignages oraux

2

Quelle est la force probante d'une photocopie d'acte sous seing privé ? (plusieurs réponses possibles) :

• Celle d'un simple indice

• Celle d'un commencement par écrit, si la photocopie est fidèle et durable

Celle d'un acte authentique

• Celle d'un acte sous seing privé, à condition de pouvoir produire l'original à l'instance

Le serment est :

• la reconnaissance d'un fait défavorable à son auteur

• la promesse de ne plus jamais réitérer une infraction

• l'affirmation d'un fait favorable à son auteur

En matière commerciale, les actes juridiques se prouvent :

• par tous moyens, à condition de respecter la loyauté de la preuve et le principe contradictoire

• au moyen d'une preuve parfaite exclusivement

par une preuve littérale, sauf lorsque l'enjeu est inférieur à 1.500 €

L'acte sous seing privé constatant un contrat synallagmatique doit nécessairement (plusieurs réponses possibles) :

être signé par les deux parties

• comporter la mention en chiffres et en lettres de la somme à payer

• être rédigé en autant d'originaux qu'il y a de parties à l'acte

• être validé par un officier public

Le serment déféré par le juge à l'une des parties s'appelle :

• le serment décisoire

• le serment inquisitoire

le serment supplétoire

le serment accusatoire

Un contrat conclu par la voie d'internet

r- peut avoir la même valeur probatoire qu'un acte conclu en présence des deux parties

• n'a aucune valeur

• peut uniquement valoir comme un commencement de preuve par écrit

Le témoignage indirect est :

• admis pour démontrer les faits juridiques et certains actes juridiques

• admis dans quelques cas strictement prévus par la loi ou la jurisprudence (ex : pour prouver sa qualité d'héritier) r • irrecevable en toutes hypothèses