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APPLICATION RH

DE LA LOI DU 20 AOÛT 2008 DANS LES

ETABLISSEMENTS ET ENTREPRISES

SYLVAIN LANVERS & JEAN-MICHEL OLAKA 21 JUILLET 2009

RGPE 28 – DROIT SOCIAL

SOUS LA DIRECTION D’YVAN LOUFRANI

S.Lanvers & J.M Olaka

I – PÉRIODE 1 : ENTRE L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 20

AOÛT 2008 ET LES ÉLECTIONS PROFESSIONNELLES

a) Constitution d’une section syndicale1

La preuve de son existence

Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, constituer une section syndicale dans une

entreprise ou un établissement d’au moins 50 salariés n’est plus le privilège des 5 grandes

centrales syndicales. Désormais – disons-le trivialement – la porte est ouverte à tous les

syndicats, sous réserve de remplir quatre critères :

1. L’indépendance

2. Le respect des valeurs républicaines

3. L’affiliation à un syndicat légalement constitué depuis au moins deux ans et

comprenant l’entreprise dans son champ professionnel et géographique

4. Avoir plusieurs adhérents

APPLICATION RH

1er

point de vigilance - Ne pas se focaliser sur les 2 premiers critères: trop flous et largement interprétables.

On peut penser au vu des premiers jugements rendus qu’en cas de contestation de l’employeur, les juges du

fond ne s’attarderont pas sur ces critères « gadget ». L’essence de l’esprit de la loi réside sans aucun doute

dans les critères 3 et 4.

2ème

point - Vérifier l’affiliation des sections: auprès de l’administration compétente (Mairie ou Préfecture),

s’assurer que la section est bien affiliée à un syndicat légalement constitué depuis au moins deux ans et

comprenant l’entreprise dans son champ professionnel et géographique (à compter de la date de dépôt des

statuts)

3ème

point : Vérifier que le syndicat a plusieurs adhérents dans l’entreprise? [Déconseillé]

Le jugement du TI Roanne, 15 déc. 2008 estime que la nouvelle loi est claire et que le préalable à la constitution

d’une section syndicale est la présence d’un groupe d’adhérents dans l’entreprise, soit au minimum deux.

Cependant, il conviendrait de demeurer prudent sur ce point de la loi en restant en hyperveille juridique car la

cour de cassation pourrait très rapidement l’infirmer. Il ne serait en effet pas surprenant que la notion

fondamentale de « liberté syndicale » soit invoquée comme élément prééminent.

1 Article L2142-1


b) Le représentant de la section syndicale (RSS) : un nouveau mandat dans

l’entreprise

Qui peut désigner un RSS ?

Le RSS ne peut être désigné que par un syndicat non représentatif, c’est-à-dire par :

« Les organisations syndicales légalement constituées depuis au moins deux ans dont le

champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné, qui

satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, si elles ne

sont pas représentatives dans l’entreprise. »2

Attention : les syndicats représentatifs dans l’entreprise ne peuvent pas désigner un

RSS puisqu’ils ils disposent déjà de la faculté de désigner un délégué syndical aux

prérogatives plus étendues.

Conditions de désignation du RSS3

Les dispositions relatives aux conditions de désignation du RSS et à sa publicité

reprennent celles du Délégué Syndical4. La procédure se décompose comme suit :

- Le nom du RSS est porté à la connaissance de l’employeur par Lettre Recommandée

avec Accusé de Réception ou lettre remise en main propre contre décharge ;

- Le nom du RSS est affiché sur des panneaux réservés aux communications

syndicales ;

- Une copie du courrier de désignation est adressée simultanément à l’inspection du

travail.

Procédure de contestation du RSS5

Les contestations relatives aux conditions de désignation des RSS sont de la seule

compétence du juge judiciaire. Le recours n'est recevable que s'il est introduit dans les

quinze jours suivants l'accomplissement des formalités prévues au premier alinéa de

l'article L. 2143-7, soit à compter de la date de réception de la lettre de désignation et

de l’affichage du nom du RSS.

2 Art. L.2142-1-1

3 Art. L.2142-1-2

4 Art. L.2143-7

5 Art. L.2143-8


Attention : Passé ce délai, la désignation est purgée de tout vice sans que

l'employeur puisse soulever ultérieurement une irrégularité pour priver le

délégué désigné du bénéfice des dispositions relatives à son mandat.

APPLICATION RH

1er

point de vigilance – Respect de la procédure de désignation : il s’agit d’une obligation légale tant pour le syndicat que pour l’employeur. Que la désignation soit estimée contestable ou non, cette procédure doit impérativement être respectée. Cela ne privera pas l’employeur de contester la désignation selon des règles précises également définies par la loi. Il faudra donc respecter la forme dans un premier temps, soit 1°accuser réception de la lettre recommandée avisant du nom du RSS, 2° afficher le nom du RSS sur les panneaux d’affichage syndicaux.

2ème

point de vigilance – Respect de la procédure de contestation : Si la désignation apparaît contestable (syndicat déjà représentatif dans l’entreprise ou syndicat constitué légalement depuis moins de 2 ans,…), il faudra saisir le juge judiciaire dans les 15 jours suivant la réception de la lettre de désignation et de l’affichage du nom du RSS sur les panneaux syndicaux. Passé ce délai, le RSS sera réputé légitime et pourra exercer son mandat de plein droit. Plus aucune contestation ne sera possible jusqu’à la fin de son mandat.

Quelles sont les missions du RSS ?

Le RSS bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical (DS) excepté la

négociation d’accords collectifs. Une exception est faite pour la négociation du protocole

d’accord préélectoral.

ATTENTION : Le RSS PEUT SOUS CERTAINES CONDITIONS

NÉGOCIER DES ACCORDS

Du 21/08/2008 au 31/12/2009 A compter du 01/01/2010

Dans une entreprise dépourvue de DS, non

couverte par un accord de branche étendu

permettant la négociation avec des élus ou des

mandatés.

Dans une entreprise de plus de 200 salariés,

avec une carence au 1er tour (d’où

l’impossibilité de désigner 1 DS), avec des élus,

non couverte par un accord de branche étendu

permettant la négociation avec des élus ou des

mandatés.


APPLICATION RH

1er

point de vigilance : Bien identifier son contexte d’entreprise selon les critères et les périodes énoncés ci-dessus afin d’inviter ou ne pas inviter un RSS à une négociation collective.

Enjeu : éviter le délit d’entrave

Outils : déclencheurs d’alertes sur les dates importantes + hyperveille RH (surveiller les seuils d’effectifs, les résultats des élections CE, les accords de branche) + hyperveille juridique.

2ème

point de vigilance: Il faut impérativement inviter les RSS à la négociation du protocole d’accord préélectoral (nous y reviendrons dans la partie « ELECTIONS »).

Les moyens du RSS

1. Un crédit d’heures « au moins égal à 4 heures » dit la loi6. Tout comme les autres

représentants syndicaux, les heures de délégation sont de plein droit considérées

comme temps de travail.

2. Les déplacements 7: droits et devoirs identiques au DS, soit le droit de circuler dans

l'entreprise pendant et hors des heures de travail, le droit de contacter les salariés à leur

poste de travail, à condition de ne pas entraîner de "gêne importante dans

l'accomplissement du travail".

3. La protection : Le RSS bénéficie des dispositions protectrices identiques à celles du

DS. Il ne peut donc être licencié sans l’autorisation de l’inspecteur du travail. De la

même manière, le fait d’apporter une entrave à l’exercice des fonctions du RSS est

sanctionné pénalement.

6 Art. L2142-1-3 Créé par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 6 (V)

7 Art. L2142-1-1


APPLICATION RH

1er

point de vigilance - le crédit d’heures : La loi n’est pas claire sur ce point. Que comprendre par « au

moins » ? Que le RSS peut prendre plus d’heures, à sa propre convenance ou que ce crédit d’heures est

négociable ? C’est certainement la première solution qu’il faudrait entrevoir puisque – rappelons-le – le RSS n’a

pas le pouvoir de négocier et de signer des accords.

2ème

point de vigilance – droits et devoirs : traiter un RSS de la même manière qu’un DS tant sur ses droits que

sur ses devoirs.

II- PÉRIODE 2 : LES ÉLECTIONS ET LEUR IMPACT

a) Négociation du protocole d’accord préélectoral (PAP) et invitation à

présenter des candidats aux élections professionnelles8

Qui doit y participer ?

- Les OS représentatives dans l’entreprise,

- Les OS ayant constitué une section syndicale,

- Les syndicats affiliés à une OS représentative au niveau national et

interprofessionnel.

Comment convoquer ?

La loi a prévu deux modes de convocation. Par courrier ou par affichage :

- Les OS représentatives, reconnues, « visibles », seront convoquées par courrier.

C’est le cas bien sûr des syndicats affiliés aux OS représentatives au niveau

8 Article L2324-4 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 3


national, des OS non affiliées mais déjà représentatives et enfin des OS ayant

constitué une section syndicale.

- Les OS qui ne remplissent pas tous les nouveaux critères définis pour être

considérées comme « représentatives » mais qui « satisfont aux critères de respect

des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au

moins 2 ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou

l’établissement concerné » devront être informées par voie d’affichage.

Quand convoquer et afficher ?

« Dans le cas d'un renouvellement du comité, cette invitation est faite un mois avant

l'expiration du mandat des membres en exercice. Le premier tour des élections a

lieu dans la quinzaine précédant l'expiration de ce mandat. »

De la validité de l’accord

La loi impose maintenant qu’il soit signé par la majorité des OS ayant participé à sa

négociation.9

APPLICATION RH

1er

point de vigilance – date de convocation : Respecter rigoureusement la date de convocation à la

négociation du protocole d’accord préélectoral. Doubler l’effectif organisationnel habituel pour éviter tout

risque.

2ème

point de vigilance – convocations et affichage : pour ce qui concerne les convocations par courrier,

préférer sans hésiter le pli recommandé avec accusé de réception. Pour ce qui est de l’affichage, il sera

opportun d’opérer un affichage classique bien visible doublé d’une information sur la page d’accueil de

l’intranet.

9 Art. L2314-3-1 Créé par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 4


3ème

point de vigilance – que faire en cas d’échec de la négociation ? : Il faut rapidement informer la DDTEFP10

du siège de l’entreprise pour le CE, du siège de l’établissement pour les DP. Son Directeur décidera de la

répartition du personnel et des sièges dans les collèges électoraux.11

4ème

point de vigilance : que faire en cas d’absence de réponse des syndicats pour négocier ? La procédure est

identique, c’est la DDTEFP qui interviendra. En revanche, il appartiendra à l’employeur de fixer unilatéralement

les modalités d’organisation et de déroulement des élections.12

5ème

point de vigilance : si l’accord est signé à la majorité, il faudra simplement le transmettre à l’inspecteur du

travail.13

b) Dépouillement des urnes : le calcul des audiences et ses conséquences

immédiates

Deux principes essentiels sont à retenir. Premièrement, tout se joue au 1er

tour des

élections des titulaires CE. Deuxièmement, l’audience doit être calculée même si le

quorum n’a pas été atteint.

Audience des listes au 1er

tour des titulaires CE

Dans le nouveau parcours électoral mis en place, c’est la première étape à franchir

pour tout syndicat. Il s’agit ici de déterminer si le syndicat est représentatif ou non.

Règle simple et radicale : si le syndicat atteint au moins 10% des suffrages au 1er

tour

des titulaires CE, il est représentatif jusqu’aux prochaines élections. S’il n’atteint pas

ce taux d’audience, il n’est plus représentatif et perd toutes les prérogatives qui son

attachées à la représentativité.

10

Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle 11

Cass.soc.8 novembre 2006, n° 06-60.007 12 Cass.soc.30 oct.1991, n°90-60.544 13

Art. L2324-12


Audience du DS intuitu personae

Seconde étape à franchir : le salarié ayant pour vocation de devenir DS, doit faire un

score minimum de 10% intuitu personae (en son propre nom) au 1er

tour des titulaires

CE. C’est ce statut qui lui donnera le droit de négocier et de signer des accords. Si les

10% ne sont pas obtenus, la vocation du candidat reste à l’état de vocation. Si un DS

en fonction se présente sur la liste et qu’il n’obtient pas le score requis, il perd son

mandat automatiquement.

Les 2 cas de fin de mandat du RSS

En cas de « déficit » d’audience: si, à l’issue des élections au CE, son syndicat

n’est pas reconnu comme représentatif (obtenir au moins 10% de la liste titulaires),

le mandat du RSS prend fin. Il ne peut pas être désigné à nouveau RSS au titre

d’une section jusqu’aux six mois précédant la date des élections professionnelles

suivantes dans l’entreprise.

En cas d’audience minimale acquise : si, à l’issue des élections au CE, son

syndicat devient représentatif en obtenant au moins 10% des suffrages sur la liste

des titulaires, le mandat de RSS prend fin puisqu’il n’a plus d’objet. Il deviendra

alors DS jusqu’aux prochaines élections.

APPLICATION RH

1er

point de vigilance - pas de quorum requis: oublier le réflexe de non dépouillement des urnes en cas de

quorum non atteint. Il faut dépouiller quelque soit le quorum puisque selon la nouvelle loi les différentes

audiences auront valeur « quel que soit le nombre de votants ».

2nd

point de vigilance –calcul des audiences : Dans un premier temps, calculer l’audience de la liste des

titulaires CE de chaque OS pour déterminer sa représentativité (minimum 10% des suffrages). Dans un second


temps, calculer l’audience du candidat au mandat de DS afin de valider son statut (minimum requis : 10% des

suffrages intuitu personae.

3ème

point de vigilance – Calculer l’audience globale : quel que soit le collège, il faudra calculer l’audience

globale des titulaires CE et non pas l’audience des titulaires CE par collège. Cela vaut autant pour l’audience de

la liste que pour l’audience du candidat DS.

4ème

point de vigilance – Fin du mandat RSS : pour le cas de fin de mandat RSS en raison du « déficit »

d’audience, consigner le nom du candidat dans une base de données puisqu’il ne pourra pas être désigné à

nouveau RSS jusqu’aux six mois précédant la date des prochaines élections professionnelles.

5ème

point de vigilance - consigner les audiences de toutes les listes ayant recueilli au moins 10% des

suffrages : Dans le cadre de l’application des nouvelles règles de validité des accords collectifs14

, il conviendra

de consigner les taux d’audience de toutes les listes ayant obtenu au moins 10% au 1er

tout des titulaires CE. En

effet, n’oublions pas qu’en cas d’accord, celui-ci ne sera valide que s’il a été signé par des OS représentatives

ayant obtenu au moins 30% des suffrages et qu’il n’y a pas d’opposition d’OS ayant recueilli au moins 50% des

suffrages (règle de la double majorité).

6ème

point de vigilance – Répartir les suffrages des listes communes : si un ou des listes communes ont été

établies par des OS, répartir les suffrages soit sur la base indiquées par celles-ci lors du dépôt des listes. S’il n’y

a eu aucune indication, répartir les suffrages à part égale.

7ème

point de vigilance – Envoi du PV des élections : Un exemplaire du PV des élections au CE ou un exemplaire

du PV de carence est à transmettre au prestataire agissant pour le compte du Ministère du travail dans les

quinze jours suivant la tenue des élections (formulaire homologué)15

.

III- PÉRIODE 3 : APRÈS LES ÉLECTIONS ET JUSQU’EN 2013

a) Mise en place du nouveau système et entrée en fonction des nouveaux

acteurs

Fin des règles transitoires

L’issue des élections professionnelles marque par définition la fin définitive des

mesures transitoires et de la présomption de représentativité. Il ne faudra retenir

14

Application de la règle au 1er

janvier 2009 15

Art. D. 2122-7


comme OS représentatives que celles ayant obtenu les suffrages requis. Seules ces

dernières seront invitées à négocier des accords d’entreprise.

« Naissances » et « morts » d’OS représentatives & des DS, « réincarnation » des

RSS, « immortalité » des RS CE

« Naissances » des OS & DS

Une fois les résultats des élections consolidés et le PV établi, le nouveau système de

représentativité s’enclenche et les nouveaux acteurs syndicaux de l’entreprise entrent

en fonction mais uniquement pour la durée de la mandature, soit légalement pendant 4

ans (sauf accord de droit syndical spécifique).

Ainsi, les OS devenues représentatives, les DS ayant satisfait au taux d’audience

requis devront, à l’instar des élus, remettre leur légitimité en jeu à chaque élection.

« Morts » des OS & DS

A contrario, quand les critères d’audience n’ont pas été remplis par des OS et leurs

DS, c’est la fin de la représentativité pour ces OS et la fin du mandat pour leurs DS.

« Réincarnation » du RSS

Le RSS est un premier cas particulier puisque, quel que soit le résultat des élections, il

« meurt ».

Si l’audience requise est atteinte, il accède au statut de DS et si elle n’est pas

acquise son mandat prend fin. Rappelons que seules les OS non représentatives

pourront désigner des RSS puisque les mandats DS et RSS ne peuvent pas se cumuler.

Si l’audience n’est pas atteinte, le mandat intuitu personae prend également fin et

il ne pourra pas être désigné RSS jusqu’aux six mois précédant la date des prochaines


élections professionnelles. Toutefois, le RSS pourra se réincarner immédiatement

après les élections, dans la peau d’un autre adhérent désigné par le syndicat.

« Immortalité » du Représentant Syndical au CE (RS CE)

Attention : il existe une spécificité pour la désignation du représentant syndical

CE (RS CE) dans les entreprises de moins de trois cents salariés.

La nouvelle loi précise que chaque OS ayant des élus au CE peut y nommer un

représentant16

. En clair, il n’est plus nécessaire que l’OS soit représentative; il suffit

qu’elle ait des élus au CE. Ce point précis ayant généré un jugement au Tribunal

d’Instance de Lille le 3 décembre 2008, la cour de cassation a été saisie et a rendu un

arrêt le 8 juillet 2009 qui confirme l’application de la nouvelle loi dans sa disposition

initiale17

. Affaire à suivre de près donc…

APPLICATION RH

1er

point de vigilance – adoption définitive du nouveau principe de représentativité : l’issue des élections

professionnelles marque définitivement le principe de présomption (irréfragable ou simple) de

représentativité. Il convient désormais d’adopter définitivement les nouvelles règles. Attention aux mauvais

réflexes qui consisteraient à considérer systématiquement que les OS du « club des 5 » sont «forcément »

représentatives.

2nd

point de vigilance – établir la liste des OS représentatives (OSR), des DS & des RSS : afin de ne pas faillir au

point de vigilance n°1, il sera opportun de créer une base de données consignant les OSR, DS et autres RSS.

3ème

point de vigilance – rester en hyperveille RH sur les mandats des RSS: pour les 2 cas de fin de mandat, il

faudra être très attentif. 1° attention au cumul des mandats DS/RSS en cas d’audience acquise au 1er

tour

titulaires CE. 2° attention à la désignation du nouveau RSS en cas d’audience non acquise au 1er

tour titulaires

CE (la même personne physique ne pourra pas être à nouveau désignée jusqu’aux 6 mois précédant les

prochaines élections).

16

Art. L2324-2 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 5

17

Arrêt n° 1831 du 8 juillet 2009 (09-60.015)


4ème

point de vigilance – rester en hyperveille juridique sur la question du RS CE : étant donné que la question

de sa légitimité fait débat puisqu’elle va à contre-courant de l’esprit de la nouvelle loi (contradiction du

principe de représentativité), il conviendra de rester en hyperveille juridique.

b) Validité des accords d’entreprise

Depuis le 1er

janvier 2009, les nouvelles règles de validité des accords entrent en

vigueur. La règle de double majorité doit s’appliquer, soit les deux conditions

cumulatives suivantes :

Engagement (signature) d’une ou de plusieurs OS représentatives ayant recueilli au

moins 30% des suffrages au 1er

tour CE,

Absence d’opposition d’une ou de plusieurs OS représentatives ayant recueilli la

majorité des suffrages au 1er

tour CE (l'opposition est exprimée dans un délai de 8

jours à compter de la date de notification de l’accord).

Attention : En cas de carence au premier tour des élections professionnelles, La

validité de l’accord pourra être négocié et conclu avec le RSS mais sera

subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages

exprimés dans des conditions déterminées par décret. A défaut d’approbation,

l’accord sera réputé non écrit18

.

APPLICATION RH

1er

point de vigilance – attention à la validité des accords signés : pour ce faire, se reporter aux audiences

consignées lors du dépouillement des urnes (cf. 5ème

point de vigilance de la partie « Dépouillement des

urnes »).

2nd

point de vigilance – Accords négocié et conclus avec le RSS: organiser le référendum selon les conditions

déterminées par décret.

18

Art. L.2232-14


BIBLIOGRAPHIE

CODE DU TRAVAIL 2009 Loi

° 2008-789 du 20 août 2008

Circulaire Direction générale du travail n° 2008-20, 13 nov. 2008 paru dans Liaisons

sociales N°250/2008

Rapport n° 486 (2007-2008) de MM. Alain GOURNAC, sénateur et Jean-Frédéric

POISSON, député, fait au nom de la commission mixte paritaire, déposé le 23 juillet 2008

Françoise FAVENNEC-HERY, La représentativité syndicale (article), Revue Droit Social

N°6, juin 2009

Jean-Emmanuel RAY, Droit du travail – Droit vivant – 2008/2009, Editions Liaisons,

2008

WEBOGRAPHIE

http://www.legifrance.gouv.fr/

http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/8853/le-nouveau-droit-syndical-en-tableaux.html

http://www.travail-solidarite.gouv.fr/

http://www.tripalium.com/

http://www.senat.fr/

http://www.assemblee-nationale.fr/

http://www.legifrance.gouv.fr/

http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/8853/le-nouveau-droit-syndical-en-tableaux.html

http://www.travail-solidarite.gouv.fr/

http://www.tripalium.com/

http://www.senat.fr/

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