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Communication présentée par Mr ASLI Djillali Rapporteur au Conseil de la concurrence, lors de la journée d’étude organisée en date du 10 Novembre 2016 par la Direction du commerce de la wilaya d’Alger sur le thème :

“Les Ententes Anticoncurrentielles”

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I. Introduction :

Les pratiques anticoncurrentielles, et en particulier les ententes, peuvent avoir des conséquences très préjudiciables pour l’économie et les consommateurs, notamment lorsqu’elles tendent à augmenter les prix ou à limiter la quantité ou la variété des produits sur le marché.

Certaines entreprises s’engagent dans la mise en œuvre des pratiques illicites, en espérant un gain économique facile et rapide. Une stratégie commerciale reposant sur une violation des règles de concurrence s’avère non pérenne et risque d’être détectée et sanctionnée à tout moment par l’autorité de la concurrence.

II. Définition :

« L'entente anticoncurrentielle est un accord ou une action concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé. Cette entente peut prendre diverses formes (écrite ou orale, expresse ou tacite, horizontale entre concurrents sur un même marché ou verticale, comme par exemple entre un producteur et un distributeur). »

1. Le principe de prohibition :

Le droit Algérien de la concurrence (Art 6 de l’ordonnance 03-03 du 19/07/2003 relative à la concurrence) comme le droit international relatif à la concurrence) prohibent de façon assez similaire les ententes anticoncurrentielles. Art. 6 de l’ord 03-03 :

« Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet

d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la libre concurrence

dans un même marché ou, dans une partie substantielle de celui-ci, les

pratiques et actions concertées, conventions et ententes expresses ou

tacites et notamment lorsqu'elles tendent à :

– Limiter l'accès au marché ou l'exercice d'activités commerciales ;

– Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les

investissements ou le progrès technique ;

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– Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ;

– Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en

favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

– Appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions

inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce

fait un désavantage dans la concurrence ;

– Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les

partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature

ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet

de ces contrats.

– permettre l’octroi d’un marché public au profit des auteurs de

ces pratiques restrictives».

Les principales manifestations des ententes :

A. Ententes sur les prix :

- Prix imposés, minima ou maxima, accord sur remises ou rabais;

- Augmentation générale coordonnée, prix recommandés;

- Ententes sur les marges;

- Élaboration de barèmes communs entre entreprises concurrentes;

- Mise au point et diffusion de directives et recommandation de

prix par des instances professionnelles;

- Échanges d’information sur les prix.

B. Entente de comportement sur le marché :

- Limiter l'accès au marché ou l'exercice d'activités commerciales ;

- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les

investissements ou le progrès technique ;

- Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ;

- Appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions

inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait

un désavantage dans la concurrence ;

- Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les

partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature

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ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de

ces contrats.

- permettre l’octroi d’un marché public au profit des auteurs de ces

pratiques restrictives».

III. Les éléments constitutifs de l’entente :

Il résulte du texte précité que l’entente peut prendre plusieurs formes, à savoir : une pratique ou action concertée, une convention expresse ou tacite.

A. Pratiques ou actions concertées / conventions :

1. Pratiques ou actions concertées : L’entente prend la forme d’une pratique ou action concertée lorsque des entreprises coordonnent sciemment leurs comportements, sans pour autant passer de contrats entre elles (ex : alignement des prix sur ceux d’un concurrent, renonciation à faire concurrence sur un secteur donné,...).

2. Conventions : L’entente peut prendre la forme d’une convention, écrit ou non ; créant des obligations à la charge des parties.

On distingue les ententes horizontales qui sont conclues entre des entreprises concurrentes (ex : un accord sur les prix de vente entre les fournisseurs de produits analogues) et les ententes verticales qui sont conclues entre des entreprises se situant à des stades différents du processus de production-distribution (ex : un accord d’exclusivité entre un fournisseur et un distributeur, de nature à évincer du marché les autres opérateurs).

Observation :

L’entente peut prendre la forme d’un groupement ayant la personnalité morale (société, association, ordre professionnel,...), lorsque ce groupement a pour objet de restreindre la concurrence (ex : regroupement d’opérateurs économiques de nature à diminuer le nombre d’interlocuteurs sur le marché ou lorsqu’il favorise des restrictions de concurrence via ses membres(ex : associations professionnelles diffusant à ses membres des barèmes de prix, des consignes de boycotter tel ou tel partenaire commercial,...).

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B. Les parties de l’entente :

1. Les entreprises :

Faute de précisions à ce sujet par l’article 6 de l’ordonnance, l’article 3 a bien visé les parties concernées par l’application des dispositions de l’art 6. Il s’agit de toute entreprise (personne physique ou morale) quelle que soit sa nature, exerçant d’une manière durable des activités cité par l’art 2 à s’avoir :

• Aux activités de production, y compris agricoles et d’élevage,

• Aux activités de distribution dont celles réalisées par les importateurs de biens pour la revente en l’état, les mandataires, les maquignons et chevillards,

• Aux activités de services, d’artisanat et de la pêche, ainsi qu’à celles qui sont le fait de personnes morales publiques, d’associations et de corporations professionnelles, quels que soient leur statut, leur forme et leur objet ;

• Aux marchés publics, à partir de la publication de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’attribution définitive du marché.

2. Des entreprises indépendantes :

Pour qu’il y ait entente, la concertation doit avoir lieu entre des entreprises juridiquement indépendants; ce qui se traduit par l’autonomie de décision de chacun.

C. Une restriction de concurrence :

1. Atteinte à la concurrence :

Pour qu’elle soit prohibé, l’entente doit avoir pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la libre concurrence dans un même marché. Donc l’entente est interdite par objet ou par effet :

- Objet anticoncurrentielle, - Effet négatif (actuel ou potentiel) sur la concurrence.

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2. Délimitation du marché pertinent :

Pour mesurer l’impact d’une entente sur un marché il faut préalablement identifier et délimiter le marché concerné (le marché pertinent). L’article 3 a défini le marché en cause de la manière suivante :

« Tout marché des biens ou services concernés par une pratique restrictive, ainsi que ceux que le consommateur considère comme identiques ou substituables en raison notamment de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés, et la zone géographique dans laquelle sont engagées les entreprises dans l’offre des biens ou services en cause ».

IV. La preuve de l’entente :

La preuve d’une entente peut être rapportée par tous moyens. Il arrive que l’existence de l’accord soit établie par l’aveu des participants ou par la rédaction de documents écrits. Très souvent, cependant, elle résulte seulement de présomption et d’indices. Ceux-ci doivent être suffisamment graves, précis et concordants. Le simple parallélisme d’actions, par exemple le fait que les prix pratiqués par des entreprises concurrentes évoluent simultanément et de façon analogue, ne permet pas, en principe, de présumer l’existence d’une concertation. Il en est autrement lorsque les comportements parallèles interviennent dans un contexte économique particulier ou font suite à des prises de contact entre les entreprises concurrentes

A. La preuve par tous moyens : la preuve d’une entente peut être

rapportée par tous moyens.

1. Les preuves matérielles : contrat, convention, pv de réunion,

correspondance, message électronique, déclaration …..ets.

2. Le faisceau d’indices : A défaut de preuve matérielle les autorité

de la concurrence peuvent utiliser la méthode de faisceaux d’indices constitué par un rapprochement de divers éléments recueillis au

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cours de l’instruction, même si chacun de ces éléments pris isolément n’a pas de caractère suffisamment probant.

3. Les preuves de l’entente dans une situation d’oligopole :

Sur un marché oligopolistique fortement concentré, un accord prévoyant un système d’échange d’informations entre des entreprises de ce marché atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché est de nature à restreindre la concurrence entre les opérateurs".

V. Les exemptions :

Art. 9. « Ne sont pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7, les accords et pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application. Sont autorisés, les accords et pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’ils ont pour effet d’assurer un progrès économique ou technique, ou qu’ils contribuent à améliorer l’emploi, ou qui permettent aux petites et moyennes entreprises de consolider leur position concurrentielle sur le marché. Ne pourront bénéficier de cette disposition que les accords et pratiques qui ont fait l’objet d’une autorisation du Conseil de la concurrence » 1. Application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris

pour son application : Les ententes résultant de l’application d’un texte législative ou réglementaire ne sont pas soumises aux dispositions de l’article 6, néanmoins, le conseil de concurrence peut attirer l’attention dans le cas ou ces ententes engendrent de graves conséquences sur la concurrence.

2. Autorisation (Attestation négative Art 8) : (D E n° 05-175 du 12/05/2005 fixant modalité de l’obtention de l’attestation négative aux ententes et à la position dominante sur le marché)

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Le conseil de la concurrence peut autoriser des ententes qui :

Assurent un progrès économique ou technique;

Contribuent à améliorer l’emploi;

Permettent aux petites et moyennes entreprises de consolider leur position concurrentielle sur le marché.

Restrictions caractérisées :

L’exemption ne s’applique pas aux accords qui ont pour objet :

ex:

La fixation des prix;

La limitation de la production ou de la vente;

La répartition des marchés ou de la clientèle.

- Seuil de part de marché et durée de l’exemption :( législation UE)

• La législation algérienne non fixées. • La part de marché cumulée des parties ne doit pas excéder 25 % du

marché en cause. • Application de l’exemption pour toute la durée de la recherche et

développement.

- Calcul des parts de marché :

• Le calcul des parts de marché se fait : • Sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché, ou… • Sur la base d’estimations fondées sur d’autres informations fiables

concernant le marché (volume de ventes).

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VI. Les sanctions / Le recours :

1. Nature des sanctions :

Amende :

o Amende infligée à la personne morale:

Art. 56 « Les pratiques restrictives visées à l’article 14 de la présente ordonnance, sont sanctionnées par une amende ne dépassant pas 12 %* du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en Algérie au cours du dernier exercice clos, ou par une amende égale au moins à deux fois le profit illicite réalisé à travers ces pratiques sans que celle-ci ne soit supérieure à quatre fois ce profit illicite. Et si le contrevenant n’a pas de chiffre d’affaires défini, l’amende n.excédera pas six millions de dinars (6.000.000 DA).

*Critères de fixation de l’amende:

Art. 62 bis 1. « Les sanctions prévues par les dispositions des articles 56 à 62 de la présente ordonnance sont prononcées par le conseil de la concurrence sur la base de critères ayant trait notamment à la gravité de la pratique incriminée, au préjudice causé à l’économie, aux bénéfices cumulés par les contrevenants, au niveau de collaboration des entreprises incriminées avec le conseil de la concurrence pendant l’instruction de l’affaire et à l’importance de la position sur le marché de l’entreprise mise en cause ».

1. Gravité (objet et effet) de la pratique incriminée; 2. Préjudice causé à l’économie; 3. Bénéfices cumulés par les contrevenants liés aux pratiques

restrictives de concurrence ; 4. Niveau de collaboration des entreprises incriminées avec le

conseil de la concurrence pendant l’instruction de l’affaire; 5. Importance de la position de l’entreprise mise en cause sur le

marché (taille de l’entreprise ou la part de marché détenue par celle-ci).

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o Amende infligée à la personne physique organisatrice de l’entente:

Art. 57 « Est punie d’une amende de deux millions de dinars (2.000.000 DA), toute personne physique qui aura pris part personnellement et frauduleusement à l’organisation et la mise en œuvre de pratiques restrictives telles que définies par la présente ordonnance ».

o Amende en cas de non exécution des injonctions du conseil de la concurrence :

Art. 58 « Si les injonctions ou les mesures provisoires prévues aux articles 45 et 46 de la présente ordonnance ne sont pas exécutées dans les délais fixés, le conseil de la concurrence peut prononcer des astreintes d’un montant qui ne doit pas être inférieur à cent cinquante mille dinars (150.000 DA) par jour de retard».

1. Réduction et exemption de l’amende :

Art. 60. « Le Conseil de la concurrence peut décider de réduire le montant de l’amende ou ne pas prononcer d’amende contre les entreprises qui, au cours de l’instruction de l’affaire les concernant, reconnaissent les infractions qui leur sont reprochées, collaborent à l’accélération de celle-ci et s’engagent à ne plus commettre d’infractions liées à l’application des dispositions de la présente ordonnance ».

*Conditions de bonification des dispositions de l’art 60 :

Pour qu’une entreprise, mise en cause, bénéficie de la réduction ou l’exemption de l’amande, conformément aux dispositions de l’article 60 susmentionné, l’entreprise concernée doit au cours de l’instruction:

1. Reconnaisse les infractions;

2. Collabore à l’accélération de l’instruction;

3. S’engage à ne plus commettre d’infractions prévues par l’ordonnance.

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Remarque:

Procédure de clémence:( l’ordonnance n° 03-03 du 19/07/2003 précitée n’a pas prévu cette procédure).

• De nombreux pays ont introduit la clémence :

- USA en 1978, révisé en 1993 et 2004;

- UE en 1996, révisé en 2002 et 2006;

- Autriche en 2006 ;

- Egypt , Maroc et Tunisie

1. Réduction et exonération de l’amende:

a). C’est quoi une procédure de clémence?

La première entreprise qui informe l’Autorité de la concurrence de l’existence d’une entente / cartel auquel elle participe, qui ne fait déjà l’objet d’une enquête, recevra la garantie d’une immunité totale de l’amende, sous réserve de remplir certaines conditions, à savoir :

avoir une véritable intention d’avouer les faits;

fournir à l’autorité toutes les informations nécessaires concernant l’entente;

coopérer pleinement à l’enquête de l’Autorité.

b). Les effets de la clémence:

Très dissuasifs ;

déstabilise les cartels en introduisant la méfiance parmi ces membres;

permit de réduire le coût d’investigation de l’Autorité de la concurrence.

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Nullité des actes portant à de pratique d’ententes anticoncurrentielles :

Art. 13. — « Sans préjudice des dispositions des articles 8 et 9 de la présente ordonnance n° 03-03 précitée, est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à l'une des pratiques prohibées par les articles 6, 7, 10, 11 et 12 ci-dessus ».

2. Le recours contre les décisions du conseil :

Art. 63. « Les décisions du conseil de la concurrence concernant les pratiques restrictives de concurrence peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la Cour d’Alger, statuant en matière commerciale, par les parties concernées ou par le ministre chargé du commerce, dans un délai ne pouvant excéder un (1) mois à compter de la date de réception de la décision. Le recours formulé contre les mesures provisoires visées à l’article 46 de la présente ordonnance est introduit dans un délai de vingt (20) jours. Le recours auprès de la Cour d’Alger n’est pas suspensif des décisions du Conseil de la concurrence. Toutefois, le président de la Cour d'Alger peut décider, dans un délai n’excédant pas quinze (15) jours, de surseoir à l'exécution des mesures prévues aux articles 45 et 46 ci-dessus prononcées par le Conseil de la concurrence, lorsque des circonstances ou des faits graves l'exigent ».

VI. Conclusion

• les autorités de la concurrence considèrent les ententes les pratiques anticoncurrentielles les plus nocives à l’économie.

• Certains pays appliquent des sanctions pénales contre certains types d’ententes (Etats-Unis, Canada).

• D’autres pays (Brésil, Chili, Afrique du Sud) prononcent d’interdiction de soumissionner aux opérateurs auteurs d’entente illicite ou tout simplement leur radiation.

• En France les entreprises qui participent aux ententes anticoncurrentielles sont lourdement sanctionnées.

• La lutte contre les ententes, et en particulier contre les cartels transfrontaliers « forme d’entente la plus nuisible aux consommateurs et à l’économie en générale » constitue l’une des priorités des autorités

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de la concurrence. Le renforcement des instruments de détection des ces pratiques illicites et la coopération communautaire s’avère indispensables.