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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito
LIMITES JURÍDICOS DA TERAPIA GÊNICA EMBRIONÁRIA:
por uma reconstrução crítico-discursiva dos direitos da personalidade
Danúbia Ferreira Coelho de Rezende
Belo Horizonte
2009
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Danúbia Ferreira Coelho de Rezende
LIMITES JURÍDICOS DA TERAPIA GÊNICA EMBRIONÁRIA:
Por uma reconstrução crítico-discursiva dos direitos da personalidade
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais como requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Adriano Stanley Rocha Souza
Belo Horizonte
2009
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Rezende, Danúbia Ferreira Coelho de
R4671 Limites jurídicos da terapia gênica embrionária: por uma reconstrução crítico-
discursiva dos direitos da personalidade / Danúbia Ferreira Coelho de Rezende.
Belo Horizonte, 2009.
155f.
Orientador: Adriano Stanley Rocha Souza
Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito.
1. Direito de família. 2. Fertilização humana in vitro. 3. Terapia gênica. 4.
Embrião. 5. Tutela. 6. Direitos de personalidade. 7. Direito Natural. 8.
Autonomia. 9. Princípio da dignidade da pessoa humana I. Souza, Adriano
Stanley Rocha. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de
Pós-Graduação em Direito. III. Título.
CDU: 347.64
Danúbia Ferreira Coelho de Rezende
Limites jurídicos da terapia gênica embrionária: por uma reconstrução crítico-discursiva dos
direitos da personalidade
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.
Belo Horizonte, 06 de fevereiro de 2009.
____________________________________________________
Adriano Stanley Rocha Souza (orientador)
____________________________________________________
Taisa Maria Macena de Lima
___________________________________________________
Luiz Edson Fachin
AGRADECIMENTOS
À minha família, pai, mãe e irmã, que, para garantir-me a tranqüilidade necessária à
consecução deste objetivo, não pouparam esforços. A vocês pertencem meus melhores
sentimentos.
Ao Felipe, pelo apoio, incentivo, ensinamentos e compreensão. Em verdade, pelos incontáveis
momentos de felicidade que tornaram esta jornada infinitamente mais agradável.
Ao Adriano Stanley, em quem encontrei mais que um orientador – um amigo, por permitir a
condução deste trabalho com total liberdade de expressão.
“Quando alguém decide alguma coisa a respeito de
outrem, é sempre possível que lhe faça alguma injustiça,
mas toda a injustiça é impossível quando ele decide para
si mesmo.”
Kant
RESUMO
O trabalho se volve à premente necessidade da imposição de limites jurídicos aplicáveis à
terapia gênica embrionária. O eixo personalista que percorre o ordenamento jurídico brasileiro
reverbera no Direito Civil – e diferente não deveria ser – impondo a releitura dos institutos
privados à luz da sua constitucionalização. Em decorrência, não há como subsistir qualquer
proposta científica que importe na instrumentalização do ser humano. Destaca-se a subdivisão da
terapia gênica em dois tipos, somática e germinativa, buscando-se analisar a compatibilidade de
cada uma ao sistema jurídico. Conclui pela autorização da terapia gênica que apresente caráter
terapêutico criticando-se, contudo, a definição adotada de defeitos genéticos, em virtude da
imprecisão e subjetividade que carrega. Busca apresentar uma nova limitação à intervenção
terapêutica pautada em critérios jurídicos. Com este intuito, a abordagem do tema passa pela
análise da reestruturação familiar ao longo dos séculos, destacando quais são os seus princípios
informadores atuais, questiona a utilização das tecnologias de assistência à reprodução, e busca
conferir um conteúdo concreto ao princípio da dignidade humana com o escopo de se proteger o
embrião. Há, ainda, a discussão a respeito dos limites presentes nos direitos reprodutivos, que se
afiguram fundamentais, mas não se revestem de caráter absoluto. Trazem-se à baila os princípios
do melhor interesse da criança, da paternidade responsável, da liberdade, da autonomia e da
igualdade, além de princípios bioéticos e documentos internacionais, entrelaçando-os aos
avanços genéticos. Demonstra-se, entretanto, a insuficiência dos mecanismos atuais na proteção
da vida embrionária, o que impõe a perquirição de uma nova modalidade hermenêutica. Para
tanto, recorrem-se às teorias dos direitos da personalidade, criticando o seu viés jusnaturalista e
propõe-se a redefinição de seus fundamentos por meio da proposta discursiva de participação
individual na construção da norma. Segundo a mesma, a capacidade comunicativa humana deve
direcionar-se à obtenção da legitimação das normas jurídicas, que somente serão reputadas
legítimas após passarem pelo crivo do discurso. Aduz-se que todo Estado Democrático deve
garantir a participação popular no debate produtor e legitimador das normas jurídicas,
trabalhando as noções de autonomia pública e privada como co-originárias e destacando a
relação entre os conceitos de dignidade, autonomia e liberdade. À guisa de conclusão, entende
pela autorização da intervenção do embrião humano que garanta a participação futura do
indivíduo no discurso.
Palavras-chave: Evolução do Direito de Família – direitos reprodutivos – técnicas de reprodução
assistida – terapia gênica – tutela da vida embrionária - direitos da personalidade- jusnaturalismo
– teoria discursiva- autonomia privada – princípio da dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
This work addresses the urgent need to impose legal boundaries to the embrionary
genetic therapy. The personalistic chain that runs through the Brazilian law system reaches the
Civil Law – as expected – which requires the reinterpretation of the private institutes aiming its
constitucionalization. According to it, every scientific purpose must avoid any damages to the
human condition. There are two kinds of genetic therapy, in the somatic cells or in the stem cells,
and this work tries to analyze its compatibility to the law system. The conclusion is addressed to
authorize every procedure with therapeutic reasons; however, it criticizes the present definition
based on genetic problems, due to its subjectivity and inaccuracy. It tries to propose a new kind
of limit to the therapeutic intervention based on legal points. The adopted approach starts on the
analysis of the family rebuilding itself throughout the centuries, highlights its current principles,
calls a question on the use of the artificial conception technologies and tries to point out a solid
content on the human dignity principle in a way to protect the embryo. It brings out the
principles of the best interest of the child, parental responsibility, freedom, autonomy, and
equality, besides bioethical principles and international documents, pointing its correlation to the
genetic advances. However, these principles and documents are not enough to protect embryo
life nowadays, which imposes the persecution of a new kind of hermeneutic. In doing so, the
work resorts to the personality rights theories, criticizing its jusnaturalistic approach and
proposes the redefinition of its fundament based on the discursive purpose of the individual
participation on the building of the legal rules. According to it, the human communicative ability
should addresses itself to obtain the legitimacy on the legal rules, what is only possible after the
citizens’ approval. Every Democratic State should guarantee personal participation on the debate
that produces and legitimates legal rules, using the related concepts of public and private
autonomies and highlighting the relation developed between the concepts of dignity, autonomy
and freedom. To conclude, it is understood to consent on human embryo interventions to
guarantee the access of the future citizen to the discurse.
Key words: Evolution of the Family Law – reproductive rights– assisted reproduction
technologies – genetic therapy – embryo life protection – personality rights – jusnaturalism –
discursive theory – private autonomy – human dignity principle.
SUMÁRIO
01 INTRODUÇÃO ......................................................................................................................11
02 REFLEXOS DA EVOLUÇÃO BIOTECNOLÓGICA NA ESTRUTURA FAMILIAR
........................................................................................................................................................15
2.1-Evolução da família como instituto ao longo da história...................................................17
2.1.1 – A família no Direito Romano...........................................................................................17
2.1.2 – A estrutura familiar grega ...............................................................................................19
2.1.3 – A família para o Direito Canônico ..................................................................................20
2.1.4 – O liberalismo e o Código Civil de 1916............................................................................20
2.1.5 – A visão atual da família ...................................................................................................23
2.2 – Impacto das inovações genéticas sobre as relações paterno-materno-filiais ................26
03 GENÉTICA E PLANEJAMENTO FAMILIAR ................................................................37
3.1 – Abordagem jurídica ...........................................................................................................37
3.2 – Entrelaçamentos entre biologia e direito .........................................................................41
3.2.1 – Conceituação terminológica.............................................................................................44
3.2.1.1 – Manipulação, intervenção e engenharia genéticas ....................................................44
3.2.1.2 – Técnicas de reprodução assistida ...............................................................................47
3.2.1.3 – Testes genéticos, diagnóstico pré-implantatório, seleção embrionária, doenças
genéticas e hereditárias, aconselhamento genético ..................................................................49
3.2.1.4 – Terapia gênica ............................................................................................................ 53
3.3.3 – Direitos reprodutivos na era genômica............................................................................54
3.3.3.1- Limites ao direito reprodutivo ......................................................................................60
3.3.3.1.1 - O princípio do melhor interesse da criança..................................................................60
3.3.3.1.2 – Paternidade responsável...............................................................................................65
3.3.3.1.3 – Dignidade da pessoa humana.......................................................................................66
04 – TUTELA DA PESSOA HUMANA EM FACE DAS INTERVENÇÕES GENÉTICAS
........................................................................................................................................................84
4.1 – Limites à liberdade de pesquisa ........................................................................................86
4.1.1 – Documentos Internacionais..............................................................................................88
4.1.1.1 – Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina (Oviedo, Espanha, 1997)
........................................................................................................................................................89
4.1.1.2 – Declaração de Helsinque (2000) ..................................................................................89
4.1.1.3 – Relatório Belmont (1979) ............................................................................................89
4.1.1.4 – Declaração Ibero-Latino-Americana sobre ética e genética – Declaração de
Manzanillo (1996 e 1998) ............................................................................................................90
4.1.1.5 – Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos (1997)..........90
4.1.2 - Normas éticas nacionais....................................................................................................90
4.1.2.1 – Código de ética médica (Resolução n. 124688 do Conselho Federal de Medicina)
........................................................................................................................................................91
4.1.2.2 – Resolução 196/96 – Conselho Nacional de Saúde.......................................................91
4.1.2.3 – Resolução n. 1358/92 – Conselho Federal de Medicina ............................................92
4.1.3 – Princípios bioéticos...........................................................................................................92
4.1.3.1 – Princípio da beneficência ............................................................................................93
4.1.3.2 – Princípio da não-maleficência......................................................................................94
4.1.3.3 – Princípio da justiça ......................................................................................................95
4.1.3.4 – Princípio da autonomia................................................................................................96
4.1.4 – Princípios constitucionais................................................................................................97
4.2 – A ciência a serviço do homem............................................................................................99
4.2.1 – Terapia gênica ................................................................................................................104
4.2.1.1 – Terapia gênica somática.............................................................................................104
4.2.1.2 – Terapia gênica germinativa......................................................................................106
4.3 - Limites à intervenção efetuada sobre o embrião ...........................................................108
4.3.1 – Situação jurídica do embrião .........................................................................................111
4.3.1.1 – O início da vida...........................................................................................................111
4.3.2 – Personalidade jurídica....................................................................................................116
4.3.3 – Direitos da personalidade ..............................................................................................123
4.3.3.1 – Construção jurídica ...................................................................................................123
4.3.3.2 – Conceito e sistematização jurídica brasileira...........................................................124
4.3.3.3 – A visão jusnaturalizante dos direitos da personalidade..........................................128
4.3.4 – Por uma reconstrução discursiva dos direitos de personalidade..................................132
O5 – LIMITES JURÍDICOS DAS INTERVENÇÕES TERAPÊUTICAS..........................137
06 – CONCLUSÃO ...................................................................................................................141
07 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................143
11
01 INTRODUÇÃO
O trabalho se volve ao imprescindível debate sobre os impactos provocados pelas
inovações genéticas no ordenamento jurídico – em especial, à análise da tutela oferecida à vida
embrionária em face das possibilidades de manipulação genética. A despeito da controvérsia
subjacente ao tema, tem-se alcançado alguns pontos consensuais no que toca à utilização da
terapia gênica, assumindo-se legítimas as técnicas que visam tratar de anomalias genéticas e
repelindo-se aquelas cujos objetivos orientam-se ao aprimoramento das características
embrionárias.
Com o fito de se aferir a adequabilidade da terapia gênica no ordenamento jurídico adota-
se como ponto de partida a análise dos contornos definidores do Direito de Família hodierno,
passando por sua evolução histórica até chegar à sua configuração contemporânea. As relações
familiares pautam-se pela promoção da personalidade de seus membros, o que embasa a
constituição e a formação da família - esta não se justifica por si só. O objetivo de se promover o
respeito ao ser humano é resultado direto do movimento personalista trazido pela Constituição da
República de 1988 que, ao alçar o princípio da dignidade à condição de fundamento do sistema
jurídico, lançou as bases para a revolução nas relações públicas e privadas, conferindo primazia à
pessoa em detrimento do patrimônio.
Pode-se afirmar que a reprodução é parte integrante da personalidade humana. Em assim
sendo, as técnicas de reprodução assistida ocupam uma posição de destaque nas discussões
familiares, na medida em que possibilitam a concretização do projeto parental aos casais que
apresentam problemas de fertilidade. Há discussão sobre a possibilidade se ampliar o acesso às
pessoas solteiras e às pessoas que, mesmo dispondo da capacidade reprodutiva orgânica, optam
por recorrer `a procriação artificial. Tal motivação é ocasionada por vários fatores, dentre os
quais, o de evitar a transmissão de doenças hereditárias à prole. A genética, por meio do
diagnóstico do perfil do embrião, oferece a informação necessária para os casais decidirem, de
modo livre e informado, sobre a melhor forma de concretização do projeto parental. Caso ocorra
a detecção de alguma anomalia genética, há a opção de se socorrer à terapia gênica.
12
A utilização destas técnicas de reprodução assistida - e da genética - não segue um
parâmetro bem delineado, em virtude da ausência normativa que impera nesta área. Faz-se
necessário o estabelecimento do debate jurídico com o fito de se alcançar um ponto de equilíbrio
que permita a fruição de todas as benesses científicas e, no mesmo passo, impeça a utilização
desenfreada e voluntarista de todas as possibilidades aventadas por este campo do conhecimento.
Apesar do temor que hoje impera não ser de todo infundado – na medida em que o mau uso da
técnica pode proporcionar uma nova forma de eugenia – ele não há de ser paralisante: o debate
jurídico impõe-se.
Na busca do aludido equilíbrio pretende-se analisar os princípios do melhor interesse da
criança, da paternidade responsável e da dignidade humana condicionados à função de limitar o
planejamento familiar, que, apesar de ser de livre decisão do casal, não se reveste de ares
absolutistas. A intervenção estatal justifica-se na medida em que as decisões tomadas pelos
particulares repercutirão não somente sobre eles, mas principalmente sobre o futuro filho. Nesta
toada, há que respeitá-lo, buscando sempre a efetivação do princípio do melhor interesse da
criança.
Não se deve olvidar dos direitos da personalidade que, com o escopo de protegerem os
direitos à vida e à integridade psicofísica, exercem papel preponderante neste debate. A questão,
entretanto, passa pela definição do início da vida, necessária à fixação de limites que demarcam
o início da proteção jurídica sobre o ser humano. Com este escopo, apresentam-se as diversas
teorias que versam sobre a questão e pretende-se analisar se há coerência entre estas e o
personalismo que orienta o sistema jurídico.
Com arrimo na delimitação da tutela embrionária, impõe-se aferir se a terapia gênica
legitima-se e, em caso afirmativo, em quais hipóteses. De antemão, aduz-se a orientação pacífica
de se autorizarem as intervenções embrionárias que visem o aspecto terapêutico. Para tanto,
surgem como diretrizes conceitos como anomalia genética e doença grave, a se falar sobre
quando seria possível buscar a terapia gênica. No entanto, tais definições não são precisas. A
concepção de doença grave é muito subjetiva, e não pode subsistir como critério de
13
aplicabilidade da técnica. O trabalho busca, portanto, estipular um limite jurídico, e não ético ou
moral.
Cabe ressaltar que o trabalho pretende abordar a terapia gênica embrionária, entendendo-
se por tal a intervenção terapêutica intentada no embrião humano após a fase da diferenciação
celular, quando não há transmissão das características alteradas ao genoma da descendência. É
possível realizar-se a terapia no embrião in vitro, antes de ser transferido ao útero materno, ou
após a sua implantação. Portanto, os conceitos de embrião e nascituro serão usados como
sinônimos, a despeito do entendimento massivo de que nascituro é aquele que se encontra
alojado no útero. Amplia-se tal conceito, assumindo-se o nascituro como aquele que vai nascer, o
que justifica a extensão da denominação de nascituro aos embriões in vitro que são submetidos à
terapia justamente em razão da intenção de implantação. Estes ocupam posição diferente
daqueles que são mantidos crioconservados que, por não possuírem a expectativa de serem
transferidos – podendo permanecer no laboratório ad eternum, não recebem a tutela jurídica.
À guisa de conclusão explica-se que a perquirição dos limites da intervenção terapêutica
embrionária – usado neste trabalho como sinônimo de terapia gênica embrionária - passa pela
análise das fontes dos direitos da personalidade. Aponta-se a teoria adotada de forma majoritária
no ordenamento privado, sem, no entanto, se furtar a criticá-la, por entendê-la dissociada dos
contextos histórico, político, econômico e social contemporâneos. A diversidade e a pluralidade
são conceitos inerentes à sociedade atual, e quaisquer teorias jurídicas que se pretendam válidas
têm a função de, mais do que respeitá-las, promovê-las. Preconiza-se, ainda, a relevância dos
conceitos de autonomia, dignidade e liberdade que, ao se interrelacionarem, promovem a
edificação do ser humano.
Os limites jurídicos propostos à terapia gênica embrionária inspiram-se na teoria
discursiva habermasiana, segundo a qual as normas jurídicas dependem do crivo popular para se
reputarem legítimas. A capacidade comunicativa humana é erigida à função de instrumento
legitimador do ordenamento. Nessa medida, autonomia pública e privada são interdependentes e
co-originárias. A partir do raciocínio de que o indivíduo possui a capacidade de construção
14
argumentativa das normas às quais se reputará, surge o limite de aplicação - e o fundamento - da
terapia gênica embrionária, conforme se passará a demonstrar.
15
02 – REFLEXOS DA EVOLUÇÃO BIOTECNOLÓGICA NA ESTRUTURA FAMILIAR
O Direito, como produto do meio que o cerca, não está imune às alterações
experimentadas pela sociedade, seja no âmbito cultural, científico, político ou econômico. As
mudanças vivenciadas pelos indivíduos são absorvidas pelo ordenamento jurídico, que se
encontra em constante evolução. No momento atual, observa-se a redefinição de diversos
conceitos jurídicos, em especial aqueles relacionados ao Direito de Família, área que vem sendo
inundada pelas transformações causadas pela evolução da biotecnologia. O advento das novas
técnicas de reprodução assistida vem redefinindo conceitos basilares tais como filiação,
paternidade, maternidade e personalidade. E novas tecnologias continuam a surgir, mostrando
que muitas transformações ainda estão por vir.
O grande progresso alcançado em áreas delicadas como aquelas relacionadas à
engenharia genética, a criopreservação de embriões humanos, os transplantes de órgãos e tecidos
e a procriação medicamente assistida provocou a rápida desatualização e a insuficiência dos
institutos jurídicos tradicionais, demandando profundas reflexões a fim de se encontrarem
soluções adequadas para as emergentes exigências sociais. Assim nos ensina Paulo Otero:
Numa época em que a ciência evoluiu mais durante os últimos cinqüenta anos do que
durante os cinqüenta séculos precedentes, a revolução biológica ocorrida no domínio
da genética durante as últimas décadas, permitindo que de ―um saber acerca da vida‖ se
tenha passado a ―um poder sobre a vida‖, fez com que o estudo do Direito da Vida seja
no presente um imperativo científico e um verdadeiro dever de coerência axiológica de
uma ordem jurídica fundada no postulado da dignidade da pessoa humana. (OTERO,
2004, p. 16).
E ainda:
Muito do património jurídico herdado do Direito Romano e pacificamente integrado no
domínio do Direito Civil durante mais de dois mil anos ficou desesperadamente
desactualizado e sem resposta para algumas das novas interrogações colocadas. A título
meramente ilustrativo, a determinação da filiação nos processos de procriação assistida
heteróloga, os efeitos sucessórios perante aquele que nasce na seqüência de um
processo de inseminação artificial post mortem, a natureza gratuita ou onerosa do
transplante de órgãos ou tecidos humanos, a validade (ou a invalidade) dos testamentos
biológicos ou vitais, a admissibilidade (ou não) de mudança de nome próprio dos
transexuais, são exemplos de questões que traduzem novas situações totalmente
inimagináveis à luz do ordenamento jurídico assente na matriz proveniente do Direito
Romano. (OTERO, 2004, p.17-18).
16
Fato é que não se permite ao Estado adotar uma postura de indiferença diante das
transformações provocadas pela ciência, posto estarem envolvidas relevantes questões que
podem repercutir nos princípios do direito à saúde, da igualdade, da liberdade, da integridade
psicofísica e da autonomia, tão caros a um Estado que se pretende Democrático de Direito. Tal
repercussão se dará, por excelência, no ambiente familiar, o que requer a reflexão direta dos
possíveis envolvidos, quais sejam, todos os cidadãos.
A Carta Constitucional de 1988 elevou o princípio da dignidade humana à condição de
eixo orientador de todo ordenamento jurídico, consagrando o personalismo como paradigma. A
conseqüência direta no âmbito privado foi a constitucionalização do direito civil, depreendendo-
se daí a importância conferida à pessoa, que deve ser vista como um fim em si mesma, e nunca
como meio para se alcançar um objetivo. Tal assertiva faz-se crucial em um momento em que se
apresentam possibilidades de manipulação do genoma humano – seja em células somáticas ou
em células germinativas. A dignidade da pessoa humana, portanto, emerge como limite de
atuação das inovações científicas.
No entanto, em diversas circunstâncias, será necessário conferir a esse princípio um
conteúdo claro, definido e concreto. Sua amplitude traz vários benefícios, entre eles a
elasticidade que permite sua constante renovação e atualização, mas em alguns momentos, não é
suficiente para dirimir conflitos entre interesses igualmente tutelados. Cite-se como ilustração o
direito de reprodução, tido como direito fundamental e decorrente dos princípios do livre
planejamento familiar e da liberdade. Poder-se-ia invocá-lo para se legitimar o uso das técnicas
de reprodução assistida com o objetivo de selecionar características do embrião. Este, por outro
lado, poderia ser socorrido fundamentando-se no direito a um patrimônio genético não
manipulado, à diversidade e à autonomia. A dignidade humana, no entanto, poderia ser alegada
em ambos os casos, porque aplicável, sem, contudo, solucionar a questão.
A fim de se proceder à análise dos impactos trazidos pelas novas biotecnologias – tais
como reprodução assistida, terapia gênica, diagnóstico genético e manipulação embrionária -
deve-se passar pelo estudo da evolução da família, pois, se hoje tais técnicas fazem parte da
realidade, não foi sem que um longo caminho fosse percorrido. Por certo, a inalterabilidade dos
17
contornos da família ao longo dos séculos impossibilitaria a discussão - e certamente a aplicação
- das inovações ora em comento.
2.1 – Evolução da família como instituto ao longo da história
O contexto histórico encontra-se profundamente vinculado às alterações visualizadas na
família no decorrer do tempo. Certamente, a sociedade romana possuía características públicas
distintas da atual, o que refletia no ambiente privado. Corroboram este entendimento as palavras
de Luiz Edson Fachin:
Parece inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução
histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial
contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais.
(FACHIN, 1999, p.11).
Em virtude dessa correlação, passar-se-á, em linhas gerais, ao estudo de alguns
momentos históricos da humanidade com o fito de apresentar os valores sócio-econômico-
culturais envolvidos em cada época, e demonstrar como eles se agregavam ao ambiente
doméstico.
2.1.1 – A família no Direito Romano
A sociedade romana ostentava como modelo familiar o patriarcalismo, estando
concentradas na figura do pater familias todas as decisões relativas a quaisquer dos membros
integrantes da família. A relação vigente era de dominação do homem sobre os filhos e as
mulheres, podendo-se estabelecer um paralelo com a relação existente entre o proprietário e a
coisa possuída. Filhos e mulheres não possuíam direito à manifestação de suas vontades. A
estrutura familiar reproduzia a estrutura do Estado Romano com seus súditos: um poder central
incontestável, ao qual todos deviam respeito e obediência. O pater familias era senhor absoluto
da casa, conjugando as funções econômica, jurídica, política e religiosa. São preciosas as lições
de Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
18
No período clássico de Roma antiga, a família romana se baseava no modelo
tipicamente patriarcal – após, portanto, o homem ter passado a dominar a ordem
jurídica e a propriedade privada-, tendo como figura proeminente o pater familias, ou
seja, o ascendente mais velho do sexo masculino, ainda vivo, que congregava os
descendentes sob sua autoridade, constituindo e mantendo a família. (...) Registros
históricos apontam para a incontestabilidade da autoridade do pater familias, com o
exercício do poder (potestas) sobre os escravos (dominica potestas), os filhos (patria
potestas) e as mulheres (manus). (GAMA, 2003, p. 355-356).
Da acentuada autoridade do patriarca decorria a situação de dependência dos demais
componentes da família para com ele. Em conseqüência, a fidelidade da mulher era necessária,
mas sua justificativa estava na proteção do patrimônio, e não na relação amorosa. A sociedade
romana era extremamente patrimonialista. Em uma escala de valores, os bens figuravam em
primeiro lugar, em detrimento das pessoas. A monogamia feminina, portanto, visava assegurar a
paternidade dos filhos, e, por conseguinte, a manutenção dos bens dentro da seara familiar- ou
em última análise, a proteção da herança.
Para além da questão patrimonial, outro fator de peso nas relações familiares era a
legitimação da filiação, que dependia do casamento. Os filhos havidos fora do casamento eram
reputados ilegítimos e, como punição, não possuíam direitos sucessórios. Os legítimos, por outro
lado, eram propriedade do pai, cujo julgamento determinava o futuro do filho. Ele poderia ser
emancipado, abandonado, reivindicado de quem ilegalmente o detivesse, vendido, e até mesmo
eliminado. Ana Carolina Brochado Teixeira esclarece a situação do filho na sociedade romana:
A potestade paterna era perpétua, assim, durava enquanto vivesse seu titular. As poucas
exceções a essa regra eram os casos de emancipação, elevação do filho a certas
dignidades, seu abandono pelo pai e a perda da libertas ou da civitas pelo pai. (...)
O pater familias tinha vários poderes sobre os filhos. Entre eles, está o ius vitae et
necis, que era o direito de eliminar o filho, porém não podia ser utilizado de forma
arbitrária. Antes de condenar o filho à morte, o pai devia ouvir o conselho de parentes –
o juridicium domesticum -, que se reunia para opinar sobre a conveniência da aplicação
da pena. (...) O ius noxae dandi concretizava-se quando o filho cometia um ilícito
contra terceiro e o pater poderia eximir-se da responsabilidade de indenizar a vítima
entregando-lhe o filho culpado, como pessoa in mancipio. O ius vendendi consistia na
faculdade do pater familias de vender o filho. A alienação, contudo, não era definitiva;
valia por cinco anos, após os quais o pai recuperava o poder parental. A venda do filho,
portanto, não representava a perda do referido poder, mas tão-somente a sua suspensão.
(TEIXEIRA, 2004, p. 25-26).
Do exposto depreende-se a relação de absoluto domínio do pater sobre os filhos. A
satisfação dos interesses do chefe da família deveria ser buscada irrestrita e ilimitadamente,
19
mesmo que para tal se prejudicasse a vida do filho. Uma faculdade paterna que chama especial
atenção, por sua correlação com o tema do presente trabalho, é a ius exponendi, que
representava, segundo Castelo Branco Rocha, a possibilidade de abandono do filho recém-
nascido pelo pai, no caso da criança apresentar alguma deformação, cuja permissão estaria no
direito paterno de proceder à seleção eugênica, em favor da comunidade doméstica. (ROCHA,
1978, p. 23).
A mesma configuração familiar era observada pelos gregos, conforme demonstrado a
seguir.
2.1.2 – A estrutura familiar grega
Relatos históricos demonstram a similitude entre as organizações familiares romana e
grega. O patriarcalismo, a concentração de poderes em torno da figura autoritária masculina, o
objetivo de manter a unidade familiar – utilizando-se, para tal, quaisquer meios que se fizerem
necessários; todos são elementos que se aplicam à definição tanto de uma quanto de outra
sociedade. Áurea Pimentel Pereira fornece mais ilustrações sobre a época:
A família grega antiga, disciplinada por direito não-escrito, é o grupo social, político-
religioso-econômico, com sede na casa em que reside o ancestral mais velho (...) que
mantém a unidade e dispõe das pessoas e dos bens, e conserva a religião doméstica,
transmitindo-a às novas gerações e às que a ela passam a pertencer, bem como através
do casamento de seus descendentes, com pessoas por ele escolhidas, possibilita, pela
procriação, a perpetuação da mesma. (PEREIRA, 1990, p.25)
Somente com a crescente intervenção da Igreja nos assuntos domésticos irromperam
algumas alterações nas relações familiares. O Catolicismo pretendeu assinalar a superioridade da
força divina em relação à vontade humana e aproximar os homens de Deus por meio da
igualdade, o que refletiu na vida em família, conforme se demonstrará a seguir.
20
2.1.3 – A família para o Direito Canônico
Na vigência do Direito Canônico não se pode afirmar que as características supracitadas
tenham sido perpetuadas. O fundamento da reunião das pessoas em família passou a ser
religioso, em contraposição à motivação econômica anteriormente observada. Mas Fiúza alerta
que ―a estrutura familiar continuou sendo extremamente patriarcal. A adoção do catolicismo em
nada mudou essa estrutura. Muito pelo contrário, adicionou a ela toda uma carga de
patriarcalismo puritano, herança direta do judaísmo pauliano.‖ (FIÚZA, 2001, p. 601).
Nesse contexto modificou-se a concepção do casamento, antes tido como uma situação
de fato com conseqüências jurídicas patrimoniais, e que passou a ser considerado um
sacramento. Foi inaugurada nessa época, ainda, a noção de concubinato, pois ‗sendo o
matrimônio um sacramento e sujeito à indissolubilidade, todas as demais uniões entre homem e
mulher fora do casamento eram uniões instáveis e precárias, passíveis de pronta dissolução,
apresentando-se como mero concubinato e, assim, desqualificado‖. (GAMA, 2003, p. 361).
A Igreja Católica almejou, ainda, o estabelecimento da igualdade moral entre os
cônjuges, sem, contudo, preocupar-se com a igualdade material. A figura masculina continuava
tendo preponderância no lar, sendo delegada a ele a função de chefiar a sociedade conjugal. À
esposa, por sua vez, era determinado que procedesse aos cuidados da prole.
A influência da Igreja persistiu por muito tempo, a despeito do movimento de
secularização verificado no Ocidente. O modelo familiar canônico fez-se presente no Brasil, com
o advento do Código Civil de 1916, que se guiava pelos conceitos eclesiásticos de maternidade,
paternidade e filiação. É o que se passará a analisar.
2.1.4 – O liberalismo e o Código Civil de 1916
O Direito de Família brasileiro foi substancialmente influenciado pelas arquiteturas
familiares relatadas previamente, em especial pela dos romanos. Isso porque as primeiras normas
brasileiras buscaram inspiração em Portugal, cuja procedência jurídica foi precipuamente
21
romana. Neste período as Ordenações Filipinas atuaram como regramento normativo no tocante
ao Direito Civil, situação que somente se modificou com o advento do Código Civil de 1916.
O diploma privatístico de 1916 surgiu em meio à doutrina liberal, que pugnava pela não
intervenção estatal, liberdade individual e respeito à autonomia da vontade. Não obstante, a
configuração da família era de forte institucionalização, na contramão do ideal do liberalismo. O
Code Civil de 1804, marco da época das grandes codificações – e paradigma do Código Civil em
análise, assim tratava a questão:
A família, tida como unidade política e econômica, comandada por um chefe patriarcal,
era como uma pequena pátria, segundo a imagem e ao serviço da grande pátria.
Marcadamente anti-feminista, o Code via com suspeição o divórcio, a adoção, o filho
natural – considerado o verdadeiro paria – pois significavam ameaças à ordem social
assim estabelecida. (LÔBO, 2004, p.247).
O modelo de família inscrito à época da codificação foi marcadamente patrimonialista,
hierarquizado – com o homem no vértice do sistema01
– e matrimonializado. Ressalte-se, ainda, a
importância conferida à legitimação da paternidade, que somente agraciava os filhos havidos em
decorrência do matrimônio. A explicação, mais uma vez, reside na proteção da paz e do
patrimônio familiares, aos quais os filhos extramatrimoniais representavam grande ameaça. A
mulher ocupava uma posição marginal na estrutura familiar. Ela dependia de autorização do
marido para exercer profissão, seus bens próprios passavam à administração do cônjuge e,
ademais, se tornava relativamente incapaz após as núpcias.
Rodrigo da Cunha Pereira elucida a posição delegada à mulher, observando que o Código
Civil brasileiro ―continuou reproduzindo a ausência da mulher na cena pública e excluída da
cidadania jurídica. Ela nunca aparece sozinha e só existe na cena jurídica em relação ao pai ou
ao marido. É quase um não-sujeito.‖ (PEREIRA, 1997, p. 112).
_____________________________
01- Art. 233, CCB/1916: O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do
casal e dos filhos.
22
Guilherme Calmon Nogueira da Gama fornece outras informações:
Como visto, o Code Civil conferiu vários atributos à família codificada, estruturando-a
juridicamente com base na hierarquização, no patriarcalismo, na centralização, no
absolutismo, no individualismo e no patrimonialismo, excluindo de legitimidade
qualquer outra organização que não se encaixasse nos contornos da lei. Toda a
estrutura jurídica dos laços de parentesco (...) na tradição romano-germânica foi
edificada na pessoa do homem consagrando, desse modo, a paternidade vinculada à
legitimidade que é conseqüência do casamento. (GAMA, 2003, p. 366).
A validade da família dependia da sua conformação com a ordem social estipulada.
Qualquer outra configuração alijada daquela, era repudiada como ilegítima. Nas palavras de
Heloisa Helena Barboza, ―o casamento dava origem à família legítima, sendo, portanto, a causa,
o objeto e o destinatário, praticamente exclusivo, do Direito de Família.‖ (BARBOZA,1999, p.
135). O concubinato, ressalte-se, era tratado como sociedade de fato, da qual poderia resultar a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum, no caso de dissolução judicial, conforme
anunciava a Súmula 380 do Superior Tribunal Federal.
A relação de filiação era superficial: não havia espaço para o desenvolvimento
emocional, para o diálogo ou para a troca de experiências entre pais e filhos. A autoridade
paterna era incontestável, e da subserviência devida pelos filhos derivava-se uma distância
intransponível. O pátrio poder era visto com um direito subjetivo absoluto, e o filho era reduzido
à condição de objeto de direito. Diante de tal quadro, pode-se afirmar que pais e filhos
relacionavam-se apenas em nível patrimonial. Não havia espaço para a afetividade.
Em virtude do forte caráter patrimonialista do Código Civil de 1916, Gustavo Tepedino
sintetiza, argutamente, que seus principais personagens eram o contratante, o marido, o
proprietário e o testador. (TEPEDINO, 2003, p.116).
Cabe ressaltar, ainda, que aos cônjuges era imposto o dever de procriar, não existindo
grande liberdade quanto ao planejamento familiar. Com o fito de sistematizar os princípios
informadores da família nesse período, lança-se mão dos ensinamentos de Guilherme Calmon:
(...) podem ser destacados os seguintes princípios como prevalecentes durante
praticamente um século no período da República do Brasil (1890 a 1988): a) o da
qualificação de legítima apenas à família fundada no casamento, em conformidade com
o modelo civilista imposto; b) o da discriminação dos filhos, não apenas quanto ao
estabelecimento dos vínculos de paternidade-filiação e maternidade-filiação, mas
23
também no que tocava aos efeitos da filiação; c) o da hierarquização e centralização no
governo e administração do patrimônio familiar e da própria família; d) o da
preservação da paz familiar, ainda que em detrimento de vários integrantes da família;
e) o da indissolubilidade do vínculo matrimonial; f) o da imoralidade e da exclusão do
companheirismo e da parentalidade extramatrimoniais. (GAMA, 2003, p. 368-369).
O decorrer do tempo proporcionou o estabelecimento de novas conformações familiares,
que guardam estreita relação com as mudanças culturais, sociais e políticas ocorridas na
sociedade. Houve uma grande subversão da antiga estrutura familiar, tanto na relação
desenvolvida entre pais e filhos, quanto no que tange ao próprio fundamento da constituição – e,
ressalte-se, da manutenção – da família em si. A família não subsiste como um fim em si mesma,
mas antes, na edificação dos indivíduos que a compõem.
2.1.5 – A visão atual da família
É um equívoco se afirmar que o homem detém hoje absoluto direito sobre o filho – ou
sobre sua esposa, em alusão à figura déspota que um dia desfrutou. A família na atualidade
reveste-se do caráter democrático, em que há o respeito pela participação de todos os seus
integrantes nos assuntos a ela inerentes, e que só se justifica se promover o desenvolvimento
físico e psicoemocional sadio de todos esses. Contemporaneamente, a família destaca-se como
um ―grupo de companheirismo e lugar de afetividade‖ (Villela, 1980, p. 11)02
.
__________________________
02 – ―Não se pode teorizar sobre a família na sociedade contemporânea sem ter em conta as profundas transformações por que passou a
instituição, a ponto de só guardar remota identidade com seus antecedentes históricos. A substituição, de um lado, da grande família, que
compreendida a própria linha dos escravos, pela família nuclear, centrada na tríade pai-mãe-filho, operada nos séculos XIX e XX, mas sobretudo
o aprofundamento afetivo no interior do grupo deram-lhe um novo rosto. De unidade proposta a fins econômicos, políticos, culturais e religiosos,
a família passou a grupo de companheirismo e lugar de afetividade‖. (VILLELA, João Baptista. Liberdade e família. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.3, n.2, 1980. p. 11).
24
Os valores que inspiram a sociedade contemporânea provocam o rompimento definitivo
com o modelo clássico de família. A moldura familiar descentralizada e desmatrimonializada, o
afeto como mola propulsora e a promoção da dignidade e da personalidade de seus membros são
características marcantes da arquitetura familiar atual.
Exalte-se a valiosa contribuição de João Baptista Villela sobre o estado atual da família:
Tantas são as variáveis culturais, éticas, políticas, econômicas e religiosas que a
pressionam e modelam, mas sobretudo tantas são as imponderáveis aspirações e
inspirações do homem na situação de família que nenhum modelo cerrado atenderia a
uma e outras. Só a família fundada na aptidão para responder ao mistério do amor e
comunicação que habita cada ser humano o pode livrar do vazio e da solidão. O
modelo há de ser, por conseguinte, aberto, vale dizer, inspirado na liberdade. Se não for
resumir demais, a regra de ouro pode se estar em atribuir ao Estado a garantia e ao
homem a construção da família. (VILLELA, 1980, p. 40).
A Constituição da República de 1988 desempenhou papel fundamental na concretização
desse ideal de liberdade adotado pela família contemporânea ao recepcionar os princípios da
igualdade entre cônjuges3 e entre filhos, do livre planejamento familiar
4, do respeito às famílias
monoparentais5, e também ao reconhecer a união estável como entidade familiar
6. Mais
importante – houve o reconhecimento de que a família, por extensão da sociedade – é plural.
Inaugurou-se a era do paradigma personalista, em detrimento do patrimonialista, com a
inclusão, na Carta Constitucional, do princípio da dignidade humana como fundamento da
República Federativa brasileira. A valorização do indivíduo teve início com o advento do Estado
Social, cujo enfoque residia na promoção do bem-estar do cidadão, em contraposição ao Estado
Liberal, caracterizado pela proteção do patrimônio.
__________________
03- Art. 226, §5º, CR/1988: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
04- Art. 226, §7º, CR/1988: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de
livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 05 – Art. 226, §4º, CR/1988: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
06 – Art. 226, §3º, CR/1988: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão ao casamento.
25
O decorrer do século XX assistiu ao deslocamento dos Códigos Civis do centro para a
margem dos ordenamentos jurídicos, em concomitância à crescente ingerência dos textos
constitucionais nos assuntos privados.
Há o rompimento da forte dicotomia entre Direito Público e Direito Privado, no momento
em que a Constituição é alçada à posição nuclear do sistema jurídico. Surge o fenômeno da
publicização do Direito Civil, em que se faz premente a releitura das suas regras à luz das
normas e princípios da Magna Carta.
Essa constitucionalização das relações privadas encontra nas relações familiares uma
grande área para frutificar, posto ter a Constituição de 1988 incluído em seu texto vários
princípios informadores do Direito de Família, que devem ser observados diuturnamente. E, em
grande parte, foi essa condição de obediência a princípios constitucionais7 - como o da dignidade
- que proporcionou o desenvolvimento da atual configuração familiar, que pugna por liberdade,
igualdade e respeito.
As palavras de Ana Carolina Brochado trazem outras características presentes na família:
A família transcendeu uma concepção puramente eudemonista, na qual se visa à
felicidade individual, cujo fundamento é um individualismo despregado de valores. A
família da qual se trata é comprometida com os valores constitucionais, que transpôs
para seu interior a solidariedade social. Esses são os valores que preponderam na
família contemporânea e que foram transpostos para a ordem jurídica. A concepção de
família inscrita na Constituição de 1988 é a da família-instrumento, funcionalizada à
promoção da personalidade de seus membros. Não subsiste a família-instituição, a qual
deveria ser protegida a todo custo, pois valia por si só. Não importava a liberdade e a
realização de seus integrantes, mas sua preservação irrestrita, inclusive com uma
hipócrita paz doméstica. (TEIXEIRA, 2004, p. 37-38).
Gustavo Tepedino leciona sobre a questão, fornecendo outros elementos para a
caracterização da atual estrutura familiar:
_____________________
07- Sobre o tema, Luis Roberto Barroso dispõe que ―a ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro
do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e
leitura de seus institutos à luz da Constituição‖. (Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade,
teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e
relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 47).
26
Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de
pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental,
que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos –
tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização
espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. (TEPEDINO, 2004,
p. 398).
Na esteira desse pensamento, pode-se afirmar que as relações entre os cônjuges e entre
pais e filhos experimentaram substanciais reformulações, porque foram estabelecidos
verdadeiros laços familiares, calcados no afeto, na solidariedade, no diálogo, na autonomia, na
cumplicidade, no amor e, principalmente, na liberdade. A família só persiste se for livre.
A transformação operada no seio da família é fruto de diversos fatores, dentre os quais se
devem incluir a revolução sexual, a inserção feminina no mercado de trabalho, o
desenvolvimento biotecnológico e a globalização. Incluem-se entre estes as técnicas de
reprodução assistida que, surgidas no final de século XX, desafiaram as antigas concepções de
filiação, uma vez que se tornou possível a dissociação de áreas antes correlatas, como a
sexualidade e a reprodução, e fizeram ruir todo um sistema construído em presunções de
paternidade. O elemento biológico passou a disputar espaço com o aspecto afetivo para a
determinação da paternidade, e nem mesmo a maternidade, antes tida como certa, resistiu: o
recurso do útero de substituição inaugurou o conflito positivo, entre a gestante, a doadora do
material genético e a mulher infértil. Tais inovações revolucionaram, na mais completa acepção
do termo, o Direito de Família, que hodiernamente, empenha-se na reconstrução de seus mais
salientes conceitos. É o que se passará a pesquisar.
2.2 – Impacto das inovações genéticas sobre as relações paterno-materno-filiais
Diante das extensas e volumosas alterações ocorridas no âmbito familiar, urgia, por
conseqüência, a reconfiguração das relações travadas entre pais e filhos. A mudança que se fazia
mais premente era a alteração dos contornos do pátrio poder, sob pena de se invalidar todo o
movimento de personalização que se desenrolava. Inaceitável e incoerente se mostrava a
possibilidade de um indivíduo deter poderes absolutos sobre outro, ainda que entre eles devesse
27
existir uma relação de autoridade e respeito. Assistiu-se, progressivamente, à modificação do
conteúdo desse poder, que passou a se apresentar como poder familiar, cuja principal
característica é o complexo de direitos e deveres que encerra, em contraposição à postura de
poder e sujeição.
A contribuição de Pietro Perlingieri elucida a questão:
O esquema do Pátrio Poder visto como poder-sujeição, está em crise, porque não há
dúvidas de que, em uma concepção de igualdade, participativa e democrática da
comunidade familiar, a sujeição, entendida tradicionalmente, não pode continuar a
realizar o mesmo papel. A relação educativa não é mais entre um sujeito e um objeto,
mas uma correlação de pessoas, onde não é possível conceber um sujeito subjugado a
outro. (PERLINGIERI, 1999, p.258).
Não se pode afirmar que a mudança nas relações paterno-filiais cingiu-se à alteração
sofrida pelos contornos do pátrio poder. Outro elemento que deflagrou a criação de uma nova
tônica nessa convivência foi a extinção do sistema de legitimação da filiação. A CR/88
proclamou a igualdade entre os filhos, que anteriormente eram classificados em diversas
categorias de ilegitimidade, como os adulterinos e os incestuosos. O próprio diploma civil de
1916 determinava a legitimação dos filhos advindos do matrimônio08
. Com o escopo de alicerçar
esse sistema, criaram-se as presunções de paternidade.
Objetivava-se proteger a família fortemente institucionalizada, e, assim, manter o
patrimônio alocado na família matrimonializada e, por isso mesmo, legítima. Data da época do
direito romano o brocardo pater is est quem nuptia demonstrat. A paternidade, muito além da
questão biológica ou afetiva, determinava-se por critérios jurídicos09
.
_________________________
08- Art. 229, CCB/1916 - Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos.
09 – ―O ordenamento jurídico ‗escolhe‘ os critérios para revestir de certeza jurídica o fato natural da procriação. Não poucas vezes, contudo,
paternidade e filiação jurídicas apresentavam-se como paternidade e filiação presumidamente biológicas. Verdade e ficção se confundem no
vínculo jurídico paterno-filial. Esse confuso entrelaçamento decorre do interesse em preservar certos valores considerados fundamentais em dada
sociedade. (Assim, valorizando em demasia o casamento, o modelo de filiação anterior à Constituição da República de 1988 repudiava os filhos
adulterinos, proibindo o seu reconhecimento).‖ (LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise das presunções em matéria de
filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 13, abr-maio-jun/2002, p. 144)
28
Outras presunções são demonstradas por Lôbo:
Em matéria de filiação, o direito sempre se valeu de presunções, pela natural
dificuldade em se atribuir a paternidade ou a maternidade a alguém, ou então de óbices
fundados em preconceitos históricos decorrentes da hegemonia da família patriarcal e
matrimonializada. Assim, chegaram até nós:
a) a presunção pater is est quem nuptia demonstrat, impedindo que se discuta a origem
da filiação se o marido da mãe não a negar em curto prazo preclusivo;
b) a presunção mater semper certa est, impedindo a investigação de maternidade contra
mulher casada;
c) a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no
período da concepção;
d) a presunção de exceptio plurium concumbentium que se opõe à presunção anterior;
e) a presunção de paternidade para os filhos concebidos 180 dias antes do casamento e
300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros. (LÔBO, 2000, p. 35).
O Código Civil de 1916 prescrevia um prazo exíguo para que o marido da mãe
contestasse a paternidade da criança nascida. Decorridos dois ou três meses, esta se consolidava
impreterivelmente. In verbis:
Art. 178: Prescreve:
(...)
§3º: Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este
contestar a legitimidade do filho de sua mulher;
§ 4º: Em três meses: a mesma ação do parágrafo anterior, se o marido se achava
ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo de dia de sua volta à casa
conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo.
(...)
O plexo de presunções foi sendo gradualmente abrandado no decorrer do século XX,
numa clara tentativa de se aproximar da realidade as relações parentais. O alargamento dos laços
de conjugalidade auxiliaram esse processo de ruptura com o sistema de legitimação da filiação.
O próprio STF acompanhava a evolução social, suavizando, em alguns casos, as presunções de
paternidade, como, por exemplo, se a paternidade do filho de sua esposa fosse repudiada pelo pai
ou se o casal encontrava-se separado de fato à época da concepção. (VELOSO, 1997, p.70).
29
A Constituição da República de 1988 encerrou a discussão, igualando todos os filhos,
independente de sua origem, e proibindo quaisquer tipos de discriminação em relação àqueles
nascidos fora do casamento ou adotivos. Andou muito bem a Magna Carta, ao expressamente
reconhecer que a paternidade real não se constrói – ou se mantém - por meio de presunções de
legitimidade.
Ao lado da adoção do modelo do poder familiar – sobrepujando-se à idéia de pátrio poder
– e da extinção da categoria dos filhos ilegítimos, a genética também atuou expressivamente nas
alterações trazidas para o direito de filiação. A possibilidade de utilização de testes de DNA para
determinar a paternidade, além das técnicas de reprodução assistida que despontaram como
solução para a concretização do projeto parental das pessoas inférteis – e até das férteis em
alguns casos - causaram forte impacto no modelo familiar clássico.
Os direitos reprodutivos hoje são vistos sob um novo enfoque, coadunando-se com a
nova configuração da família, em que se ―visa, agora, a satisfação de exigências pessoais,
capazes de proporcionar o livre e pleno desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus
membros‖ (MORAES, 2006, p.624). A reprodução não é tratada como uma conseqüência
obrigatória do casamento, já que a família subsiste como instrumento de realização pessoal. Se
os filhos não fizerem parte do projeto de vida do casal – ou pessoal, o Estado oferece tutela a
essa escolha, por meio do princípio do livre planejamento familiar10
. Por outro lado, a evolução
da genética oferece recursos àquelas pessoas que, por problemas alheios às suas vontades, não
podem satisfazer seus desejos de constituir uma família com filhos. Por meio das técnicas de
reprodução assistida, há a possibilidade de concretizar seu interesse. Há a definitiva integração
da ciência à dinâmica do planejamento familiar.
Há que se falar em liberdade de procriação, tanto no seu aspecto positivo quanto no
negativo – no sentido de se abster dessa faculdade. Paulo Otero elucida a afirmativa:
____________________
10 – Conforme artigo 226, §7º, CR/88, e Lei n. 9.263/96.
30
Em termos constitucionais, ao lado de um inegável direito ou liberdade de procriação
natural, dotado de inerência à condição humana – enquanto expressão do direito de
constituir família e da reserva da intimidade da vida privada e familiar na justificação
de uma tutela constitucional da prática de relações sexuais – há quem entenda que
existirá hoje um correlativo direito de recusar a procriação natural. (OTERO, 1999, p.
19-20).
Prudente tecer algumas considerações acerca do direito à procriação, cujos contornos
variaram enormemente no curso da história, assumindo, em cada época, uma motivação diversa.
Fustel Coulanges ressalta que ―cada pai esperava da sua posteridade aquela série de banquetes
fúnebres que assegurasse aos seus manes repouso e felicidade.‖ (COULANGES, 2002, p.53). O
objetivo da reprodução do indivíduo era a garantia de que, após a morte, ele recebesse oferendas.
Em momentos posteriores, quando a família era tida como unidade de produção econômica, os
filhos representavam mão-de-obra gratuita; daí as famílias numerosas dos séculos XVII e XVIII.
Villela (1980, p. 23) aduz que ―enquanto unidade econômica, a família necessitava de braços.
Obtinha-os pela procriação. Incorporando-os ao seu sistema produtivo, elevava a
potencialidade econômica do grupo, então inserido na sociedade preindustrial, estável e
limitada em suas aspirações.” Em virtude de uma sucessão de mudanças ocorridas na sociedade
– em destaque, a Revolução Industrial que potencializou a atividade laboral por meio da inserção
das máquinas, pondo fim à necessidade do grande volume de pessoas para realizar a mesma
atividade – houve a regeneração dos fundamentos da procriação. Aliada ao advento dos métodos
contraceptivos, a atividade reprodutiva passou a ser controlável, não sendo imposta aos cônjuges.
É novamente Villela que convida à reflexão:
Onde quer que um casamento se instaure aí está também o convite à paternidade,
entendida, insista-se, não como a geração biológica, mas como a entrega, o
devotamento, que levam um ser pequeno, frágil e desvalido à autonomia e ao encontro
da própria identidade. (1980, p. 22)
Faz-se prudente, antes de prosseguir, destacar a discussão travada entre os juristas sobre a
natureza do direito à reprodução – e até mesmo da sua existência. José de Oliveira Ascensão
(1994, p. 98) apresenta uma opinião divergente da maioria, ao sustentar ser incoerente a
31
existência desse direito, já que várias pessoas são naturalmente estéreis. Sua posição não acolhe
as inovações trazidas pelo desenvolvimento científico, entendendo pela manutenção da ordem
natural dos fatos. Frente a tal postura, carregada de um fatalismo descomunal, não se pode
concordar, em absoluto.
Outra posição de difícil defesa é apresentada por Carolina Carvalho (2007, p. 76), que
afirma que a existência de um direito fundamental à procriação não pode subsistir, diante das
limitações inerentes ao direito ao planejamento familiar, tais como os princípios da paternidade
responsável e da dignidade humana. Seu argumento reside na assertiva de que se esse direito
fosse fundamental, o emprego de qualquer meio para a obtenção de um novo ser humano seria
admissível. Prossegue a autora:
Ainda que a procriação fosse passível de ser considerada um direito fundamental,
permaneceriam possíveis diversas restrições legais com o objetivo de atender à
dignidade da pessoa do filho, a paternidade responsável, e fundamentais interesses da
sociedade. Desta feita, não há saída se não concluirmos que o direito de procriar nesse
aspecto ilimitado não existe e não é um direito fundamental. (CARVALHO, 2007, p.
81)
E ainda:
De fato, admitir a procriação como um direito absoluto, e em termos ilimitados, a
ponto de extrapolarem até mesmo os limites impostos a outros direitos anteriormente
tidos por absolutos, como a propriedade, equivale a falar de direitos desvinculados da
noção de deveres correlatos. (CARVALHO, 2007, p. 82).
Os erros dos argumentos desenvolvidos consistem em igualar direito fundamental a
direito absoluto. Por óbvio, não são conceitos coincidentes. Desta feita, é possível afirmar a
existência de um direito fundamental à reprodução, porque integrante de relevante componente
de personalidade do indivíduo, sem, contudo, permitir a utilização desregrada das técnicas de
reprodução disponíveis. A própria Constituição da República, ao garantir o direito ao
planejamento familiar, estipula limites imanentes a esse direito, e o reconhecimento da
fundamentalidade do direito em análise não contradiz, em absoluto, a existência dos mesmos.
Não há que se falar em direitos desvinculados da noção de deveres correlatos, quando o que se
defende é exatamente o oposto: o reconhecimento do direito fundamental à reprodução,
condicionado ao atendimento dos pressupostos constitucionais.
32
Ana Carolina Brochado e Maria de Fátima Sá elucidam a questão:
A formação da família está de tal modo imbricada no interior da maioria das pessoas
que a procriação é tomada como um direito. Mas seria ele um direito fundamental? A
nosso sentir, a resposta a esta indagação é afirmativa, visto que compõe a construção da
personalidade da pessoa humana e de seu projeto parental. Isso, porém, não significa
dizer que se afigura direito absoluto, vez que não podemos pensá-lo dissociado da
responsabilidade. Este direito encontra limites objetivos no Princípio do Melhor
Interesse da Criança a ser concebida, que será pessoa humana detentora de direitos de
personalidade. Portanto, não pode ser, apenas, instrumento de realização dos pais. (SÁ;
TEIXEIRA, 2005, p. 57).
Os primeiros limites ao direito de procriar começam a despontar, como o Princípio do
Melhor Interesse da Criança. Outros, como os princípios da dignidade humana e da paternidade
responsável - além dos direitos da personalidade - vão atuar como fronteira no atual debate entre
o tecnicamente possível e o juridicamente permitido.
Ultrapassados os posicionamentos que entendem pela inexistência do direito fundamental
à procriação, passar-se-á ao estudo dos argumentos daqueles que o reconhecem. Casabona (2002,
p. 41) apóia-se no direito à vida, esclarecendo que o direito reprodutivo deriva do primeiro,
incluindo-se aí a possibilidade de se adotar técnicas artificiais para gerar uma nova vida. Maria
Brauner (2003, p. 13-16) sustenta a correlação entre autonomia e liberdade de escolha do
indivíduo de planejar sua vida reprodutiva, além da garantia da livre elaboração do projeto
parental, como meio propício ao desenvolvimento do exercício responsável da paternidade.
Fazendo coro aos argumentos citados, pode-se embasar ainda o direito fundamental à
reprodução no direito ao livre desenvolvimento da personalidade, que encontra limites na
obrigatoriedade de obediência a outros direitos e princípios igualmente fundamentais. Resta claro
a observância e o reconhecimento de fronteiras de atuação dos direitos reprodutivos, tanto pela
via natural quanto pela artificial. Compactua-se com o entendimento de Maria Brauner (2003, p.
71) de que ―o direito ao filho não pode ser um argumento que abra as portas a todas as
possibilidades de reproduzir artificialmente‖, de onde surge a necessidade de compatibilizar os
interesses de todos os envolvidos e de se analisar os riscos inerentes às tecnologias reprodutivas.
33
Tem-se, portanto, o direito à procriação como fundamental, mas não absoluto, como
convém a qualquer direito que se insira no contexto de um Estado Democrático. A procriação
correlaciona-se, por conseguinte, a um projeto de vida, apresentando-se como parte integrante da
personalidade da pessoa. Há possibilidade de se optar por quando, como - e mesmo se - os filhos
virão. E, indiscutivelmente, nesse ponto as técnicas de reprodução assistida possuem a máxima
valia, na medida em que fornecem instrumentos para os casais que não possam ter filhos pelas
vias naturais.
A genética oferece diversas outras opções, mesmo para os casais férteis. Cite-se, a título
ilustrativo, o exemplo de um casal cujo filho desenvolveu uma doença genética ou hereditária.
Aqui, as técnicas de reprodução assistida podem prover a solução, ao se garantir a saúde da
próxima criança, através do diagnóstico genético pré-implantatório. Sem essa técnica,
provavelmente o casal optaria por não procriar novamente, face à forte possibilidade que o
próximo filho também carregasse os genes da doença. Resta demonstrada a grande importância
da tecnologia genética para a concretização dos direitos reprodutivos.
Diante das novidades apresentadas o Direito de Família encontra-se em um momento de
reestruturação. Lembra Fachin que:
A tecnologia da filiação ou a biotecnologia aplicada às relações de
descendência genética traz um novo horizonte jurídico a desvendar.
Situações como a esterilidade feminina ou a hipofertilidade, a
impotência generandi e muitas outras hipóteses provocam novos
desenvolvimentos na área. (FACHIN, 1999, p.226).
Tais inovações provocam a mobilização de juristas para que se proceda à revisão dos
conceitos basilares do direito de família, uma vez que as noções clássicas de filiação, paternidade
e maternidade apresentam-se inebriadas, conclamando uma compreensão contemporânea,
alinhada ao paradigma personalista.
Há que se atentar, ainda, para a necessidade de se estipular limites à aplicação das novas
biotecnologias, para que não se ofereçam riscos às vidas presentes e futuras11
.
__________________________
11 – ―Compreende-se que todas essas intervenções, possíveis com o progresso da medicina e da biotecnologia, provoquem interrogações e
desafios à ética e ao direito, abalando a solidez das convicções e dos critérios que, no direito da modernidade (sec. XIX), permitiam a concretude
dos valores da segurança e da certeza jurídica. É a própria sociedade que, acolhendo de bom grado todas essas conquistas, embora às vezes
perplexa com a rapidez do progresso científico, levanta a necessidade de uma nova ética social, pois uma civilização que adquire poderes sobre
34
Por óbvio, o desenvolvimento científico não trouxe somente glórias. Há um longo
caminho a ser percorrido no sentido de se afastar a concretização dos temores populares, como a
utilização das técnicas genéticas para a criação de seres híbridos ou a clonagem reprodutiva. No
entanto, as benesses que podem advir são incomensuráveis, e não se deve permitir que sejam
ofuscadas pela cautela demasiada. Faz-se mister, indiscutivelmente, o estabelecimento de limites
à ciência, a fim de que se assegure a preponderância dos princípios constitucionais que informam
o nosso ordenamento. Acredita-se que a necessidade vai além, ao se considerar obrigatória e
inescapável a apresentação de soluções normativas para as novas situações vivenciadas pela
sociedade.
A pretensão aqui é de se provar que a vida e a saúde de milhões de pessoas podem se
beneficiar das recentes biotecnologias desenvolvidas pelos cientistas no Projeto Genoma
Humano. Com este intuito, defende-se que a análise da aplicação das técnicas de reprodução
assistida – e nessa toada, mais especificamente, da terapia gênica – deve ser procedida com
redobrada atenção, mas nunca refutada antecipada e irrefletidamente. É possível harmonizá-las
com os princípios que regem o direito civil-constitucional e, assim, desfrutar de seus enormes
benefícios. Memoráveis as palavras de Tepedino, Moraes e Lewicki:
No imprescindível diálogo entre o direito e a ciência, é preciso ir além da técnica
regulamentar, a que se credita a possibilidade de antecipar todas as situações em que as
pessoas possam vir a correr perigo. Esta sensação de onipotência do legislador, que
permeia os grandes monumentos codificados, parece ainda mais grave do que a
onipotência do cientista que se julga divino por lidar, em seu trabalho, com os limites
da vida. Temas assim tão caros aos novos tempos merecem uma técnica legislativa
também renovada, calcada em princípios e cláusulas gerais, permitindo ao intérprete
joeirar as situações que merecem tutela. Não se pode aceitar que matérias dessa
natureza sejam discutidas de forma maniqueísta, a respondermos sim ou não diante dos
avanços da Biotecnologia. Esse processo deve dar lugar a uma ponderação dos valores
envolvidos, a fim de que a promoção da dignidade da pessoa humana possa, em
qualquer circunstância, ser o norte para a definição do direito a ser aplicado.
(TEPEDINO, MORAES, LEWICKI, 2002).
___________________
ávida encontra-se necessariamente necessitada de uma nova reflexão sobre os direitos do homem, os direitos da sua personalidade. (...) Há que se
inventar, construir-se, um novo direito, um conjunto de valores, princípios e normas que tenham por finalidade proteger a vida humana,
disciplinando a pratica das intervenções e dos mecanismos de sua manipulação. De qualquer modo, e isto é importante registrar, o valor básico e
o objetivo fundamental é a defesa da personalidade e da cultura individual.‖(FRANCISCO AMARAL, A prova genética e os direitos humanos.
In: Leite, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade de DNA como meio de prova da filiação: aspectos constitucionais, civis e penais. 2
ed., Rio De Janeiro: Forense, 2002, p.102).
35
Diante do exposto, é simples a conclusão de que os avanços científicos, em especial no
tocante às descobertas genéticas, influenciam a conjectura familiar. As novas possibilidades
abarcadas pelas técnicas de reprodução assistida demandam um reajuste social, por parte tanto
dos particulares quanto dos poderes públicos. O Código Civil de 2002 fez uma tentativa de se
alinhar à ciência, ao incluir entre as presunções de paternidade clássicas, aquelas decorrentes de
fecundação artificial, senão observe-se:
Art. 1597, CC/02: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes
de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização
do marido. (grifou-se).
No entanto, a despeito dos esforços de atualização do legislador, esse artigo foi alvo de
ferrenhas críticas por parte da doutrina, que censura a ambigüidade que ele pode suscitar. Além
disso, não houve uma preocupação legislativa em harmonizar as presunções de paternidade
advindas das técnicas de reprodução assistida com outros institutos do Direito Civil, criando-se
situações contraditórias, como, por exemplo, no Direito de Sucessões. Se há consentimento para
a fecundação post mortem, conforme se infere do art. 1597, III do Código Civil, há que se
autorizar, também, a incidência dos efeitos sucessórios para este filho. A redação do artigo 1798
intenta garanti-los, ao legitimar a suceder ―as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da
abertura da sucessão‖. Contudo, em que pese a preocupação de se alinhar os clássicos institutos
jurídicos às avançadas técnicas reprodutivas artificiais, não se atentou para o aspecto
instrumental, restando dúbio o modo pelo qual a sucessão se daria. Ana Carolina Teixeira e
Maria de Fátima Sá questionam como atribuir coerência ao sistema:
Ora, se os embriões são seres já concebidos – pois a concepção ocorre
no momento da junção do óvulo ao espermatozóide -, também eles
teriam capacidade sucessória para suceder à herança de seus genitores,
quando do falecimento destes. Mas como seria isso? A herança ficaria
reservada, o inventário seria sobrestado até o momento em que a mãe,
ou uma mulher, através de útero de substituição, resolvesse gerar
36
aquele embrião? Não acarretariam esses fatores uma acentuada
insegurança jurídica? (SÁ; TEIXEIRA, 2005, p. 87).
O exemplo destacado comprova a ausência de sistematização e harmonização que
perpassou o novo Código Civil, quando de sua elaboração, no que tange às técnicas de
reprodução assistida. As situações conflituosas podem ocasionar o desrespeito a princípios
constitucionais basilares, como os da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Ressalte-se que a falta de técnica não se restringiu ao aspecto sucessório. André Rüger
(2007, p.97) destaca outras situações embaraçosas, como a absurda conclusão derivada do inciso
III do artigo 1597, segundo a qual apenas da técnica de fecundação artificial – caracterizada pela
fecundação ocorrer dentro do corpo feminino – decorreria a paternidade. Caso a fecundação
ocorresse extracorporeamente, não se poderia concluir pela existência da relação paterna, mesmo
que o material genético fosse do marido. Com o escopo de solucionar essas e outras questões, a I
Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 105, que propunha interpretar as expressões
―fecundação artificial‖, ―concepção artificial‖ e ―inseminação artificial‖ que aparecem,
respectivamente, nos incisos III, IV e V do artigo 1597 como ―técnica de reprodução assistida‖.
Pelo exposto, deduz-se a absoluta necessidade de se proceder a um estudo acurado das
técnicas de reprodução assistida, bem como de suas variantes, diante de suas inevitáveis
influências no Direito de Família contemporâneo.
37
03 – GENÉTICA E PLANEJAMENTO FAMILIAR
3.1 – Abordagem jurídica
A presente pesquisa questiona a admissibilidade e os limites que devem ser apostos à
terapia gênica embrionária, técnica possível a partir da fertilização in vitro e mediante realização
de diagnósticos pré (ou pós) implantatório dos embriões que serão transferidos para o útero. A
legitimidade desta prática subordina-se estreitamente ao seu alinhamento com os princípios
jurídicos que fundamentam o Estado Democrático de Direito, entre os quais se encontram o da
igualdade, da liberdade e da dignidade.
Travam-se, no presente, diversas discussões acerca da utilização das modalidades das
técnicas genéticas disponíveis, bem como sobre seus limites de incidência e de acesso.
Questiona-se, por exemplo, se a fertilização in vitro, técnica que permite aos casais em
dificuldade reprodutiva que concretizem seu projeto parental, deveria também ser estendida
àqueles casais que, mesmo férteis, desejassem utilizá-la para intervir nas características genéticas
do embrião.
Outra controvérsia diz respeito à possibilidade de ampliação dos destinatários das
técnicas de reprodução assistida. O lapso normativo permite que as clínicas não restrinjam seus
usuários; no entanto a questão é polêmica no mundo jurídico. Discute-se se as técnicas estariam a
serviço apenas de casais ou se pessoas solteiras poderiam delas se valer a fim de também
concretizarem um projeto de vida, qual seja, o de ter filhos. A presença de fortes argumentos em
ambos os sentidos não facilita a tomada de posição. Os contrários à utilização da técnica pelos
solteiros embasam seu posicionamento no artigo 226, §7º da CR/88 que dispõe ser de livre
decisão do casal, e não das pessoas solteiras, o planejamento familiar12
. Ressaltam, ainda, as
conseqüências sinistras que pode sofrer o filho gerado e educado na ausência de um dos
genitores, aduzindo, inclusive, se tratar de postura flagrantemente atentatória aos interesses da
___________________________
12 - Art. 226, §7º, CR/1988: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de
livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
38
criança e direcionada, exclusivamente, à vontade particular do indivíduo13
. Neste sentido,
manifesta-se Rose Vencelau Meireles:
Acolher a possibilidade de uma pessoa ser concebida sem pai, é frustrá-la do convívio
familiar e, principalmente, afrontar a sua dignidade. A criança tem direito à
biparentalidade. E não se argumente com o amparo das chamadas famílias
monoparentais, (...), pois o que se pretende com a norma do parágrafo 4 do art. 226 da
CF é que também tenham proteção do Estado, uma vez que venham a se formar tais
circunstâncias. Diferencia-se a hipótese do legislador estimular certas situações,
daquela em que se protege uma situação em que venha a ocorrer, como na
concretização da família monoparental. (MEIRELES, 2004, p. 56).
Já os defensores da ampliação de usuários expressam o direito à liberdade reprodutiva,
não se prendem à literalidade do texto constitucional e alegam que a presença do genitor pode ser
suprida por qualquer familiar, já que o essencial é a presença de uma referência masculina ou
feminina na vida cotidiana da criança – o que não é necessariamente equivalente a pai ou mãe.
São úteis os ensinamentos de Rodrigo da Cunha:
Para a Psicanálise, o que determina a constituição de uma família é sua
estruturação psíquica, isto é, importa saber se cada membro ocupa seu
lugar de filho, de pai ou de mãe. A não-presença física do pai, ou a sua
permanência, não é definidora da situação; este pai ou esta mãe não
precisam ser, necessariamente, biológicos. Qualquer um pode ocupar
este lugar, desde que exerça tal função. (PEREIRA, 1999, p. 74-75).
Ressalte-se, ademais, que o ambiente familiar em que essa criança se desenvolverá tende
a ser inteiramente favorável, uma vez que a pessoa que recorre à reprodução medicamente
assistida possui, indubitavelmente, um forte desejo de ter filhos, além de uma completa estrutura
para receber a criança.
__________________
13 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama posiciona-se no sentido de evitar a formação de famílias monoparentais, podendo essa regra ser
relativizada no caso concreto: ―Não há como reconhecer, em regra, o direito à reprodução em relação à pessoa sozinha, levando em conta
especialmente o princípio do melhor interesse da (futura) criança que, privada do pai ou da mãe, se sujeitaria à estrutura familiar parcial,
tornando-a desigual em relação às demais pessoas desde o momento da concepção. Tal regra, no entanto, não deve ser absoluta, especialmente à
luz da ordem civil constitucional instaurada em 1988 no direito brasileiro. A lei n. 9263/96, no seu artigo 3º, autoriza a monoparentalidade na
reprodução assistida, desde que observados, no caso concreto, os princípios constitucionais relacionados ao planejamento familiar e à assistência
do Poder Público, além da própria esterilidade da pessoa‖. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações
parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
1004).
39
No que toca à ampliação da técnica às pessoas solteiras, entende-se pela sua
possibilidade, em concordância com os argumentos apresentados. A presença de ambos os
genitores não oferece garantia de que o ambiente em que a criança crescerá será saudável e
harmônico. A experiência mostra, inclusive, que, com freqüência, casais se divorciam, restando
prejudicada a convivência do filho com um dos genitores em virtude do distanciamento.
Já a questão relativa à manipulação embrionária requer o aprofundamento da discussão.
Primeiro, em razão da confusão conceitual que encerra: dentro desse termo – manipulação
embrionária – estão presentes várias possibilidades. Em algumas delas, é possível que se alinhem
seus objetivos com os princípios jurídicos que regem nosso ordenamento; entretanto, há
situações em que devem ser peremptoriamente rejeitadas por não se coadunarem com a tutela da
pessoa humana. Com o escopo de se esclarecer esse limite entre as intervenções legítimas e as
ilegítimas há ainda um longo e imprescindível debate. Seria possível arguir sobre a finalidade da
intervenção no embrião como parâmetro de aferimento desta fronteira? Caso a manipulação
carregasse o objetivo de se evitar a transmissão de uma doença genética ou hereditária ou de
curar a enfermidade carregada por algum familiar, estar-se-ia diante de um permissivo? Diante
de finalidades terapêuticas há que se permitir a realização de testes genéticos que viabilizariam
tanto a terapia gênica quanto a seleção embrionária?
De pronto, deve-se esclarecer sob qual enfoque a temática será abordada. Sem dúvida, o
foco residirá no aspecto jurídico da questão, privilegiando a efetiva tutela do ser humano. No
entanto, para a total compreensão do assunto, faz-se necessário recorrer a um aprofundamento
interdisciplinar, já que a pretensão de se autorizar e limitar a terapia gênica embrionária esbarra
em objeções éticas, religiosas, sociológicas, biológicas e filosóficas.
Por conseguinte, o exame do tema se concentrará na tutela e promoção da pessoa, sem se
olvidar, contudo, do necessário amparo dos conceitos e discussões travadas em áreas correlatas.
Com efeito, os ensinamentos trazidos pela biologia, embora em alguns momentos pareçam
somente ilustrar a abordagem jurídica, são, em regra, imprescindíveis para a compreensão
adequada do tema. A título exemplificativo questiona-se: como é possível opinar sobre a
legitimidade dos testes genéticos se não há conhecimento do procedimento adotado? Ou como se
pretende autorizar a terapia gênica com finalidade terapêutica sem que se afira o conceito de
40
doença genética? Caso se prescinda de tais informações, as conclusões obtidas serão simplistas e
irreais.
A ética, por seu turno, terá papel coadjuvante nesta pesquisa. Seu auxílio se restringirá a
enriquecer as discussões levantadas. A despeito de não se pretender usar argumentos éticos como
fundamentos da pesquisa que se desenvolve, não há como renegar o amparo que ela pode
oferecer, uma vez que é cediço existir um mínimo ético a ser observado pela sociedade, como
garantia da dignidade da pessoa.
A proposta interdisciplinar ora defendida encontra apoio nas palavras de Romeo
Casabona (2002, p. 26), que afirma que “a Filosofia, a Ética e o Direito giram em torno do
núcleo essencial do mundo conceitual dos valores, dos ideais humanos e da racionalidade de
que ele necessita como suporte irrenunciável”.
Há ainda que se trazer à tona o fato de que as discussões que envolvem a vida
embrionária revestem-se de argumentos religiosos. Um exemplo clássico extraído do cenário
nacional remete à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 54-8
Distrito Federal – acerca da interrupção da gravidez de um feto anencéfalo14
, em que se fez
patente a miscelânea de conceitos jurídicos e religiosos, éticos e filosóficos, e que acabou por
prejudicar a tão almejada imparcialidade nos julgamentos.
A discussão sobre o início da vida é o denominador comum entre todas as técnicas
genéticas controvertidas, e não se nega a complexidade que lhe é intrínseca. Determinar a partir
de que momento deve-se oferecer proteção jurídica é tarefa hercúlea, mas imprescindível. E a
resposta não se encontra, definitivamente, em convicções pessoais.
____________________________
14- O Ministro Celso de Mello ressaltou em seu voto que ―O dogmatismo religioso revela-se tão opressivo à liberdade das pessoas quanto a
intolerância do Estado, pois ambos constituem meio de autoritária restrição à esfera de livre arbítrio e de auto-determinação das pessoas, que hão
de ser essencialmente livres na avaliação de questões pertinentes ao âmbito de seu foro íntimo, notadamente em temas de direito que assiste à
mulher, seja ao controle de sua própria sexualidade, e aí surge o tema dos direitos reprodutivos, seja sobre a matéria que confere o controle sobre
sua própria fecundidade.‖ Acórdão disponível, na íntegra, no site http://www.stf.gov.br.
41
Apesar de se reconhecer a presença de argumentos religiosos nos debates já travados
sobre as novas possibilidades advindas da revolução genética, saliente-se que eles não terão o
condão de embasar os deslindes do tema em desenvolvimento. Ademais, encontra-se
sedimentado o princípio da laicidade do Estado no Brasil, que impõe aos Entes Federativos a
adoção de uma postura de independência e afastamento de crenças religiosas. Ao mesmo tempo
em que garante aos cidadãos a liberdade de optar por uma crença – ou por nenhuma – cria um
limite para a atuação estatal, na medida em que impede a confusão de objetivos. A fé deve estar
restrita à esfera privada, e nunca transportada para as decisões públicas. Corroboram tal opinião
as palavras de Daniel Sarmento:
A laicidade de Estado, levada a sério, não se esgota na vedação de adoção explicita
pelo governo de determinada religião, nem tampouco na proibição de apoio ou
privilégio público a qualquer confissão. Ela vai além, e envolve a pretensão
republicana de delimitar espaços próprios e inconfundíveis para o poder político e para
a fé. (SARMENTO, 2006, p.34)
A dificuldade reside em harmonizar direitos universais com as opções individuais,
assumindo que hoje se vive em uma sociedade plural, na qual estão presentes concepções
pessoais das mais diversificadas. Não obstante, o pluralismo não deve ser combatido,
configurando-se, inclusive como uma característica desejável da democracia hodierna. Apesar da
dificuldade em se encontrar o consenso diante de opiniões divergentes, é possível encontrar uma
solução para as novas questões, desde que não estejam pautadas em convicções pessoais, mas em
razões cuja aceitação pela sociedade não se encontre subordinada às crenças religiosas privadas.
Ressalte-se, a título de conclusão, que a abordagem do tema terá por foco o prisma civil-
constitucional, valendo-se, para tanto, do estudo do conteúdo jurídico do princípio da dignidade
da pessoa humana.
3.2 – Entrelaçamentos entre biologia e direito
O século XX caracterizou-se como uma época marcada por terríveis conflitos, tais como
as duas guerras mundiais, além de diversos massacres ocasionados pela motivação econômica,
42
em que se mostrou latente a vontade de expansão de domínios, um capricho que custava o
sacrifício dos povos subjugados, inexoravelmente. Não raramente escutavam-se histórias em
que as pessoas eram submetidas a condições degradantes de vida. A maior – e pior - notícia, sem
dúvida, remonta ao final da Segunda Guerra Mundial, quando experimentos de pretexto
científico eram perpetrados em seres humanos. Brunello Stancioli relata a experiência médica
realizada nos EUA, conhecida como Tuksgee, no qual 412 afro-americanos pobres não foram
tratados de sífilis, sendo observados e comparados com 204 homens livres dessa doença, para
determinar a história natural da sífilis. A pesquisa continuou mesmo depois de a penicilina ser
amplamente disponível e sabidamente eficaz contra essa doença. (STANCIOLI, 2004, p. 50).
Relatos dessa natureza15
provocaram questionamentos a respeito do progresso tecnológico,
expuseram a necessidade de se estipular limites às experiências científicas e deram origem ao
movimento de proteção da pessoa humana, em que se destacam as declarações de direitos, como
o Código de Nuremberg (1947), a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a
Declaração de Helsinque (cuja origem data de 1964, mas que é atualizada periodicamente), a
Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Informe Warnock (1984), o Relatório
Human Embryo Experimentation (1986), o In vitro Fertilization Act (1988), a Declaração de
Valencia (1990), a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem
(1997), dentre outros.
Apesar da existência das declarações de direitos, cujo intuito é proteger a pessoa e evitar
a ocorrência de novos episódios atrozes, o temor popular diante do progresso científico não se
esvaiu. A discussão é atual, já que a sociedade, de modo geral, vem sendo assombrada pelas
novas possibilidades trazidas pela evolução genética, e em particular, pela manipulação das
células embrionárias. O receio é causado tanto pela novidade em si, quanto pelo
desconhecimento dos riscos e conseqüências, além da ausência de limites bem estipulados.
___________________________
15 - Carlos Nelson Konder narra : ―Relatam-se judeus sendo submetidos a câmaras de descompressão para calcular o ponto de explosão dos
pulmões (de maneira a viabilizar vôos em grandes altitudes para evitar fogo antiaéreo inimigo), a exposição a temperaturas polares e a
congelamento (para testar métodos de ressuscitação aplicáveis aos pilotos da Luftwaffe ejetados nas águas do mar do norte) e a ingerir somente
água salgada, assim como a queimaduras por gás mostarda, corte de ossos, músculos e nervos, injeções de vacinas, soros cancerígenos e
hormônios e também remédios, gases e venenos. O maior exemplo de supremacia da ciência sobre qualquer valor de dignidade humana.
(KONDER, Carlos Nelson. O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro: Padma, v.15, p. 41-71, jul./set. 2003, n.04).
43
Entretanto, o temor não pode ser paralisante: há que se desvelar com precaução esse novo
universo de possibilidades, posto existirem aspectos essencialmente positivos, como os
terapêuticos. Tal contradição foi bem retratada por Hobsbawn, que afirmou ―Nenhum período foi
mais penetrado pelas ciências naturais nem mais dependentes delas do que o século XX.
Contudo, nenhum período, desde a retratação de Galileu, se sentiu menos à vontade com elas.”
(HOBSBAWN, 2003, p. 504).
A falta de limites às intervenções genéticas parece ser o causador de maior desconforto
e desconfiança por parte da sociedade. Caso se demarque uma fronteira de atuação pautada no
respeito à integridade psicofísica e à dignidade humana, há que se permitir a concretização das
diversas possibilidades levantadas pelo Projeto Genoma Humano. Esta idéia é muito bem
desenvolvida por Mantovani:
Tal como ocorre nas atividades biomédicas em geral, também para as manipulações
genéticas, o problema jurídico não é tanto um ‗problema de ilicitude‘, de proibição,
mas, antes, um complexo ‗problema de limites da licitude‘, isto é, de uma
regulamentação que assegure os benefícios e que evite os danos para o homem.
(MANTOVANI, 2002, p.158) – destaques no original.
A despeito do destaque conferido às inseguranças e conflitos16
trazidos pelo referido
projeto, há que se recordar que ele também é sinônimo de esperança e de cura, representadas pela
capacidade de desenvolvimento de uma terapêutica muito eficiente, porque personalizada. O
conhecimento das particularidades de cada organismo permitirá aos médicos que adotem
medidas adequadas para a solução almejada. Há ainda que se recordar da medicina preditiva, que
poderá intervir de modo prioritário e antecipado, dispensando a espera pelo surgimento dos
sintomas para que se busque tratamento. Assim leciona Léo Pessini:
____________________
16 – Segundo a lição de Aroldo Plínio Gonçalves ―Se a técnica se aperfeiçoou tanto a ponto de permitir a eficiência em grau de excelência para o
culto da vida ou para o culto da morte, a responsabilidade que decorre desse aperfeiçoamento não é certamente da técnica, ou da capacidade que o
homem possui de produzi-la, mas da vontade que a direciona para os fins. Porque se a pedra foi, segundo os antigos textos sagrados, a primeira
arma de um crime, para se acabar com os crimes não basta destruir as pedras‖. (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do
processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1992, p. 10).
44
Estamos definitivamente iniciando o chamado ‗século da biotecnologia‘. Após
convivermos séculos com uma ‗medicina curativa‘, bastante rude, surgiu a ‗medicina
preventiva‘ (vacinas, antibióticos, saneamento básico etc). Mais recentemente nasceu a
‗medicina paliativa‘, que cuida dos pacientes terminais, doentes fora de possibilidades
terapêuticas. Agora está chegando a ‗medicina genômica‘ (ou pós-genômica) ou
‗preditiva‘, estreitamente ligada aos progressos e pesquisas do genoma, e que mais do
que intervir a partir de sintomas de doenças já instaladas no corpo, vai atuar na raiz das
predisposições genéticas das doenças. (PESSINI, 2002, p. 147)
Antes que se discutam os limites de atuação da genética, faz-se necessário esclarecer a
terminologia a ser utilizada. De imediato, adianta-se que a conceituação da nomenclatura
utilizada nesse campo de atuação não é tarefa consensual. Em diversos momentos visualiza-se
uso de variados termos de modo indiscriminado tanto pela doutrina, quanto nas normas que
tratam do tema. Por vezes há referência às palavras engenharia genética, em outras se utiliza o
termo intervenção, ou ainda, manipulação genética como expressões sinônimas. Mister
proceder-se, logo, a um esclarecimento.
3.2.1 – Conceituação terminológica
O esclarecimento de alguns termos inerentes à genética é essencial, já que integrantes
deste trabalho e indispensáveis à sua adequada compreensão.
3.2.1.1 – Manipulação, intervenção e engenharia genéticas
O termo manipulação genética carrega, para alguns autores, uma acepção negativa. José
de Oliveira Ascensão esclarece sua preferência em utilizar o conceito de engenharia genética
como o gênero, da qual o primeiro seria uma espécie, cuja finalidade carrega um valor negativo.
Fala-se usualmente, quer em engenharia genética, quer em manipulação genética. Mas
a manipulação implica um juízo negativo. Tomaremos por isso engenharia genética
como a expressão-base, livre de qualquer valoração, para designar toda a intervenção
em células através do ADN recombinante. Podemos falar em manipulação genética,
como modalidade de engenharia genética com caráter arbitrário, por não ser dirigida ao
45
reforço ou obtenção de caracteres a valorar positivamente. (ASCENSÃO, 2004, p.
239) - grifos no original.
Há tese17
que defenda a inclusão de quaisquer alterações realizadas sobre o domínio
genético humano na categoria da engenharia genética, sendo este termo utilizado como gênero,
do qual a manipulação genética seria espécie, assim como a reprodução assistida, clonagem,
diagnóstico genético, dentre outros. No entanto, a crítica a essa posição reside no argumento de
que dentre as atividades relacionadas, em algumas não há intervenção no genoma humano.
Calmon (2003, p. 71) apresenta sua visão ampla de engenharia genética, conceituando-
a como o ramo que congrega as operações e pesquisas que permitem interferência e
transformações na hereditariedade.
Já Maria Helena Diniz (2002, p. 382) compartilha do pensamento de que a engenharia
genética ―na lição de Suzuki e Knudtson, consiste no emprego de técnicas científicas dirigidas à
modificação da constituição genética de células e organismos, mediante manipulação de genes‖.
Leonardo Lenti, citado por TRÍAS, manifesta-se na mesma direção:
A engenharia genética aplicada ao ser humano, em seu conjunto, é uma atividade que
consiste em modificar uma ou mais características do genoma de um indivíduo.
Consiste, em outras palavras, em inserir, no genoma, um gene ausente cuja falta é
considerada responsável por uma determinada anomalia ou moléstia; ou na substituição
por um gene isolado que desempenhe uma função análoga a um gene que, embora
presente no genoma, tenha um defeito considerado responsável por uma determinada
anomalia ou moléstia. (TRÍAS, 1995, p. 25.)
A noção de engenharia genética supracitada apresenta grande semelhança com o que
Herman Nys (2002, p. 66) conceitua por terapia gênica, em que se procede à modificação,
substituição ou inserção genética no DNA humano. A mesma técnica, contudo, é reputada por
Loureiro (1999, 312-313) como prática de engenharia genética negativa (enquanto sua atuação se
destine à corrigir defeitos genéticos) e o melhoramento genético, por seu turno, se
consubstanciaria em um tipo positivo de engenharia genética, porque relacionada ao
_____________________________
17 – Tome-se como exemplo MANTOVANI, Ferrando. Problemas penales de La manipulación genética. In: Doctrina Penal. Buenos Aires:
Depalma, 33-4:11, 1986, apud DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
46
aperfeiçoamento de características humanas. O mesmo autor relata quatro tipos de intervenção
do genoma humano colecionados pela doutrina especializada: a intervenção terapêutica em
células somáticas; em células germinais; aquelas que visam ao melhoramento; e aquelas cujo
escopo é eugênico. (1999, p. 308).
O conceito de manipulação genética é retratado por Maria Helena Diniz:
Técnica de engenharia genética que desenvolve experiências para alterar o patrimônio
genético, transferir parcelas do patrimônio hereditário de um organismo vivo a outro ou
operar novas combinações de genes para lograr, na reprodução assistida, a concepção
de uma pessoa com caracteres diferentes ou superar alguma enfermidade congênita.
(DINIZ, 2002, p. 422).
Elio Sgreccia (1996, p. 214), por sua vez, conceitua manipulação genética como um
termo genérico que corresponde a toda e qualquer intervenção operada sobre o patrimônio
genético, enquanto a expressão engenharia genética agrupa ―o conjunto das técnicas que tendem
a transferir para a estrutura da célula de um ser vivente algumas informações genéticas que, de
outro modo, ele não teria tido‖.
Demonstrada a confusão que impera na doutrina quanto à acepção dos termos
provenientes das técnicas genéticas, resta provar que a legislação também enfrenta dificuldades
nesta tarefa. A Lei de Biossegurança, nº 11.105/2005, faz menção no artigo 1º, caput e § 1 e 2, à
manipulação de organismos geneticamente modificados, sem aludir ao termo engenharia18
. O
artigo 3, por sua vez, define, no inciso IV, engenharia genética como ―a atividade de produção e
manipulação de moléculas de ADN/ARN recombinante‖ e, no inciso V, organismo
____________________________
18- Art. 1 - Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação o
transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio
ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estimulo ao avanço cientifico
na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a
proteção do meio ambiente. Paragrafo 1 – Para os fins desta Lei, considera-se atividade de pesquisa a realizada em laboratório, regime de
contenção ou campo, como parte do processo de obtenção de OGM e seus derivados ou de avaliação da biossegurança de OGM e seus derivados,
o que engloba, no âmbito experimental, a construção, o cultivo, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o
armazenamento, a liberação no meio ambiente e o descarte de OGM e seus derivados. Parágrafo 2 – Para os fins desta Lei, considera-se atividade
de uso comercial de OGM e seus derivados a que não se enquadra como atividade de pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, da
manipulação, do transporte, da transferência, da comercialização, da importação, da exportação, do armazenamento, do consumo, da liberação e
do descarte de OGM e seus derivados para fins comerciais.
47
geneticamente modificado como aquele ―cujo material genético - ADN/ARN – tenha sido
modificado por qualquer técnica de engenharia genética‖. Não sem razão esta Lei foi alvo de
ferrenhas críticas por parte da doutrina especializada, posto ser patente o desconhecimento dos
termos correlatos à área.
Apesar da inexistência de um firme consenso a respeito do significado que os termos
relacionados encerram, se optará no presente trabalho por adotar a expressão manipulação
genética ao se referir a qualquer intervenção genérica sobre o patrimônio genético do embrião,
na tentativa de se obter coesão conceitual. A manipulação, nesse sentido, não alude à
modificação da constituição do genoma humano, mas tão somente ao manuseio de embriões,
com o fito de conhecê-los geneticamente, como ocorre na realização dos testes genéticos. Cabe à
engenharia genética, por sua vez, a atividade de alterar o patrimônio genético, seja por meio de
substituição, modificação ou inclusão de genes.
Ultrapassada essa discussão, cabe agora definir outros termos de larga utilização pelos
geneticistas sem, contudo, se pretender esgotá-los. Certamente há polêmicas no campo biológico
que não serão abordados no presente, já que fogem em muito da temática proposta. O intuito
aqui consiste em buscar elementos para se adequar o discurso jurídico.
3.2.1.2 – Técnicas de reprodução assistida
Há grande variedade de técnicas de reprodução artificial, diferenciadas tanto pelo custo
financeiro como pela complexidade do tratamento, cuja escolha encontra-se estreitamente
relacionada ao tipo de infertilidade que atinge o casal. “Assim, após detectado o problema de
infertilidade que afeta o homem, a mulher ou ambos, o esterileuta poderá indicar a técnica de
fertilização assistida que melhor solucionará o caso.‖ (QUEIROZ, 2001, p. 70).
Na atualidade, destacam-se sete tipos de reprodução assistida, quais sejam: a
inseminação artificial intrauterina, a fertilização in vitro (FIV), a transferência tubária de gametas
e embriões, a transferência de gametas para as trompas (GIFT), a transferência intratubária de
48
zigoto (ZIFT), a transferência tubária de embrião (TET) e a Injeção Intracitoplasmática de
Espermatozóides (ICSI). (QUEIROZ, 2001).
Foge ao objetivo da presente pesquisa pormenorizar cada uma das referidas técnicas,
devendo-se, contudo, dispensar atenção à fecundação in vitro, posto ser o instrumento necessário
para se alcançar as técnicas aqui questionadas, tais como seleção embrionária, diagnóstico pré-
implantacional e terapia gênica. Juliane Queiroz assim a conceitua:
Fecundação in vitro é o procedimento pelo qual um óvulo é removido de um folículo e
fertilizado por espermatozóides fora do corpo da mulher, em meio artificial adequado
para se iniciar a reprodução celular, quando, então, o embrião será implantado no útero
materno. (QUEIROZ, 2001, p. 74).
Precisamente em virtude da fecundação ocorrer fora do organismo feminino, há
possibilidade de se atuar de modo ativo nesse processo. O desenvolvimento científico cria
possibilidades tanto de intervir na constituição genética embrionária quanto de realizar um
diagnóstico anterior à implantação, como forma de selecionar aqueles que serão transferidos ao
útero.
Há, ainda, outra distinção relativa às técnicas de reprodução assistida que deve ser
mencionada em razão das conseqüências jurídicas que acarreta: a relativa à fertilização
homóloga e heteróloga. Diz-se homóloga a fertilização obtida com o material genético do
próprio casal, enquanto heteróloga aquela que se socorre dos gametas de um doador,
normalmente anônimo. Em princípio, a fertilização homóloga não acarreta discussões morais ou
jurídicas, pois como afirma Eduardo Leite ―já que independe da intervenção de um terceiro na
intimidade do casal, é encarada como um serviço que a medicina presta à vida humana.‖
(LEITE, 1995, p. 40).
A controvérsia reside na determinação da paternidade ou da maternidade na
fertilização heteróloga, uma vez que não haverá liame genético entre o filho e os pais (um ou
ambos). Apesar das críticas dirigidas à técnica, caminha-se para a valorização da paternidade
socioafetiva, em que o trato diário suplantará o elemento biológico na definição da paternidade.
49
É cediça a velocidade em que despontam novidades nessa área do conhecimento
humano, sempre acompanhadas por críticas e elogios que se seguem na mesma rapidez. Como
alerta Juliane Queiroz,
A biotecnologia não pode vir a se tornar uma ciência ingovernável. A humanidade
desponta maravilhada com tantos benefícios que as técnicas oferecem no campo da
infertilidade; porém, esquecendo-se do porvir, estaremos então enfrentando as
conseqüências de nossos atos agora realizados, sejam eles pensados ou impensados.
(QUEIROZ, 2001, p. 76).
3.2.1.3 – Testes genéticos, diagnóstico pré-implantatório e pós-implantatório, seleção
embrionária, doenças genéticas e hereditárias, aconselhamento genético
Cumpre investigar a realização de testes genéticos, utilizados para a obtenção do
diagnóstico pré-implantacional, que, por sua vez, possibilitará a escolha dos embriões
fertilizados a serem transferidos para o útero da mulher. O diagnóstico pode ocorrer, ainda, em
fase posterior à implantação e, se detectácveis quaisquer anomalias, pode-se recorrer à terapia
gênica. Mayana Zatz afirma serem os testes uma das mais importantes aplicações decorrentes do
Projeto Genoma Humano, já que apresentam enormes vantagens se comparados aos exames
tradicionais para a detecção de doenças que são, muitas vezes, fortemente invasivos e pouco
esclarecedores19
. Nas palavras da notável geneticista:
O objetivo do seqüenciamento do genoma humano é tentar entender o que os nossos
genes fazem, como interagem entre si e com o ambiente, como causam doenças, como
controlam o envelhecimento, quanto dos nossos genes influenciam nossa personalidade
e comportamento. (ZATZ, 2002, p. 23)
________________
19 – Mayana Zatz noticia em seu blog, hospedado no site da Revista Veja , a criação do teste que identificará doenças hereditárias em embriões:
―Um novo teste de mapeamento genético, que permite saber se o embrião implantado no útero por meio de inseminação artificial é portador de
alguma doença hereditária, pode estar disponível já no próximo ano, afirmaram cientistas britânicos em outubro. O anúncio foi feito pela equipe
do instituto de pesquisas Bridge Centre de Londres. ‗Uma das principais vantagens para o paciente é que, muitas vezes, não há um teste para uma
condição específica. Este é um teste único - um método universal‘, afirmou à rede britânica BBC o professor Alan Handyside, que desenvolveu o
teste. ‗Casais que pretendem ter filhos por meio de inseminação artificial poderão, caso estejam dispostos a desembolsar 1.500 libras
(aproximadamente 5.490 reais), realizar no embrião o teste que detecta quase todas as 15.000 doenças hereditárias existentes. Atualmente, os
testes são capazes apenas de identificar 2% dessas doenças.‘‖. Disponível em http://veja.abril.com.br/blog/genetica/20081106 - acesso em 22 de
janeiro de 2009.
50
Esclarece ainda que:
Os nossos genes, quando defeituosos, são responsáveis por mais de 7.000 doenças
genéticas que nos afetam direta ou indiretamente. Elas atingem 3% das crianças
nascidas de pais normais e são responsáveis, nos países do primeiro mundo (onde as
doenças sociais já estão controladas), por 50% das mortes no primeiro ano de vida.
Além disso, cerca de 10% das doenças de adultos (como diabetes, doenças
psiquiátricas, vários tipos de câncer, entre outras) tem um componente genético
importante. Compreender é o primeiro passo para poder prevenir e tratar tais doenças,
o que constitui ao mesmo tempo o maior interesse e o maior desafio do Projeto
Genoma Humano para os geneticistas que trabalham com doenças humanas. (ZATZ,
2002, p. 24)
Os benefícios que podem advir da adoção dos testes genéticos são enormes, já que se
fala em prevenção da transmissão hereditária de certas doenças ainda incuráveis, além da
detecção da probabilidade de desenvolvimento de uma moléstia antes que o indivíduo apresente
seus sintomas.
Os casais que apresentam algum histórico familiar de doença com componentes
genéticos podem recorrer à fertilização in vitro, mesmo se não apresentarem problemas de
fertilidade, a fim de conhecer o perfil genético dos embriões e selecionar aquele que não
carregue o gene patológico20
. Por óbvio, essa possibilidade aventa sérias discussões, porque
selecionar embriões significa descartar aqueles que não atendem a padrões específicos, o que
atenta contra os princípios da igualdade e da vida, analisando-se a questão sob o ponto de vista
daqueles que assumem o início da vida no momento da união dos gametas.
__________________
20 – Mayana Zatz noticia, em seu blog, hospedado no site da Revista Veja: ―Foi notícia de todos os jornais. ‗Nasce o primeiro bebê britânico sem
o gene do câncer de mama.‘ Na realidade, esse bebê, uma menina nascida na primeira semana de janeiro, foi selecionada para não ter uma
mutação no gene BRCA1, responsável por uma das formas hereditárias do câncer de mama, que já havia afetado várias mulheres da sua família.
Isso não significa, infelizmente, que essa menina não corre risco de vir um dia a desenvolver câncer de mama ou outros tipos de tumores. Ela
explica que o risco de qualquer mulher vir a desenvolver um câncer de mama é de cerca de 10% a 12%. Basta viver o suficiente. Os especialistas
concordam que a incidência tem aumentado mais do que seria de se esperar simplesmente pelo aumento da expectativa de vida. Por quê? Ainda
não sabemos. Mudanças de comportamento, número de filhos, hábitos alimentares, ingestão de hormônios... São hipóteses a serem confirmadas, e
ainda não há um consenso. Essas formas mais comuns de câncer, embora classificadas como doenças genéticas, não são hereditárias, ou seja, não
são causadas por uma mutação em um gene específico transmitido diretamente de pais para filhos‖. A geneticista explica a diferença: ―existem
pelo menos dois genes bem caracterizados que causam as formas hereditária de câncer de mama - o BRCA1 e o BRCA2. A sigla BRCA vem do
inglês breast cancer. Se uma mulher tiver uma mutação em um desses genes, o risco de que possa desenvolver câncer de mama passa de 10% - o
risco que todas nós corremos - para 50% a 80%. Felizmente essas formas hereditárias correspondem a menos de 10% dos casos totais. Você só
deve se preocupar com isso se houver vários casos de câncer de mama na sua família, geralmente de início precoce. Foi o caso do bebê britânico,
tão alardeado pela imprensa mundial, já que o pai da menina que acaba de nascer tinha uma história familiar de câncer de mama, com vários
51
Há, por outro lado, a visão de que, disponíveis os meios para se evitar a transmissão de
uma doença, seria negligência por parte dos pais não utilizá-los, já que constitui obrigação
parental zelar pela saúde dos seus filhos. Nesse sentido, Sergio Ferraz afirma ser ilícita a
utilização de gametas problematizados – que carreguem anomalias genéticas ou doenças
hereditárias - na reprodução assistida, sabendo-se que a célula germinativa é altamente suscetível
de desenvolver uma criança com doenças graves, por contrariar o interesse do futuro filho, cuja
tutela constitucional aponta para a necessidade do nascimento ser precedido de cuidados
assecuratórios, visando não só o direito à vida, mas o direito à uma vida saudável. (FERRAZ,
2001, p. 44-45).
Casabona apresenta opinião semelhante, ao defender que o casal diante do resultado
positivo para o desenvolvimento de enfermidades hereditárias ou genéticas não possa optar pela
implantação desse embrião, já que as técnicas de procriação assistida devem perquirir a
reprodução saudável. (CASABONA, 2002, p. 54-55).
Discussões à parte, três principais conclusões podem ser obtidas por indivíduos
clinicamente saudáveis que decidem se submeter aos testes genéticos: na primeira, a pessoa
descobre ser portadora de uma mutação genética, mas que não se desenvolverá (por se tratar de
uma anomalia autossômica recessiva). No entanto, há chances de que seus descendentes sejam
afetados, em virtude da combinação com a carga genética do outro genitor, caso ele também
carregue os genes da doença. Na segunda hipótese, o indivíduo se descobre portador dos genes
__________________________
parentes de primeiro grau afetadas. O estudo molecular revelou que ele herdou a mutação no gene BRCA1 de sua mãe e, portanto, tem uma
probabilidade de 50% de transmiti-la a seus descendentes. Uma filha que herdasse essa mutação teria um risco de entre 50% e 80% de vir no
futuro a ter câncer de mama - um risco que esses pais não queriam correr. Como evitar? Resolveram recorrer ao diagnóstico pré-implantação ,
uma técnica que requer que o casal faça uma fertilização "in vitro", fora do útero. Quando o embrião tem oito células é possível retirar uma única
célula e verificar se ela possui ou não a mutação. Se ela não estiver presente, não há risco e esse embrião pode ser implantado no útero. Não há
risco, repito, para essa forma hereditária de câncer. Ou seja, ao invés de um risco de cerca de 50% a 80%, o risco de que essa menina venha a ter
algum dia câncer de mama vai ser o mesmo da população em geral, aqueles 10%.‖ A geneticista discute a eticidade deste diagnóstico:
―Só quem passou pelo drama de ver a mãe, avó, tias e outras parentes próximas morrerem precocemente pode avaliar o sofrimento que isso
acarreta. A decisão de recorrer ao DPI para evitar a transmissão de uma mutação como essa não deve ser fácil. Em primeiro lugar, porque o risco
continua. E em segundo, porque temos esperanças, e muitas, que em um futuro próximo seja possível curar o câncer. Mas esperanças não são
garantia de nada. Hoje não podemos prometer nem estimar quando o câncer poderá ser curado. Submeter-se ao DPI e selecionar um embrião livre
de uma mutação que causa câncer ou outras doenças ainda incuráveis, mesmo quando aprovado por comitês de ética, é uma decisão muito
pessoal‖. Disponível em http://veja.abril.com.br/blog/genetica/143050, acesso em 21 de janeiro de 2009.
52
que ocasionam uma doença de manifestação tardia – e para a qual ainda não há tratamento. No
presente, ele não apresenta sintomas, mas há grande probabilidade de apresentá-los no futuro, e
também de transmiti-la aos seus descendentes. O terceiro exemplo trata do caso de indivíduos
que possuem uma predisposição genética ao desenvolvimento de uma doença de manifestação
tardia, porém tratável – como ocorre em alguns tipos de câncer. No entanto, a ocorrência da
doença depende da interação entre diversos fatores - orgânicos, ambientais e comportamentais.
Além disso, não são transmitidos hereditariamente. (ZATZ, 2002).
Pertinente fazer menção à diferença existente entre doenças genéticas e hereditárias. A
primeira caracteriza-se por ser desencadeada pela estrutura contida no genoma da pessoa. É a
carga genética que o indivíduo carrega que determinará a incidência da anomalia. Cite-se como
exemplo a Síndrome de Down, cuja ocorrência se dá em função de uma mutação genética
ocorrida durante a fecundação, sem, contudo, estar relacionada à carga genética recebida dos
genitores. Já a segunda guarda estreita relação entre a constituição genética do(s) genitor(es) e do
filho, já que a doença apresentada pelo último foi transmitida pelo(s) primeiro(s).
O resultado de um teste genético pode ser de fundamental importância para o
planejamento familiar. Após ter acesso aos dados relativos à probabilidade da prole desencadear
uma doença - genética ou hereditária – o casal pode optar, de modo consciente, por não ter filhos
ou por evitar o nascimento do embrião afetado. A informação sobre o perfil genético dos
embriões obtidos in vitro recebe o nome de diagnóstico pré ou pós implantatório, variando
conforme o momento em que é realizado – antes ou depois da transferência dos embriões
para o útero.
Casabona (2002) aponta os caminhos que podem ser seguidos após se tomar
conhecimento dos resultados do teste: realização de terapia gênica sobre o embrião, seleção
embrionária ou do sexo do embrião ou a desistência da implantação. Essas informações fazem
parte do assessoramento que o casal recebe e é conhecido por aconselhamento genético21
.
_________________________
21 – Segundo Mayana Zatz esclarece no site do Centro de Estudos do Genoma Humano da USP, ―o aconselhamento genético tem por objetivo
fornecer informações detalhadas sobre determinada condição que é ou pode ser genética. O atendimento é direcionado para indivíduos afetados
por doenças genéticas e suas famílias e para pessoas sem histórico familiar de doença genética, mas que possuam risco de que seus descendentes
apresentem alguma dessas doenças. As etapas do aconselhamento genético são: Levantamento de histórico pessoal e familiar, avaliação dos
exames clínicos e genéticos já realizados e indicação de outros exames, se necessário; análise dos dados, visando diagnosticar, confirmar ou
53
3.2.1.4 – Terapia gênica
Por meio desta técnica são realizadas intervenções no genoma com o escopo de se
corrigir, substituir ou retirar um gene anômalo. Diniz a conceitua como ―a transferência de
informação genética, ou melhor, de genes de um organismo para outro para curar ou diminuir
distúrbios, moléstias genéticas ou não genéticas.‖ (DINIZ, 2002, p.407).
Há, essencialmente, uma relevante subdivisão dessa técnica, uma vez que a terapia
pode incidir nas células somáticas ou nas germinativas. As primeiras são encontradas no
organismo humano em qualquer fase de desenvolvimento após a diferenciação celular. Já as
segundas compreendem tanto as células reprodutivas - como os óvulos e espermatozóides –
quanto os zigotos.
Diz-se que as células somáticas são diferenciadas, porque especializadas em se
transformar em apenas um tipo de tecido ou órgão do corpo humano, enquanto as células
embrionárias possuem a capacidade de se converter em células de quaisquer tecidos ou órgãos -
e por isso são conhecidas como totipotentes22
.
________________________
excluir uma condição genética conhecida; fornecimento de informações acerca da natureza da doença genética identificada e de suas implicações
para a saúde física ou mental do individuo; esclarecimento sobre o mecanismo de herança e cálculo de risco de ocorrência ou recorrência em
irmãos ou filhos de um indivíduo; identificação de familiares assintomáticos - que não apresentam sintomas mas são portadores de alteração
genética - e dos riscos desses familiares desenvolverem a doença ou transmiti-la para seus filhos; orientação pré-natal para casais ou gestantes
com risco de ocorrência ou recorrência de doenças genéticas em seus descendentes. Nos casos com diagnóstico definido clinicamente e
mecanismo de herança conhecido, é oferecido o aconselhamento genético para as famílias, com explicação dos riscos genéticos.No caso de
afecções em que existe a influência de fatores genéticos, mas cujos mecanismos de herança não são conhecidos, a informação sobre riscos de
recorrência é baseada em estimativas empíricas (riscos estimados pela observação direta de famílias com a mesma doença). Disponível em
http://genoma.ib.usp.br/. Acesso em 22 de janeiro de 2009.
22 – Urge diferenciar as células totipotentes das pluripotentes. Segundo Mayana Zatz elucida em seu blog hospedado no site da Revista Veja:
―Logo após uma fertilização bem sucedida a célula-ovo começa a se dividir: uma em duas, duas em quatro, quatro em oito e assim por diante.
Até o estágio de oito células, cada uma delas é chamada de célula-tronco totipotente. Isso porque qualquer uma dessas células, se for inserida em
um útero tem o potencial de formar um ser completo. Ou seja, se fosse possível separar as oito células sem destruí-las e colocá-las em útero,
poderíamos gerar, teoricamente, oito gêmeos idênticos. A divisão continua e cerca de cinco dias após a fecundação o pré-embrião (ainda não é
embrião) tem cerca de 100 células. Nessa fase, onde o pré-embrião é chamado de blastocisto, já ocorre uma primeira diferenciação. As células já
não são todas iguais. As células externas já estão programadas para formar a placenta e os anexos embrionários, enquanto a massa interna vai
formar os diferentes tecidos do corpo. As células que formam a massa interna, são chamadas células-tronco pluripotentes. Essas células,
conseguem formar todos os tecidos do corpo, com exceção da placenta e anexos embrionários. Se forem inseridos em um útero, não conseguem
mais formar um ser completo‖. Disponível em http://veja.abril.com.br/blog/genetica/20081113l - acesso em 25 de janeiro de 2009.
54
Há certo consenso – tanto ético quanto jurídico - na aceitação da terapia gênica na linha
somática, e o motivo se resume ao fato da alteração operada nos genes do indivíduo não
alcançarem seus descendentes, permanecendo limitada ao paciente.
Ela pode ser realizada por dois métodos: a terapia gênica ex vivo, na qual são extraídas
células do organismo do paciente, tratadas em laboratório e posteriormente devolvidas ao
mesmo; e a terapia gênica in vivo, em que a intervenção atua no organismo do paciente
diretamente, por meio de vetores que carregarão o gene sadio (LOUREIRO, 1999).
No que diz respeito à geneterapia efetuada na linhagem germinativa, há grande
reprovação por parte de estudiosos e algumas legislações, em virtude da extensão de seus
resultados, que atingirão o organismo como um todo, provocando a alteração da estrutura do
genoma e gerando efeitos sobre os descendentes. Cumpre ressaltar a existência de duas vertentes
dessa modalidade de terapia: a primeira visa à intervenção terapêutica propriamente dita,
destinada à correção de defeitos genéticos, enquanto a segunda objetiva o aperfeiçoamento das
características humanas.
Tal diferenciação configura-se essencial, pois não é o instrumento que deve ser
condenado, mas sim a finalidade à qual se destina. Assim sendo, cabe analisar sua
compatibilidade com os princípios que informam o ordenamento jurídico pátrio a fim de aferir a
legitimidade da terapia gênica em caráter terapêutico, condenando-se, de pronto, aquela que visa
o aperfeiçoamento genético da espécie humana.
A apresentação dos conceitos aqui abordados teve o condão de permitir a continuação
da pesquisa, já que o esclarecimento dos termos biológicos era condição necessária para sua
adequada compreensão. As discussões jurídicas que lhe são inerentes, bem como a
regulamentação jurídica existente serão abordadas em momento oportuno.
3.3.3 – Direitos reprodutivos na era genômica
À semelhança do que vem ocorrendo em áreas correlatas, a temática relativa aos
direitos reprodutivos também reagiu aos avanços científicos. As técnicas de procriação assistida
alargaram em muito as possibilidades de exercício desse direito, uma vez que a infertilidade,
55
antes obstáculo, hoje se apresenta como ponto de partida. Diante da constatação da
impossibilidade de se gerar um filho pela via natural, o indivíduo não mais é tolhido em seu
direito reprodutivo. Há a possibilidade de se recorrer a uma dentre as várias técnicas disponíveis
a fim de concretizá-lo.
Indubitavelmente, o domínio da tecnologia reprodutiva provocou a desagregação entre os
conceitos (antes) correlatos de procriação e sexualidade, transformando a compreensão
tradicional da relação travada entre genitores e descendentes. Diante de tão recentes
modificações, Paulo Otero pondera:
Resta saber, no entanto, em que medida este novo progresso científico, reduzindo as
indeterminações dos processos naturais de procriação conduzindo mesmo ao controlo
da reprodução humana até o ponto de pretender fixar os determinantes da pessoa, não
ofenderá ‗o direito àquela margem de indeterminação que está na pré-história de toda a
liberdade‘. (OTERO, 2004, p. 12).
Na esteira deste pensamento é acurado afirmar que a primeira repercussão nesse âmbito
alcançou as relações paterno-materno-filiais, na medida em que se impulsionou a valorização do
elemento volitivo, em detrimento do biológico, com o escopo de se atribuir o vínculo parental. O
movimento de desbiologização da paternidade encontrou na reprodução medicamente assistida
uma forte aliada. Revisitam-se os conceitos clássicos de paternidade e maternidade, em busca da
dilatação conceitual que promova a sua necessária atualização. As palavras de Heloisa Helena
Barboza confirmam a idéia de que o conteúdo de tais conceitos encontra-se em constante
renovação:
as contínuas transformações sofridas pela família fizeram com que deixasse de ser uma
unidade de caráter religioso, econômico e social, para se firmar especialmente como
um grupo de afetividade e companheirismo. (...) Nem na Antiguidade, nem em tempos
mais próximos se pode dizer que a relação biológica foi toda a base da relação paterno-
filial. O conceito de paternidade não é, historicamente, imutável. (BARBOZA, 1999,
p.139)
Para além da possibilidade ofertada pela procriação medicamente assistida de
proporcionar descendentes aos casais inférteis, o desenvolvimento da genética oferece outras
alternativas na concretização do projeto parental, que não mais se resume a atender apenas às
56
pessoas estéreis. É possível recorrer à medicina reprodutiva com o fito de evitar a transmissão de
doenças genéticas, por meio da análise do perfil genético do embrião, por exemplo. Há ainda a
opção de intervir no genoma embrionário, utilizando-se da terapia gênica para corrigir defeitos
genéticos. Os direitos reprodutivos dão um salto qualitativo na era do desenvolvimento
genômico.
Diante de tamanhas possibilidades, salta aos olhos a necessidade de se estipular limites
aos direitos reprodutivos, pois se eles se incluem na categoria dos direitos fundamentais,
certamente se excluem dos direitos absolutos. Enquanto integrante da personalidade individual,
ele recebe inclusive proteção constitucional, o que não o exime da responsabilidade com a
pessoa por nascer, que também será dotada de direitos da personalidade e deverá ter sua
autonomia respeitada. Não há, portanto, autorização para o indivíduo utilizar as técnicas
assistidas de modo inescrupuloso, desarrazoado ou egoísta. Nessa toada, Tepedino alerta:
Parece oportuno sublinhar, contudo, que as técnicas de procriação assistida, para serem
compatíveis com a ordem constitucional, devem se desassociar de motivações
voluntaristas ou especulativas, prevalecendo sempre, ao contrário, quer como critério
interpretativo – na refrega de interesses contrapostos – quer como premissa de política
legislativa, o melhor desenvolvimento da personalidade da criança e sua plena
realização como pessoa inserida no núcleo familiar. (TEPEDINO, 2004, p. 472).
Oportuna a colocação de que o direito à procriação constitui reflexo do direito à
liberdade, e para tanto, não há diferença se a concepção de uma nova vida ocorre por meio
natural ou artificial. É dever do Estado garantir o respeito à decisão do casal, que se inclui na
esfera privada de seus interesses, bem como se abster de influenciá-la. Esse conjunto de ações
relativas à decisão de como e quando ter filhos encontra-se regulamentado pela Constituição da
República23
, pelo Código Civil24
e também pela Lei 9.263/96, que dispõe sobre o planejamento
familiar, assim definido, in verbis:
________________________
23 – Art. 226, §7º da CR/88: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é
livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
24 – Art. 1565, §2º do CC/02: O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
57
Art. 2 – Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o
conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos
iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo
homem ou pelo casal.
O planejamento familiar implica em uma série de decisões a serem tomadas pelo
particular, a começar pela mais elementar, a escolha sobre ter ou não filhos, e caso a opção seja
positiva, passa por várias outras, entre as quais com quem tê-los, quando, por quais meios, o
número de filhos e o intervalo entre eles.
A partir do surgimento de meios contraceptivos as mulheres desfrutam da possibilidade
real de escolha sobre quando reproduzir, enquanto o advento das novas tecnologias reprodutivas
proporciona a faculdade da reprodução tardia, em idades improváveis sem o recurso da
procriação assistida. Esse controle sobre o momento da reprodução confere verdadeira liberdade
à mulher, uma vez que ela pode evitar a gravidez precoce, quando não há aptidão para assumir as
responsabilidades que dela decorrem, assim como permite o enfoque na carreira profissional e,
por conseguinte, o retardamento da maternidade, de modo a conciliar seus interesses da melhor
forma possível.
Tais mecanismos - tanto os métodos contraceptivos quanto as técnicas de reprodução
assistida - contribuíram para a liberdade de planejamento familiar, uma vez que os indivíduos
passaram a melhor administrar os diversos fatores que interagem na decisão de formar uma
família. A irrupção de novas tecnologias genéticas, dentre as quais o diagnóstico pré-
implantatório, a seleção embrionária e a terapia gênica, integram-se a essa dinâmica, na medida
em que oferecem a opção de intervir no genoma embrionário. Este é um dos aspectos mais
controversos da liberdade reprodutiva porque carrega incertezas e traz o fantasma da eugenia
devido à habilidade do controle da natureza do embrião. A despeito desse receio, há que se
usufruir dos benefícios oriundos da genética, e coibir sua aplicação abusiva por meio de uma
regulamentação jurídica que combine os princípios constitucionais com as possibilidades tecno-
científicas, de forma que a tutela da pessoa humana seja inequívoca.
Entre os recursos oferecidos pela genética humana que têm implicação no planejamento
familiar destaca-se a possibilidade dos pais se submeterem à testes com o intuito de descobrirem
se são portadores de alguma anomalia genética transmissível à prole. A informação obtida será
de grande valia, uma vez que os pais poderão recorrer a formas alternativas de formação de
58
família - que vão desde a opção pela adoção até a utilização de gametas de terceiros - com o fito
de evitar que a criança herde a anomalia.
Outro cenário que se afigura pertinente à temática em questão é o que abarca os caminhos
possíveis de serem seguidos a partir da identificação do perfil genético do embrião in vitro.
Pode-se optar pela seleção embrionária, em que serão transferidos os embriões sadios para o
útero ou, ainda, pela intervenção no embrião in vitro com o escopo de se alterar o genoma que
apresente algum problema. Apesar de toda a polêmica que envolve a questão, tem-se obtido um
relativo consenso para autorizar a prática quando a finalidade for terapêutica. O problema reside
na precisão desse conceito. Cada indivíduo apresenta uma compreensão do que seria um
problema a ser corrigido no seu filho, razão pela qual se faz extremamente necessária – senão
obrigatória - a definição dos limites de intervenção no embrião. A tentativa de se estipular essa
fronteira, objetivo maior desse trabalho, será desenvolvida em momento posterior, já que
depende da análise de alguns pontos cruciais porvir. Enquanto isso, prossiga-se com o estudo de
outros elementos caracterizadores do planejamento familiar.
Apesar do Estado não poder influenciar a decisão do casal, ele não deve manter completa
distância do assunto em comento. Ele possui sim uma dupla função no que toca ao planejamento
familiar, qual seja: a promocional, representada pelo emprego de recursos e técnicas científicas
que garantam o acesso e o exercício do direito reprodutivo dos cidadãos, e expressa no artigo 9º
da Lei 9263/9625
, além do papel de prevenção, em que se faz essencial educar, educar, informar e
conscientizar as pessoas acerca dos métodos de concepção e contracepção, a fim de que seja
possível, de fato, optar conscientemente por ter ou não filhos.
Essa segunda função está expressa no artigo 4º da referida lei, senão observe-se:
Art. 4º – O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e
educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios,
métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.
______________________
25 – Art. 9º da Lei 9263/96: Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.
59
A ingerência estatal justifica-se em virtude dos impactos causados na seara pública pela
decisão privada de ter filhos. Apesar de a decisão ser unicamente particular26
, seus reflexos serão
sentidos e administrados pelo Estado. O aumento populacional desmedido, por exemplo, incidirá
diretamente sobre a utilização dos recursos disponíveis, legitimando a ação estatal. Flávia
Piovesan (1998, p. 170) relata a importância da Conferência de Cairo sobre População e
Desenvolvimento, porque houve o reconhecimento, no plano internacional, da liberdade de
decisão sobre os direitos reprodutivos e da necessidade de se investir em áreas como a educação
da população no que tange à saúde reprodutiva e crescimento populacional sustentado.
Aliando-se o conteúdo dos dispositivos contidos na Lei 9263/96 ao artigo 226, § 7º da
CR/88 verifica-se que o ordenamento jurídico reconhece a liberdade de escolha do particular no
que tange à concepção, inclusive quanto aos métodos a serem adotados, incluindo-se aí as
técnicas de reprodução assistida. No entanto, tal afirmação não autoriza a utilização desmedida
das mesmas. A existência de limites faz-se imperiosa, e a despeito da inexistência de
regulamentação legal específica sobre a procriação medicamente assistida, inferem-se do texto
constitucional limitações quanto ao seu uso. É inequívoca a condição de se priorizar o interesse
da futura criança, por meio do princípio do seu melhor interesse. Não se deve olvidar, ainda, dos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, que atuam como
fronteira entre o permitido e o proibido diante das possibilidades genéticas. Assim, coadunam-se
o conhecimento científico e a perspectiva solidário-humanista que reveste o Direito de Família
atual. Demonstrada a importância de tais limites, passar-se-á à análise dos mesmos.
_____________________
26 – Conforme pontua precisamente Maria Irene Szmrecsányi, citada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama ―o Estado que não garante a
liberdade de seus cidadãos em problemas dessa ordem de privacidade não respeita os redutos de liberdade que fundamentam a democracia. E o
Estado que tenta resolver seus problemas financeiros e políticos aceitando pressões para intervir na vida reprodutiva dos indivíduos passa a
inserir-se no rol dos Estados facistas. (SZMRECSÁNYI, Maria Irene de Q. F. Educação e Fecundidade. São Paulo: Editora Hucitec e Editora
Universidade de São Paulo, 1998, p. 220).
60
3.3.3.1- Limites ao direito reprodutivo
3.3.3.1.1 - O princípio do melhor interesse da criança
O movimento de valorização da criança e do adolescente teve início com a promulgação
da Constituição da República de 1998 que, ao estabelecer novas bases interpretativas para as
relações familiares em geral, alçou o menor à posição de sujeito de direito, retirando-o da
posição de objeto que antes ocupava, o que provocou uma forte mudança na forma como ele
passou a ser encarado no ambiente familiar. Villela magistralmente resume esse momento ao
afirmar que ―nenhum fenômeno talvez ponha mais a claro a derrocada da velha ordem familiar
que a irrupção de um novo interlocutor no seu ambiente: o menor.” (VILLELA, 1980, p. 29).
A alteração foi além, na medida em que não só houve a atribuição da qualidade de sujeito
ao menor, como também se passou a enxergá-lo como merecedor de tratamento prioritário frente
aos demais integrantes da família. Em função do processo de desenvolvimento psicofísico em
que se encontram, a criança e o adolescente dignam-se a receber absoluta tutela na defesa de seus
interesses. Esse entendimento vem expresso no artigo 227 da CR/88:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Constata-se, destarte, que a proteção conferida ao menor foi elevada ao status
constitucional, insere-se no contexto dos direitos fundamentais do indivíduo e é exigida de toda a
sociedade, além do Estado e da própria família. Tais prescrições são fruto da encampação, pela
Constituição Federal, da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente que substituiu,
conforme esclarece Gama (2003, p. 458), a doutrina da situação irregular anteriormente adotada
pelo já revogado Código de Menores – Lei n 6.697/79.
61
A doutrina da proteção integral abraça outros princípios e, em destaque, encontra-se o
referente à tutela do melhor interesse da criança (e do adolescente). Tânia da Silva Pereira (2000,
p. 31) remete à Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ocorrida em novembro de
1989, na qual houve a reunião, em um único documento, de todas as normas aplicáveis aos
menores e que representam o mínimo a ser-lhes garantido por toda a sociedade. Sua ratificação
no Brasil se deu através do Decreto n 99.710/90, que traz em seu artigo 3.1 o seguinte preceito:
―todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de
bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos devem
considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.‖ A referida autora faz uma ressalva
relativa à tradução que o Decreto recebeu, diante da redação original do texto da Convenção que
assim dispõe: ―In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social
welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best
interests of the child shall be a primary consideration.‖ A versão brasileira discorre sobre o
‗interesse maior da criança‘, enquanto a redação em inglês trata do ‗best interest of the child‘, o
que implica no surgimento de uma diferenciação: enquanto o primeiro encontra-se vinculado a
um critério quantitativo, o segundo faz menção ao aspecto qualitativo do conceito.
Acertadamente, a autora se posiciona no sentido de que a redação original do documento contém
o conceito mais apropriado e justifica sua escolha no próprio conteúdo da Convenção e na
orientação constitucional e infraconstitucional adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A origem do princípio ora estudado volve ao instituto do parens patriae, típico do direito
inglês, que atribuía à Coroa inglesa a prerrogativa de tutelar os interesses daqueles que não o
podiam fazer por conta própria. Gama (2003, p. 458) ressalta que, dessa feita, também o
patrimônio ficaria sob os cuidados da Coroa27
.
_________________________
27 – Tânia da Silva Pereira relata que embora o instituto do parens patriae tenha surgido na Inglaterra ligado à guarda de pessoas incapazes e de
suas eventuais propriedades, esta responsabilidade, inicialmente assumida pela Coroa, foi delegada ao Chanceler a partir do século XIV. Assim,
as Cortes de Chancelaria receberam a incumbência de tutelar todas as crianças e adultos portadores de doenças mentais sem discernimento
suficiente para administrarem seus próprios interesses. A autora faz menção às decisões dos juízes ingleses Cardozo e Mansfield como
precedentes quanto ao reconhecimento da prioridade do interesse da criança sobre o de outras pessoas, inclusive o de seus pais. (PEREIRA, Tânia
da Silva. O princípio do ―melhor interesse da criança‖: da teoria à prática. Revista Brasileira de Direito de Família. n 6. Porto Alegre: Síntese,
jul.-ago.2000. p. 33).
62
O princípio do melhor interesse também foi acolhido nos Estados Unidos, tendo sido
introduzido em 1813, ocasião do julgamento do caso Commonwealth v. Addicks, na Corte da
Pensilvânia, em que se disputava a guarda de uma criança cuja mãe havia cometido adultério. A
Corte dissociou a figura da mulher como mãe e como esposa, estabelecendo que a conduta
apresentada pela primeira não guardava relação com aquela desempenhada pela segunda. Neste
momento ocorreu a absorção da Tender Years Doctrine, segundo a qual a criança carecia de
cuidado e assistência em razão da idade diminuída e que tal papel seria melhor exercido pela
mãe. Tribunais de todo o país passaram a declinar frequentemente a guarda do menor à mãe,
salvo restasse comprovada a sua inaptidão. Somente no século XX tal presunção foi afastada, por
meio da adoção do critério do tie breaker em que se buscava de fato a solução que melhor
atendesse ao interesse do menor mediante a análise de todos os fatos do caso concreto.
(PEREIRA, 2000, p. 33).
O sistema jurídico brasileiro, como é cediço, também se utiliza do referido princípio que
privilegia o interessa da criança e do adolescente. No entanto, a fim de se promover o correto
entendimento da sua aplicação, Tânia Pereira afirma a necessidade de se analisar as diferentes
correntes doutrinárias a respeito da proteção conferida ao menor que já se aplicaram no Brasil
desde o século XIX.
A primeira corrente, denominada Doutrina do Direito Penal do Menor, vigorou entre os
Códigos Penais de 1830 e 1890, e atentava principalmente para os casos de delinquência entre os
menores, baseando-se no grau de discernimento que a criança dispunha sobre a prática delituosa
cometida para imputar a responsabilidade criminal. A atribuição de culpabilidade era de
competência do juiz que, ao analisar um conjunto de elementos informadores, decidia pela
intenção do menor ao cometer o crime. Em grande parte das vezes os menores eram punidos com
medidas educativas, o que demonstra a tentativa de protegê-los. Tais resoluções passaram a ser
criticadas, e passou-se a exigir que medidas repressivas fossem adotadas.
Já a segunda escola ficou conhecida por Doutrina Jurídica da Situação Irregular, tendo
entrado em vigor com o advento do Código de Menores de 1979. Elencava situações arriscadas
que poderiam conduzir o menor a um estado de marginalização, o que decorreria diretamente do
abandono moral ou material ao qual ele fosse submetido. Entendia-se que a desagregação da
63
família, por exemplo, configuraria causa suficiente para a marginalização do menor, já que a
irregularidade deste seria reflexo da irregularidade de sua família (PEREIRA, 2000).
Logo em seguida, em 1988, houve a promulgação da Constituição Federal que encampou
a doutrina da Proteção Integral e agasalhou o princípio do Melhor Interesse da Criança como seu
corolário. O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao apontar na mesma direção, sedimentou a
mudança operada na temática relativa à proteção infanto-juvenil. Ao contrário do que ocorria
quando da vigência da Doutrina Jurídica da Situação Irregular, em que os menores eram
considerados objetos de direito, seres sem vontade própria que dependiam do arbítrio do
magistrado, a Doutrina da Proteção Integral impõe uma nova forma de lidar com os mesmos ao
torná-los os principais personagens nas decisões em que estejam envolvidos. A manifestação de
vontade dos menores passa a ser valorizada e respeitada – inclusive juridicamente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, acompanhando as orientações constitucionais,
traz vários dispositivos elucidativos da proteção oferecida aos menores, entre os quais se
encontram os artigos 3º, 17 e 18:
Art. 3º – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-
se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica
e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.
A formulação do conceito do referido princípio, mesmo após todo o exposto, não é tarefa
simples, em virtude da própria indeterminação conceitual inerente a qualquer princípio.
Conforme esclarece Rodrigo da Cunha,
Os princípios, diferentemente das regras, não trazem em seu bojo conceitos
predeterminados. A aplicação de um princípio não o induz à base do tudo ou nada,
como ocorre com as regras; sua aplicação deve ser ―prima facie‖. Os princípios, por
serem standards de justiça e moralidade, devem ter seu conteúdo preenchido em cada
64
circunstância da vida, com as concepções próprias dos contornos que envolvem aquele
caso determinado. Têm, portanto, conteúdo aberto. (PEREIRA, 1999, p. 91).
Tânia da Silva Pereira anui com o pensamento acima exposto ao asseverar que a análise
do caso concreto far-se-á sempre necessária. A aplicação do princípio do best interest permanece
como um padrão, considerando, sobretudo, as necessidades da criança em detrimento dos
interesses de seus pais, devendo realizar-se sempre uma análise do caso concreto. (PEREIRA,
1999, p.03).
Em face à imanente indeterminação conceitual que o princípio carrega, mais apropriado
do que buscar engessá-lo em uma definição exata é assumi-lo como critério interpretativo em
qualquer situação em que o interesse do menor esteja envolvido. E, para além da sua aplicação
na solução de casos atuais, o princípio deve embasar a elaboração de novas leis atinentes à
infância e à adolescência.
Fácil concluir que o princípio em comento ocupa posição destacada no que toca ao
planejamento familiar. Em primeiro lugar, porque seu interesse deve ser visto como prioritário
frente aos dos demais componentes da família. E em segundo, porque a expressão ―melhor
interesse da criança‖ não se resume às crianças já existentes, abarcando também as crianças
futuras. Tal constatação é crucial para a temática da reprodução artificial e, em especial, para a
do presente trabalho, uma vez que constitui fundamento para a proibição da utilização
desmotivada e voluntarista de indivíduos que pretendam utilizar-se das inovações genéticas para
obter um bebê cujas características tenham sido escolhidas. Sobre as crianças por vir, assim se
manifesta Gama:
Pode-se considerar que o espectro do melhor interesse da criança não se restringe às
crianças e adolescentes presentes – na adjetivação normalmente adotada na legislação
brasileira – mas abrange também as futuras crianças e adolescentes fruto do exercício
consciente e responsável das liberdades sexuais e reprodutivas de seus pais. Trata-se de
uma reformulação do conceito de responsabilidade jurídica – no mais amplo sentido do
termo – para abranger as gerações futuras, e, nesse contexto, é fundamental a
efetividade do princípio do melhor interesse da criança no âmbito das atuais e próximas
relações paterno-materno-filiais. (GAMA, 2003, p. 462).
O princípio do melhor interesse da criança, além de atuar como critério interpretativo na
tutela dos interesses dos menores, constitui um crucial limite ao exercício dos direitos
65
reprodutivos, principalmente diante da utilização das técnicas de procriação assistida aliadas às
descobertas genéticas.
3.3.3.1.2 – Paternidade responsável
Como matéria de foro personalíssimo, o direito de reprodução - e a liberdade sexual –
inserem-se na esfera de liberdade individual, livres de pressões externas. Por conseguinte, e
como derivação inescusável, a responsabilidade pelo exercício desse direito deve ser assumida
pelo seu titular. Conforme leciona Villela, ―a liberdade não exclui a responsabilidade. Ao
contrário: é esta que não tem como exercitar-se onde falta aquela.‖ (Villela, 1980, p. 19).
Assim, o disposto no artigo 226, §7º da Constituição Federal prevê o livre planejamento familiar
ao mesmo tempo em que impõe restrições – entre elas, a responsabilidade parental.
Interessante destacar a ressalva trazida por Guilherme Gama (2003, p. 452-453) que se
dirige à expressão ―paternidade responsável‖ escolhida pelo constituinte, contestando seu
significado por induzir à conclusão de que a responsabilidade estaria restrita apenas ao pai,
enquanto a mãe poderia ser irresponsável. O autor sugere a substituição de tal expressão,
claramente equivocada, por ―parentalidade responsável‖, que por representar com fidelidade o
sentido do compromisso assumido pelos genitores, será adotada neste trabalho.
A idéia ínsita à noção de parentalidade responsável é a correlação entre direitos e
deveres. Do exercício da autonomia reprodutiva acarretará a assunção do dever parental, de
modo inarredável, que não se exaure na ocasião do nascimento da criança - se perdura no tempo.
A consciência a respeito da paternidade e da maternidade abrange não apenas os efeitos
posteriores ao nascimento do filho, para o fim de gerar a permanência da
responsabilidade parental principalmente nas fases mais importantes de formação e
desenvolvimento da personalidade da pessoa humana: a infância e a adolescência, sem
prejuízo logicamente das consequências posteriores relativamente aos filhos na fase
adulta – como, por exemplo, os alimentos entre parentes. Tal deve ser a consideração a
respeito do sentido da parentalidade responsável, o que de certo modo se associa aos
princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do
adolescente, dentro de uma perspectiva mais afetiva e social do que puramente
biológica. (GAMA, 2003, p. 455).
66
Diante do exposto, entende-se que o exercício dessa liberdade deveria vir sempre
acompanhado de profunda reflexão, a fim de que haja plena consciência do compromisso
assumido. Frivolidade e parentalidade são conceitos completamente divorciados. Além da
imensa responsabilidade pela formação de um indivíduo, a decisão de ter um filho atinge o
próprio projeto de vida, na medida em que se firma um compromisso com a existência.
Essa liberdade responsável faz-se necessária quaisquer que sejam os meios escolhidos
para a reprodução – natural ou artificial, e tem início antes mesmo do nascimento do filho:
começa com a utilização das técnicas de reprodução assistida. Diante de tantas possibilidades,
o(s) genitor(es) há que se conscientizarem também sobre a necessidade de se fazer o bom uso da
ciência. Não se pode valer do direito à liberdade ou da autonomia com o fito de se manipular o
genoma embrionário injustificadamente, como se o direito à procriação fosse absoluto.
A tecnologia reprodutiva apresenta grandes benefícios, como quando concretiza o projeto
parental de um casal infértil, ou quando evita a transmissão de uma grave doença genética a uma
criança. No entanto, a utilização abusiva de tais técnicas pode desencadear o início de uma era de
discriminação genética, em que os pais desejam não um filho, mas um bebê desenhado, com
características pré-definidas. É nesse sentido que se ressalta a responsabilidade da utilização das
técnicas de reprodução assistida como uma vertente da paternidade responsável.
3.3.3.1.3 – Dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade humana, mais do que exercer papel limítrofe na aplicação das
tecnologias reprodutivas, subsiste como alicerce da República brasileira e sustentáculo de um
Estado Democrático de Direito, consoante se infere da clara redação do artigo 1º, III da CR/88:
Art. 1 – A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana
(...)
67
Ana Carolina Brochado Teixeira informa que a positivação desse princípio se deu pela
primeira vez em 1949, na Alemanha, quando a Lei Fundamental de Bonn28
a elevou à condição
de princípio fundamental. Em seguida, veio o reconhecimento por parte das Constituições
portuguesa29
e espanhola30
. (TEIXEIRA, 2004, p. 64).
O âmbito de atuação do citado princípio possui largo espectro, ao consubstanciar-se como
eixo orientador da ação estatal, centro normativo e legitimador da ordem jurídica. Sua
consagração é tal que foi alçado à posição de supremacia na ordem jurídica democrática,
repousando sobre ele a esperança da unificação axiológica e da edificação do ser humano. Daniel
Sarmento prossegue:
O princípio da dignidade humana representa o epicentro axiológico da ordem
constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não
apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se
desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. A despeito do caráter
compromissório da Constituição, pode ser dito que o princípio em questão é o que
confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de
respeito irrestrito ao ser humano – razão última do Direito e do Estado. Assim, é
apenas o respeito à dignidade da pessoa humana que legitima a ordem estatal e
comunitária, constituindo, a um só tempo, pressuposto e objetivo da democracia. Por
outro turno, transparece da própria dicção do princípio a sua pretensão universalista,
que se evidencia, por exemplo, na redação da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, em cujo preâmbulo consta que a dignidade inerente a todos os membros da
família humana é fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
(SARMENTO, 2002, p. 59-60).
Apreende-se do pensamento explicitado a real dimensão do que se espera do princípio em
análise: a tutela integral e incondicional do ser humano, na medida em que insurge contra
qualquer tentativa de abjeção do indivíduo, nas esferas pública e privada.
_________________
28- A Lei de Bonn, em seu art.1, assim dispõe: ―A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os Poderes
estatais‖.
29– Art. 1º da Constituição de Portugal: ―Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e
empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária‖.
30 – Art. 10º da Constituição da Espanha: ―A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da
personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem pública e da paz social‖.
68
Guilherme Gama relata o momento inicial da construção do conceito de dignidade
humana, apontando o Antigo e o Novo Testamento como as residências das primeiras menções a
um valor inerente ao ser humano que impediria sua instrumentalização. Por conseguinte, o
Cristianismo passou a considerar todos os seres humanos – e não apenas aqueles que
professassem a religião cristã – como dignos de proteção. Posteriormente, na Antiguidade, era a
posição social que determinava o grau de dignidade gozado pelo indivíduo. Hodiernamente, não
há diferenciação entre os indivíduos: todos são dotados dessa qualidade, que os diferencia dos
objetos, por não serem passíveis de valoração patrimonial. (GAMA, 2003, p. 130). Tal raciocínio
tem forte inspiração kantiana, cuja doutrina assentia que ―quando uma coisa está acima de todo
o preço, e portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade‖ (KANT, 1993, p. 77).
O reflexo da doutrina de Kant na concepção do princípio da dignidade humana é
substancioso, na medida em que fornece as bases para a valorização do homem, coibindo sua
reificação. Kant considerava o homem a sua própria medida, o que impedia que ele fosse o meio
utilizado para se alcançar um fim. Tal noção é de grande serventia para a compatibilização do
desenvolvimento biotecnológico com o sistema jurídico, uma vez que tanto a elaboração quanto
a aplicação de quaisquer políticas legislativas devem se pautar pela edificação do ser humano.
Caso tal orientação não seja seguida, corre-se o risco de ferir de morte preceitos caríssimos ao
Estado Democrático de Direito, tais como os da liberdade, da igualdade e da autonomia. A
aplicação das tecnologias genéticas, ainda sem regulamentação jurídica, apresenta reais
possibilidades de afronta à tutela do ser humano, caso se proceda de modo arbitrário. A
descoberta do limite jurídico passa pelo respeito ao princípio da dignidade humana,
essencialmente, a despeito de nele não se encerrar. No mesmo sentido argumenta Cleber Alves:
A questão da proteção e defesa da dignidade da pessoa humana e dos direitos da
personalidade, no âmbito jurídico, alcança uma importância proeminente neste final de
século, notadamente em virtude dos avanços tecnológicos e científicos experimentados
pela humanidade, que potencializam de forma intensa riscos e danos a que podem estar
sujeitos os indivíduos, na sua vida cotidiana. (ALVES, 2001, p. 118).
Frente à verificação da indisponibilidade desse princípio pelo ordenamento jurídico como
um todo se faz imprescindível sua conceituação, a fim de que se proceda à efetiva proteção do
69
indivíduo. No entanto, tal tarefa não se afigura como simples, já que os contornos desse conceito
não são em nada precisos, a ponto de existir quem verse sobre sua total impossibilidade31
. Tal
posição não será aqui tomada, em virtude de se entender a definição - ainda que ampla - como
condição para sua adequada compreensão e aplicação no mundo jurídico.
Maria de Fátima Sá e Ana Carolina Teixeira (2005, p. 104) baseiam-se em Hasso
Hofmann32
, cujos ensinamentos preconizam a existência de duas correntes que conferem
conteúdo à dignidade humana: a teoria della dote e a teoria della prestazione. A primeira atribui
à natureza ou ao Criador a concessão da dignidade do homem, como uma dádiva. O indivíduo é
visto como possuidor de um valor absoluto. Já a segunda teoria não assente com a atitude passiva
do homem: a dignidade resulta do seu próprio agir. As autoras prosseguem:
Assim, ao que nos parece, o grande desafio dos nossos operadores do Direito e da
sociedade como um todo está em entender a dignidade não somente como uma
qualidade do ser humano ou como ‗uma condição do espírito‘, tal como preconiza a
teoria della dote, acima mencionada, mas entender que se funda no reconhecimento
social, através da valoração positiva, na busca de respeito social. A dignidade deve ser
buscada em meio às relações sociais, compreendida, portanto, como uma categoria do
próximo, na comunhão dos indivíduos. Somente assim poderemos buscar soluções
legítimas para questões intricadas. (SÁ; TEIXEIRA, 2005, p. 105)
_________________________
31 – Ingo Wolfgang Sarlet informa a existência de doutrinadores ―que refutam a possibilidade de uma definição, ou pelo menos, uma de uma
definição jurídica da dignidade‖. Entre estes, destacam-se ―NEIRINCK, Claire, La Dignité de La Personne ou Le Mauvais Usage d‘une Notion
Philosophique, in: P. Pedrot (Dir). Ethique Droit et Dignité de La Personne, Paris: Economica, 1999, p.50, advertindo que ‗as noções filosóficas
(como é o caso da dignidade) não encontram solução no Direito‘. Na mesma direção, BORELLA, François, Le Concept de Dignité de La
Personne Humaine, in: P. Pedrot (Dir). Ethique, Droit et Dignité de La Personne, Paris: Economica, 1999, p.37, nega que a dignidade seja um
conceito de direito positivo, embora admita que possa ser reconhecida e protegida pelo Direito. (SARLET, Ingo Wolfgang. As Dimensões da
Dignidade da Pessoa Humana: Uma Compreensão Jurídico-Constitucional Aberta e Compatível com os Desafios da Biotecnologia. In:
SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (Coord.) Nos Limites da Vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 210).
32 – HOFMANN, Hasso. La promessa della dignità umana. La dignità dell‘uomo nella cultura giuridca tedesca. Revista Internazionale di
Filosofia Del Diritto. Roma, série 4, ano 76, p. 625, out.-dez. 1999
70
Interessante a contribuição de Gama para o debate, ao ressaltar a diferença entre as
noções de dignidade humana e dignidade da pessoa, já que a primeira se correlaciona com a
humanidade enquanto conjunto, corporificando a idéia da dimensão social da dignidade da
pessoa, que parte da estruturação do indivíduo frente aos demais, e não limitado à sua própria
situação.
O mesmo autor prossegue, destacando o fato de que as noções sociais de dignidade não
são imutáveis; ao contrário, cada comunidade apresenta uma noção do que configura a conduta
indigna, em virtude da assunção de critérios religiosos, culturais, históricos e políticos
observados por cada grupo. Por óbvio, diferentes experiências vivenciadas por comunidades
também diferentes ocasionam diversas concepções acerca de um mesmo tema. Por isso, a noção
de dignidade deve se alinhar aos valores aceitados pelo grupo social ao qual se relaciona, sob
pena de cair no ostracismo. (GAMA, 2003, p. 134). Assim sendo, o conceito de dignidade não é
fixo, imutável e nem passível de definição apriorística – porque decorrente do caso concreto.
Sarlet enriquece a discussão:
É impossível reduzir a uma fórmula abstrata e genérica tudo aquilo que constitui o
conteúdo da dignidade da pessoa humana, em outras palavras, a definição do seu
âmbito de proteção ou de incidência (em se considerando sua condição de norma
jurídica), o que, por sua vez, não significa que não se possa ou deva buscar uma
definição, que, todavia, acabará alcançando pleno sentido e operacionalidade em face
do caso concreto. (SARLET, 2001, p. 57).
Fazendo coro à opinião apresentada, a doutrina, de modo geral, admite a construção caso
a caso do conceito do princípio em tela, em razão do seu conteúdo aberto e elástico. Canotilho
(1992, p. 367) manifesta-se no mesmo sentido, ao assentir que ―a literatura jurídica mais recente
tem evitado formular um conceito sobre princípio da dignidade da pessoa humana para não
incorrer num conceito „fixista‟ e filosoficamente sobrecarregado.‖ Com efeito, pretender obter
uma conceituação rígida, operada in abstrato e a priori da dignidade é uma tarefa cujo fracasso
se antevê, posto serem tais elementos provocadores do engessamento do conceito, o que
contraria toda a base sobre a qual se assenta a hermenêutica atual. Edilsom Pereira de Farias
ilustra essa questão, ao consentir que o princípio da dignidade da pessoa humana.
71
é um princípio semântico e estruturalmente aberto, de ‗abertura
valorativa‘, o que faz com que o mesmo seja em grande parte
colmatado pelos agentes jurídicos no momento da interpretação e
aplicação das normas jurídicas. Assim, em razão de o princípio da
dignidade humana ser uma categoria axiológica aberta, considera-se
inadequado conceituá-lo de forma ‗fixista‘. Além do mais, uma
definição filosoficamente sobrecarregada, cerrada, é incompatível com
o pluralismo e a diversidade, valores que gozam elevado prestígio nas
sociedades democráticas contemporâneas. (FARIAS, 2000, p. 61,
destaques no original).
A formatação do princípio em concreto explora a dimensão relacional que lhe é inerente e
proporciona a sua contextualização histórica e cultural, além de obstar a redução de seu aspecto
protetivo.
Coerentemente com o pensamento acima trazido, Sarlet oferece sua conceituação do
princípio jurídico em análise:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante de desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e
co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 60)
A proposta citada traz a dupla dimensão do princípio – uma negativa, no sentido da
necessidade de abstenção, por parte da coletividade, de ações atentatórias à dignidade individual
– e outra positiva, socorrendo-se da vertente promocional do Estado de garantir o substrato para
uma existência digna. Estritamente ligada a essa noção, encontra-se o fato de que a dignidade
impõe, a um só tempo, a promoção do ser humano e o limite de atuação, não só do Poder
Público, mas da sociedade em conjunto. Seu aspecto limítrofe guarda relação com o alcance das
ações estatais: apesar de soberano, o Estado não possui permissão para atropelar a dignidade de
seus súditos (aspecto negativo da ação pública). A empreitada, por outro lado, simboliza a tarefa
72
de promover as condições indispensáveis para que a dignidade se faça presente na vida dos
cidadãos – uma vertente positiva da atuação estatal33
.
Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 81-117) procede à definição conceitual por meio
da decomposição do princípio fundamental do ordenamento jurídico em quatro elementos
integrantes – e condicionantes – da persecução da dignidade. Assim, emergem os princípios da
igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade como desdobramentos e
corolários do princípio da dignidade da pessoa humana. É a própria autora que apresenta a
fundamentação desta construção:
De fato, quando se reconhece a existência de outros iguais, daí dimana o princípio da
igualdade; se os iguais merecem idêntico respeito à sua integridade psicofísica, será
preciso construir o princípio que protege tal integridade; sendo a pessoa essencialmente
dotada de vontade livre, será preciso garantir, juridicamente, esta liberdade; enfim,
fazendo ela, necessariamente, parte do grupo social, disso decorrerá o princípio da
solidariedade social. (MORAES, 2003, p. 117).
A assunção dos quatro princípios jurídicos relatados como norteadores da delimitação
conceitual do princípio da dignidade humana guarda importante relação com o tema
desenvolvido neste trabalho, a partir da averiguação do respeito a esses (princípios) como limite
jurídico da intervenção embrionária. Torna-se possível verificar se a tutela do ser humano está
sendo promovida a partir da aferição do acatamento da liberdade, da integridade psicofísica, da
solidariedade e da igualdade. De modo reflexo, o ataque a qualquer um desses princípios redunda
em afronta à sua dignidade.
____________________
33 – No mesmo sentido posiciona-se Daniel Sarmento: ―É importante destacar que o princípio em pauta não representa apenas um limite para os
Poderes Públicos, que devem abster-se de atentar contra ele. Mais do que isso, o princípio traduz um norte para a conduta estatal, impondo às
autoridades públicas o dever de ação comissiva, no sentido de proteção ao livre desenvolvimento da personalidade humana, com o asseguramento
das condições mínimas para a vida com dignidade. É por isso que, do princípio em tela, é possível extrair prestações estatais positivas, ligadas à
garantia do mínimo existencial, mesmo quando relacionadas a direitos não contemplados expressamente no texto constitucional (e.g., direito à
alimentação). Cabe também ao Estado impedir os atentados à dignidade da pessoa humana cometidos por terceiros, coibindo-os e reprimindo-os,
após a sua prática‖. (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.113-114).
73
A necessidade – assim como a dificuldade - de se encontrar elementos suficientes para
definir o preceito jurídico em questão também são destacados pela mesma autora:
O valor da dignidade alcança todos os setores da ordem jurídica. Eis a principal
dificuldade que se enfrenta ao buscar delinear, do ponto de vista hermenêutico, os
contornos e os limites do principio constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma
vez que a noção é ampliada pelas numerosíssimas conotações que enseja, corre-se o
risco da generalização, indicando-a como ratio jurídica de todo e qualquer direito
fundamental. Levada ao extremo, essa postura hermenêutica acaba por atribuir ao
princípio um grau de abstração tão intenso que torna impossível a sua aplicação.
(MORAES, 2003, p. 84)
Extremamente relevante é a conclusão obtida pela autora: a aplicação não criteriosa do
princípio da dignidade acaba por esvaziar seu conteúdo, que passa a ser aplicado em qualquer
situação, mas cuja compreensão resta prejudicada. Desta forma, ainda que seja inegável sua
essência abstrata, urge conferir elementos que sustentem a aplicação desse princípio no
ordenamento. Maria Celina Moraes assim o fez, alçando a dignidade humana à condição de
macroprincípio e subdividindo-o em quatro, dos quais o presente trabalho se ocupará a partir de
agora.
a) Princípio da liberdade
A noção do que consiste a liberdade perpassou por vários estágios na história dos homens
até alcançar o patamar em que hoje se encontra. O pensamento liberal conferia-lhe um sentido
negativo no que concerne à atividade estatal, caracterizando-se pela abstenção nas decisões
afetas à vida privada. Nesta época encontrava-se vigente a perspectiva formal da igualdade, que
correspondia aos direitos individuais. A convicção de que o mercado – e, por extensão, os
homens – se auto - regulariam de forma harmônica não frutificou. Rapidamente verificou-se a
subjugação dos mais fracos, o que obrigou uma intervenção estatal a partir de um viés
protecionista, culminando na adoção da igualdade material e na propalação dos direitos sociais.
74
A inegável junção entre os conceitos de liberdade e dignidade é trabalhada por Ingo
Wolfgang Sarlet (2003, p. 206): ―a liberdade e, por conseguinte, também o reconhecimento e a
garantia de direitos de liberdade (e dos direitos fundamentais de um modo geral) constituem
uma das principais (se não a principal) exigências da dignidade da pessoa humana”. Fácil
concluir que só pode ter uma vida digna quem é livre para escolher qual caminho seguir.
Com esteira nesse pensamento surge a noção de autonomia, umbilicalmente vinculada à
discussão que se desenrola e de importância vital para a adequada compreensão do princípio da
dignidade. Tal correlação originou-se no pensamento kantiano, que propunha a autonomia como
fundamento da dignidade humana. Brunello Stancioli desenvolve esta idéia:
Para Kant, a consecução de valores universais, que traduzam a boa vontade em si, a
parte do principio que toda pessoa é um legislador em potencial, ou seja, todos devem
exercer a autonomia na criação de normas, tendo como base que todas as outras
pessoas são livres para também fazê-lo.
Por tido, nota-se que Kant, ao averiguar como se obter leis válidas para toda a
humanidade, conclui que tal só é possível quando toda pessoa é capaz de ser
legislador, não em âmbito particular, mas para toda a comunidade de seres racionais
(pessoas). Kant filia-se à mesma linha, já citada, de Mirandola, ao afirmar que
autonomia é, pois, o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda natureza
racional. (STANCIOLI, 2007, p. 69 – destaques no original)
Deriva desse raciocínio a adoção do homem como um fim em si mesmo, o que serve de
substrato para a não instrumentalização do ser humano frente aos avanços científicos. Maria
Celina corrobora esta afirmativa:
Compõe o imperativo categórico a exigência de que o ser humano seja visto, ou usado,
jamais como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre como um fim em si.
Isto significa que todas as normas decorrentes da vontade legisladora dos homens
precisam ter como finalidade o homem, a espécie humana enquanto tal. O imperativo
categórico orienta-se, então, pelo valor básico, universal e incondicional da dignidade
humana. (MORAES, 2003, p. 80)
Acurado dizer que o princípio da liberdade individual consolida-se na admissão da
autonomia individual, que autoriza o exercício do projeto de vida desenhado pelo próprio ser
humano, livre de intervenções externas. Ser digno é, por derivação, ser livre para se auto-
75
determinar. Segundo o preceito kantiano: ―Ninguém me pode constranger a ser feliz à sua
maneira [...], mas a cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parecer boa.‖
(KANT, 2002, p. 75).
O respeito ao liame existente entre liberdade, dignidade e autonomia faz-se premente
para a discussão dos limites lícitos de aplicação da engenharia genética. O atendimento de tais
princípios demonstra a direção certa a ser trilhada pela ciência. Brunello Stancioli compartilha da
mesma opinião:
A intervenção no corpo pode ser feita, desde que se respeite, como parâmetro, as outras
dimensões estruturais da pessoa: sua autonomia, sua abertura à alteridade e o auto-
reconhecimento da sua dignidade. (...) Em outras palavras, qualquer intervenção no
corpo humano não lhe pode retirar, em definitivo, a própria condição de se auto-
realizar como pessoa, seja por meio de terapia genética, seja pela medicina intra-uterina
ou qualquer outro meio. A manipulação não pode elidir a capacidade de auto-
referência, em especial quando se trata de seu nível mais elementar: o orgânico.
(STANCIOLI, 2007, p. 139-140)
Tais conceitos devem ser seguidos nos processos do aconselhamento genético, da seleção
embrionária, do diagnóstico pré-implantatório e da terapia gênica, em virtude não só de
assegurarem a legitimidade de tais práticas, mas, sobretudo, em respeito à autonomia, à liberdade
e à dignidade da pessoa por nascer.
b) Princípio da igualdade
Ostentam-se como marcos da elevação da igualdade à categoria de princípio jurídico as
Constituições dos Estados Unidos da América, datada de 1787, e da França, promulgada em
1791, porém precedida pela Declaração dos Direitos do Homem, ocorrida na Revolução
Francesa, em 1789. (ABREU, 2001, p.258). Inserida na época do liberalismo clássico, a primeira
vertente da igualdade era meramente formal, apregoando a abolição das desigualdades antes
existentes, com o fito de que cada cidadão desenvolvesse suas habilidades, numa alusão à
igualdade também de oportunidades entre os trabalhadores. No entanto, o Poder Público ocupava
posição abstinente, não se envolvendo nos assuntos particulares. Não se falava em
76
desenvolvimento de políticas promocionais das necessidades humanas, tais como moradia,
alimentação, saúde, lazer. A letra da lei era considerada suficiente para fornecer a subsistência
aos cidadãos. Comparato (2001, p.12) retrata a correlação entre legalidade e igualdade formal:
―essa convicção de que todos os seres humanos têm direito a ser igualmente respeitados pelo
simples fato de sua humanidade nasce vinculada a uma instituição social de capital
importância: a lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicada a todos‖.
No entanto, esse modelo não interventivo não logrou êxito, carecendo da participação
estatal para regular as relações travadas entre particulares e proporcionar o acesso às condições
mínimas de existência à população carente.
Buscou-se uma nova concepção de igualdade, baseada na intervenção estatal em setores
políticos, econômicos e jurídicos, com o fito de se alcançar a efetiva equiparação entre os
homens. A igualdade material foi a resposta oferecida, cujo marco inicial subtrai-se da
Constituição de Weimar, datada de 1919 e berço dos direitos sociais e coletivos.
A Constituição da República brasileira preconiza o princípio da igualdade, consagrando
sua vertente substancial e propiciando condições diferentes para indivíduos que não se
encontrem na mesma condição. O princípio alcança normas dos mais diversos ramos do Direito,
dentre os quais o Direito de Família, no que tange, por exemplo, à equiparação entre os filhos,
independente da origem34
. Seu papel na consubstanciação do princípio da dignidade é inegável.
Consoante Maria Celina de Moraes (2003, p.86): ―O fundamento jurídico da dignidade humana
manifesta-se, em primeiro lugar, no princípio da igualdade, isto é, no direito de não receber
qualquer tratamento discriminatório, no direito de ter direitos iguais aos de todos os demais‖.
Outra vertente desse princípio vem se desvelando. A doutrina mais abalizada discute,
atualmente, o direito à igualdade na perspectiva do reconhecimento de um direito à diferença, no
sentido de respeitar a diversidade inerente à espécie humana. Tais conceitos, apesar da primeira
impressão, não são contraditórios: ambos devem se articular, a fim de que se promova a integral
tutela do ser humano, na medida em que a diversidade de todos os povos seja igualmente
respeitada.
_____________________
28 – O artigo 226, parágrafo 7 da CR/88 expressamente prevê que os filhos, havidos ou não da relaçao matrimonial, ou por adoção, gozarão dos mesmos direitos e
qualificações.
77
Maria Celina Bodin de Moraes apresenta arguta contribuição:
Ao princípio da igualdade deve ser integrado o princípio da diversidade, ou seja, o
respeito à especificidade de cada cultura. A identidade da cultura de origem é um valor
que deve ser reconhecido, e o respeito da identidade e da diferença cultural encontra-se
na base do próprio princípio da igualdade, que justamente o funda e o sustenta. O
paradoxo é aparente. Cabe distinguir igualdade como estado de fato e igualdade como
regra ou princípio. A diferença é o contrário da igualdade como estado de fato (se duas
coisas são diferentes é porque não são iguais); todavia, quanto à igualdade como
princípio, seu oposto não é a diferença, mas a desigualdade. (MORAES, 2003, p. 124)
Nesta senda, invocam-se as palavras de Boaventura de Sousa Santos (1997, p. 115), para
quem ―temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito a ser
diferentes quando a igualdade nos descaracteriza‖. Na sociedade contemporânea, caracterizada
pela existência dos mais variados grupos étnicos e culturais, a sentença aplica-se com perfeição.
O respeito ao princípio da igualdade encontra-se em momento crucial em face das
possibilidades discriminatórias oriundas das descobertas genéticas. Os dados obtidos a partir do
screening genético – técnica apta a traçar o perfil genético individual – devem receber proteção
com o fito de evitar sua equivocada utilização por empregadores e companhias de seguro e de
saúde. A instauração de uma nova era discriminatória – com base na informação contida no
genoma – deve ser coibida através da consecução do respeito ao princípio da igualdade.
Diversos documentos internacionais, alinhados à tendência mundial, têm proclamado o
respeito às diferenças inerentes ao patrimônio genético individual. A Declaração Universal sobre
o Genoma Humano e os Direitos do Homem, adotada pela UNESCO, declara, na redação do
artigo 6º, que ―nenhum indivíduo deve ser submetido a discriminação com base em
características genéticas, que vise violar ou que tenha como efeito a violação de direitos
humanos, de liberdades fundamentais e da dignidade humana‖.35
O desenvolvimento da aludida modalidade discriminatória é problemática em vários
aspectos: além de constituir clara afronta ao princípio da igualdade, atinge a constituição mais
elementar do cidadão.
_________________
35 – No mesmo sentido, o artigo 11 da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, adotada pelo Conselho da Europa em 1996.
78
Além disso, revela-se profundamente injusta, na medida em que considera o
determinismo genético uma teoria adequada, quando não o é. O indivíduo pode carregar genes
que indiquem a propensão a certa doença, por exemplo, que nunca evoluirá em virtude da
interação de fatores ambientais, comportamentais e genéticos. A informação presente no DNA
não é prova cabal da irrupção da doença, que está subjugada às mais variadas condicionantes.
Outro argumento que revela o total descabimento da noção de discriminação genética é o
que toca à biodiversidade. Para além da constatação de que a diversidade é inerente à espécie
humana, vários autores declaram que ela promove o enriquecimento da própria humanidade.
Portanto, aliado ao fato de não ser causa de discriminação, deve ser motivo de orgulho. Roberto
Andorno (1998, p. 74-75) sintetiza tal pensamento: ―A diversidade genética não é um fardo para
a humanidade, sendo uma riqueza que se deve proteger 36
‖. Stela Marcos de Almeida Neves
Barbas (1998, p. 18) expõe na mesma direção: ―cada ser humano tem o direito de ser diferente
de todos os outros e é nesta diferença que se constrói o equilíbrio social.‖.
Por conseguinte, a diversidade intrínseca a cada indivíduo e, em decorrência, à
humanidade considerada em conjunto, manifesta-se, na lição de Paulo Otero (1999, p. 66) ―no
respeito pela biodiversidade: não obstante a natureza humana ser sempre a mesma, a verdade é
que ela se realiza de forma exclusiva em cada ser humano, integrando o núcleo da respectiva
dignidade o respeito pelo carácter único e diverso dos seus elementos genéticos‖.
Por fim, acurado ressaltar que é na singularidade atinente à cada ser humano que reside a
sua identidade e, por isso mesmo, é digna de ser respeitada. A originalidade individual professa o
soterramento de qualquer pretensão discriminatória fundada nas características genéticas.
______________________
36 – Tradução livre. No original: ―La diversidad genética no es um fardo para la humanidad, sino uma riqueza que debe protegerse‖.
ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de La persona. Madrid: Tecnos, 1998.
79
c) Princípio da integridade psicofísica
A proteção do princípio da integridade psicofísica encontra-se em um momento
desafiador diante das possibilidades de manipulação conduzidas pelo avanço genético. Há receio
de que a tutela do princípio em causa seja desrespeitada, o que não é novidade na história da
humanidade. Em verdade, os avanços científicos e os temores decorrentes de sua aplicação
sempre andaram juntos. Com o intuito de garantir a tutela da pessoa humana, vários documentos
internacionais foram editados, dentre os quais: o Código de Nuremberg (1947), a Declaração
Universal dos Direitos Humanos (1948), a Declaração de Helsinque (1964), a Convenção
Americana de Direitos Humanos (1969), a Declaração de Valencia (1990), a Declaração
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem (1997).
O princípio da integridade psicofísica oferece alicerceamento para a consagração do
direito `a vida, na medida em que promove a sua inviolabilidade. Sérgio Ferraz (1991, p. 25)
constata divergências entre a Constituição atual e a anterior no que concerne ao direito à vida.
Enquanto a primeira garante a inviolabilidade do ‗próprio direito à vida‟, a segunda referia-se
apenas à ‗inviolabilidade dos direitos concernentes à vida‟. O respeito à vida ocupa posição de
destaque no ordenamento jurídico, porque atua como guia – e, além disso, como condição - da
aplicação de todos os demais.
O conteúdo desse direito apresentou variações no decorrer da história, partindo de uma
forma rudimentar de proteção, configurada apenas no direito a não morrer, e adquirindo hoje a
conotação da vida que vale a pena ser desfrutada, ou seja, a vida digna. Busca-se com afinco,
cada vez mais, a qualidade de vida.
Qualidade de vida e direito à saúde são conceitos correlatos, já que o segundo configura
uma das condições de exercício do primeiro. A Organização Mundial de Saúde (OMS)37
conceitua esse direito de modo bastante abrangente, asseverando que ―a saúde é um estado de
completo bem-estar físico-mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade‖.
__________________________
37 – Definição contida no Preâmbulo do Ato Fundador da Organização Mundial de Saúde, assinado por 61 Estados, dentre os quais se inclui o
Brasil.
80
A busca por essa sensação de bem-estar é de competência privativa do indivíduo, já que a
cada um é garantido o direito de viver da forma que melhor lhe aprouver, consoante se infere da
interpretação e conjugação dos princípios da autonomia e da liberdade.
O direito à saúde integra o elenco dos direitos sociais previstos no artigo 6º da CR/88,
sendo considerado ―direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.38
‖
A conceituação de saúde oferecida pela OMS é criticada por Brunello Stancioli, para
quem ―atingir a saúde, em termos objetivos, torna-se uma tarefa impossível, talvez só reservada
àqueles que conseguem uma espécie de nirvana, no curto período da vida terrena.‖
(STANCIOLI, 2004, p. 86). A partir da definição proposta por tal órgão, a saúde converte-se
em um fardo, porque exaustiva a sua busca. A definição apresentada reúne elementos carregados
de parcialidade, como o estado de completo bem-estar, o que é inadequado para caracterizar a
saúde, por não carregar termos científicos passíveis de verificação. O mesmo autor traz relevante
contribuição ao falar na existência do direito ao tratamento, ao cuidado da saúde, em
contraposição a um dito direito à saúde. A diferença reside na exigibilidade. Não há que se falar
em exigir saúde de outrem, em virtude de não estar ao alcance de nenhum ser humano o poder de
desempenhar esse papel. O tratamento, no entanto, é dever estatal passível de exigência,
integrando o rol de direitos sociais do cidadão. (STANCIOLI, 2004, p. 87-88).
O debate se renova com a introdução da terapia gênica entre as possibilidades de
tratamento disponíveis – se não de imediato, em um futuro muito próximo. Seja efetuada nas
células somáticas, seja nas germinativas, há que se atentar para a irrupção de uma nova forma de
tratamento, a bem da verdade, bastante útil, em razão dos fortes indícios de sucesso – por ser
uma técnica personalizada, anterior à manifestação sintomática da doença e capaz de contornar
situações ainda incuráveis. Maria Helena Diniz destaca que ―as novas técnicas de engenharia
genética têm capacidade para detectar mais de 3 mil patologias congênitas, entre elas a anemia
falciforme, a anencefalia, a doença de Tay-Sachs,, a talassemia e a miopatia de Duchenne.”
(DINIZ, 2002, p. 468).
_______________
38 – Art. 196, CR/88
81
O princípio da integridade psicofísica, no que abarca as novas descobertas genéticas
relacionadas ao direito à saúde (ou ao tratamento), exerce função conciliatória entre a
biotecnologia e o princípio da dignidade humana, porque permite a usufruição das benesses e
limita a aplicação arbitrária da genética que poderia dar azo, por exemplo, à eugenia. Trata-se,
por conseguinte, de um campo por excelência da aplicação do princípio da dignidade.
d) Princípio da solidariedade
O preâmbulo da Constituição da República destaca os valores que devem fundar o Estado
Democrático de Direito e assegurar a existência de uma sociedade pluralista assentada na
harmonia social. Nesta toada, ao elencar os princípios constitucionais, o constituinte dispôs como
o primeiro objetivo da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária39
.
Neste sentido, busca-se a dignidade social, à medida que se propõe o seu reconhecimento
como parte integrante do princípio da dignidade, aliada à autonomia individual. A concepção
mais abalizada do princípio da dignidade sustenta a presença de duas vertentes, uma pública e
outra privada, por assim dizer. Em face de uma sociedade plural, em que se faz premente o
respeito de todas as singularidades, não encontra lugar a consideração isolada da pessoa humana
que desconsidere o contexto social que a circunda. A dignidade individual, composta pelo direito
a autodeterminação pessoal, a ela não se restringe.
A consideração do ser humano a partir de uma visão individualizada está fadada ao
insucesso, já que a dignidade assume uma perspectiva relacional: é na interação com o outro que
a dignidade se edifica.
___________________
39 – Art. 3 da CR/88: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
82
Nas palavras de Umberto Eco
assim como ensinam as mais laicas das ciências, é o outro, é seu olhar, que nos define e
nos forma. Nós (assim como não conseguimos viver sem comer ou sem dormir) não
conseguimos compreender quem somos sem o olhar e a resposta do outro. Mesmo
quem mata, estupra, rouba, espanca, o faz em momentos excepcionais, e pelo resto da
vida lá estará a mendigar aprovação, amor, respeito, elogios de seus semelhantes. E
mesmo àqueles a quem humilha ele pede o reconhecimento do medo e da submissão.
Na falta desse reconhecimento, o recém-nascido não se humaniza (ou, como Tarzan,
busca o outro a qualquer custo no rosto de uma macaca), e poderíamos morrer ou
enlouquecer se vivêssemos em uma comunidade na qual, sistematicamente, todos
tivessem decidido não nos olhar jamais ou comportar-se como se não existíssemos.
(ECO, 2002, p. 83)
A reciprocidade, portanto, é um elemento da dignidade, e deve se fazer presente no
desenrolar das situações cotidianas. O indivíduo não pode agir tendo em mente apenas sua
vontade, porque se insere em uma sociedade multicultural, em que há diversos interesses - por
vezes conflitantes – igualmente tutelados. A autonomia e a liberdade individuais devem ser
revisitadas, a fim de que se proceda à sua atualização condizente com a visão abrangente
pretendida. O respeito à autonomia de uma pessoa não autoriza a mitigação da tutela da
dignidade de outro ser humano – existente ou futuro – cujos efeitos o atinjam. Portanto,
ampliam-se situações de suavização do princípio da autonomia a partir do seu necessário
equilíbrio com os interesses sociais.
Taísa Maria Macena de Lima desenvolve a correlação do princípio em tela com a
persecução de uma sociedade cujos componentes estejam a ela integrados, e não à sua margem, a
partir da vertente do direito-dever:
O relacionamento baseado na solidariedade é mais que uma questão de moralidade
social ou preceito religioso. No âmbito da normatividade jurídica, pode-se falar do
direito-dever de solidariedade social: todo ser humano é, ao mesmo tempo, credor e
devedor dessa solidariedade social. (LIMA, 2008, p. 162)
Destarte, essa feição de direitos e deveres correlacionados repercute na aferição da
possibilidade da redução do alcance da autonomia de um indivíduo para se resguardar a
dignidade de outro, em especial no que toca à manipulação embrionária. Por óbvio, o caso
83
concreto fornecerá os elementos que serão condicionantes da melhor solução. No entanto,
inegável o conteúdo humanista da visão social da dignidade que contribui, em muito, para se
alcançar a tutela integral do(s) ser(es) humano(s).
84
04 –TUTELA DA PESSOA HUMANA EM FACE DAS INTERVENÇÕES GENÉTICAS
A despeito do caráter incontroverso – a até redundante - da afirmação, oportuno recordar
a necessidade inescapável de se buscar soluções normativas para o progresso científico. Frente
ao rápido desenvolvimento da genética, diversas situações até então inimagináveis mostraram-se
viáveis, provocando conflitos entre os bens jurídicos igualmente tutelados e a insuficiência dos
institutos vigentes, o que proclama a reflexão com o fito de se atribuir coerência normativa ao
ordenamento, por meio do respeito ao eixo orientador que o perpassa, qual seja, a valorização da
pessoa humana.
A reviravolta das bases jurídicas é natural, e até esperada, já que é cediço o paralelo
existente entre avanço científico e reconstrução jurídica por meio reflexo. Conforme Comparato
(2001, p.50) ―as grandes etapas históricas de invenção dos direitos humanos coincidem com as
mudanças nos princípios básicos da ciência e da técnica‖. Desenrola-se, neste sentido, a
discussão acerca da existência dos direitos de 4º e 5º gerações, dentre os quais se
compreenderiam os direitos genéticos40
.
_________________
40 – Na lição de José Adércio Leite Sampaio: ―Os direitos de quarta geração estão em fase de definição e ainda não despertaram consenso entre
os estudiosos. Seriam, para uns, desdobramento da terceira geração, com o destaque necessário para a vida permanente saudável na Terra,
compondo os direitos intergeracionais a uma vida saudável ou a um ambiente equilibrado, como se afirmou na Carta da Terra ou Declaração do
Rio de 1992, repetindo-se no Manifesto do Tenerife e, incluindo-se ao lado da proteção da cultura (...). Reconhecem-se os direitos à vida das
gerações futuras; a uma vida saudável e em harmonia com a natureza e ao desenvolvimento sustentável. Também incluiriam limites ou restrições
aos avanços da ciência e especialmente da biotecnologia nos domínios de interferência com a liberdade, a igualdade e dignidade humanas. Assim
temos os direitos bioéticos ou biodireitos, referidos à manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia. Lembremos da Convenção
Européia para Proteção dos Direitos do Homem e Dignidade do Ser Humano de 1997 e da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e
Direitos do Homem de 1997, que proíbem discriminações com base em herança genética e a clonagem humana. (...)
Como o sistema de direitos anda a incorporar os anseios e necessidades humanas que se apresentam com o tempo, há quem fale já de uma quinta
geração dos direitos humanos com múltiplas interpretações. (...) Para Marzouki (2003), tais direitos seriam direitos oriundos de respostas à
dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado ‗animal‘ do homem, conduzindo os clássicos direitos econômicos, culturais e
sociais a todas as formas físicas e plásticas, de modo a impedir a tirania do estereótipo de beleza e medidas que acaba por conduzir a formas de
preconceitos com raças ou padrões reputados inferiores ou fisicamente imperfeitos. Essa visão de complementaridade é encontrada também em
Lebech (2000), todavia em relação ao direito à vida sob os desafios das novas tecnologias, derivando então um direito à identidade individual, ao
patrimônio genético e à proteção contra o abuso de técnicas de clonagem.‖ (SAMPAIO, José Adércio Leite.Direitos Fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004 , p. 298 e 302).
85
A tecnologia ligada à genética encontrou farto campo de aplicação no domínio
reprodutivo. Fecundação artificial post mortem, útero de substituição, formação voluntária de
famílias monoparentais, clonagem terapêutica e manipulação genética são somente alguns dos
temas em recente análise provenientes da revolução genético-científica. A liberdade de pesquisa,
com expressão na investigação científica, é garantida pelo ordenamento jurídico e acarreta,
inegavelmente, benefícios para a humanidade, o que impede a adoção de uma postura
francamente constestatória assentada no pânico irrefletido. Clara é a obrigação de se sopesar os
ônus advindos das técnicas da engenharia genética, harmonizando-a com os valores que emanam
da Lei Magna, por meio inclusive de limitações à liberdade investigativa dos cientistas. No
entanto, as limitações apostas a ela devem ser fundamentadas, já que a regra é, a rigor, da livre
pesquisa41
. O Direito, portanto, terá a função de legitimar as práticas biomédicas, apondo os
limites necessários, com o condão de se atingir aceitação social. Nesta toada, a lição de Paulo
Otero:
...a denunciada tendência da moderna investigação cientifica ser conduzida sem
qualquer alusão a uma visão moral ou ética, levando certos cientistas a defenderem a
pesquisa como um fim em si mesma, (...), mostra-se agora contrariada pelo imperativo
constitucional no âmbito da pesquisa biomédica: a liberdade de criação de
experimentação científica não são ilimitadas, antes se encontram teleologicamente
orientadas ao serviço do homem e condicionadas a respeitar a dignidade e a identidade
genética de cada ser humano. (OTERO, 1999, p. 96)
Ao Direito não cabe, por decorrência, nem o papel de indiferença, assumindo que tais
questões são de responsabilidade estritamente científica, nem de prepotência, presumindo que as
alterações observadas serão naturalmente absorvidas pelo mundo jurídico por um processo
subsuntivo.
__________________
41 – As palavras de Matilde Carone Slaibi Conti corroboram a idéia de que a regra é a da liberdade de pesquisa, mas que há especo para
limitações: ―A liberdade de investigação encontra, indubitavelmente, as suas fronteiras, onde a experiência científica colide com os interesses,
valores ou bens jurídicos tutelados constitucionalmente. Em suma, a liberdade de pesquisa é a regra, mas não é plena, total, irrestrita: deve sofrer
as limitações imprescindíveis para a integridade e a preservação da pessoa humana, na sua dignidade. Tais limites devem estar, no entanto,
devidamente fundamentados e não podem ser inspirados por preconceitos, morais ou religiosos, ou por sentimentos inconsistentes de medo em
relaçao à biotecnologia moderna‖. (CONTI, Matilde Carone Slaibi. Ética e Direito na manipulação do Genoma Humano. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 90).
86
4.1. – Limites à liberdade de pesquisa
O conhecimento advindo do mapeamento dos genes humanos, fruto do Projeto Genoma
Humano, trouxe inúmeras possibilidades e desconfianças, conforme já aventado. Mister atentar-
se para a destinação que será dada à essa informação, com o intuito de harmonizá-la com os
preceitos civil-constitucionais. Consoante expõe Stela Marcos de Almeida Neves Barbas (1998,
p. 206) ―há, pois, que se disciplinar os avanços da ciência no domínio da genética, acolhendo,
claro, como bênçãos os seus resultados positivos, mas não tolerando que se ponham em causa
os grandes princípios e valores que definem a nossa civilização‖.
Há largo campo para a ocorrência de desvios, tanto por parte dos cientistas quanto por
parte dos usuários das biotecnologias. Há que se cuidar da tutela do embrião, por exemplo, diante
das possibilidades de uma neoeugenia, corporificadas na implantação daqueles embriões
escolhidos a partir de determinadas características42
. A técnica da seleção embrionária não é por
si condenável, se utilizada com escopos terapêuticos. No entanto, esse controle ético não será
feito por particulares de forma espontânea já que os pais, embasados pela vontade de escolher o
melhor para o seu filho (ou seria o melhor filho?),43
não terão o pudor de recusar a transferência
para o útero daquele embrião que carregar genes desfavoráveis44
. Habermas trabalha a idéia da
repercussão causada no homem a partir dos avanços científicos:
Não se trata de uma atitude de crítica cultural aos avanços louváveis do conhecimento
científico, mas apenas de saber se a implementação dessas conquistas afeta a nossa
autocompreensão como seres que agem de forma responsável e, em caso afirmativo, de
que modo isso se dá. (HABERMAS, 2004, p. 18)
_______________________
42 – O debate sobre a fronteira entre o aprimoramento da qualidade de vida e a eugenia é acirrado em razão da linha tênue que a separa. Neste
sentido, a manifestação de Tereza Rodrigues Vieira: ―condenamos o eugenismo por parte do Estado, quando este objetiva a eliminação das
pessoas indesejáveis do circuito procriativo.‖ (VIEIRA, Tereza Rodrigues de. Bioética e Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999. p.
70).
43 – Matilde Carone Slaibi Conti traz um dado relevante para o debate sobre os testes genéticos embrionários: ―Este processo de conhecimento
pode levar a um processo de eugênese através do aborto seletivo. Na Índia, milhares de abortos já são realizados somente com base no sexo do
feto. Nos EUA, um alarmante estudo revelou que 10% das mulheres entrevistadas não hesitariam em abortar uma criança propensa à obesidade‖.
(CONTI, Matilde Carone Slaibi. Ética e Direito na manipulação do Genoma Humano. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 65)
44- Madalena Sapucaia adverte: ―é um controle extra-corporal, que coloca o filho desejado numa linha de montagem, podendo se escolher os
traços, o sexo, e o número de filhos em cada gestação‖. (SAPUCAIA, Madalena Ramirez.‘ Pater semper incertus est‘, enquanto a mãe é
certíssima: o fim de uma era. In: RIOS, André Rangel et al. Bioética no Brasil. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999, p. 80).
87
O interesse econômico que cerca a questão constitui outra ameaça à tutela do ser
humano45
. Não se deve perder de vista que a realização do Projeto Genoma Humano despendeu
milhões de dólares, financiados em parte por empresas privadas que desejam,
inquestionavelmente, reverter o investimento em lucro46
. Os interesses econômicos não prezam
pela solidariedade social, o que, frise-se, constitui outro motivo para a intervenção normativa
estatal. Vicente de Paulo Barreto (1999, p. 56-57) observa que ―o progresso científico (...)
principalmente no campo da engenharia genética, envolve uma rede imensa de interesses
econômicos que acabam por questionar os próprios fundamentos da tradição ética ocidental”.
Surge fácil a conclusão a respeito da urgência da edição de normas que indiquem os
casos legítimos para a utilização da técnica; essencial é a existência de regras efetivas e dotadas
de caráter obrigatório que estipulem limites sobre a aplicação das técnicas de reprodução
assistida e engenharia genética. O tratamento de tais questões no Brasil se limita à Resolução n.
1358/92 do Conselho Federal de Medicina que, além de desatualizada, somente apresenta uma
indicação ética de como se proceder.
A despeito da inexistência de uma legislação sobre o assunto, a utilização das
biotecnologias não é totalmente discricionária, já que se deve seguir os parâmetros trazidos por
Documentos Internacionais, princípios bioéticos e constitucionais e respeitar os já propalados
limites ao direito de procriar47
, além de esbarrar nos direitos de personalidade e em alguns
____________________________
45 – Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves corroboram esse pensamento: ―Não é nossa intenção contrariar os
avanços da biotecnologia, mas também não faremos ode a tudo o que é pensado e desenvolvido pelos nossos cientistas. A manipulação de
embriões humanos é, acima de tudo, discussão moral e deve ser enfrentada com cautela. Dizemos isso porque a pesquisa biogenética está atrelada
a interesses de investidores, unida à pressão dos governos, que reivindicam ações bem-sucedidas. Assim, não é forçoso concluir que o
desenvolvimento biotecnológico revela uma dinâmica que ameaça derrubar os longos processos normativos de esclarecimento na esfera pública.
(NAVES, Bruno Torquato de Oliveira Naves; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biotecnologia e aspectos relevantes da nova Lei de Biossegurança.
Revista da Faculdade Mineira de Direito. v.8, n.14, 1 semestre 2005. Editora PUC Minas.p. 5)
46 - Guilherme Calmon Nogueira da Gama aduz: ―A ausência de qualquer abordagem criticamente alicerçada nas questões morais envolvidas nas
descobertas científicas vem se mostrando dissociada dos interesses sociais, coletivos e difusos, gerando muitas vezes benefícios voltados à
apropriação de riquezas econômicas por parte de empresas sem qualquer preocupação propriamente com os benefícios de tais descobertas. O
sistema de patenteamento de determinados códigos genéticos de algumas bactérias, como o genoma do Helicobacter pylori, e a sequência
genética da Mycobacterium tuberculosis retardam a possibilidade de descobertas de tratamentos mais eficazes contra a úlcera gástrica e a
tuberculose, respectivamente, diante da garantia do sigilo das pesquisas realizadas‖. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o
biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 21).
47 – Cabe relembrar: princípio da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança e da paternidade responsável.
88
dispositivos da legislação infraconstitucional. Proceder-se-á à apresentação de tais mecanismos a
fim de se averiguar se eles oferecem proteção ao ser humano.
4.1.1 – Documentos Internacionais
Com vistas à proteção da pessoa humana também no plano internacional, uma série de
documentos têm sido elaborados em resposta aos avanços científicos. Não há como se proceder à
regulamentação compartimentalizada entre os países, uma vez que toda a população mundial é
interessada – no sentido de poder ser alvo dos impactos causados pelo progresso científico. Cada
nação deverá proceder à internalização dos preceitos divulgados nos Documentos Internacionais,
adequando-os à própria realidade48
. No entanto, a existência de tais Documentos ratifica o desejo
de cooperação entre os povos, demonstrando a união de esforços para se coibir a
instrumentalização do ser humano49
. Proceder-se-á à breve apresentação dos referidos
Documentos, destacando-se os dispositivos que guardam relação com o tema do presente
trabalho.
________________________
48 – Novamente Guilherme Calmon Nogueira da Gama traz relevante contribuição: ―Sem dúvida que há determinados pontos sobre as pesquisas
e aplicações práticas da biotecnologia que não devem merecer o mesmo tratamento nos vários países em virtude de questões morais –
moralidades particulares -, culturais e sociais, mas há outros em que a uniformidade se faz imprescindível, sob pena de se violarem os deveres de
solidariedade e cooperação internacional, atualmente existentes com base em Atos Internacionais.‖ (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A
nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida
heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 76).
49 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama justifica a existência dos Documentos Internacionais: ―Oportuno se faz observar que os impactos não
se restringem a determinado território de um país ou nação no globo terrestre, especialmente diante da circunstância de que as pesquisas e
técnicas se referem à vida humana e, consequentemente, o interesse é de toda a civilização e sociedade mundial. Assim, a par das relações
internacionais entre os Estados sobre uma série de outros temas, surge a responsabilidade internacional de todos os governos, na condição de
representantes dos Estados, no campo da teoria e prática da biotecnologia. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito
e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 75).
89
4.1.1.1 – Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina (Oviedo, Espanha, 1997)
Os países integrantes do Conselho da Europa se reuniram em abril de 1997 para assinar a
Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, cujas diretrizes sinalizam a sobreposição
dos interesses e do bem-estar do ser humano sobre o interesse da sociedade ou ciência. Conforme
aduz Maria Celina Moraes (2003, p. 99) ―a regra expressa o conceito da não-instrumentalização
do ser humano, significando que este jamais poderá ser considerado objeto de intervenções e
experiências, mas será sempre sujeito de seu destino e de suas próprias escolhas‖.
Ficam proibidas pela Convenção as práticas de clonagem, a fabricação de embriões
humanos para pesquisa, a manipulação genética que altere o patrimônio genético da
descendência, a discriminação por motivos genéticos e a seleção de embriões de acordo com o
sexo - salvo para evitar a doença relacionada ao gênero.
Noutro giro, invoca a necessidade do consentimento livre e esclarecido para qualquer
intervenção no indivíduo, assegura a privacidade sobre as informações relativas à saúde da
pessoa e estipula que a intervenção sobre o genoma humano só será autorizada se visar
finalidades preventivas, terapêuticos ou de diagnóstico.
4.1.1.2 – Declaração de Helsinque (2000)
Neste Documento encontram-se relatados os objetivos primordiais da pesquisa médica
em seres humanos, quais sejam, o aprimoramento dos procedimentos de prevenção, diagnose e
terapia; além de se proceder à melhor compreensão da etiologia e patogênese das anomalias.
Declara, expressamente, a prevalência dos interesses individuais em detrimento dos
interesses científicos e sociais.
4.1.1.3 – Relatório Belmont (1979)
Traz os princípios de respeito às pessoas, beneficência e justiça como primordiais nas
pesquisas envolvendo seres humanos. Ressalta, ademais, a obrigatoriedade de se obter o
consentimento informado e de se proceder à avaliação dos riscos e benefícios da investigação.
90
4.1.1.4 – Declaração Ibero-Latino-Americana sobre ética e genética – Declaração de
Manzanillo (1996 e 1998)
Estimula a reflexão a respeito do impacto provocado pelo desenvolvimento científico e
tecnológico no campo da genética humana, adotando como ponto de partida o respeito à
dignidade, à integridade e aos direitos humanos. Aduz à inclusão do genoma humano como parte
integrante do patrimônio comum da humanidade; preconiza a solidariedade entre os povos em
razão das diferenças sociais e econômicas. Clama pela igualdade de acesso aos serviços,
independente da capacidade econômica individual. Ressalta a importância da privacidade dos
dados genéticos e coíbe a comercialização do corpo humano e de suas partes.
4.1.1.5 – Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos (1997)
A UNESCO prevê, por meio deste documento, diversas medidas que tratam da promoção
e da defesa da dignidade da pessoa humana, condenando o determinismo e a discriminação por
motivos genéticos, além de conferir primazia ao princípio da autonomia.
4.1.2- Normas éticas nacionais
Apesar de destituídas dos atributos de cogência e juridicidade e desprovidas do caráter
sancionatório, a interpretação do conjunto de suas disposições pode colaborar na descoberta dos
limites necessários para harmonizar o desenvolvimento biomédico e a preservação dos valores
que informam e orientam o sistema jurídico brasileiro.
Maria Celeste Cordeiro Leite Santos trata da insuficiência das regulamentações
alternativas:
Duas seriam basicamente as críticas que poderiam se levantar contra estas alternativas.
Primeiro, essas regulamentações são ineficazes, são destituídas de qualquer cogência,
podem ser facilmente contornáveis e, portanto, não permitem se atingir o objetivo
visado. (...) São destituídas de juridicidade e, pois, não abrem especo a reais recursos
perante a ordem jurídica. Um paciente pode até questionar a conduta de um médico
perante o Conselho Federal de Medicina, por exemplo, mas a queixa formalizada
91
produzirá, no máximo, uma sanção de ordem disciplinar. (...) Num segundo momento,
as críticas se direcionam em outro sentido: além de ineficazes, as regulamentações
seriam antidemocráticas. Ou seja, estas regulamentações impostas por determinados
seguimentos profissionais não representariam o interesse do corpo social como um
todo, não corresponderiam a propostas tiradas de um debate político. (SANTOS, 2001,
p. 109-110 e 116).
Logo, tendo-se em vista a ineficácia das regulamentações alternativas, clama-se pela edição
de normas jurídicas firmes e, no entanto, flexíveis, capazes de controlar estas inovadoras
questões. O retrato das regras éticas aqui exposto tem somente o condão de apresentar as
diretrizes seguidas hodiernamente, sem a pretensão de opinar pela sua adequabilidade às
soluções exigidas.
4.1.2.1 – Código de ética médica (Resolução n. 124688 do Conselho Federal de Medicina)
Veda a participação em qualquer tipo de experiência realizada no ser humano com fins
bélicos, políticos, raciais ou eugênicos, bem como a aplicação de técnicas terapêuticas em fase
experimental sem a devida autorização por parte do órgão competente (art. 124). Destaca a
necessidade do consentimento livre e informado para a consecução de pesquisas em seres
humanos.
4.1.2.2 – Resolução 196/96 – Conselho Nacional de Saúde
Aduz que a eticidade da pesquisa encontra-se atrelada ao consentimento livre e esclarecido
dos indivíduos e à proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes. Recomenda-se
proceder à ponderação entre riscos e benefícios das biotecnologias, tanto atuais quanto
potenciais, em âmbito individual ou coletivo, comprometendo-se a evitar o máximo possível de
danos.
92
4.1.2.3 – Resolução n. 1358/92 – Conselho Federal de Medicina
É a única regulamentação em vigor no país que trata da reprodução humana assistida.
Apesar de inadequada e insuficiente em alguns pontos, anda bem ao prever a obrigatoriedade de
consentimento informado - exigível tanto dos pacientes inférteis quanto dos doadores. Prevê,
ainda, que as técnicas de reprodução assistida não devem ser aplicadas com o fito de selecionar o
sexo ou qualquer outra característica do futuro filho, exceto quando se busque evitar doenças
atreladas ao sexo.
É pacífica a utilização das técnicas de procriação assistida para a realização do
diagnóstico e da terapia de embriões, desde que sejam perfeitamente indicadas e apresentem
suficientes garantias, mas ressalta que qualquer intervenção sobre embriões in vitro, com fins
diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de
doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.
4.1.3 – Princípios bioéticos
Consoante relata André Ruger
o principialismo teve como marco inicial o Relatório Belmont, que agrupou os
chamados princípios bioéticos em três categorias: beneficência, autonomia e justiça.
Em sua obra Principles of Biomedical Ethics, Beuchamp e Childress distinguiram o
princípio da beneficência do que chamaram princípio da não-maleficência. (RUGER,
2007, p. 59)
Estes são, portanto, os quatro princípios bioéticos consagrados, e apresentam larga
vantagem sobre os Documentos Internacionais e os Códigos Éticos no que toca à regulamentação
dos avanços científicos. Os princípios são, por definição, fluidos, elásticos e maleáveis,
possuindo a capacidade de se moldarem diante da pluralidade e diversidade de concepções
morais reinantes nas sociedades contemporâneas.
93
Estes princípios carregam as esperanças da humanização dos avanços da ciência,
marcados pela irrupção de conflitos morais.
4.1.3.1 – Princípio da beneficência
Frequentemente invocado na área de saúde, implica na realização de ações a favor do
paciente. Caracteriza-se pela prestação de auxílio e apoio, calcado no dever médico de
assistência. A controvérsia na aplicação deste princípio subsiste na apuração do que seria fazer o
bem, conceito inegavelmente subjetivo. O médico, apesar de ter o dever de zelar pelo paciente,
pode desfrutar de uma noção muito pessoal de quais ações devam ser realizadas para se alcançar
esse auxílio devido. Essa carga moral individual introjetou uma carga negativa a este princípio,
que não pode ser invocado sozinho para resolver alguma situação. Guilherme Calmon Nogueira
da Gama apresenta a solução:
Diante da constatação quanto aos perigos do emprego único do princípio da
beneficência, reconheceu-se a existência de limites: atualmente, a beneficência é
limitada por quatro fatores: definição sobre o que é ―bem do paciente‖; não-aceitação
do paternalismo contido tradicionalmente na beneficência; aparecimento e
desenvolvimento do critério de autonomia; novas perspectivas e preocupações na área
da saúde. (GAMA, 2003, p. 63).
Atente-se para o fato de que este princípio deve orientar a normatização jurídica com o
objetivo de ser concretizado em situações específicas, garantindo a defesa dos interesses da
comunidade científica e, no mesmo passo, tutelando a integridade física e a privacidade dos
sujeitos da pesquisa.
A principal correlação deste princípio com as perspectivas trazidas pela genética situa-se
na vertente assistencialista que ele apresenta. Apesar de ser difícil a obtenção de consenso sobre
o que seja, em termos exatos, fazer o bem, pode-se apurar com maior facilidade quando se está a
praticar o mal, obtendo-se o conceito por via inversa. Esse parâmetro pode ser tomado como de
grande utilidade, por exemplo, com relação à divulgação aleatória dos dados genéticos. Fácil
94
depreender o gravame imposto ao particular que sofrer a perda da privacidade genética, a
contragosto. Ou ainda no que diz respeito à manipulação genética, motivo pelo qual tanto os
genitores quanto os profissionais geneticistas devem embasar suas atitudes e escolhas no
interesse da criança por nascer.
4.1.3.2 – Princípio da não-maleficência
Sua conceituação – ou mesmo aplicação – vincula-se ao princípio da beneficência.
Enquanto este último, conforme denotado, comporta uma postura ativa direcionada ao fazer o
bem, o primeiro importa em uma postura abstinente de não causar o mal. Em termos práticos,
com freqüência há uma interpenetração dos princípios, porque um constitui um prolongamento
do outro, sendo inoportuno buscar a definição conceitual exaustivamente.
Brunello Stancioli traz outras informações:
Este princípio está associado com a máxima Primum non noncere, ou seja, sobretudo
não causar dano. (...) Em geral, o dever de não-maleficência é mais preciso que o de
beneficência. Não se confundem: a não-maleficência implica não inflingir mal ou dano,
enquanto a beneficência impõe o dever de prevenir e remover males e danos, além de
promover o bem do paciente. (STANCIOLI, 2004, p. 101).
O referido autor propõe a reflexão ao questionar a existência de hierarquia entre os
princípios da beneficência e da não-maleficência. A resposta é negativa, conforme o próprio
autor indica, em virtude da inexistência de um escalonamento principiológico em abstrato. A
priori, todos os princípios são dotados da mesma força interpretativa. No caso concreto,
entretanto, com freqüência observa-se a situação da antinomia, devendo-se então, a partir dos
dados apresentados in concreto, promover-se a análise de qual princípio deve subsistir.
Transportando-se a questão para o tema do presente trabalho, pergunta-se: é válido
intervir em um embrião com o intuito de retirar genes defeituosos? Ou seja: deve-se seguir o
princípio da beneficência – concretizado na terapia – em detrimento do princípio da não-
95
maleficência – que se daria pela afronta do direito ao patrimônio genético não manipulado? Não
se afigura adequado apresentar uma resposta de pronto, uma vez que ela depende dos elementos
concretos. No entanto, para se decidir qual princípio deve ceder deve-se atentar sempre para o
conceito de defeito genético e quais os riscos impostos ao embrião pela intervenção.
4.1.3.3 – Princípio da justiça
Busca garantir a todos os cidadãos igualdade de condições de acesso e fornecimento de
benefícios no campo da saúde, independente da capacidade econômica individual. Apresenta
forte caráter social e humanista, propugnando que todos recebam exatamente o mesmo
tratamento e preocupando-se com o bem-estar individual e coletivo. No entanto, a consecução
dos objetivos deste princípio revela-se um tanto idealizada em temos práticos. Na ausência de
recursos suficientes para atender a todos, como determinar quem será merecedor de recebê-los?
No campo da genética, Ruger (2007, p. 66) aduz ―uma concepção de justiça pode ser útil
para resolver possíveis conflitos de interesses entre o paciente e demais afetados pela atuação
médica, como no caso de informações genéticas que transcendem a subjetividade do paciente‖.
Vislumbra-se outra aplicação deste princípio no que toca à própria distribuição dos benefícios
advindos do conhecimento obtido pela decodificação do genoma. Não é forçoso concluir pela
necessidade de se garantir a todos as benesses, por exemplo, da farmacogênica, porque muito
mais eficaz será o medicamento ministrado a partir do conhecimento das falhas, necessidades e
reações orgânicas individuais. Entretanto, fácil prever a desigualdade na utilização de tais
recursos, já que eles encontrar-se-ão, com enorme probabilidade, atrelados ao poder econômico
individual.
96
4.1.3.4 – Princípio da autonomia
Consubstancia-se na capacidade de autodeterminação individual, isenta de pressões e
influências externas. Atrela-se aos princípios da liberdade e da dignidade, porquanto só aquele
que se autogoverna, é livre; só quem é livre, é digno.
A estruturação deste princípio é fruto de uma diversidade de fatores que passa pela
identificação, ampliação e promoção dos direitos civis, decorrentes da repercussão negativa das
barbaridades perpetradas contra o ser humano na Segunda Guerra Mundial, do desenvolvimento
da saúde pública e da queda do aspecto onipotente da medicina por meio da ingerência do direito
e da economia em assuntos antes restritos à primeira. O princípio da beneficência, antes tido
como suficiente para oferecer proteção ao paciente, revelou-se ineficaz, na medida em que
relegava apenas ao médico decisões que repercutiriam na esfera individual de outro ser. O
paciente passou a ser visto como parte ativa da relação, e para tal, a irrupção do princípio da
autonomia demonstrou ser de crucial importância. (GAMA, 2003, p. 65).
Este princípio ganhou tamanha expressão que, por vezes, questiona-se a sua prevalência
sobre os demais princípios da bioética. No entanto, há que se recordar, segundo a melhor
doutrina, a inexistência de preponderância principiológica in abstrato, na medida em que
somente diante do caso concreto é possível verificar qual princípio deve ceder - e qual deve ser
invocado – visando à tutela da pessoa humana. A consideração isolada, invariavelmente,
acarretará decisões injustas. Elucidativas as palavras expostas por Barreto (1998, p. 33), para
quem ―O princípio da autonomia pode instaurar o reino da anarquia nas relações entre médico
e paciente, isto acontecendo, quando a liberdade individual passa a representar o escudo
através do qual o paciente impede que o médico exerça sua função‖.
Rüger (2007, p.60) esclarece que, a despeito da base filosófica da autonomia estar ligada
ao pensamento kantiano50
, o conteúdo principiológico deste princípio apresenta alcance diverso,
porque ―A noção de vontade no modelo principialista relaciona-se com a possibilidade e
___________________
50 – André Rüger traz as lições de Pessine e Barchifontaine : ―A autonomia é entendida num sentido muito concreto, como a capacidade de atuar
com conhecimento de causa e sem coação externa. O conceito de autonomia da comissão não é o kantiano, o homem como ser autolegislador,
mas outro muito mais emprírico, segundo o qual uma ação se torna autônoma quando passou pelo trâmite do consentimento informado‖.
(PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de Bioética. 6 ed. . São Paulo: Edições Loyola, 2002, p. 46).
97
liberdade para a prática de escolhas individuais de natureza, em princípio, autoreflexiva‖.
No campo da biogenética, este princípio traduz-se, por exemplo, como liberdade para o
indivíduo submeter-se ou não a testes genéticos e, ademais, para decidir se deseja ter acesso às
informações obtidas.
Outra implicação deste princípio no campo genético diz respeito à proibição da
intervenção no embrião, uma vez que não há como se obter consentimento. A questão é deveras
polêmica, pois confronta o direito da pessoa se autodeterminar, de se compreender como
responsável por seu próprio destino. Na esteira deste pensamento, a contribuição de Habermas:
Uma intervenção genética não abre o espaço de comunicação para dirigir-se à criança
planejada como uma segunda pessoa e incluí-la num processo de compreensão. (...) As
intervenções eugênicas de aperfeiçoamento prejudicam a liberdade ética na medida em
que submetem a pessoa em questão a intenções fixadas por terceiros, que ela rejeita,
mas que são irreversíveis, impedindo-a de se compreender livremente como o autor
único de sua própria vida. Somente no caso de se evitar males extremos e altamente
generalizados é que surgem bons motivos para se aceitar o fato de que o indivíduo
afetado concordaria com o objetivo eugênico. (HABERMAS, 2004, p. 86-88)
Surge, com espeque no pensamento exposto, uma relevante diferenciação quanto ao
objetivo de se proceder à intervenção embrionária justificada na perquirição da saúde da futura
pessoa, quando se poderia presumir um consentimento. Diante da finalidade de aperfeiçoar um
embrião saudável, a intervenção seria condenável, legitimando-se somente se o escopo fosse
terapêutico ou, segundo Habermas, ―somente no caso de se evitar males extremos e altamente
generalizados‖. Urge definir, portanto, quais são estes males.
4.1.4 – Princípios constitucionais
O movimento de personalização que perpassa o ordenamento jurídico tem origem na
consagração, pela Constituição da República, do princípio da dignidade humana e identifica-se
pela funcionalização de todos os institutos jurídicos, visando a promoção do desenvolvimento do
ser humano em todos os seus aspectos. No entanto, há também a consagração de outros
princípios, tais como os da liberdade de pesquisa, da igualdade, da privacidade e da liberdade de
98
planejamento familiar, todos relevantes na discussão sobre os limites da pesquisa e aplicação dos
avanços genéticos.
Harmonizar todos esses princípios é tarefa árdua, porém necessária, já que dela derivará a
promoção da justiça social sem prejuízo da liberdade do ser humano. Se a Ética fornece os
parâmetros morais de atuação para os cientistas, cabe ao Direito – e somente a ele – estipular os
limites e regulamentar a aplicação das técnicas genéticas. Segundo Giselda Hironaka
O papel do Direito não é o de cercear o desenvolvimento científico, mas justamente o
de traçar aquelas exigências mínimas que assegurem a compatibilização entre os
avanços biomédicos que importam na ruptura de certos paradigmas e a continuidade do
reconhecimento da Humanidade enquanto tal, e, como tal, portadora de um quando de
valores que devem ser assegurados e respeitados. (HIRONAKA, 2003, p. 43).
Foge ao propósito do trabalho narrar todas as situações em que os avanços científicos
provocariam conflitos entre princípios, e mais ainda, apontar as soluções de antemão. O se pode
asseverar, contudo, é a necessidade de se verificar, in concreto, qual princípio realiza a tutela
humana, por meio da análise histórico-cultural em que a disputa se insere. Qualquer proposta
realizada em abstrato revestir-se-á dos contornos da insuficiência, irresponsabilidade e ineficácia.
No que toca à investigação científica, Paulo Otero (1999, p. 91) observa que ―a pesquisa
não é um fim em si mesma, nunca se justificando por si como um valor, antes traduz um
instrumento de serviço de cada homem e de toda humanidade‖.
Por todo o exposto, conclui-se que a pesquisa científica que versa sobre o conteúdo dos
dados genéticos humanos encontra limites na autonomia e nos direitos à intimidade, à liberdade,
à igualdade e à privacidade, com o escopo de se coibir a discriminação em razão de motivos
genéticos e de se garantir a tutela da pessoa humana por meio de sua dignidade, a partir da
realização de um debate plural51
que respeite a diversidade cultural da sociedade.
________________________
51 –Daury Ceésar Fabriz (2001, p. 361) traz a contribuição de Martín Mateo ao tratar da necessidade da legitimação normativa por meio da
participação popular, e ressalta, que ―ante a impossibilidade de se identificar com precisão um código de valores de geral aceitação, aplicável ao
âmbito em que incidem as condutas relacionadas com as ciências da vida, poderíamos chegar a duas conclusões extremas: atribuir esta
responsabilidade ao Estado, que imporia por via imperativa o acatamento de determinadas normas, ou permitir que os indivíduos apliquem em
cada caso os princípios éticos que estimem relevantes. Salienta, no entanto, que tais posições não se mostram as mais adequadas, devendo-se
buscar soluções intermediárias que se vislumbram através de uma dialética que se estabeleça entre os conceitos de liberdade-coação‖. (MATEO,
Martín Ramón. Bioética y derecho. Barcelona: Editora Ariel, 1987, p. 71)
99
Conforme Daury César Fabriz:
Partindo desses princípios, há que se estabelecer uma vinculação entre Ciência,
Tecnologia, Política, Ética e Direito. Todas essas esferas devem desembocar em
atitudes que possam viabilizar o conhecimento como práticas sociais,
democraticamente aceitas. Torna-se necessário uma reaproximação daquelas esferas, a
fim de que suas especulações possam convergir para um sentimento de adequabilidade
social e no empreendimento de teorias compartilhadas que possam estar abertas a
outros pontos de vistas, de acordo com as várias possibilidades no campo da ambiência
social. Tais procedimentos se justificam frente a uma possível hermenêutica da
realidade co-concebida democraticamente, na pluralidade das vozes que podem se
manifestar em dada comunidade politicamente organizada. (FABRIZ, 2001, p. 67)
4.2 – A ciência a serviço do homem
Dentre as novas ofertas genéticas, destacam-se para o tema do trabalho que se
desenvolve o diagnóstico genético e a terapia gênica, que possuem entre si um sólido vínculo. O
primeiro corresponde ao mapeamento do genoma, indicando-se se há genes responsáveis por
enfermidades e anomalias hereditárias e a localização destes. Aplicados tanto em pacientes
adultos quanto em seres embrionários, suscita profundas controvérsias. Maria Cláudia Crespo
Brauner (1998, p. 206) aduz que através da ―intervenção de técnicas apuradas, será possível
eliminar a doença através da modificação dos dados presentes no DNA, reprogramando-se a
natureza de qualquer ser vivo.‖ É a terapia gênica se apresentando.
Um, dentre os vários aspectos controvertidos suscitados pela biotecnologia, traduz-se na
possibilidade de programação das características genéticas do embrião, mesmo que revestido sob
o manto da terapia. Explica-se: de posse do perfil genético do embrião, os futuros pais podem
pretender intervir no embrião com o intuito de corrigir algum ―defeito genético52
‖.
________________
52 – Ressalte-se o disposto no artigo 8, III da Lei n. 8.975/95 que, apesar de revogada pela Lei n. 11. 105/05, assim previa:
Art. 8 – É vedado, nas atividades relacionadas a OGM: (organismo geneticamente modificado)
(...)
III – a intervenção em material genético humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos, tais
como o princípio de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação prévia da CTNBio;
(...)
100
A conceituação do aludido termo, contudo, não dispõe de regulamentação jurídica,
restando dependente da concepção ética - subjetiva e individual. Assim, fácil enxergar a
possibilidade dos genitores requisitarem a intervenção sobre o embrião que carregue o gene da
obesidade, por exemplo, sob o argumento de se preocuparem com as conseqüências para a saúde
do seu filho, tendo em vista que a obesidade está atrelada à incidência de doenças cardíacas,
diabetes, dentre outras. Fácil também é imaginar que, a despeito dessa preocupação – que pode
ser verdadeira – a real inspiração à intervenção seria o aspecto estético do filho por nascer.
O mesmo resultado poderia ser obtido por via indireta, qual seja, o da seleção
embrionária. Legitimando-se tal prática para finalidades terapêuticas, abre-se um leque grande de
oportunidades, mas não necessariamente tutela-se o ser humano. Há que se promover uma
rigorosa conceituação destes termos - terapia, defeitos genéticos e afins – para que se alcance a
utilização sábia da técnica.
O receio não é infundado, já que a busca pelo aperfeiçoamento da espécie humana
constitui uma constante na história da humanidade. Informa Paulo Gilberto Cogo Leivas (2002,
p. 553) que ―Platão, por exemplo, propunha a eliminação do nascimento entre os pobres, que
estimava pouco inteligentes. Em Esparta, os recém-nascidos que um Comitê de Velhos julgava
malformados eram precipitados do alto de uma falésia‖.
O desenvolvimento dos estudos genéticos, nos séculos XIX e XX, forneceu o
combustível necessário para o surgimento de sociedades eugênicas que, acreditando na teoria do
determinismo genético53
– segundo a qual os genes são os únicos responsáveis pelas
características, aptidões e mazelas do homem – dizimaram grupos populacionais que padeciam
de alguma enfermidade, como, por exemplo, a demência mental.
____________________
53 – ―Em 1883 um pimo de Darwin, Francis Galton, lançou o livro Hereditery genius, cunhando pela primeira vez a palavra eugênica, que
significa literalmente ―bons genes‖. Disse Galton que capacidades intelectuais como a inteligência, a loucura ou mesmo a pobreza eram
hereditárias. Propôs, então, produzir uma raça de homens altamente dotados graças a casamentos judiciosos durante várias gerações
consecutivas‖. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A genética no limiar da eugenia e a construção do conceito de dignidade humana. In: MARTINS-
COSTA, Judith. A Reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 554).
101
Interessante notar que cientistas de ilibada reputação compunham essas sociedades54
.
(LEIVAS, 2002, p. 554). Rafael Allende demonstra a falsidade da idéia carregada pelo
determinismo genético55
:
O determinismo genético, sinal de influencia da mentalidade darwiniana, que identifica
a pessoa com seus genes em uma espécie de predestinação biológica, é uma falsa idéia,
situada em uma perspectiva jusnaturalista que identifica o homem com sua natureza, e
que tem trazido decisões políticas horríveis desde perspectivas eugenésicas que tem
conduzido ao genocídio, por considerar as raças e grupos sociais diferentes como
portadores de aspectos não desejados. (ALLENDE, 1995, p. 44).
Cabe proceder à conceituação da subdivisão observada pela ideologia eugênica: há a
eugenia positiva, consubstanciada na adoção de uma postura ativa direcionada ao nascimento de
pessoas que apresentem características desejáveis, e a eugenia negativa, quando se promove a
eliminação dos seres dotados de alguma anomalia. Carlos Maria Romeo Casabona (2002, p. 28)
refere-se à eugenia negativa ao tratar das práticas impeditivas do nascimento de um ser
―defeituoso‖ apontando entre tais a eutanásia neonatal, aborto ou esterilização de deficientes
mentais.
Maria Helena Diniz (2002, p. 417) também apresenta distinção entre os dois tipos de
eugenia, porém tratando da vertente negativa como aquela cujo objetivo volta-se para a obtenção
de cura ou a prevenção de doenças e malformações genéticas, e da positiva como a que visa o
aperfeiçoamento das habilidades humanas, traços de caráter ou de personalidade.
________________________
54 – Paulo Leivas relata: ―Daniel Kevles, em sua obra In the name of eugenics, faz a demonstração da existência de uma linha de continuidade
entre Galton e o criminoso nazista Joseph Mengele, passando por Eugéne Fisher, o melhor geneticista humano da Alemanha à época, que presidiu
o Comitê dos cruzamentos inter-raciais e foi um doa autores do manual A hereditariedade humana e a higiene das raças, lido por Hitler na
prisão.‖ (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A genética no limiar da eugenia e a construção do conceito de dignidade humana. In: MARTINS-
COSTA, Judith. A Reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 554).
55 – No original: ―El determinismo genético, signo de influencia de la mentalidad darwiniana, que identifica a la persona con sus genes en una
especie de predestinación biológica, es uma falsa idea, situada em uma perspectiva ius naturalista que identifica al hombre com su naturaleza, y
que há traide decisiones políticas tremendas desde perspectivas eugenésicas que han conducido al genocídio, por considerar a razas y grupos
sociales diferenciados como portadores de aspectos no deseados‖. (ALLENDE, Rafael de Mendizábal. Man`s freedom and the human genome.
Right to confidentiality: use of genetic information. In:PULLMAN, Bernard; CASABONA, Carlos Maria Romeo. The legal and ethical aspects
related to the Project of the Human Genome,Vaticano: Pontificia Academia Scientiarum: Fundacion BBV, 1995, p.35-52) .
102
O avanço no campo genético fez surgir, conforme informa Maria Helena Diniz (2002, p.
418), um novo termo: a eugenesia - caraterizada pelo encontro das técnicas genéticas com os
obejtivos da eugenia. A eugenesia negativa corresponderia, assim, à seleção embrionária, quando
seriam transferidos somente os embriões aprovados pelo crivo dos futuros pais, enquanto a
positiva implicaria na intervenção direcionada à otimização dos traços genéticos embrionários.
As técnicas de reprodução assistida vêm acrescentar mais um capítulo na história da
eugenia, já que se pode a elas recorrer com o objetivo de se efetuar o diagnóstico genético
embrionário56
. A informação obtida pode levar a diversas soluções – algumas com potencial
eugênico, dentre as quais a intervenção no genoma para o aprimoramento das características de
um embrião saudável e o descarte dos embriões considerados ―imperfeitos‖.
A questão do aprimoramento genético pode ser tratada sob uma perspectiva liberal57
,
como um prolongamento da liberdade reprodutiva inserida na seara do planejamento familiar,
não sujeita à regulamentação estatal. Os pais estariam autorizados a decidir, fundados em suas
preferências pessoais, quais características a futura criança carregaria em seus genes. Para além
disso, a questão poderia ser tratada sob a ótica de um dever. Na esteira deste pensamento,
Habermas (2004, p. 123) noticia a existência de pensamentos da seguinte ordem: ―Quem rejeita
uma prática eugênica permitida e prefere aceitar uma deficiência que poderia ser evitada tem de
suportar a crítica de omissão e possivelmente o ressentimento do próprio filho‖.
Contudo, entende-se que a atribuição irrestrita da capacidade de decisão aos pais
configura o uso irracional da técnica, motivo pelo qual não pode subsistir.
_______________
56 – Habermas relata o risco advindo com o conhecimento do perfil genético embrionário: ―Com o diagnóstico genético de pré-implantação, hoje
já é difícil respeitar a fronteira entre a seleção de fatores hereditários indesejáveis e a otimização de fatores desejáveis‖. ( HABERMAS, Jürgen.
O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pg 29).
57 – Habermas apresenta um tipo de argumento desenvolvido pelos liberais a autorizando a irrestrita ocorrência de intervenções no embrião,
independente da finalidade buscada: ― Para justificar a não-colocação de objeções de ordem normativa em relação a essas intervenções, os
defensores da eugenia liberal procedem a uma comparação entre a modificação genética do patrimônio hereditário e a modificação de atitudes e
expectativas por meio da socialização. Pretendem mostrar que, sob o ponto de vista moral, não existe nenhuma diferença considerável entre
eugenia e educação: ―If special tutors and camps, training programs, even the administration of growth hormone to add a few inches in height are
within parental rearing discretion, why should genetic intervention to enhance normal offsprings traits be any less legitimate?‖ (Se já se deixa a
critério dos pais o modo de criar os filhos, a opção por increvê-los em acampamentos onde estarão sob a tutela de monitores especiais e em
programa s de formação, e até mesmo a possibilidade de administrar os hormônios de crescimento, para que os filhos ganhem alguns centímetros
na altura, porque então a intervenção genética para salientar os traços normais da prole deveria ser menos legítima?) Esse argumento deve
justificar a ampliação da tutela educativa dos pais, assegurada pelos direitos constitucionais, sobre a liberdade eugênica para melhorar a estrutura
genética dos próprios filhos‖. (HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pg 69).
103
A otimização das características genéticas embrionárias resta condenada em virtude da
ofensa ao princípio da diversidade e da instrumentalização do ser humano, pois, como bem
sintetiza Habermas (2004, p. 132), a perseguição de tal finalidade equivale dizer ―precisamos ter
um filho próprio, mas este só deve vir ao mundo se corresponder a determinados critérios de
qualidade‖.
Noutro giro, há argumentos no sentido de proibir qualquer intervenção embrionária
diante da impossibilidade de se obter consentimento, de modo que se estaria alterando a noção de
autocompreensão individual58
. O desconhecimento dos efeitos provocados a longo prazo no
genoma humano, bem como a existência do direito das futuras gerações a herdarem um
patrimônio genético não-manipulado, são outros obstáculos para a aplicação das técnicas
referidas .
A posição intermediária autoriza a intervenção embrionária que se destine a curar
doenças ou anomalias genéticas, presumindo-se o consentimento da futura pessoa. Apesar de ser
considerada a posição mais acertada, porque usufrui dos benefícios da técnica ao mesmo tempo
em que atenta para a necessidade de tutela, autodeterminação e não-instrumentalização do ser
humano, não está isenta de questionamentos.
A questão da realização dos testes genéticos é regulamentada, no Brasil, pela Resolução
n. 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, permitindo-se a perpetração do diagnóstico
genético para a avaliação da viabilidade dos embriões in vitro ou para a diagnose de doenças
hereditárias, autorizando-se a intervenção apenas com finalidade terapêutica, obrigando-se, em
qualquer caso, o fornecimento de consentimentos dos pais.
Entretanto, argúi-se: qual tipo de anomalia genética legitimaria o uso da técnica?
Pretende-se apontar uma resposta jurídica para tal, não antes sem abordar questões preliminares à
sua obtenção.
_______________
58 – Conforme propugna Habermas: ―As alterações biotécnicas promovem alterações da autocompreensão ética da espécie, uma
autocompreensão que não pode mais ser harmonizada com aquela autocompreensão normativa, pertencente a pessoas que determinam sua própria
vida e agem com responsabilidade‖. (HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 59).
104
4.2.1 – Terapia gênica
A terapia gênica condiciona-se à obtenção do perfil genético por meio da realização dos
testes preditivos e surge como uma opção oferecida ao casal no caso do resultado acusar a
presença de alguma anomalia. Sua aceitação entre as novidades genéticas encontra-se cercada de
incertezas. José Ramón Ara Callizo (2002, p. 84) vislumbra na técnica ―o objetivo de modificar
ou suprir uma disfunção cuja causa é um defeito genético‖.
As referidas anomalias genéticas apresentam diversificadas fontes, podendo ser herdadas
dos genes dos pais, oriundas de erros na formação das células sexuais ou decorrentes de
mutações genéticas no decorrer do desenvolvimento embrionário. (URANGA, 2002, p. 86).
Subdivide-se em duas modalidades, a partir do seu nível de inserção: efetuada sobre as
células somáticas, já diferenciadas e cujo conteúdo não será herdado pelos descendentes,
corresponde à terapia gênica somática. Noutro giro, se aplicada às células totipotentes, há
transmissão à descendência e então se trata da terapia gênica germinal ou germinativa, que atua
sobre a linhagem reprodutiva. Pertinente a análise apartada das duas vertentes, à qual se passará
de pronto.
4.2.1.1 – Terapia gênica somática
Há maior aceitação desta técnica em virtude de ser comparada a uma forma de tratamento
análoga às demais existentes. Apesar de se encontrar em fase experimental, tende a ser validada
pela comunidade científica e disseminada entre a população, diante de certo consenso sobre a
utilização por pessoas capazes de manifestar consentimento e que buscam o caráter terapêutico
da técnica. CALLIZO (2002, p. 85) assevera que enquanto a terapia gênica somática se encontrar
em fase experimental, ―estará reservada para quadros graves, para os quais não há outros
meios e com a garantia de cumprir as normas da experimentação em seres humanos‖.
A obtenção do consentimento surge como um fator condicionante da intervenção e passa
pelo fornecimento claro, completo e imparcial das informações relativas à operacionalização da
105
técnica, a fim de que o indivíduo possa decidir, de maneira esclarecida, se deseja a ela submeter-
se ou não. Consoante se infere da lição de Guido Gerin59
:
O mapeamento do genoma implica a realização da pesquisa em cada pessoa e, a este
respeito, é fundamental aplicar o princípio geral do consentimento informado, ou seja,
cada pessoa deve ser informada quando a pesquisa for realizada nele ou nela. Com
relação a isto, destacou-se que o direito do homem deve ser resguardado, e portanto
mesmo a intervenção nas seus células somáticas não é possível sem o seu
consentimento, não somente porque seu genoma se tornará conhecido, mas também em
razão da sua possível utilização com propósitos científicos ou outros. (GERIN, 1995,
p. 21/22)
A aprovação desse tipo de terapia possivelmente não padecerá de fortes objeções. Amelia
Martín Uranga (2002, p. 88) corrobora tal afirmativa a partir do exame da doutrina espanhola: ―A
esse respeito, o professor J. Gafo estabelece que (a terapia gênica somática) „pode considerar-
se em princípio aceitável do ponto de vista ético‟. Nesse mesmo sentido, o também professor J.
F. Higuera Guimerá assinala que „a terapia gênica nas células somáticas não deve ter relevância
alguma de caráter jurídico, já que se trataria de mais um caso de terapia médica curativa‟.
Os países que já enfrentaram a questão opinaram pela sua pertinência. Conforme informa
Paulo Leivas (2002, p. 557), a Resolução de 1989 do Parlamento Europeu impõe algumas regras
como condições de aplicação da técnica; dentre elas encontra-se a eficácia comprovada dos
tratamentos e a sua utilização exclusivamente para fins terapêuticos. Interessante destacar que,
alinhado ao pensamento apresentado no trabalho em desenvolvimento, a referida Resolução
demanda a atualização dos conceitos de enfermidade e doença genética, a fim de coibir a
ampliação dos mesmos, o que autorizaria a intervenção genética desmedida.
________________
59 – No texto original: ―The mapping of the genome implies the carrying out of research on every person and, in this respect, it is fundamental to
apply the general principle of informed consent, i.e. every person must be informed when research has been carried out on him or her. With
regard to this, it was underlined that man‘s rights are to be safeguarded, and therefore even an intervention in his somatic cells cannot be possible
without his consent, not only because his genome becomes known, but also because of its possible use for scientific purposes or other. (GERIN,
Guido. The lessons of the Bilbao Symposium. In:: PULLMAN, Bernard; CASABONA, Carlos Maria Romeo. The legal and ethical aspects
related to the Project of the Human Genome. Vaticano: Pontificia Academia Scientiarum: Fundacion BBV, 1995, p. 18-34).
106
Ressalte-se a importância dessa técnica, já que se persegue o tratamento de doenças
graves de pessoas nascidas, assim como do embrião implantado no ventre materno. No entanto,
deve-se ter em mente a necessária submissão da técnica à análise dos riscos que comporta e dos
benefícios que dela advêm, somente autorizando-se sua aplicação em caso de preponderância dos
segundos.
4.2.1.2 – Terapia gênica germinativa
Propõe a intervenção sobre as células germinativas – indiferenciadas – o que acarreta a
alteração de todo o genoma do indivíduo, em caráter definitivo. Sua aplicação vem sendo
reprovada pela comunidade científica e proibida pelas legislações que já se debruçaram sobre o
tema. Habermas (2004, p. 34) informa que a Alemanha, por exemplo, vetou não somente a
terapia sobre as células germinativas como também o diagnóstico genético pré—implantação.
A despeito de a técnica utilizada ser a mesma nos dois tipos de terapia gênica, a que
atinge as células reprodutivas recebe críticas infinitamente mais ferrenhas. Esse fato justifica-se
em razão do desconhecimento dos efeitos gerados para o patrimônio genético da humanidade
diante da inserção de uma modificação definitiva em algum gene. Há que se falar ainda no
respeito ao direito das gerações futuras à não manipulação do genoma herdado, além da
salvaguarda da diversidade humana genética como impedimento à intervenção sobre a linha
germinal.
Amelia Martín Uranga explica:
O problema que encontramos aqui é o da herança, no sentido dos direitos das gerações
futuras (direito à vida e à preservação da espécie humana, direito a conhecer suas
origens e sua identidade – Art 3º e 4º, respectivamente, da Proposta de Declaração
Universal dos Direitos Humanos das Gerações Futuras). Tampouco deve-se entender
como um absoluto não-intervencionismo de nossa parte, mas como a necessidade de
um amplo consenso na sociedade ante qualquer ingerência que se vá praticar.
(URANGA, 2002, p. 88)
107
Roberto Andorno (1998, p. 139) alega que esta técnica ―daria aos homens o poder
exorbitante de predeterminar as características que querem melhorar nos filhos do futuro. O que
se está em jogo é nada menos do que a identidade e a integridade da espécie humana‖60
.
Ademais, mesmo se realizada não sobre as células reprodutivas, mas sobre o embrião em
um estágio muito inicial de seu desenvolvimento, assume-se o risco da alteração de todas as
células do zigoto, motivo pelo qual Casabona (2002, p. 60) recomenda a consecução da terapia
gênica no embrião apenas em momento posterior ao desenvolvimento dos órgãos, em razão da
extensão de seus efeitos às células germinativas se propalada antes deste limite. Observe-se que,
ao seguir tal aconselhamento, o que se efetua não é, portanto, terapia gênica germinativa, mas
somática embrionária.
O receio oriundo da adoção de uma técnica cujos efeitos ainda não estão elucidados tem
levado alguns países da União Européia – como é o caso da Áustria - a proibirem, por meio de
suas legislações, qualquer tipo de intervenção nas células reprodutivas humanas. Há, ainda,
aqueles que recomendam um adiamento na tomada de decisões, uma vez que não há dados
suficientes a embasar uma decisão jurídica61
. Essa última orientação reveste-se de maior
prudência e, precisamente por esse motivo, afigura-se mais adequada. O conhecimento dos
efeitos da terapia gênica germinal revela-se imprescindível para que decisão seja consciente e
racional, e não discricionária.
O Brasil regulamenta a questão por meio da Lei de Biossegurança, n. 11.105/05 que, a
despeito de não mencionar de modo expresso a técnica da terapia gênica, proíbe62
e criminaliza63
a prática de engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano.
________________
60 – No original : ―daría a los hombres el poder exorbitante de predeterminar los caracteres que quiren mejorar em los niños del futuro. Lo que se
está em jeugo es nada menos que la identidad y la integridad de la especie humana‖. (ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona.
Madrid: Tecnos, 1998, p. 139).
61- URANGA, Amelia Martín. O quadro legal da terapia gênica na Espanha In: Casabona, Carlos Maria Romeo (Org.). Biotecnologia, direito e
bioética. Belo Horizonte: Del Rey/PUC Minas, 2002, p.88.
62 – Art. 6 da Lei 11.1.05/05: Fica proibido:
(...)
III – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano;
(...)
63 – Art. 25 da Lei 11.1.05/05: Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
108
Deduz-se de todo o exposto que a terapia gênica na linha reprodutiva deve ser vedada por
ora, sob a condição de se recolherem informações sobre os reais riscos e efeitos sobre o
patrimônio genético da humanidade, em respeito à integridade física e à identidade genética do
ser humano. Entretanto, atente-se para a reversibilidade de tal entendimento caso ocorra a
superação do limite aqui apontado, qual seja, a superação dos benefícios sobre os riscos.
Do apresentado, infere-se que qualquer tipo de intervenção realizada sobre o indivíduo –
adulto, infantil ou embrionário – só poderá ser reputada legítima se visar a finalidade terapêutica,
nunca o aperfeiçoamento genético. No entanto, mesmo as intervenções terapêuticas encontram
barreiras, já que não se recomenda a sua atuação sobre as células reprodutivas. Contudo, apontar
como fator legitimante apenas a persecução da finalidade terapêutica é insuficiente porque,
conforme exposto, a indeterminação conceitual permite a ocorrência de desvios de finalidade, o
que acabaria por ferir os princípios informadores do sistema civil-constitucional. Exige-se,
portanto, a definição jurídica de conceitos como defeitos e anomalias genéticas, com o escopo de
salvaguardar a pessoa humana. A participação ativa do Direito na construção dos limites da
atividade científica faz-se imperativa.
O presente trabalho debruçar-se-á, a seguir, sobre a busca dos fatores que autorizariam a
intervenção terapêutica, enfatizando a situação do embrião. Apesar de ainda não haver
regulamentação jurídica de qualquer ordem, entende-se pela flagrante posição de fragilidade do
embrião em virtude da impossibilidade de manifestar anuência, o que pode provocar sua
instrumentalização – se a questão for tratada apenas a partir da perspectiva do interesse dos
futuros pais.
4.3 - Limites à intervenção efetuada sobre o embrião
Conforme aduzido, impõe-se, de antemão, alguns limites à realização de qualquer
atividade interventiva sobre o embrião, em especial à persecução do diagnóstico genético ou à
solução terapêutica; atentando-se, de modo inescapável, para a tutela de tais seres humanos.
109
Esta parece ser a orientação seguida não somente no Brasil, já que Encarna Roca Trias64
traz idêntico raciocínio, ao apresentar a percepção espanhola da questão65
:
A manipulação de um embrião vivo somente pode ter duas finalidades: a de
diagnóstico de determinadas enfermidades e a terapêutica (arts. 12.1 e 13.1 da Lei
35/1988). Em qualquer caso, todo tratamento realizado sobre embriões e sobre
nascituros deve perseguir sempre o seu bem-estar. (TRIAS, 1998, p. 180)
Justifica-se, em virtude da proteção do embrião, a imposição de tais limites. Caso
contrário, os pais poderiam alegar estarem agindo no exercício dos seus direitos reprodutivos,
utilizando-se do avanço científico para concretizarem seu projeto parental. No entanto, tal
alegação encontra-se na contramão dos moldes hodiernos da relação parental, que, conforme
explicitado, confere primazia ao interesse do menor, por meio do princípio do melhor interesse
da criança. Nesse sentido, a intervenção embrionária deve buscar atender aos interesses não dos
pais, mas do futuro filho.
Há se resguardar, ademais, a autonomia da pessoa por nascer, motivo pelo qual os pais
devem agir no estrito interesse da primeira. Há que se analisar em quais hipóteses é possível se
falar em antecipação do consentimento, de forma a se autorizar a intervenção, e, noutro giro, em
quais a intromissão é excesiva, a ponto do indivíduo não se compreender como autor da própria
história. Habermas, de modo contundente, corrobora a asertiva:
__________________
64 – O texto original assim dispõe: ―La manipulación de un embrión vivo solo puede tener dos finalidades: las diagnostico de determinadas
enfermedades y las terapêuticas (arts. 12.1 y 13.1 ley 35/1988). En cualquier caso, todo tratamiento realizado sobre embriones y sobre nascituri
debe perseguir siempre su bienestar.‖ (TRIAS, Encarna Roca. La función Del Derecho para la protección de la persona ante la biomedicina y la
biotecnologia. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (Coord.). Derecho biomédico y bioética. Granada: Comares,1998
65 – Amelia Uranga expõe o mesmo ponto de vista, ao relatar que a Lei 35/1998 (que trata das Técnicas de Reprodução Assistida na Espanha)
permite a intervenção em embriões pré-implantados (in vitro ou no útero) e em embriões e fetos no útero, desde que a doença a ser tratada esteja
incluída dentre as permitidas, já que ― o Governo, mediante um Decreto Real, estabelecerá uma lista de enfermidades nas quais a terapia é
possível com critérios estritamente científicos (art. 13.3)‖. URANGA, Amelia Martín. O quadro geral da terapia gênica na Espanha. In: ROMEO
CASABONA, Carlos María (Org.). Biotecnologia, direito e bioética. Belo Horizonte: Del Rey/PUC Minas, 2002. p. 89).
110
A mim interessa especialmente a questão que trata do modo como a neutralização
biotécnica da distinção habitual entre ‗o que cresceu naturalmente‘ e ‗o que foi
fabricado‘, entre o subjetivo e o objetivo, muda autocompreensão ética da espécie que
tínhamos até agora e afeta a autocopreensão de uma pessoa geneticamente programada.
Não podemos excluir o fato de que o conhecimento de uma programação eugênica do
próprio patrimônio hereditário limita a configuração autônoma da vida do indivíduo e
mina as relações fundamentalmente simétricas entre pessoas livres e iguais.
(HABERMAS, 2004, p. 32-33).
Logo, não há que se invocar a liberdade do planejamento familiar, o desejo de se
concretizar o projeto parental ou a mínima intervenção estatal no que tange aos direitos
reprodutivos com o fito de se embasar a utilização arbitrária das técnicas inovadora da
genética66
. O interesse da pessoa por nascer deve ocupar posição primordial na discussão sobre
os limites dos direitos reprodutivos.
A dinâmica entre o interesse dos pretensos pais e o do futuro filho é bem retratada por
Carolina Carvalho:
O interesse do casal em ter um filho biológico é também limitado pelo
interesse do filho a ser gerado. Não podem os pais realizar tudo o que
pretendem, como se alardeia na chamada indústria do bebê ‗perfeito‘,
mas somente aquilo que respeita a dignidade humana e o melhor
interesse do filho, segundo o que informa o conceito de paternidade
responsável. (CARVALHO, 2007, p. 84-85)
A imposição de tais limites faz-se imprescindível num momento em que se
disponibilizam técnicas que prometem concretizar o projeto parental de modo inteiramente
programado, fazendo ode aos caprichos deliberados e irresponsáveis dos futuros pais. Ao agirem
assim, o filho torna-se não mais do que mero instrumento para satisfação do casal, o que
demonstra um profundo descaso com a pessoa por nascer.
_______________
66 – Carolina Queiroz de Carvalho bem expõe a relação entre direitos e deveres subjacentes aos membros da família atual: ―O Direito de Família
contemporâneo se desenvolveu para ampliar os direitos dos membros da família, por um lado, mas que impôs, também uma série de deveres para
a garantia desses mesmos direitos, numa simbiose complexa. Para se examinar os limites dos poderes conferidos aos genitores sobre os embriões
resultantes de um projeto parental, a discussão necessariamente deve se dar dentro desse contexto de Direito de Família. (CARVALHO, Carolina
Queiroz. O Domínio da Vida do Embrião: limites do poder de decisão dos genitores. Dissertação UFMG, 2007, p. 62)
111
A correlação entre os limites invocados e as possibilidades de intervenção embrionária
resulta na interpretação de que somente aquelas que se direcionarem à consecução do melhor
interesse da pessoa por nascer reputar-se-ão legítimas. Tal assertiva conforma-se com a
recomendação de que, para que seja levada a termo, a intervenção deve embasar-se em motivos
relevantes – leia-se: terapêuticos - já que somente se obterá o livre consentimento dos pais, e não
o da futura criança. O ponto nevrálgico da questão reside em apontar o que estaria abarcado
neste conceito de intervenção terapêutica.
Não há como se prescindir da análise da situação jurídica do embrião para se continuar
este debate, motivo pelo qual a ela se procede a seguir.
4.3.1 – Situação jurídica do embrião
Há diversas correntes doutrinárias que tratam da determinação do momento em que o
embrião passa a ser tutelado pelo ordenamento jurídico. Não há como se pretender apartar a
discussão inerente aos limites da engenharia genética da análise da proteção conferida ao
embrião humano, na medida em que o segundo é causa do primeiro. Caso contrário, não causaria
indignação a possibilidade de instrumentalização do ser humano.
4.3.1.1 – O início da vida
A discussão sobre o início da vida foi fomentada com a aprovação da Lei 11.105/05, que
previu, em seu artigo 5º, a possibilidade de se utilizar células-tronco embrionárias excedentes das
técnicas de fertilização in vitro como objeto de pesquisa e terapia67
.
_______________
67 – artigo 5º, Lei 11.105/05: É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
(...)
112
Conferiu-se ainda mais destaque à questão quando o ex-Procurador Geral da República,
Cláudio Lemos Fonteles, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510-0/DF68
contra o
disposto no referido artigo, sob o argumento de que há afronta ao direito da inviolabilidade da
vida humana, previsto no art. 5, caput, da Constituição Federal69
.
O Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ADIn em tela, alegou, em síntese, que a tutela
constitucional do direito à vida não abrange o embrião humano fertilizado in vitro, em razão
tanto da CR/88 ser silente sobre o início da vida humana70
quanto da disposição contida no artigo
2º do Código Civil, segundo a qual ―a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida‖. A interpretação do ministro foi no sentido de que o embrião configura-se, em verdade,
como expectativa de pessoa, mas não pessoa de fato. Possui expectativa de direitos, mas não
direitos propriamente ditos. Nesta toada, a inviolabilidade do direito à vida restaria garantida a
partir do nascimento com vida, pois somente neste momento se poderia falar em pessoa, capaz
de contrair direitos e deveres na ordem jurídica.
Urge ressaltar, no entanto, que o artigo 2º põe a salvo os direitos do nascituro, o que
ocorre, na acepção do ministro, em razão da possibilidade dele vir a se tornar pessoa, caso ocorra
o implemento da condição – o nascimento com vida. Com relação ao embrião excedentário
fertilizado in vitro, o ministro manifesta-se no sentido de não existir nem mera potencialidade de
se tornar pessoa, já que não possui cérebro. Tal conclusão é obtida a partir da extensão do
disposto no artigo 3º da Lei 9.434/97, que permite a retirada de órgãos ou tecidos do corpo
humano após a constatação da morte encefálica. As considerações do ministro o levaram a
autorizar a utilização das células-tronco embrionárias que visem à pesquisa científica, já que o
embrião in vitro encontra-se despojado de personalidade e proteção jurídica.
______________
68 – Disponível no site www.stf.gov.br
69 – art. 5º, CR/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (...)
70 – Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto ―Numa primeira síntese, então, é de se concluir que a Constituição Federal não faz de todo e
qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa
condição, dotada de compostura física ou natural. É como dizer: a inviolabilidade de que trata o artigo 5º é exclusivamente reportante a um já
personalizado indivíduo (o inviolável é, para o Direito, o que o sagrado é para a religião). E como se trata de uma Constituição que sobre o início
da vida humana é de um silêncio de morte (permito-me o trocadilho), a questão não reside exatamente em se determinar o início da vida do homo
sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida‖.
Disponível em www.stf.gov.br
113
A posição adotada pelo ministro segue a orientação presente no Código Civil: o
nascimento é condição da aquisição de personalidade jurídica, o que garante ao nascituro a
expectativa de direitos em razão da potencialidade de vida que carrega.
O embrião humano não é visto, segundo a opinião do Relator da ADIn 3510/DF, como
detentor da mesma tutela jurídica que goza um ser humano adulto, afirmando que não há
contradição em se conferir alguns estágios da biologia humana como passíveis de maior
proteção do que outros. Prossegue Carlos Ayres Britto:
É o caso, por exemplo, de um cadáver humano, protegido por nosso ordenamento. No
entanto, não há como comparar as proteções jurídicas e éticas oferecidas a uma
pessoa adulta com as de um cadáver. Portanto, considerar o marco da fecundação
como suficiente para o reconhecimento do embrião como detentor de todas as
proteções jurídicas e éticas disponíveis a alguém, após o nascimento, implica assumir
que: primeiro, a fecundação expressaria não apenas um marco simbólico na
reprodução humana, mas a resumiria euristicamente; uma tese de cunho
essencialmente metafísico. (site do STF)
O escalonamento da proteção jurídica vinculado à progressão do desenvolvimento da
vida humana constitui teoria apoiada por Ronald Dworkin:
Como afirmei, acreditamos que uma vida humana bem-sucedida segue um certo curso
natural. Começa com o simples desenvolvimento biológico – a concepção, o
desenvolvimento do feto e a primeira infância – e depois prossegue pela educação e
pelas escolhas sociais e individuais e culminando na capacidade de estabelecer
relações e alcançar os mais variados objetivos. Depois de um período de vida normal,
termina com a morte natural. O desperdício dos investimentos criativos naturais e
humanos que constituem a história de uma vida normal ocorre quando essa
progressão normal se vê frustrada pela morte, prematura ou não. Quanto lamentável
isso é, porém – o tamanho da frustração -, depende da fase da vida em que ocorre,
pois a frustração é maior se a morte ocorrer depois que a pessoa tiver feito um
investimento pessoal significativo em sua própria vida, e menor se ocorrer depois que
algum investimento tiver sido substancialmente concretizado, ou tão substancialmente
concretizado quanto poderia ter sido. (DWORKIN, 2003, p.122).
Na esteira do pensamento apresentado, a fusão dos materiais genéticos contidos nos
gametas feminino e masculino marca o início da vida de um ser humano possuidor de identidade
própria, inegavelmente.
114
Não se pretende afirmar que o embrião não constitui vida humana. No entanto, esse fato
não é suficiente para caracterizá-lo com o atributo de pessoa humana71
. Insta salientar que o
embrião humano, na linha do raciocínio desenvolvido, é merecedor de tutela jurídica, apesar de
não o ser na mesma proporção conferida aos seres humanos nascidos.
Há, no entanto, outras orientações, como a que reitera a proteção integral à vida em
qualquer estágio de desenvolvimento72
. Conforme expõe Maria Celeste Cordeiro Santos:
O ser humano, independente do estágio de evolução científica que eventualmente nos
encontremos, continua sendo ser humano, na sua mais integral e perfeita constituição.
Assim, os atos tecnocientíficos praticados sobre o ser humano, quer embrionário, quer
adulto, não podem ser considerados em níveis distintos, como pretendem certos
segmentos científicos. (...) Isto porque um ser humano embrionário, fetal ou adulto é
sempre um ser humano e nunca uma coisa; um embrião ou feto humano tem a
dignidade de ser humano (ou pessoa em potencial) eticamente mais valioso que
qualquer outra espécie vivente. (SANTOS, 2001, p. 105)
Há que se analisar ainda a tutela conferida ao embrião in vitro antes de sua implantação.
A divergência é enorme, existindo opiniões que vão desde sua integral proteção até a autorização
para se proceder à sua destruição. Segundo Elimar Szaniawsky (2001, p. 102), não há diferenças
entre o embrião que se desenvolve no útero materno ou in vitro, não podendo a lei garantir “a
um embrião a vida plena, punindo penalmente àquele que interromper seu desenvolvimento e, de
outro lado, autorizar legalmente a faculdade de matar o outro embrião. Ambos possuem o
mesmo grau de personalidade, são sujeitos de direito e possuem idêntico direito à vida”.
____________________
71 – A geneticista Mayana Zatz afirma que logo após a concepção há apenas a existência de algumas células que, apesar de humanas, não podem
ser consideradas pessoa humana. Um simples conjunto delas não é suficiente para se falar que há pessoa em sua integralidade. Caso contrário,
todos nós, ao cortarmos nossas unhas, estaríamos cometendo um assassinato, porque estamos destruindo várias células. Disponível no blog da
geneticista hospedado no site da Revista Veja.
72 – Neste mesmo sentido, Francisco Amaral: ―Qual a natureza jurídica do embrião? É pessoa ou coisa? Considerando que a vida é um processo
contínuo de desenvolvimento protegido pelo Direito (CF, art. 5, caput), iniciando-se com a fecundação do óvulo, e que o embrião humano é o
início desse processo, deve-se considerá-lo ser humano em potência e, como tal, revestido da dignidade própria da pessoa humana. Não é simples
conjunto de células, é o começo de uma vida, o início de uma pessoa, um sujeito de direito. Considerar-se o embrião como ser humano, implica
reconhecer-se-lhe subjetividade jurídica e, como tal, titularidade de direitos, como o direito à vida (...)‖ (AMARAL, Francisco. Direito Civil:
introdução. 5 ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 262).
115
A despeito da controvérsia que acompanha a discussão, há que se atentar para o fato de
que, apesar de existir relutância em se atribuir personalidade jurídica ao embrião in vitro, há
consenso com relação à obrigatoriedade em protegê-lo de manipulações genéticas
exclusivamente voluntaristas. Quaisquer intervenções que se pretendam efetuar devem ser
justificadas e autorizadas somente em certos casos – e sempre no interesse do embrião. Assim,
apesar de se reconhecer os problemas práticos que podem advir da atribuição de personalidade
jurídica neste fase de desenvolvimento do ser humano – principalmente no campo do direito
sucessório – impossível não conferir tutela ao embrião diante das possibilidades de sua
instrumentalização advindas do progresso científico.
Jussara Maria Leal de Meirelles expõe a questão sob o seu ponto de vista:
É preciso lembrar que os embriões de laboratório podem representar as gerações
futuras; e, sob a ótica oposta, os seres humanos já nascidos foram, também, embriões,
na sua etapa inicial de desenvolvimento (e muitos deles foram embriões de
laboratório). Logo, considerados os embriões humanos concebidos e mantidos in vitro
como pertencentes à mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via da
similitude, a eles são perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental relativo à
dignidade humana e à proteção do direito à vida. Inadmissível dissociá-los desses que
são os fundamentos basilares de amparo aos indivíduos nascidos, seus semelhantes.
(MEIRELLES, 2000, p. 451)
A decisão sobre o início da vida – ou do início da proteção jurídica sobre a vida – é dos
mais complexos na atualidade envolve concepções éticas, religiosas, filosóficas, morais e
políticas. Umberto Eco sintetizou o mistério que ronda a questão:
Não me sinto em condições de fazer qualquer afirmação sensata sobre este limiar, se é
que, de fato, existe um. Não há uma teoria matemática das catástrofes capaz de nos
dizer se existe um ponto de guinada, de explosão súbita: talvez estejamos condenados a
saber apenas que existe um processo, que seu resultado final é o milagre do recém-
nascido e que o momento em que se teria o direito de intervir nesse processo e em que
não seria mais lícito fazê-lo não pode ser esclarecido, nem discutido. (ECO, 2002, p.
33).
No entanto, é premente a necessidade de se tratar a questão do ponto de vista jurídico;
caso contrário se desrespeitarão os princípios mais caros do Estado Democrático de Direito.
Nesse ínterim, várias teorias jurídicas vêm sendo elaboradas, na tentativa de pacificar o tema.
116
4.3.2 – Personalidade jurídica
A personalidade jurídica atribui ao homem a capacidade jurídica negocial, cujo conceito
nem sempre coincidiu com o atual. Historicamente, a capacidade encontrava-se vinculada à
noção de propriedade, na medida em que esta era o pressuposto para o reconhecimento e o
exercício da personalidade jurídica73
.
A capacidade imputada àquele que possuía bens constituía instrumento de defesa da
propriedade. O detentor de terras podia praticar os atos necessários para afastar as ameaças à sua
propriedade, uma vez que tais atos produziam efeitos jurídicos. Essa possibilidade encontrava-se,
no entanto, limitada, posto que somente poderia ser exercida dentro das relações que alcançavam
sua propriedade.
Somente ao pater familias foi atribuída, no Direito Romano, a personalidade jurídica,
pois este era o proprietário de todos os bens da família. Dizer que somente o homem proprietário
de terras possuía capacidade jurídica significava dizer que apenas ele poderia assumir direitos,
contrair obrigações e tutelar seus interesses privados. Os filhos, a mulher, os servos e os escravos
não estavam abarcados pela personalidade jurídica e, em virtude disso, não eram sujeitos de
direito.
O advento do capitalismo impôs a necessidade de atribuição de capacidade negocial
àqueles que não os proprietários de terras. Ampliou-se o conceito de propriedade, abarcando-se a
noção de força de trabalho, a fim de que pudesse se estabelecer um acordo de vontades. Os
meios de produção dependiam dos trabalhadores para serem operados; destarte, declarou-se livre
o trabalhador com o escopo de viabilizar o sistema capitalista.
A todos se atribuiu, portanto, personalidade jurídica, capacidade negocial e, por fim,
autonomia. Na medida em que todos eram proprietários – ou dos meios de produção, ou da força
de trabalho – todos passaram a ser sujeitos de direitos.
_________________
73 – Para mais informações, ver ―NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; REZENDE, Danúbia Ferreira Coelho de. A autonomia privada do
paciente em estado terminal. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.) Direito Civil:
Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 89-110)‖.
117
Houve a generalização destes conceitos, e o contrário não poderia acontecer, uma vez que
o acordo de vontades entre os trabalhadores e os empregadores era essencial ao desenvolvimento
do capitalismo, a nova ordem que se impunha.
Conforme nos ensina Ana Prata:
A implantação do modo de produção capitalista acarretou assim a
necessidade de universalização destes conceitos: todos passam
necessariamente a ser proprietários, ou de bens que lhes permitam
subsistir, ou de força de trabalho que vendam. Por isso todos passam a
ser sujeitos jurídicos, todos passam a ter capacidade negocial. (PRATA,
1982. p.09).
A mudança na ótica da capacidade era urgente. Caso ela não ocorresse, estaria fadado ao
fracasso o sistema capitalista, que pressupõe o acordo de interesses opostos para sua realização.
É neste momento que o conceito de autonomia privada ganha um conteúdo autônomo e
operativo: e é esse conteúdo que vai investir a própria noção de negócio jurídico. Este
deixa de ser visto na perspectiva de instrumento de troca de bens – na perspectiva da
sua função – para ser acentuado o seu caráter de realização da liberdade econômica. O
negócio é a afirmação da liberdade da pessoa, o negócio é o efeito jurídico da vontade
livre. (PRATA,1982, p.09).
A burguesia foi, portanto, o mote da extensão a todos das noções de capacidade e
personalidade jurídicas. Restringia-se, no entanto, ao aspecto patrimonial que cercava a vida
humana, na medida em que o movimento burguês e o desenvolvimento econômico vinculavam-
se. O jusnaturalismo despontou como a escola interpretativa à época, e atestava a existência de
direitos anteriores ao Estado, cujo papel estaria restrito ao seu reconhecimento. Na esteira deste
pensamento inseria-se a noção de personalidade: era um direito natural.
No entanto, o jusnaturalismo gerou toda sorte de exclusões, já que pregava a suficiência
das leis para regulamentar as relações sociais. A ausência de interpretação das normas
estabeleceu a desigualdade entre os indivíduos. Neste sentido, Bruno Torquato e Maria de
Fátima Sá elucidam:
O código era a fonte perfeita do Direito, desnecessária, pois, qualquer
interpretação. A verdade científica fora pretensamente incorporada ao
118
cotidiano jurídico. O Direito aproximara-se das ciências naturais e seu
método deveria ser descrito em fórmulas simples, garantidoras de
segurança jurídica. As categorias positivas conteriam definições reais,
ou seja, a realidade seria traduzida por conceitos fechados, capazes de
atingir a própria essência do objeto descrito. (NAVES; SÁ, 2006, p. 25)
A concepção jusnaturalista de direitos inatos e imutáveis é equivocada na perspectiva
hermenêutica contemporânea. Conforme Bruno Torquato e Maria de Fátima Sá expõem (2006,
p. 26) ―afirmações de que a personalidade é inerente, natural ou consentânea à própria
realidade humana reduzem o Direito à esfera moral.‖ A atribuição de personalidade jurídica não
segue hoje os parâmetros jusnaturalistas. Caso contrário, impensável seria a discussão com
relação aos embriões e nascituros.
Na atualidade há três grandes subdivisões teóricas que versam sobre a situação jurídica
do ser humano antes de atingir o nascimento. A discussão reside no fato de que a Constituição da
República, apesar de garantir a inviolabilidade da vida humana, não definiu o momento em que
ela se inicia. O desenvolvimento científico criou situações antes impensáveis, como a fecundação
extracorpórea, motivo pelo qual é pertinente – e necessária – a análise da questão, sob pena de se
admitir situações que invalidem o paradigma personalista assumido pela Constituição e irradiado
para todo o ordenamento jurídico.
As correntes que tratam da tutela jurídica do nascituro subdividem-se em natalista,
personalidade condicionada e concepcionista.
A primeira condiciona a aquisição da personalidade ao nascimento com vida. Portanto, o
nascituro não recebe o status de pessoa para o ordenamento jurídico, apesar de receber alguma
tutela. Não se pode falar em detenção dos direitos fundamentais ou de personalidade na fase
embrionária – porque, não sendo reputado pessoa jurídica, não possui direitos - motivo pelo qual
não estaria resguardado das intervenções genéticas, não sendo necessário apor limites à ela.
A teoria natalista deriva da interpretação literal do disposto no artigo 2º do Código Civil
de 2002, in verbis: ―A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro‖. Consoante seu entendimento, há a
expectativa de aquisição de direitos quando da ocorrência do nascimento – o que significa a
imposição de condição resolutiva. Caio Mário da Silva Pereira expõe:
119
O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os
direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire
personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica;
mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em
reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento
já ele é sujeito de direito. (PEREIRA, 2001, p. 79)
Há, no entanto, controvérsia no que toca à expectativa de direitos que o nascituro gozaria.
Segundo a tese advogada pela teoria natalista, a aquisição da personalidade encontra-se atrelada
à ocorrência do nascimento com vida, o que autoriza a conclusão de que o mesmo possui simples
expectativa de direito. No entanto, esta tese é questionada por Silmara Chinelato e Almeida:
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a
impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ‗por este não ser pessoa‘. A
legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que
se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do
nascituro (Código chinês, art. 1.). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem
afirma capacidade, reconhece personalidade. (ALMEIDA, 2000, p. 160)
Em verdade, falar que o nascituro possui mera expectativa de direito ou que o nascimento
é condição para aquisição da personalidade contradiz a idéia de que ele não seria pessoa jurídica,
porque a mera expectativa o qualifica como titular de direitos em formação. E se há titularidade,
há, por conseguinte, personalidade jurídica74
.
A despeito da existência desta controvérsia, a teoria natalista é adotada pela maioria
absoluta das legislações. Os diplomas civis de Portugal, Espanha, Itália e Alemanha entendem
que a personalidade jurídica encontra-se condicionada ao evento do nascimento com vida.
Quanto ao ordenamento privatístico brasileiro, o entendimento majoritário – tanto doutrinário
quanto jurisprudencial - é o de que há encampação da teoria natalista, e na mesma direção
sinalizam os códigos civis mexicano, chileno e uruguaio (SEMIÃO, 1998).
______________
74 – Conforme elucida Francisco Amaral: ―Ora, expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. Nesse sentido,
o disposto no par. 2 do art. 6 da LIC. Falar-se em condição ou expectativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em
formação, o que pressupõe titularidade obviamente, personalidade. (...)só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade , donde concluir-se
que, formalmente, o nascituro tem personalidade jurídica. Não se pode, assim, de modo lógico, negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. O
nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas para que se consolide‖ (AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed.
rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 223).
120
Além da teoria natalista, a teoria da personalidade condicionada também busca
explicações sobre a personalidade jurídica do nascituro. Há a defesa da personalidade a partir da
concepção, e por decorrência, o nascituro tem direito à personalidade, que fica, porém,
condicionada ao nascimento com vida. Caso este não ocorra, não há aquisição de direitos.
Entretanto, se houver o implemento da condição resolutiva, os direitos retroagirão à data da
concepção. Arnold Wald filia-se à essa corrente doutrinária:
O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção legal, tanto no plano
civil como no plano criminal. A proteção do nascituro explica-se, pois nele há uma
personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se
extingue no caso de não chegar o feto a viver. (WALD, 2002, p. 118)
As críticas a esta teoria direcionam-se à impropriedade de se falar em condição
resolutiva, segundo Bruno Torquato de Oliveira Naves e Maria de Fátima Freire de Sá:
Se condição é evento futuro e incerto ao qual se subordinam os efeitos de um ato
jurídico, sendo resolutiva a condição que, implementada, faz cessar esses mesmos
efeitos, como trabalhar essa teoria frente ao nascituro? A condição resolutiva estaria
supostamente no fato de se nascer com vida. Ora, ocorrendo o nascimento com vida,
não há cessação, mas manutenção desses efeitos, já que a personalidade não cessa, mas
tem continuidade. Há, pois, nessa doutrina, uma impropriedade terminológica, que
acaba por aproximá-la à teoria concepcionista. (NAVES; SÁ, 2006, p. 27).
A terceira teoria desenvolvida acerca da natureza jurídica do nascituro é a concepcionista,
segundo a qual a vida humana se inicia no momento da união dos gametas e, a partir de então,
recebe proteção jurídica, porque o embrião é sujeito de direitos. Segundo esta linha teórica, não
há que se discutir sobre a titularidade dos direitos do nascituro – ela é inegável. Somente cabe
analisar os efeitos destes direitos – em especial os patrimoniais – que dependem do nascimento
com vida do indivíduo. Neste sentido, expõe Silmara Chinelato e Almeida (2000, p. 81): ―a
personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem
do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a
herança‖.
121
Consoante a doutrina concepcionista, não há como negar que o ordenamento jurídico
considera o nascituro pessoa, na medida em que tutela os seus direitos, uma vez que isto depende
da atribuição de personalidade jurídica. Maria Helena Diniz filia-se a tal corrente doutrinária:
Embora a vida se inicie com a fecundação e a viável vida com a gravidez, que se dá
com a nidação, o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do
espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos de
personalidade como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do
nascimento com vida, apenas os efeitos de direitos patrimoniais como o de receber
doação ou herança dependem do nascimento com vida. (DINIZ, 1997, p. 122).
Paulo Otero (1999, p. 46) afirma que ―o embrião humano não é um órgão, uma coisa ou
simplesmente parte do corpo da mulher, antes se afirma como um ser vivente humano, dotado de
uma forma específica de vida humana que integra em si a completa potencialidade da pessoa‖,
donde decorre que a tutela da inviolabilidade da vida humana e da dignidade se projetam para
um momento anterior ao nascimento, motivo pelo qual o autor defende a existência de ―direitos
fundamentais do embrião humano‖, o que faz coincidir o início da personalidade jurídica com o
momento inicial da vida. (OTERO, 1999, p. 61-62).
A teoria concepcionista argumenta que desde a concepção há um ser humano dotado de
patrimônio genético completo e autônomo daqueles que dispõem seus genitores, e que a partir
dela há uma sucessão de eventos biológicos naturais que vão desencadear o desenvolvimento do
embrião, culminando com seu nascimento. Portanto, não há como aferir em que momento o
embrião passa a ter a qualidade de ser humano. Impossível atestar que em um determinado ponto
o embrião deixa de ser um produto, um bem, uma coisa e passa a ser pessoa75
.
____________________
75 - É o que observa Stela Marcos de Almeida Neves Barbas: ―Desde a concepção até a velhice é sempre o mesmo ser vivo que se desenvolve,
amadurece e morre. As suas particularidades tornam-o único e insubstituível. (...) O nascimento é somente o início de uma nova fase. Outras se
seguirão a esta como a puberdade, a idade adulta, a velhice. (...) Assim como ninguém põe em causa que o recém-nascido, o bebe de três meses ,
a criança de cinco anos, a mulher de trinta ou o idoso de oitenta anos é uma pessoa, também o zigoto, o embrião e o feto constituem etapas do
desenvolvimento de um ser humano que deve ser desde logo respeitado.‖ (BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao Património
Genético. Coimbra: Almedina, 1998, p. 75).
122
A legislação argentina admite a doutrina concepcionista, conforme preleciona Ricardo
Lorenzetti (1998), ao prever nos artigos 63 e 70 do Código Civil que a pessoa recebe proteção
desde a sua concepção. O autor argentino discorre sobre os problemas que envolvem a pessoa
antes do nascimento, em virtude dos avanços genéticos, chegando a afirmar a necessidade de se
definir ―uma terceira categoria de coisas com uma dignidade especial” porque, apesar do
nascituro não ser simplesmente uma coisa, sua qualificação como pessoa poderia ser excessiva.
No entanto, ao versar sobre a intervenção genética sobre o nascituro, admite sua possibilidade,
desde que se prove a necessidade, com base na preservação de sua memória genética. Assim,
proíbe-se a realização de procedimentos experimentais que utilizem embriões, salvo os que
visem o benefício deles próprios. (LORENZETTI, 1998, p. 469-470).
Em que pese a divergência doutrinária, o que não se pode negar é que o nascituro recebe
proteção do ordenamento jurídico, seja de maneira plena – conforme dispõe a teoria
concepcionista, seja sob a forma condicional – segundo escola da personalidade condicional, ou,
ainda, somente a título de mera expectativa de direito, consoante preleciona o pensamento
natalista.
Correlacionando-se as teorias jurídicas sobre a personalidade jurídica do embrião com o
tema do presente trabalho, conclui-se pela adoção da teoria concepcionista, por entendê-la como
a única a guardar coerência com o eixo personalista que orienta o ordenamento jurídico. Caso
não se considere o embrião como detentor de personalidade jurídica, não há como resguardá-lo
de intervenções abusivas – a tutela do embrião passa necessariamente pela titularidade dos
direitos à vida, à integridade psicofísica e à dignidade. Ressalve-se, contudo, que se assume uma
vertente abrandada da corrente doutrinária aludida, porque não se pretende equipará-lo
integralmente à pessoa nascida. No entanto, diante da obrigatoriedade em se proteger o embrião
dos riscos que a engenharia genética oferece, não há alternativa senão conferir a ele a condição
de sujeito de direitos da personalidade. Logo, há a garantia da tutela da vida embrionária,
legitimando-se a intervenção genética quando visar o interesse do ser humano em
desenvolvimento, limitadas pelo respeito aos direitos da personalidade.
123
4.3.3 – Direitos da personalidade
A importância do estudo dos direitos da personalidade reside no fato da salvaguarda
oferecida por eles à pessoa humana, atuando como limite de aplicação – aliado aos demais já
apresentados – das tecnologias interventivas no ser humano.
4.3.3.1 – Construção jurídica
A noção da proteção da pessoa encontrou seus primeiros esboços no direito grego, no
qual existia a noção da hybris - que significa injustiça – a justificar a punição penal. A filosofia
grega em muito contribuiu para a formação da teoria dos direitos da personalidade, na medida
em que apresentou a existência de duas fontes jurídicas – uma de direito natural, cujas leis
emanavam da natureza, e outra de direito positivo, que apresentava o Estado como criador das
normas. O direito natural expressava os valores morais superiores e ideais da ordem vigente, cuja
justificação residia na natureza. (AMARAL, 2003, p. 253).
Deriva desta época a noção jusnaturalista dos direitos inatos, absolutos, intrínsecos ao
homem e anteriores ao Estado, ao qual cabia a função de reconhecê-los. Esta escola do
pensamento é apontada como a primeira manifestação jurídica da existência de uma categoria de
direitos que prezava a tutela individual e os assumia como dotados de conteúdo pré-determinado,
rígido, imutável e igualmente aplicável a todas as pessoas.
A noção de direitos inerentes ao homem foi ampliada por força do Cristianismo, que
apresentou a idéia de dignidade humana ao buscar estabelecer um vínculo direto entre o homem
e Deus. Depois disso, a Magna Carta, datada de 1215, previa certas garantias legais contra a
violação dos direitos, dando continuação à construção da noção de tutela da pessoa. Mas o
grande impulso foi dado com o Humanismo, no século XVI e com o Iluminismo, nos séculos
XVII e XVIII, quando ―se reconhece o indivíduo como valor central do direito e se desenvolve a
teoria dos direitos subjetivos como tutela dos interesses e dos valores fundamentais da pessoa,
admitindo-se, como objeto desses direitos, a própria pessoa humana‖ (AMARAL, 2003, p. 254).
Seguiram-se diversos documentos que previam direitos naturais em seus textos, destacando-se a
124
Declaração de Direitos de 1793 – que expressamente reconhecia os direitos de igualdade,
liberdade, segurança e propriedade - e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
4.3.3.2 – Conceito e sistematização jurídica brasileira
Gustavo Tepedino (2001, p. 24) conceitua os direitos da personalidade como ―direitos
atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade‖.
Francisco Amaral (2003, p. 247), por sua vez, os preleciona como ―direitos subjetivos,
quais sejam, direito à vida, ao próprio corpo, à honra, à liberdade, entre outros, que têm por
objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual‖.
Carlos Alberto Bittar, por sua vez, entende por direitos da personalidade
os direitos inatos, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou
outro plano do direito positivo – a nível constitucional ou a nível de legislação
ordinária – e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que
se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou às incursões de particulares.
São, assim, direitos próprios da pessoa em si, existentes por sua natureza, como ente
humano, com o nascimento, mas são também direitos referentes às projeções do
homem para o mundo exterior (BITTAR, 1989, p. 07)
E, por fim, reporta-se a contribuição de Brunello Stancioli:
Direitos da personalidade são direitos subjetivos que põem em vigor, através de normas
cogentes, valores constitutivos da pessoa natural e que permitem a vivência de escolhas
pessoas (autonomia), segundo a orientação do que significa vida boa, para cada pessoa,
em um dado contexto histórico-cultural e geográfico. (STANCIOLI, 2007, p. 107-108)
O Código Civil brasileiro de 2002 incluiu em seu corpo um capítulo dedicado aos direitos
de personalidade, inspirando-se em algumas legislações estrangeiras, com destaque para os
direitos alemão e português.
125
Já em 1871 se falava em Portugal sobre a existência de elementos essenciais da
personalidade, entre eles a dignidade, liberdade, veracidade e boa reputação, e entendia-se que a
falta de algum deles reduzia o homem à condição de coisa. Paulo Mota Pinto expõe:
O direito da personalidade é complexo; abrange as condições necessárias ao seu
desenvolvimento. Comprehende – os direitos de dignidade, de liberdade, de
veracidade, de boa reputação, de propriedade e de associação. Estes direitos são
elementos essenciais da personalidade; o desenvolvimento prático de um requer o
desenvolvimento dos outros; se faltar algum, o homem terá descido de pessoa a cousa.
(PINTO, 2003, p.08).
Uma diferença que chama a atenção de imediato entre as disciplinas de ambos os
Códigos reside no fato do Código brasileiro não ter consagrado expressamente uma cláusula de
proteção ou tutela geral da personalidade, ao contrário do constante do artigo 70 do Código Civil
Português, onde se lê que existe proteção dos indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça
de ofensa à personalidade física ou moral. Conforme esclarece Pinto (2003), de acordo com o
sistema português, não cabe definir o que é personalidade humana – definição que seria, aliás,
desde logo, de certa forma uma limitação – porque o que está em causa não é a tutela de um
aspecto apenas, mas a tutela da personalidade humana globalmente considerada. A cláusula geral
de personalidade tem como objeto a personalidade humana em todas as suas manifestações,
atuais e futuras, previsíveis e imprevisíveis, e tutela a sua livre realização e desenvolvimento,
sendo o princípio superior de constituição dos direitos que se referem a particulares modos de ser
da personalidade.
Sobre as vantagens desse sistema aberto e não taxativo de proteção dos direitos de
personalidade, Paulo Mota Pinto esclarece:
O direito geral de personalidade pode, assim, como previsão ou ―norma de recolha‖, vir
a abranger novas zonas de relevância da personalidade e proteger contra novas ofensas
(pense-se apenas, por exemplo, nos complexos problemas hoje levantados pelas
possibilidades de manipulação de material genético humano), não protegidas pelos
direitos especiais. É, neste sentido, ―aberto‖ sincrônica e diacronicamente, permitindo a
tutela de novos bens, e face a renovadas ameaças, sempre tendo como referente o
respeito pela personalidade, quer numa perspectiva estática, quer na sua dinâmica de
realização e desenvolvimento. (PINTO, 2003, p.17).
126
Já a percepção alemã dos direitos de personalidade é fragmentada, pois durante o regime
nacional-socialista houve seu desaparecimento, instaurando-se uma nova ordem com o final da
Segunda Guerra Mundial. Assumiu-se uma perspectiva axiológica e humanista do Direito,
baseada na dignidade da pessoa. Em 1949 foi aprovada a Lei Fundamental alemã, que atribuiu
especial relevo aos direitos fundamentais, compreendidos como imanentes a todo e qualquer ser
humano. E exatamente em virtude dos acontecimentos vivenciados pelos alemães com o
nazismo, hoje a busca pela proteção e valorização integral do ser humano é tão forte e incessante,
abrindo largo campo de incidência para os Direitos de Personalidade.
Marcos de Campos Ludwig nos mostra que a noção de um direito próximo ao que hoje
conhecemos por Direito de Personalidade já era presente no século XIX:
Otto von Gierke desenvolveu, em 1895, a noção de direito geral de personalidade ao
assim atestar: Direitos de personalidade chamamos aqueles que garantem ao sujeito o
domínio sobre um setor da própria esfera de personalidade. Os direitos da
personalidade diferenciam-se, como direitos especiais, do direito geral de
personalidade, que consiste numa reivindicação geral, garantida pelo ordenamento
jurídico, de contar como pessoa. O Direito da personalidade é um direito subjetivo e
deve ser observado por todos. (LUDWIG, 2002, p. 278).
Apesar dos ensinamentos de Gierke, o Código Civil alemão (BGB) de 1896 não se
inspirou em seu pensamento, adotando a doutrina tradicional do século XIX que ligava a noção
de personalidade à de capacidade. Noutro giro, o Código Civil Suíço, elaborado em 1907,
recepcionou tais idéias, adotando a teoria do direito geral de personalidade.
À semelhança da doutrina vigente em Portugal, encontra-se expressamente consagrado na
Alemanha, pelo artigo 2º, I, da Lei Fundamental, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, o que reflete consideravelmente sobre as relações jusprivadas, graças à
perspectiva constitucional adotada e trabalhada pelos tribunais maiores daquele país. A teoria do
direito geral de personalidade derivou da recepção pela ciência do Direito da noção ética de
personalidade, que teve força especialmente no pós-guerra e se opôs à doutrina tradicional, que
afirma que os direitos fundamentais originários devem apenas se tornar pretensões de defesa
contra ataques às pessoas oriundos do Estado.
127
No diploma constitucional alemão, o artigo 2º, I da Lei Fundamental estatui que todos
têm direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de
outrem e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. O direito ao livre
desenvolvimento da personalidade advém do reconhecimento de dois princípios fundamentais
que coexistem: liberdade e igualdade. O artigo 2º, I, ao mesmo tempo em que consagra o
primeiro, limita-o de acordo com o segundo. De fato, o ordenamento jurídico admite liberdades
iguais, ou seja, liberdades individuais que não restrinjam indevidamente liberdades alheias, sob
pena de se tornarem atos de não liberdade (LUDWIG, 2002, 284).
Ludwig nos mostra como esse princípio é aplicado na Alemanha:
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade pode e deve ser aplicado, como
princípio fundamental que é, observando-se os critérios pautados pela doutrina e pela
jurisprudência. (...) Na Alemanha, talvez sob o impulso de uma certa vontade coletiva
de superar os males da ruptura totalitária, verificamos que o BVerG vem utilizando
esse recurso hermenêutico oferecido pelo sistema jurídico, visando a uma maior justeza
nas decisões judiciais. (LUDWIG, 2002, p.295).
A moderna doutrina alemã sustenta que a proteção da personalidade humana se encontra,
em primeira mão, no âmbito civil-constitucional. Apesar de não se negar a existência da vertente
penal da sua tutela, entende-se pela sua insuficiência, na medida em que se afigura inadequada
para promover, amplamente e de maneira eficaz, a dignidade e o livre desenvolvimento da
personalidade humana, em razão da sua atuação ocorrer pro meio da tipificação delituosa, idéia
com a qual se coaduna.
No ordenamento jurídico brasileiro inexiste um dispositivo expresso que reconheça o
direito ao livre desenvolvimento da personalidade. No entanto, é possível, por meio de esforço
hermenêutico, encontrar no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto no
artigo 1º, III da CR/88, orientação similar.
O Código Civil brasileiro versa sobre os direitos da personalidade entre os seus artigos 11
e 21, tutelando direitos como a integridade física, moral e intelectual. O respeito à integridade
física revela-se de crucial importância para o presente trabalho por oferecer proteção ao ser
humano, conforme aduzido, desde o início de seu desenvolvimento.
128
4.3.3.3 – A visão jusnaturalizante dos direitos da personalidade
O jusnaturalismo trata da fundamentação do ordenamento jurídico a partir da existência
de leis superiores e anteriores ao homem, além de universais, porque aplicáveis da mesma forma
em todos os lugares. Tais leis possuem caráter incontestável, na medida em que estabelecem, de
modo objetivo, as noções de bem e mal, justiça e injustiça.
Segundo preleciona Bobbio, a primeira manifestação desta concepção teórica ocorreu
com Aristóteles, que estabeleceu dois parâmetros de identificação das espécies existentes de
Direito.
a)o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoû) a mesma eficácia (o
filósofo emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito
positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto;
b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas
tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou
más a outros ou más para alguns. Prescreve pois ações cuja bondade é objetiva [...]O
direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem
reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma
vez reguladas pela lei, importa [...] que sejam desempenhadas do modo prescrito pela
lei (BOBBIO, 1995, p. 17).
Depreende-se do exposto a existência de dois tipos de ordenamento jurídico: um
decorrente da estrutura natural do mundo, cujas concepções seriam definidas de modo
apriorístico, e outro positivo, cuja apreensão dos conceitos estava condicionada à definição legal.
Tais pensamentos foram resgatados na Idade Média, quando a concepção de direitos
anteriores ao homem aglutinou-se à religiosidade característica de época, dando origem ao
direito natural cristão. Conforme informa Oliveira (2008, p. 24) o estoicismo foi a ponte de
ligação entre o pensamento desenvolvido na Antiguidade e o direito natural cristão. Prossegue o
mesmo autor:
Quando dos estudos realizados pela escola estóica, os questionamentos acerca da
filosofia ultrapassaram os limites geográficos das Cidades-Estado gregas. Com isso,
ocorreu o encontro dessas reflexões com o império romano, tal como Cícero, que
mantinha a idéia de existência de uma lei natural intrínseca e reguladora homem desde
o seu nascimento. Conhecedores da escrita, os romanos faziam seu uso como uma
forma de tornar mais segura e justa a aplicação do Direito, em detrimento da mera
utilização de costumes que, paulatinamente, foi cedendo espaço para as normas
129
positivadas. Em decorrência disto, a compilação sistematizada de regras positivadas
realizada pelos romanos e corporificada no Corpus Juris Civiles representou um
embrião da codificação que mais tarde invadiria os ordenamentos jurídicos ocidentais
na modernidade. Com a derrocada do império romano, os povos bárbaros invadiram a
região antes ocupada pela complexa estrutura jurídica, política e social decorrentes da
dominação romana. Os conhecimentos dos predecessores eram infinitamente à frente
da realidade esperada pelos bárbaros, incapazes de realizar a imposição de seu aparato
ideológico, jurídico e técnico. (OLIVEIRA, 2008, p.24).
O direito canônico ganhou expressão, passando a exercer forte influência nos
assuntos jurídicos, o que alçou a força divina à posição de legitimadora das leis. Como a vontade
divina era reputada superior, universal e imutável, estas passaram a ser as características legais
do período.
Em virtude da eclosão de movimentos humanistas e racionalistas, o direito canônico
foi criticado veementemente, numa manifestação da insatisfação popular à submissão das leis
impostas pela Igreja. Houve a irrupção do jusnaturalismo, que mantém a crença na existência de
duas ordens jurídicas – um direito natural perfeito, absoluto e prévio, e outro preparado pelos
homens, mas subordinado ao primeiro. Contudo, a diferença residia no fundamento em que
apresentavam: enquanto do direito cristão alcançava-se pela revelação da fé, o jusnaturalismo
embasou-se na razão humana. (CAMARGO, 2003, p. 62).
Essa ordem jurídica imutável, superior e perfeita ainda representa a base
interpretativa de alguns institutos do Direito Civil, dentre os quais se situa a categoria dos
direitos de personalidade. Observe-se:
Os direitos da personalidade são, em síntese, aqueles comuns da existência, porque
simples permissões dadas pela norma jurídica a cada pessoa de defender seus bens
pessoais, emanações e prolongamentos, que a natureza lhe concedeu, destacando-se da
personalidade em si mesma. São, assim, inerentes ao homem, são-lhe fundamentais eis
que recaem sobre uma parte da própria esfera da personalidade.
A opção por esse conceito dos direitos da personalidade torna-nos adeptos da Escola do
Direito Natural, mais precisamente do Jusnaturalismo clássico ou Jusnaturalismo dos
escolásticos, que concebe o direito natural como um conjunto de normas ou de
primeiros princípios morais, que são imutáveis, consagrados ou não na legislação da
sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo por isso
apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros. Para os
escolásticos a lei natural é imutável em seus primeiros princípios. O direito natural,
imanente à natureza humana, independe do legislador humano. Assim, por exemplo, do
princípio de direito natural de que ―o homem deve conservar a si próprio‖ decorre que
―não é permitido matar‖, ―é proibida a eutanásia‖ etc.‖ (DINIZ, 1989, p. 34-35).
(grifou-se).
130
Do pensamento exposto infere-se a forte presença dos argumentos jusnaturalistas nos
direitos da personalidade. Ressalte-se que a autora não é voz isolada, uma vez que é pacífica a
utilização de conceitos como ―inerentes‖, ―inatos‖ e ―intrínsecos‖ ao se buscar a conceituação
dos direitos em tela. Gustavo Tepedino (2001, p.37) corrobora esta assertiva ao afirmar que a
doutrina brasileira em larga maioria ―nega a primazia do direito positivo, buscando em fontes
supralegislativas a legitimação dos direitos da pessoa humana‖.
No entanto, tal escola do pensamento não se afigura adequada à hermenêutica atual,
que entende a vinculação dos conceitos jurídicos ao contexto histórico-cultural aos quais se
aplicam. Com efeito, não há como se pretender fazer incidir o Direito dissociado dos valores que
informam a sociedade com a qual se relaciona. Há uma necessária correlação entre os costumes
sociais e os valores jurídicos e, se assim não fosse, a lei seria considerada letra morta. Tome-se o
exemplo dos povos do Extremo Oriente, entre eles japoneses e chineses, que não confiam no
direito para assegurar a ordem social e a justiça. A codificação segue os modelos ocidentais, mas
não apresenta eficácia social. As leis não possuem um caráter imperativo: são vistas como
modelos de conduta, dos quais os cidadãos devem buscar se aproximar. O Direito não é visto
como um sistema de punição. Busca-se o consenso, o acordo, a conciliação. Corrobora essas
idéias a lição de Norbert Rouland:
Os homens devem, acima de tudo, buscar o consenso, evitar tanto quanto possível a
idéia de punição, que a tradição clássica no Ocidente faz (erradamente) ser o critério
decisivo do direito. Enfim, o mundo encontra sua coerência na conjunção dos
contrários: não se pode pensar a matéria sem o espírito, o racional sem o sensível, a
ordem sem a desordem, o bem sem o mal, o yin sem o yang. (ROULAND, 2003,p. 80).
Conforme exposto, houve a construção da norma jurídica nos países do Extremo Oriente.
Porém, não foram observados os valores, os costumes e as tradições sociais, numa simples
transposição do modelo ocidental, o que resultou na ineficácia da norma.
O jusnaturalismo incide no mesmo equívoco, ao pretender estipular um código único para
todos os lugares. Diante da pluralidade inerente à sociedade contemporânea, não pode subsistir a
idéia de conceitos jurídicos prontos, estanques, perenes e imutáveis. Não há como se falar em
direitos onipotentes, aptos a informarem todos os ordenamentos jurídicos. Há que se valorizar a
131
liberdade argumentativa, a fim de se alcançarem os conceitos jurídicos apropriados que variarão,
no tempo e no espaço, ao sabor das tradições culturais.
Recorde-se que a idéia de direitos inatos se sustentava diante das ameaças dos Estados
totalitários, justificando-se a partir da necessária proteção humana diante da arbitrariedade do
poder público (TEPEDINO, 2001, p. 38). Tal realidade não encontra espaço na maioria das
sociedades atuais – entre as quais, a brasileira – motivo pelo qual deveria ser descartada.
Brunello Stancioli expõe o equívoco de se correlacionar o jusracionalismo aos direitos da
personalidade:
O jusracionalismo apresenta, assim, as mesmas pretensões de seus precursores estóicos
e cristãos: ter validade universal e ser atemporal. Pode-se afirmar que os direitos
naturais da Revolução Francesa tinham um grande teor de ‗criptosacralidade‘. Dessa
forma, deu-se azo às características dos direitos humanos e direitos da personalidade
que são repetidos de forma renitente e tautofônica: naturais, inatos, inalienáveis,
irrenunciáveis quanto ao exercício. Hoje não há mais sentido em fundamentar os
direitos da personalidade em qualquer instância de direito natural. De fato, são vários
os argumentos, já há muito desenvolvidos, contra o jusracionalismo, como por
exemplo:
a) a idéia de Villela, segundo a qual o jusracionalismo trabalhou com a idéia de homem
intangível e espiritual, desvinculado, assim, de necessidades decorrentes do Mundo da
Vida. (...)
b) a descoberta da historicidade do Direito. Toda construção jurídica está
inexoravelmente presa a um determinado contexto histórico. (STANCIOLI, 2007, p.
85/86)
Em oposição ao viés jusnaturalista, há quem advogue a tese da elevação do positivismo
como garantia dos direitos de personalidade. Gustavo Tepedino, Pietro Perlingieri e Adriano de
Cupis são expoentes deste movimento. O primeiro traz a opinião de Perlingieri76
, para quem ―os
direitos do homem, para ter uma efetiva tutela jurídica, devem encontrar o seu fundamento na
norma positiva. O direito positivo é o único fundamento jurídico da tutela da personalidade‖
(TEPEDINO, 2001, p. 39).
_______________
76 – PERLINGIERI, Pietro. La personalitá umana nell‘ordinamento giuridoc. Napoli: Esi, 1972, p.131.
132
Gustavo Tepedino expõe a adequabilidade do positivismo:
Superado o autoritarismo e admitindo-se, como premissa, a consolidaçao de um estado
social de direito, o positivismo pode se constituir em uma sólida garantia da promoção
da pessoa humana, contra costumes muitas vezes retrógrados que tendem a reproduzir
as desigualdades constituídas ao longo do tempo, a partir de hegemonias econômica e
social que, não fosse a norma jurídica, imposta através do Estado democrático e
interventor, jamais se alteraria. (TEPEDINO, 2001, p. 41).
Não há como coadunar com a proposta apresentada. A corrente positivista não reconhece
a existência de direitos anteriores ao homem, conforme preconiza o jusnaturalismo. No entanto,
os condicionam ao crivo das forças estatais, aduzindo a inexistência de quaisquer direitos que
não os previstos na lei.
A proposta positivista peca em dois momentos: primeiro ao atribuir poderes em demasia
ao legislador. Corre-se o risco de voltar à época dos estados totalitários, nos quais, por ironia,
não existia proteção da pessoa humana. O segundo equívoco incide na legalidade excessiva, ao
se atestar que somente os direitos previstos em lei são reconhecidos e tutelados. Como é cediço,
o Direito reage com lentidão aos avanços sociais. Em especial no momento vivenciado, em que a
biotecnologia avança a passos largos, adotar um pensamento tão legalista implica em permitir
afrontas à dignidade humana. A regulação casuística, fechada e hermética não aponta como a
melhor solução porque provoca a rápida desatualização do direito.
Apontadas as deficiências do jusnaturalismo e do positivismo na consecução da tutela dos
direitos da personalidade, há que se indicar uma alternativa que se afigure adequada. É o que se
passará a expor.
4.3.4 – Por uma reconstrução discursiva dos direitos de personalidade
A proposta a ser desenvolvida afigura-se subjacente à existência da íntima relação entre
os conceitos de autonomia privada, dignidade humana e liberdade. Parte-se desta premissa para
se discutir a reconstrução e a interpretação dos direitos da personalidade sob um novo viés.
133
Em virtude da contestação das escolas jusnaturalista e positivista, propõe-se a análise de
uma nova hermenêutica por meio do discurso, e com tal propósito, abordam-se as idéias da teoria
discursiva habermasiana.
Pode-se afirmar a presença de um ponto inegociável dentro da contemporânea
perspectiva constitucionalizada do direito civil – qual seja, o princípio da dignidade humana -
traduzido na posição de supremacia ocupada pelo ser humano, considerado fundamento do
Estado e limite de atuação tanto nas relações verticais quanto nas horizontais. No entanto, tal
conceito é dotado de uma carga subjetiva que, por vezes, abre espaço para justificações
voluntaristas que acabam por atingir o seu próprio objetivo (a proteção do ser humano), razão
pela qual se entende a necessidade de atribuir-lhe um conteúdo jurídico. O objetivo não é
aprisionar o princípio em definições estanques. Uma de suas virtudes está justamente na
capacidade de se moldar às mais diversas situações jurídicas, conferindo-lhes proteção. Busca-se
somente apontar parâmetros para que essa elasticidade não configure a sua própria armadilha.
Conforme expõe Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 213), a dignidade recebe o tratamento de
qualidade inerente a todo ser humano, a ponto de ser considerada sinônimo do próprio valor que
o identifica. No entanto, as pretensões de dignidade assumidas por cada indivíduo podem não ser
coincidentes. Explica-se: todos os componentes que o cercam – culturais, econômicos,
familiares, históricos – influenciam o projeto de vida individual. Pessoas com antecedentes
diferentes entre si dificilmente apresentarão as mesmas aspirações. Há um componente subjetivo
correspondente à realização pessoal. Por isso, a assunção de um conceito de dignidade universal
e a sua conseqüente imposição a todos os cidadãos repercutiria de modo divergente em cada um
deles. Há aqueles que ficariam satisfeitos e os que se frustrariam. Os últimos, por certo, não
afirmariam ter dignidade neste momento. Tal pensamento leva à irremediável conclusão de que
somente o próprio indivíduo pode determinar qual a forma de vida que lhe afigura digna77
.
Entram em cena os princípios da liberdade e da autonomia, numa relação de perfeita simbiose.
________________
77 – Conforme exemplifica Brunello Stancioli: ―Se é negado a um católico fervoroso, o direito de rezar, estar-se-á mutilando a sua forma de se
sentir pessoa humana, dotado de vida que vale a pena ser vivida – sempre vinculada a uma dada cultura que lhe é essencial para a construção da
identidade. Por oposição, obrigar um ateu convicto a se confessar com um padre, pode ofender-lhe a personalidade de forma patente. Assim, há
ações que são necessárias para que o indivíduo humano tenha sua personalidade afirmada, em sua cultura, naquele dado momento histórico, e
outras ações que devam ser evitadas para que sua personalidade não seja desconstruída. Negar isso pode ser, no mínimo, degradante ou, mais
134
Deve-se ter em mente que não se defende a definição abstrata do princípio. Não há como
assim se proceder, devendo-se buscar a sua construção no caso concreto, de acordo com as
convicções pessoais. Por isso, aduz-se a necessidade de ser autônomo, no sentido de se garantir a
autodeterminação livre de pressões externas.
A autonomia surge, portanto, como componente integrante – e condicionante – da
dignidade. Neste sentido manifesta-se Brunello Stancioli:
Note-se: a dignidade do homem deve ser perseguida por ele mesmo! Ele pode ser
aquilo que bem entender, pois não está sujeito nem ao determinismo natural, nem ao
arbítrio alheio. Razão, Liberdade e Ser conjugam-se, dando forma e sentido ao homem.
(STANCIOLI, 2007, p. 56).
Se há a garantia instrumental da autonomia privada para o indivíduo concretizar seu
projeto pessoal, há que se disponibilizarem também os meios – ou o procedimento - para tanto.
Neste ponto, surge a teoria discursiva de Habermas, que, em linhas gerais78
, aduz ser a
participação dos indivíduos na produção das normas jurídicas que atribui legitimidade a estas.
Elucidativas as palavras de Felipe Oliveira: ―o que garante a legitimidade das normas jurídicas é
o conjunto de argumentos racionais discursivamente produzidos pelos cidadãos. É o amplo
procedimento discursivo que irá legitimar o texto legal.” (OLIVEIRA, 2006, p. 164).
A capacidade comunicativa do ser humano é percebida por Habermas como o
instrumento apto a proporcionar um espaço de diálogo que será o lastro legitimador do sistema
normativo de cada comunidade. A atitude crítica é inerente a essa orientação comunicativa:
No uso da linguagem orientada pelo entendimento, ao qual o agir comunicativo está
referido, os participantes unem-se em torno da pretensa validade de suas ações de fala,
ou constatam dissensos, os quais eles, de comum acordo, levarão em conta no decorrer
da ação. Em qualquer ação de fala, são levantadas pretensões de validade criticáveis,
que apontam para o reconhecimento intersubjetivo. (HABERMAS, 2003, p.36-37).
_____________
além, atentório à pessoa natural‖. (STANCIOLI, Brunello Souza. Renúncia ao exercício de Direitos da Personalidade ou Como alguém se torna o
que quiser. 2007. 165f. Tese de doutorado . Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 103.)
78 – Deve –se ressaltar que foge ao objetivo do presente trabalho a análise profunda da teoria discursiva de Habermas. Apenas alguns pontos
básicos serão abordados, na medida necessária para se justificar sua aplicação como limite da intervenção terapêutica.
135
O Estado que se pretende democrático deve necessariamente - segundo a teoria discursiva
de Habermas - permitir a participação de seus cidadãos na construção do conteúdo das normas às
quais se submeterão. Para tanto, os indivíduos devem se situar em posição de igualdade,
conferindo-se a todos o acesso ao debate. Não há que se falar em legitimidade normativa ou
mesmo em democracia se as normas jurídicas não tiverem sido submetidas ao crivo popular, pois
só as normas que são submetidas – e subsistem - à ação crítico-discursiva têm validade.
O Direito não se apóia em argumentos de origem natural, divina ou positiva. São os
próprios cidadãos, no uso da sua habilidade comunicativa, que apresentam a fundamentação
normativa jurídica - tanto no momento da elaboração quanto no da aplicação das mesmas.
A legitimidade do direito apóia-se, em última instância, num arranjo comunicativo:
enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder
examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de
todos os possíveis atingidos. (HABERMAS, 1997, 138).
Segundo a teoria discursiva, não é a forma que legitima o direito, mas sim o conteúdo
anuído pelos envolvidos em um procedimento discursivo. Conforme Habermas elucida (2003, p.
172) ―o direito não consegue seu sentido normativo pleno per se através de sua forma, ou
através de um conteúdo moral dado a priori, mas através de um procedimento que instaura o
direito, gerando legitimidade‖.
Depreende-se a importância da autonomia privada no processo de construção normativa
que pressupõe a participação cidadã, traduzida pela autonomia pública. Há total
complementaridade entre estas duas noções, consoante expõe Sérgio Gibson:
O que Habermas percebe é que somente tem legitimidade o direito que surge da
formação discursiva da opinião e da vontade dos cidadãos que têm os mesmos direitos
assegurados. Partindo dessa premissa, temos que os cidadãos somente poderão se
reconhecer em sua autonomia pública – compreendida dentro dos direitos de
participação política democrática - se também lhes for assegurada a sua própria
autonomia privada, que possui, em seu bojo, os direitos individuais que vêm garantir as
liberdades subjetivas dos cidadãos. Fecha-se assim o círculo de complementaridade ou
co-originariedade entre a autonomia pública e privada, pois se os direitos subjetivos
institucionalizam as condições de comunicação para a formação da vontade política,
eles perdem o seu caráter meramente particular e individual, dissociado da
coletividade. (GIBSON, 2008, p. 139).
136
Brunello Stancioli também trabalha a necessária correlação entre as autonomias pública e
privada ao afirmar que a última é constitutiva da primeira, enquanto a autonomia pública
condicionaria a legitimidade normativa ao caráter cogente dos direitos fundamentais.
Em suma, a autonomia privada é a garantia de pessoas que atuam, com repercussões na
esfera pública, inclusive legitimando, materializando e vivenciando direitos
fundamentais. A autonomia pública, por sua vez, através de direitos subjetivos
(fundamentais e da personalidade) cria condições de possibilidade para o exercício da
autonomia privada. (STANCIOLI, 2007, p. 16).
A teoria discursiva refuta, portanto, a idéia da existência de direitos anteriores ao
discurso, pois todos os direitos somente adquirem validade jurídica após - e por meio - a
realização do debate. Confirma-se, ademais, a inadequação de se continuar buscando
fundamentos jusnaturalistas para os direitos da personalidade79
, que exprimem conceitos
revestidos de conteúdo sagrado, universal e acrítico – na contramão da hermenêutica
contemporânea.
De todo o exposto, conclui-se que a construção dos direitos de personalidade é realizada
por seus próprios destinatários, que dispõem de ampla liberdade argumentativa para, por meio do
discurso, definirem o seu conteúdo normativo, em claro respeito ao exercício da sua dignidade –
em razão do reconhecimento da autonomia e da liberdade do sujeito. Oferta-se, portanto, a
possibilidade dos cidadãos promoverem a construção dos conteúdos normativos – a partir de
seus valores individuais – edificantes da pessoa humana, em um dado contexto.
_________________
79 - Consoante Oliveira expõe: ― Habermas parte de um princípio do discurso deontologicamente neutro, sem uma noção de obrigatoriedade
anterior a qual o Direito deveria se filiar – como, por exemplo, a moral. Nesse sentido, os mandamentos normativos serão criados apenas após o
discurso, e nunca a priori. É tal neutralidade deontológica que emancipa Habermas de sua tradição kantiana, que pressupunha uma vinculação do
Direito à moral. Essa determinação traz conseqüências ímpares, pois se abandona a idéia de existência de um núcleo de direitos materiais que
antecedem o discurso e dispensam fundamentação – direitos naturais. Toda e qualquer determinação normativa deverá passar pelo crivo da
argumentação racional, dando democraticidade às norma jurídicas.
Para que se perceba a concretização da faceta democrática, deve haver um processo de institucionalização desta produção legislativa de origem
democrática, observando dois pontos.
O primeiro é a ampla liberdade comunicativa, em simetria de posições entre os participantes. Isso significa, no âmbito da discursividade, a ampla
possibilidade de participação argumentativa dos membros na formulação das normas jurídicas a serem institucionalizadas.
A segunda questão a ser observada encontra-se ligada à correição procedimental, que deve dar ares de institucionalização às vontades
democraticamente formuladas‖ (OLIVEIRA, Felipe Faria de. Democracia e a legitimidade do direito na contemporaneidade. Revista Asa-
Palavra. Faculdade ASA de Brumadinho, v.01, n. 6, ago-dez/2006. Brumadinho: Faculdade ASA, p. 166).
137
O5 LIMITES JURÍDICOS DAS INTERVENÇÕES TERAPÊUTICAS EMBRIONÁRIAS
Trouxeram-se à baila os princípios éticos e jurídicos invocados recorrentemente para
limitar a utilização das técnicas de reprodução assistida e a aplicação dos avanços genéticos, e –
objetivo maior - tutelar o ser humano, dentre os quais se destacam os princípios da paternidade
responsável, do melhor interesse da criança, da autonomia, da liberdade reprodutiva e da
dignidade.
As possibilidades de manipulação genética do ser humano confrontam a sociedade na
medida em que não há regulamentação jurídica sobre o assunto, ou mesmo sobre a natureza
jurídica do embrião. Urge definir o momento em que se inicia a tutela jurídica sobre o ser
humano, já que o vazio jurídico legitima a sua instrumentalização. Taísa Maria Macena de Lima
(2007, p. 165 e ss.) trabalha a questão da tutela embrionária a partir das seguintes vertentes: a
diferenciação total entre o concebido e o homem pessoa, em que o primeiro é equiparado a um
mero objeto, autorizando-se seu uso para quaisquer fins; a equiparação total entre o concebido e
o homem-pessoa, segundo a qual o embrião goza da mesma proteção conferida ao ser humano
nascido, cuja inspiração reside claramente no personalismo; e, por fim, a diferenciação parcial
entre o concebido e o homem-pessoa, que aduz existir proteção ao embrião, embora em menor
escala do que a conferida ao homem-pessoa.
Seguindo a orientação personalista que perpassa o ordenamento jurídico brasileiro, e a
despeito da posição natalista adotada pelo Código Civil, entende-se pela necessária tutela do ser
humano em todas as suas fases de desenvolvimento, sob pena de se autorizar a sua reificação.
A proteção jurídica suscitada não impede, contudo, a intervenção genética operada no
interesse do próprio embrião. A recomendação majoritária direciona-se a autorizar a intervenção
terapêutica, para corrigir defeitos genéticos graves. Conforme Pietro Perlingieri informa (1999,
p. 178) ―é preferível legitimar apenas aquelas intervenções que servem a remover grandes
impedimentos físicos ou psíquicos. (...) A manipulação não pode chegar à reprodução de seres
otimais, nem a novas concepções de raça”. A despeito do consenso sobre a legitimidade das
intervenções terapêuticas, os juristas não se ocuparam, ainda, em definir quais seriam estes
graves impedimentos de ordem física ou psíquica identificáveis no embrião a autorizar a terapia.
138
A necessidade de fazê-lo, contudo, é patente, principalmente porque a definição de gravidade de
―impedimentos físicos ou psíquicos‖ é por demais subjetiva.
Insuficiente relegar a questão à definição estritamente biológica, conforme é a proposta
espanhola, na qual que as doenças genéticas incluídas no Decreto Real seriam autorizativas da
terapia gênica80
. O equívoco aqui consiste na rápida desatualização que tal prática carrega, pois a
cada nova proposta terapêutica, há que se promover um adendo na legislação de forma a
autorizá-la, o que impõe uma moratória desnecessária.
A relevância da questão justifica o debate jurídico e a aferição de limites estritos; caso
contrário, estar-se-ia relegando o assunto às concepções particulares que, apesar de respeitadas,
não bastam para embasar a questão, sob o ponto de vista jurídico.
As mais propaladas soluções aventadas versam sobre o obrigatório respeito à dignidade
da pessoa humana. No entanto, este princípio apresenta elasticidade tal que, sob ele, a maioria
das intervenções poderia legitimar-se, mesmo as não terapêuticas, se analisadas, por exemplo, a
partir da perspectiva dos futuros pais.
A impossibilidade de se obter o consentimento do paciente configura delicada questão, já
que este requisito se faz presente em qualquer tratamento de saúde, segundo os preceitos
bioéticos. A intervenção deve buscar atender ao interesse do futuro filho – e não o dos pais, em
uma tentativa de se antecipar o consentimento. Na esteira deste argumento, expõe Habermas:
A sensação de que não podemos instrumentalizar o embrião como uma coisa para
qualquer outro objetivo encontra uma expressão ao se exigir que ele seja tratado
antecipadamente como uma pessoa, que, se nascesse, poderia ter sua própria atitude
com relação a esse tratamento. (HABERMAS, 2004, p. 97).
Contudo, se não se pode atestar a suficiência do principio da dignidade humana para limitar
juridicamente a intervenção terapêutica – porque dele não se inferem em que consistiram os
defeitos graves - é possível adotá-lo como ponto de partida. Ao estabelecer a estreita relação
entre ele e a autonomia privada, constrói-se a noção de pessoa livre para se autodeterminar, que
busca compreender-se conforme a sua concepção de vida digna, ou que vale a pena ser vivida.
_____________
80 – Conforme informa URANGA, Amelia Martín. O quadro geral da terapia gênica na Espanha. In: ROMEO CASABONA, Carlos María
(Org.). Biotecnologia, direito e bioética. Belo Horizonte: Del Rey/PUC Minas, 2002. p. 86-91.
139
A dignidade surge como um dos componentes da personalidade humana:
O primeiro eixo de proteção da personalidade é o respeito pela autonomia da vontade,
pois respeitá-la é respeitar a própria personalidade. A pessoa humana, dotada de
liberdade, deve buscar construir, para si mesma, suas normas, de acordo com sua
concepção de bem e de justo. O segundo eixo, indissociável do primeiro, é o
reconhecimento e a afirmação do outro (alteridade). A personalidade e a pessoa só
ganham sentido perante o outro. Mais que isso, a personalidade é fruto de um constante
erigir da consciência de si em face da alteridade (consciência crítica e dialógica do
outro). A pessoa constrói-se na interação social e na interação comunicativa em
sociedade. O terceiro eixo é a dignidade. No entanto, esse eixo não pode ser visto como
alheio aos dois anteriores. A dignidade é fruto de autoconstrução (autonomia) e a
realização em sociedade (alteridade). Portanto, a dignidade não é algo ‗dado‘ (pelo
Estado, pela ciência, etc); ao contrário, é uma busca de auto-realização. Não se devem
buscar normas que imponha, aos indivíduos, uma dignidade pré-estatuída.
(STANCIOLI, 2007, p. 94-95).
A idéia de que o indivíduo pode construir a sua própria noção de dignidade – ou de vida
digna - encontra respaldo na teoria discursiva do direito, que prelaciona a utilização da
capacidade comunicativa do ser humano como meio indispensável de obtenção de legitimidade
normativa. Ou, dito de outra forma, o indivíduo reconhece sua dignidade na medida em que pode
participar do processo de construção das normas às quais se submeterá. Não há imposição de
conteúdos prontos, sagrados, imutáveis. Nesse sentido, a vida e a integridade psicofísica são
direitos a serem tutelados sim, mas não porque emanam de uma ordem superior e natural, mas
porque garantem a participação do indivíduo no discurso, e, consequentemente, atribuem-lhe
autonomia.
Conclui-se, portanto, que somente por meio do discurso é possível obter-se a resposta do
que é vida digna. Se já se apontou que o conceito de dignidade é particular, porque fruto das
experiências pessoais, deve-se garantir o acesso da pessoa ao discurso para que ela possa
construí-lo. Ato contínuo, legitimam-se as intervenções terapêuticas embrionárias que visam
garantir a futura participação do indivíduo no discurso. Assim, um casal que deseja manipular o
genoma embrionário com o fito de retirar o gene do estrabismo, por exemplo, não deve receber
autorização, na medida em que esta condição não inabilita o indivíduo à participação (futura) no
discurso. No entanto, em um embrião portador do mal de Hungtinton, noutro giro, não há
perspectiva de sobrevida longa e saudável, o que impediria, portanto, a futura autodeterminação
discursiva, motivo pelo qual se justifica a intervenção.
140
Por meio da utilização deste critério preenchem-se de modo objetivo – porém ainda
flexível e aberto – os princípios do melhor interesse da (futura) criança e da dignidade humana,
no sentido de promoção da sua autonomia.
Não é excessivo recordar: só é digno aquele que se autogoverna; e só se autogoverna
aquele que participa livre e discursivamente da construção dessa dignidade.
141
06 – CONCLUSÃO
O termo final do trabalho desenvolvido não corresponde, certamente, ao fim do debate
suscitado pelos instigantes conflitos genéticos. Ao contrário: almeja-se que os argumentos
trazidos inflamem a discussão, com o fito de que se promova o seu amadurecimento crítico,
imprescindível à regulamentação justa, coerente, clara e eficaz.
O alcance da solução normativa passa pela decisão sobre o momento a partir do qual a
tutela jurídica faz-se necessária, já que pessoa humana e ser humano não são conceitos idênticos.
Desta feita, não se nega que a vida biológica encontra seu início quando da fusão gamelar. A
controvérsia reside em saber se a partir de então há também uma pessoa no sentido jurídico do
termo, o que implica na titularidade de direitos e deveres.
A relutância em se considerar o embrião como pessoa jurídica decorre, em grande parte,
da insegurança jurídica que esta decisão acarretaria. Tome-se como exemplo os milhares de
embriões crioconservados que, se considerados titulares de direitos, exigiriam o resguardo de
seus quinhões hereditários. Tal imposição revela-se questionável, na medida em que imporia
excessiva dificuldade aos herdeiros já nascidos, diante da possibilidade que os embriões nunca
sejam implantados.
A velocidade com que a ciência se desenvolve, no entanto, traz um outro espectro da
questão: caso não se garantam direitos aos embriões, autoriza-se, por via indireta, a
instrumentalização do ser humano. A inquestionável reprovação a esta possibilidade impõe,
portanto, a titularidade do embrião a certos direitos, tais como os da personalidade.
O que se defende não é o caráter sagrado da vida, anterior ao direito e universalmente
válido. A concepção de vida aqui sustentada passa pelo respeito à autonomia privada enquanto
fator integrante, legitimante e condicionante da consecução do princípio da dignidade humana.
Conforme aludido alhures, o substrato material da dignidade varia individualmente, e guarda
relação com as experiências vividas pelo indivíduo – exatamente o motivo pelo qual deve ser
respeitado o direito do sujeito à sua autodeterminação.
Ato contínuo, aponta-se a teoria discursiva o direito como proposta hábil à consecução de
tal objetivo. Ao correlacionar as autonomias pública e privada, defende o direito do indivíduo
expressar-se no discurso e, no mesmo passo, legitimar, por meio dele, a aplicação das normas
142
jurídicas. A visão jusnaturalista dos direitos da personalidade não encontra espaço em uma
sociedade plural como é a contemporânea. As diversidades cultural, ideológica, econômica e
política implicam em diferentes concepções de mundo, de vida, de dignidade. É esta diversidade
que enriquece a humanidade, e a assunção de um direito válido para todas as pessoas, em todos
os lugares, e a todo tempo não permite o seu desenvolvimento.
Se a autonomia é fator de edificação (do direito) da personalidade que, por sua vez, é
construída por meio do discurso, há se garantir aos indivíduos que dele façam parte. Por
decorrência, as intervenções embrionárias que se legitimam são somente aquelas que visam
garantir a futura participação do indivíduo por nascer no discurso. Qualquer condição – física ou
psíquica – que configure obstáculo à sua presença no debate aludido autoriza a intervenção
(terapêutica) no embrião. A terapia, neste sentido, significa garantir a expressão da autonomia,
da liberdade e da dignidade do indivíduo no porvir.
143
07 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABREU, Sérgio. O Princípio da Igualdade: A (In)Sensível Desigualdade ou A Isonomia
Matizada. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO
FILHO, Firly (Org). Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 253-267.
ALLENDE, Rafael de Mendizábal. Man`s freedom and the human genome. Right to
confidentiality: use of genetic information. In: PULLMAN, Bernard; ROMEO CASABONA,
Carlos María. The legal and ethical aspects related to the project of the human genome:
proceedings. Vaticano: Pontificia Academia Scientiarum: Fundacion BBV, 1995. p. 35-52.
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.
ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o
enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
AMARAL, Francisco. A prova genética e os direitos humanos. In: Leite, Eduardo de Oliveira.
Grandes temas da atualidade de DNA como meio de prova da filiação: aspectos
constitucionais, civis e penais. 2 ed., Rio De Janeiro: Forense, 2002.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5 ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Tecnos, 1998.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Intervenções no genoma humano – Validade Ético-Jurídica. In:
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 227-249.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Arquivos do
Ministério da Justiça, Brasília, DF, ano 47, n. 183, jan./jun. 1994, p. 95-119.
BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao Património Genético. Coimbra:
Almedina, 1998.
144
BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relações de filiação e paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha. Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 135-142.
BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in
vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2002.
BARRETO, Vicente de Paulo. Bioética, biodireito e direitos humanos. Ethica Cadernos
Acadêmicos, v. 5. Rio de Janeiro, n. 1, 1998.
BARRETO, Vicente de Paulo. Problemas e perspectivas da bioética. In: RIOS, André Rangel et
al. Bioética no Brasil. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo, 1999.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional
brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luis Roberto
(Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações
privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-48.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. São Paulo - Rio de Janeiro: Forense,
1989.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone,
1995.
BRASIL. Código Civil (1916). Código civil. 8 ed. São Paulo: Rideel, 2002.
BRASIL. Código civil (2002). Código civil. São Paulo: Rideel, 2002.
145
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 7 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996. Regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal,
que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências.Diário
Oficial da União, Brasília, 15 de jan.. 1996.
BRASIL. Lei 11.105 de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art.
225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o
Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de
Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, 28 de mar. de 2005.
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. A Bioética e os progressos tecnocientíficos da medicina
moderna: quais os limites de segurança? In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Anuário do
Programa de Pós-graduação em Direito – Unisinos, Centro de Ciências Jurídicas. São
Leopoldo, p. 193-214, 1998/1999.
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas
médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CALLIZO, José Ramón Ara. A terapia gênica no meio hospitalar – importância dos comitês
assitenciais de ética. In: Biotecnologia, Direito e Bioética: Perspectivas em Direito
Comparado. Belo Horizonte: Del Rey e PUC Minas, 2002. p. 84-85.
CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao
estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
CARVALHO, Carolina Queiroz. O Domínio da Vida do Embrião: limites do Poder de
Decisão dos genitores. 2007. 166f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de
Minas Gerais, Belo Horizonte.
146
CASABONA, Carlos Maria Romeo. Genética e Direito. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo.
(Org). Biotecnologia, Direito e Bioética: Perspectivas em Direito Comparado. Belo
Horizonte: Del Rey e PUC Minas, 2002. p. 23-47
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação histórica dos direitos humanos. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 2001.
CONTI, Matilde Carone Slaibi. Ética e Direito na manipulação do Genoma Humano. Rio de
Janeiro: Forense, 2001
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Compendio de introdução à ciência do direito. 2 ed. São Paulo :
Saraiva, 1989.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1997
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DWORKIN, R. M. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo:
Martins Fontes, 2003.
ECO, Umberto; MARTINI, Carlo Maria. Em que crêem os que não crêem? Trad. de Eliana
Aguiar. 7 ed. Rio de Janeiro: Record, 2002.
FABRIZ, DAURY CESAR. Bioética e direitos fundamentais a bioconstituição como
paradigma do biodireito. 2001. 507f. Tese (doutorado) - Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
147
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
1996.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2000.
FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 4 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2001.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais:
o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida
heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
GERIN, Guido. The lessons of the Bilbao Symposium. In: PULLMAN, Bernard; ROMEO
CASABONA, Carlos María. The legal and ethical aspects related to the project of the
human genome: proceedings. Vaticano: Pontificia Academia Scientiarum: Fundacion BBV,
1995. p. 18-34.
GIBSON, Sérgio Armanelli. O administrativismo contemporâneo: pela leitura
paradigmaticamente adequada de suas premissas científicas frente aos ganhos da virada
lingüístico-pragmática. 2008. 223f. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 1992.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. vol. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
148
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Bioética e biodireito: revolução biotecnológica,
perplexidade humana e prospectiva jurídica inquietante. Revista Brasileira de Direito de
Família, n. 16, jan-fev-mar/2003, p. 40-55.
HOBSBAWN, Eric J. A Era dos Extremos: o breve século XX: 1914 – 1991. Trad. Marco
Santarrita. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2003.
KANT, Immanuel. A paz perpétua e outros opúsculos. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70,
2002.
KANT, Immanuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Tradução Lourival de Queiroz
Henkel. Rio de Janeiro: Ediouro, 1993.
KONDER, Carlos Nelson. O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos
wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v.15, n. 04, jul./set.
2003, p. 41-71.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A genética no limiar da eugenia e a construção do conceito de
dignidade humana. In: MARTINS-COSTA, Judith. A Reconstrução do direito privado:
reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito
privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 551-570.
LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise das presunções em matéria de
filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de
Família, n. 13, abr-maio-jun/2002, p. 143-161.
LIMA, Taisa Maria Macena de. O uso de amostras biológicas humanas para fins de pesquisa e
identificação: uma breve reflexão. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES,
Bruno Torquato de Oliveira (Coord.) Direito Civil: Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey,
2007, p. 159-178.
149
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista de Direito
Privado, São Paulo, v.19, jul./set. 2004. p. 243-259.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Revista de Direito
Privado, São Paulo, v. 01, n.03, p.35-41, jul./set. 2000.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Editora RT, 1998.
LOUREIRO, João Carlos Gonçalves. O direito à Identidade Genética do Ser Humano. In:
Portugal-Brasil Ano 2000, Studia Iuridica 40, Colloquia 2, Boletim da Faculdade de Direito,
Universidade de Coimbra, 1999, p. 263-389.
LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na
Alemanha e possibilidades de sua aplicação no Direito Privado Brasileiro. In: MARTINS-
COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e
direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
MANTOVANI, Ferrando. Sobre o genoma humano e manipulações genéticas. In: CASABONA,
Carlos Maria Romeo (Org.). Biotecnologia, Direito e Bioética: Perspectivas em Direito
Comparado. Belo Horizonte: Del Rey e PUC Minas, 2002, p. 156-165.
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica,
biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de Meirelles. A vida humana embrionária e sua proteção
jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A família democrática. Anais do V Congresso Brasileiro de
Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, IBDFAM, 2006.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
150
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira Naves; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biotecnologia e
aspectos relevantes da nova Lei de Biossegurança. Revista da Faculdade Mineira de
Direito.Belo Horizonte, v. 8, n.14, p. 9-21, 1 sem. 2005.
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira Naves; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Da personalidade
jurídica do nascituro: uma discussão sobre ontologias jurídicas. Revista da Faculdade Mineira
de Direito. Belo Horizonte, v. 9, n. 17, p. 23-32, 1 sem. 2006.
NYS, Herman. Terapia gênica humana. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (Org.).
Biotecnologia, Direito e Bioética: Perspectivas em Direito Comparado. Belo Horizonte: Del
Rey e PUC Minas, 2002, p. 66-80.
OLIVEIRA, Felipe Faria de. Democracia e a legitimidade do direito na contemporaneidade.
Revista Asa-Palavra. Faculdade ASA de Brumadinho, v.01, n. 6, ago-dez/2006. Brumadinho:
Faculdade ASA, p. 159-169.
OLIVEIRA, Felipe Faria de. Hermenêutica tributária, tipicidade e direitos fundamentais:
uma análise paradigmática do sistema tributário rumo ao estado democrático de direito. 2008.
316 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais,
Belo Horizonte.
OTERO, Paulo. Direito da Vida. Coimbra: Livraria Almedina Editora, 2004.
OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil
constitucional da bioética. Coimbra: Livraria Almedina Editora, 1999.
PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova Constituição e o direito de família. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns aspectos de sua evolução. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997.
151
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para do direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006
PEREIRA, Tânia da Silva. O princípio do ―melhor interesse da criança‖: da teoria à prática.
Revista Brasileira de Direito de Família. n 6. Porto Alegre: Síntese, jul/ago. 2000.
PEREIRA, Tânia da Silva. O ―melhor interesse da criança‖. In: PEREIRA, Tânia da Silva
(Coord.) O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
PESSINI, Léo. Genética, Clonagem e dignidade humana. Revista Parcerias Estratégicas.
Centro de Gestão e Estudos Estartégicos – CGEE, Brasília, n. 16, out. 2002.
PINTO, Paulo Mota. Direito de personalidade no código civil português e no novo código
civil brasileiro. Revista Jurídica : Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência, Legislação e
Crítica Judiciária . Porto Alegre, v.51, n.314, p.7-34, dez. 2003.
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: M. Limonad, 1998.
PRATA, ANA. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Lisboa: Almedina, 1982.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS. Pró-Reitoria de Graduação.
Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para
apresentação de trabalhos científicos, teses, dissertações e monografias. Belo Horizonte, 2008.
Disponível em: <http://www.pucminas.br/ biblioteca>. Acesso em 03 de fevereiro de 2009.
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação
artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
ROCA I TRÍAS, Encarna. Direitos de reprodução e eugenia. In: CASABONA, Carlos Maria
Romeo (Org.). Biotecnologia, Direito e Bioética: Perspectivas em Direito Comparado. Belo
Horizonte: Del Rey e PUC Minas, 2002, p. 100-126.
152
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes Rocha. O Direito à vida digna. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2004.
ROCHA, J.V. Castelo Branco. O pátrio poder. 2 ed. São Paulo: Leud, 1978.
ROULAND, Norbert. Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. São
Paulo: Martins Fontes, 2003.
RÜGER, André. Conflitos familiares em genética humana: o profissional da saúde diante do
direito de saber e do direito de não saber. 2007. 220f. Dissertação. (Mestrado em Direito). Belo
Horizonte.
SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e Biotecnologia.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma Concepção Multicultural de Direitos Humanos. Revista
de Cultura e Política, Lua Nova, n. 39, p. 105-123, 1997.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito – Ciência da vida, os novos desafios. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001
SAPUCAIA, Madalena Ramirez. ‗Pater semper incertus est‘, enquanto a mãe é certíssima: o fim
de uma era. In: RIOS, André Rangel et al. Bioética no Brasil. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo,
1999, p.77-94.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.
153
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. In: Daniel Sarmento; Flávia
Piovesan. (Org.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva
dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 03-52.
SARLET, Ingo Wolfgang. As Dimensões da Dignidade da Pessoa Humana: Uma Compreensão
Jurídico-Constitucional Aberta e Compatível com os Desafios da Biotecnologia. In: Daniel
Sarmento; Flávia Piovesan. (Org.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia
sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p 209-239.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da
pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: LEITE, George
Salomão (Org). Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas
principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 198-236.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro : aspectos cíveis, criminais e do biodireito.
Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1998.
SGRECCIA, Elio. Manual de bioética. I - Fundamentos de ética biomédica. Trad. Orlando
Soares Moreira. São Paulo: Loyola, 1996.
STANCIOLI, Brunello Souza. Relação jurídica médico-paciente. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
STANCIOLI, Brunello Souza. Renúncia ao exercício de direitos da personalidade, ou, Como
alguém se torna o que quiser. 2007. 156 f (Tese de doutorado). Universidade Federal de Minas
Gerais, Belo Horizonte.
154
STANCIOLI, Brunello Souza. Sobre os Direitos da Personalidade no Novo Código Civil
Brasileiro. Videtur, Porto, v. 27, p. 41-46, 2004.
SZANIAWSKY, Elimar. O embrião excedente – o primado do direito à vida e de nascer. Análise
do art. 9 do Projeto de Lei do Senado n 90/99. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro, ano 2, v. 8, out./dez. 2001, p. 83-107.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurídica da autoridade parental no direito
civil contemporâneo. 2004, 225f. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte.
TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante
do novo código. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; TORQUATO, Bruno.
Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte, Del Rey, 2003.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro.
In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de; LEWICKI, Bruno. Os limites da
clonagem – editorial. Revista Trimestral de Direito Civil. v.9, jan./mar. 2002. Rio de Janeiro:
Padma, 2002.
TRIAS, Encarna Roca. La función del Derecho para la protección de la persona ante la
biomedicina y la biotecnologia. In: ROMEO CASABONA, Carlos María et al. Derecho
biomédico y bioética. Granada: Comares, 1998.
URANGA, Amelia Martín. O quadro geral da terapia gênica na Espanha. In: ROMEO
CASABONA, Carlos María (Org.). Biotecnologia, direito e bioética. Belo Horizonte: Del
Rey/PUC Minas, 2002. p. 86-91.
UNESCO. Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos. Disponível em
<http://unesdoc.unesco.org> Acesso em 14 de dezembro de 2008
155
UNESCO. Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos.
Disponível em <http://unesdoc.unesco.org> Acesso em 14 de dezembro de 2008
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho genético. 4. ed. Lima: Grijley, 2001.
VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e da Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.
VIEIRA, Tereza Rodrigues de. Bioética e Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999
VILLELA, João Baptista. Liberdade e família. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.3, n.2, 1980.
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Civil. Introdução e Parte Geral, 9
ed. São Apulo: Saraiva, 2002.
ZATZ, Mayana. Genética e Ética. Revista CEJ, Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos
Judiciários, Brasília, n. 16, p.23-25, mar. 2002, ano VI.
ZATZ, Mayana. O caminho para a medicina personalizada. Disponível em: <http://www.
http://veja.abril.com.br/blog/genetica > Acesso em: janeiro de 2009
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