QUESTIONS DE FONDS

ALTERNATIVE INVESTMENT FUNDS—E-NEWS

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C’est un « fonds professionnel spécialisé »

Cette dénomination n’est pas nécessairement encore très

familière car le fonds professionnel spécialisé est un type

de fonds relativement récent. Il est issu de la fusion du

FCPR contractuel et de l’OPCVM contractuel (ces deux der-

niers fonds ont disparu et ne peuvent plus être constitués).

La société de libre partenariat appartient à la catégorie des

fonds professionnels spécialisés.

Il en ressort les conséquences suivantes :

• La SLP peut émettre différentes catégories de parts et

notamment des parts de carried interest,

• Elle peut comporter plusieurs compartiments,

• Elle peut être un fonds nourricier ou un fonds maître,

• Elle est nécessairement gérée par une société de ges-

tion de portefeuille agréée par l’AMF ou par l’autorité de

EDITO

La société de libre partenariat pour les nuls

La loi Macron a été pu-

bliée au JO du 7 août

dernier. Il est désormais

possible de constituer

des fonds sous forme

de société de libre par-

tenariat (SLP), voire même de transformer un fonds pro-

fessionnel spécialisé ou un fonds professionnel de capital

investissement existant en SLP.

Mais pourquoi choisir la SLP plutôt qu’une SAS ou un FPCI ?

Comment la SLP fonctionne-t-elle ? Quelles en sont les

contraintes ?

N°15 – SEPTEMBRE 2015

FLORENCE MOULIN

contrôle d’un autre état membre de l’Union européenne,

grâce au passeport gestion AIFM,

• Elle peut être commercialisée via le passeport com-

mercialisation AIFM au sein des états de l’Union euro-

péenne. Son prospectus qui comprend les statuts

pourra être rédigé en anglais.

• Elle compte nécessairement un dépositaire et un CAC,

• Sa création n’est pas soumise à l’agrément de l’AMF

mais à une simple déclaration,

• Elle est réservée aux investisseurs professionnels et

assimilés, ce qui comprend notamment a) les investis-

seurs prenant un engagement de souscription minimum

de 100.000€ ainsi que b) la société de gestion, ses diri-

geants et salariés, sans condition de montant minimum,

• Les sommes distribuables par la SLP sont déterminées

comme pour les fonds,

• Elle est éligible, dans les mêmes conditions que le

fonds professionnel spécialisé, aux engagements règle-

mentés des compagnies d’assurances et autres inves-

tisseurs institutionnels.

Jusqu’ici donc, rien de bien nouveau.

En ce qui concerne les règles d’investissement, la SLP reste

un outil très contractuel. Comme tout fonds professionnel

spécialisé, les règles d’investissement et d’endettement

sont librement définies dans les statuts.

Elle pourra donc détenir des biens immeubles (infrastruc-

tures), des meubles (objets d’art), des titres (actions, obli-

gations, cotées ou non, droits dans d’autres fonds) et des

créances (contrat de prêt). La SLP peut ainsi investir dans

de très nombreuses classes d’actifs, sous réserve que sa

société de gestion dispose des agréments nécessaires.

Néanmoins, si la SLP veut offrir à ses investisseurs résidents

français, les avantages fiscaux du FPCI fiscal, elle devra

s’engager à investir 50% au moins dans des sociétés non

cotées européennes, ayant une activité industrielle et com-

merciale, comme indiqué ci-après.

Elle pourra aussi s’endetter. En tant que fonds, non assujetti

à l’IS, la SLP n’est pas soumise aux limitations fiscales de

déduction des intérêts. Mais attention si la SLP s’endette,

sa société de gestion qui ne serait pas AIFM pourrait être

tenue d’obtenir un agrément AIFM dès lors qu’elle gère au

moins 100M€.

Mais c’est un fonds professionnel spécialisé qui prend la forme d’une société en commandite simple

La société en commandite existe en droit français sous

deux formes : la société en commandite simple – cas de la

SLP – et la société en commandite par actions. Cette forme

est de plus en plus rare mais reste utilisée par des sociétés

bien connues (Paris Orléans) y compris des sociétés cotées

(Hermès, Lagardère, Michelin, Kering, Eurodisney).

Elle est aussi utilisée pour constituer des fonds. La raison

en est simple : la société en commandite se caractérise par

deux catégories d’associés. Les premiers, les commandi-

tés, gèrent la société, les seconds, les commanditaires, sont

des associés passifs qui ne prennent pas part à la gestion.

La société en commandite est donc la forme de société qui

légalement reflète l’organisation traditionnelle d’un fonds

géré par un GP pour le compte de LPs passifs.

Ce n’est pas un hasard si le Luxembourg a choisi la forme

de la commandite pour son nouveau véhicule la « société

en commandite spéciale ».

Les deux sociétés sont des sociétés commerciales par la

forme mais la première émet des parts quand la seconde

émet des actions.

Une gouvernance classique de fonds

La loi Macron a organisé une gouvernance adaptée au

fonds puisqu’elle répond à deux impératifs : la société de

gestion a tous pouvoirs sur la gestion du portefeuille et les

investisseurs passifs ont une responsabilité limitée. Mais

elle a du adapter les règles de la société en commandite

simple pour cela.

• La société de gestion a tous pouvoirs

La société en commandite simple est gérée par un ou plu-

sieurs gérants. Le gérant a tous pouvoirs pour engager la

société mais il est possible de limiter statutairement ses

pouvoirs. Ainsi, il sera possible de prévoir que le gérant peut

décider seul de tous les investissements mais limiter ses

pouvoirs sur les plus grosses opérations par exemple.

2

Il apparait donc logique de confier la qualité de gérant à la

société de gestion.

Toutefois, sauf disposition contraire des statuts, les gérants

sont les associés commandités. Mais dès lors que les asso-

ciés commandités sont des commerçants, qui répondent

indéfiniment et solidairement des dettes sociales de la

société, il est préférable que la société de gestion de la

SLP si elle est gérante ne soit pas associé commandité.

Cette qualité devrait même être incompatible avec le statut

de société de gestion (fonds propres règlementaires, conti-

nuité de la gestion…). L’associé commandité sera alors une

société commerciale, puisque ce dernier doit être un com-

merçant, constituée ad ‘hoc le plus souvent, avec un capital

social relativement faible compte tenu de la responsabilité

associée à la qualité de commandité.

Dès lors, la gouvernance devrait s’organiser comme suit le

plus souvent :

• soit la société de gestion sera le gérant non associé de

la société.

• soit un associé commandité sera nommé gérant et

confiera, via un contrat, la gestion du portefeuille de la

SLP à une société de gestion. La loi précise bien que

cette seule mission ne confère pas en soi la qualité de

gérant à la société de gestion. Elle se verra donc confier

par contrat ou par les statuts, la gestion du portefeuille

de la SLP.

• Les investisseurs doivent pouvoir participer à cer-

taines décisions sans encourir le risque de voir leur

responsabilité engagée au-delà de leurs apports

Les investisseurs seront des associés commanditaires. Leur

responsabilité est en principe limitée à leurs apports. Ils

n’ont en principe pas vocation à s’immiscer dans la ges-

tion de la société sous peine de devoir répondre, solidaire-

ment avec les associés commandités de tout ou partie des

dettes de la société.

La loi donne à titre d’exemple toute une liste d’actes qui

ne constituent pas des actes de gestion et que sont donc

autorisés à faire les LPs : « l’exercice des prérogatives d’as-

socié, les avis et les conseils donnés à la société, à ses

entités affiliées ou à leurs gérants ou à leurs dirigeants,

les actes de contrôle et de surveillance, l’octroi de prêts,

de garanties ou de sûretés ou toute autre assistance à la

société ou à ses entités affiliées, ainsi que les autorisations

données aux gérants dans les cas prévus par les statuts

pour les actes qui excèdent leurs pouvoirs ».

Dans ce cadre, les LPs exercent les droits politiques qu’ils

ont en leur qualité d’associé commanditaires. En dehors de

la modification de l’objet social, des clauses d’agrément,

d’inaliénabilité, de préférence, de retrait et de cession for-

cée ainsi que des opérations de fusion, absorption, scission,

transformation et liquidation de la société, la loi n’impose

pas leur consultation. Leurs pouvoirs politiques pourront

donc être réduits aux seuls sujets listés par la loi. De même,

les statuts déterminent librement les conditions de quorum,

de vote et de consultation (convocation, délai…) et pourront

même déroger au principe selon lequel les droits de vote

sont proportionnels à la quotité de capital détenue.

Des règles de souscription et de cession adaptées

Les investisseurs pourront réaliser une souscription par voie

d’apport en numéraire ou en nature mais pas en industrie.

Les parts pourront être libérées au fur et à mesure des

besoins, comme dans un fonds.

Les parts des LPs sont librement cessibles. En cas de ces-

sion alors que les parts n’ont pas été intégralement libérées,

les statuts peuvent prévoir que le cédant reste tenu solidai-

rement avec son acquéreur du montant non libéré.

La fiscalité de la SLP et de ses LPs

La fiscalité de la SLP et de ses associés, pour l’imposition

de leurs bénéfices, n’est pas détaillée par la loi. Cette der-

nière opère un simple renvoi au régime fiscal des fonds

professionnels de capital investissement : « Pour l’imposi-

tion de leurs bénéfices et celle de leurs associés, les socié-

tés de libre partenariat mentionnées à l’ article L. 214-154

du code monétaire et financier sont assimilées à un fonds

professionnel de capital investissement constitué sous la

forme d’un fonds commun de placement pour l’application

du présent code et de ses annexes et elles sont soumises

aux mêmes obligations déclaratives que ces fonds. »

La méthode est assez originale et le raisonnement assez

surprenant puisque la SLP appartient à la catégorie des

fonds professionnels spécialisés. Il convient donc de se

référer aux textes (CGI, BOI) applicables aux FPCI.

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La SLP est donc un outil hybride : juridiquement, c’est un

fonds professionnel spécialisé. Elle est donc très souple,

ses caractéristiques étant principalement déterminées

contractuellement. Mais fiscalement, c’est un fonds pro-

fessionnel de capital investissement. Elle jouit donc d’un

régime fiscal attractif puisqu’elle est transparente fiscale-

ment (ce qui évite tout frottement fiscal au niveau de la SLP)

et cela bien que constituée sous forme de société.

Les investisseurs de la SLP sont imposés selon le régime

fiscal de droit commun des FPCI juridiques, à moins que

la SLP ait pris l’engagement d’investir au moins 50% dans

des sociétés non cotées européennes, soumises à l’IS ou

à un impôt équivalent et ayant une activité commerciale ou

industrielle.

Aussi, ses investisseurs français bénéficient du régime

fiscal de faveur du FPCI « fiscal » à savoir, sous certaines

conditions, d’une exonération des plus-values long terme

pour les sociétés résidentes de France soumises à l’impôt

sur les sociétés et d’une exonération d’impôt sur le revenu

pour les personnes physiques ayant leur domicile fiscal en

France.

La fiscalité des porteurs de parts de carried interest

Les porteurs de parts de carried interest émises par une

SLP devraient aussi bénéficier du régime fiscal applicable

aux distributions reçues au titre des parts de carried émises

par des fonds professionnels de capital investissement, à

savoir le régime des plus-values mobilières prévu à l’article

150-0 A du CGI pour les résidents fiscaux français. Dès lors

que les conditions de cet article sont remplies, ils pourront

donc bénéficier d’un abattement pour durée de détention.

Le texte est toutefois peu précis s’agissant de l’application

du régime fiscal du carried interest aux SLP. Bien que cela

ne soit pas expressément visé par les textes, il nous semble

néanmoins qu’en toute logique, le régime fiscal du carried

interest devrait être réservé aux seules parts émises par

une SLP assimilable à un FPCI, à savoir une SLP qui a pour

objet principal d’investir dans des titres non cotés (euro-

péens ou non). Nous attendons avec intérêt les commen-

taires de l’administration fiscale sur ce point.

ACTUALITÉ FISCALE Assouplissement du dispositif de réduction d’IR dit « Madelin »

Pour bénéficier de la réduction d’IR, le contribuable qui a

investi dans une PME ou une holding doit notamment en

conserver les actions pendant au moins 5 ans, sauf évè-

nements exceptionnels. Afin d’harmoniser ces évènements

avec ceux prévus en matière de réduction d’ISF, la loi

Macron a ajouté quatre cas dans lesquels le non-respect

de la condition de conservation des titres pendant 5 ans ne

remet pas en cause l’avantage fiscal prévu.

Ces 4 situations sont :

• en cas de fusion ou scission (au sens de l’article 817 A

du CGI), sous conditions que les titres remis en contre-

partie soient conservés jusqu’au même terme ;

• en cas d’annulation des titres pour cause de pertes ;

• en cas de cession stipulée obligatoire par un pacte

d’associés ou d’actionnaires, sous conditions que :

• le prix de vente des titres cédés, diminué des impôts

et taxes générés par cette cession, soit intégrale-

ment réinvesti par l’actionnaire minoritaire, dans un

délai maximum de 12 mois à compter de la cession,

en souscription de titres éligibles, et que

• lesdits titres, objets du réinvestissement, soient

conservés jusqu’au même terme.

• en cas d’offre publique d’échange de titres, sous condi-

tions que :

• les titres obtenus lors de l’échange soient émis par

des sociétés éligibles, et

• l’éventuelle soulte d’échange, diminuée des impôts

et taxes générés par son versement, soit intégra-

lement réinvestie sous 12 mois, en souscription de

titres de sociétés éligibles,

• lesdits titres, objets du réinvestissement, doivent

être conservés jusqu’au même terme.

Cet assouplissement est applicable depuis le 8 août

dernier.

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Assouplissement des dispositifs Madelin et ISF-PME

Pour bénéficier de la réduction d’IR et/ou d’ISF pour inves-

tissement dans une PME ou une holding, les souscripteurs

ne pouvaient se faire rembourser leurs apports pendant une

durée de 10 ans. Cette durée passe dès à présent à 7 ans.

Ainsi, un investisseur ayant souscrit des titres le 15 mai 2015

pourra obtenir un remboursement de ses apports à comp-

ter du 1er janvier 2023.

Cet assouplissement adopté par la loi Macron est appli-

cable depuis le 8 août dernier.

Extension des sociétés éligibles au quota d’investissement des FIP et FCPI

La loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique

pour la croissance verte a modifié les articles 885-O V bis et

199 terdecies O-A du Code Général des Impôts en matière

de réduction d’ISF et d’IR.

Jusqu’à cette loi, les entreprises exerçant des activités de

production d’électricité utilisant l’énergie radiative du soleil

(à savoir, le photovoltaïque) étaient exclues.

La loi du 17 août 2015 supprime cette restriction à partir du

1er janvier 2016.

Mais ne sont pas éligibles « les activités procurant des reve-

nus garantis en raison de l’existence d’un tarif réglementé

de rachat de la production ou bénéficiant d’un contrat

offrant un complément de rémunération ». En effet, la loi

soutenue par Ségolène Royal créée un nouveau système

de soutien aux énergies renouvelables, le complément de

rémunération, qui prendra la forme d’une prime versée à

un producteur d’énergies renouvelables en complément

de la vente sur le marché de sa production électrique.

Ce dispositif a vocation à se substituer progressivement

aux dispositifs d’obligation d’achat pour certaines filières

de production d’énergie renouvelable. Donc, tout comme

c’était déjà le cas pour les sociétés bénéficiant de revenus

garantis en raison de l’existence d’un tarif réglementé de

rachat de la production, les sociétés qui bénéficieront de ce

complément de rémunération seront exclues des sociétés

bénéficiaires des souscriptions ouvrant droit à la réduction

d’ISF ou d’IR.

Le suramortissement en faveur de l’investissement productif

L’article 142 de la Loi Macron prévoit une déduction excep-

tionnelle en faveur de l’investissement des entreprises dans

certains biens d’équipement.

Cette mesure consiste en une déduction extra-comptable

égale à 40 % de la valeur d’origine du bien, hors frais finan-

ciers, des biens éligibles. La déduction sera étalée de

manière linéaire sur la durée normale d’utilisation du bien.

Cette déduction exceptionnelle se distingue technique-

ment de l’amortissement car elle ne sera pas pratiquée par

l’entreprise dans sa comptabilité. L’imputation de la déduc-

tion en vue de la détermination du résultat fiscal est opé-

rée de manière extra-comptable sur la ligne « déductions

diverses » et individualisé sous le libellé exact « Déduction

exceptionnelle investissement ».

Cette mesure, visant à soutenir l’investissement produc-

tif industriel et encourager la modernisation des outils de

production des entreprises, avait déjà été annoncée par le

Premier Ministre le 8 avril dernier mais a finalement été mise

en place par la Loi Macron.

La possibilité de déduction fiscale est ouverte au entre-

prises soumises à l’impôt sur les sociétés et l’impôt sur le

revenu selon le régime réel, qui acquièrent ou fabriquent les

biens d’équipement suivants :

• Matériels et outillages utilisés pour des opérations

industrielles de fabrication ou de transformation ;

• Matériels de manutention ;

• Installations destinées à l’épuration des eaux et à l’as-

sainissement de l’atmosphère ;

• Installations productrices de vapeur, de chaleur ou

d’énergie à l’exception des installations utilisées dans le

cadre d’une activité de production d’énergie électrique

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bénéficiant de l’application d’un tarif réglementé d’achat

de la production ;

• Matériels et outillages utilisés à des opérations de

recherche scientifique ou technique.

Cette déduction s’applique également en cas de crédit-bail

ou de contrat de location avec option d’achat.

Cependant cette mesure ne s’applique que pour les biens

acquis ou fabriqués (ou contrats conclus) entre le 15 avril

2015 et le 14 avril 2016.

Par ailleurs l’Administration fiscale avait commenté ce nou-

veau dispositif avant son adoption et a complété sa doc-

trine le 2 septembre 2015. Ainsi le BOFIP1 précise notamment

que :

• Bien que les entreprises exonérées d’impôt soient

exclues du dispositif, tel n’est pas le cas des entreprises

exonérées partiellement ou temporairement d’impôt sur

les sociétés.

• Ce dispositif est cumulable avec le crédit impôt

recherche.

• Les biens visés doivent être amortissables selon le

mode dégressif et relever d’une des catégories énumé-

rées à l’article 39 decies du CGI. Ce qui exclut les biens

de nature immobilière, les matériels de magasinage et

de stockage ainsi que des matériels de transport.

• Le point de départ du calcul de la déduction est fixé au

premier jour du mois de l’acquisition ou de la construc-

tion du bien, indépendamment de la date de mise en

service.

• La déduction est optionnelle. Si une entreprise choisit

de ne pas commencer à la pratiquer à la clôture de

l’exercice où le bien est acquis ou fabriqué, elle prend

une décision de gestion définitive. Par conséquent, elle

ne peut pas corriger par la suite sa déclaration pour

déduire la déduction à laquelle elle a renoncé.

3 nouveaux rescrits fiscaux portant sur les fonds d’investissement

Suite à trois demandes de rescrits par l’Association

Française des Investisseurs pour la Croissance (AFIC), l’Ad-

ministration fiscale a été amenée à se prononcer sur la non

application de la CFE et de la CVAE à la SLP (1), sur la neu-

tralité fiscale de la transformation d’un FPCI (sous forme de

FCP ou de SICAV) en SLP (2), et sur l’exonération de TVA

pour la gestion de sociétés de capital risque (SCR) (3).

La non application de la CFE et de la CVAE à la SLP

Suite à la création récente de la SLP, l’AFIC a interrogé l’Ad-

ministration fiscale quant à savoir si une SLP était passible

de la cotisation foncière des entreprises (CFE) et de la coti-

sation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE).

La CFE et la CVAE forment les deux volets de la contribution

économique territoriale (CET), remplaçant depuis 2010 la

taxe professionnelle.

La CFE est due par les personnes physiques ou morales,

les sociétés non dotées de la personnalité morale et les

fiduciaires pour leur activité exercée en vertu d’un contrat

de fiducie qui exercent une activité passible de cet impôt.

Pour être passible de la CFE, une activité doit être exercée,

dans les limites du territoire national, à titre habituel et revê-

tir un caractère professionnel non salarié.

D’autre part, les contribuables situés dans le champ d’ap-

plication de la CFE dont le chiffre d’affaires est supérieur à

152.500 € sont passibles de la CVAE.

L’Administration fiscale considère que « compte tenu de

leurs modalités de fonctionnement prévues par la loi, les

SLP ne sont pas considérées comme exerçant elles-mêmes

une activité professionnelle, celle-ci étant exercée par la

société de gestion ».

En conséquence, l’Administration fiscale décide que les SLP

ne sont pas soumises à la CFE, ni à la CVAE.

La neutralité fiscale de la transformation d’un FPCI (sous forme de FCP ou de SICAV) en SLP

L’Administration fiscale a confirmé que la transformation

d’un FPCI, qu’il prenne la forme d’un FCP ou d’une SICAV,

en SLP était neutre fiscalement pour le fonds/la société et

pour les porteurs de parts/actionnaires.

1 BOI-BIC-BASE-100 et BOI-BA-BASE-20-10-10

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La gestion du portefeuille d’une SCR gérée par une société de gestion AMF bénéficie de l’exonération de TVA prévue par l’article 261 C 1° f du CGI

L’Administration fiscale a confirmé que les SCR étant consi-

dérées comme des FIA, leur gestion par des sociétés de

gestion AMF bénéficie de l’exonération de TVA prévue par

l’article 261 C 1° f du CGI. Il est dommage que les termes

du rescrit soient aussi restrictifs. En effet, il n’adresse pas

expressément la situation des FIA non SCR, ni des SCR ou

autres FIA qui seraient gérés par une société de gestion non

AMF, ni des autres prestations liées à la gestion des FIA.

Les collectifs budgétaires de fin d’année

Le projet de loi de finances (PLF) pour 2016 sera présenté

le 30 septembre au Conseil des ministres, avant d’être dis-

cuté du 13 au 19 octobre à l’Assemblée Nationale, pour un

premier vote le 20 octobre et une adoption définitive, après

discussion au Sénat, vers le 18 décembre 2015.

Le PLF sera suivi par l’examen du projet de loi de finances

rectificative pour 2015. Ce dernier pourrait notamment

inclure des mesures visant à modifier le régime des FCPI

et des FIP afin de l’adapter à la règlementation européenne

sur les aides d’état.

En effet, suite au règlement de la Commission européenne

du 17 juin 2014 concernant les aides d’état, le régime des

FCPI et FIP est amené à évoluer. Conscient de la nécessité

de mise en conformité de la règlementation française avec

les nouvelles règles européennes, le gouvernement avait

laissé ces dispositifs en faveur du financement des PME

inchangés tout en préparant une refonte du système.

Il semble qu’une réforme soit désormais en bonne voie

pour être soumise au législateur. En effet un rapport parle-

mentaire propose des modifications au régime actuel, qui

pourraient être adoptées dès cette année dans le cadre du

PLFR pour 2015.

Pour rappel, le règlement européen tend à restreindre les

sociétés éligibles aux entreprises exerçant leurs activi-

tés depuis moins de sept ans après leur première vente

commerciale.

Cette condition de maturité des entreprises financées

n’existait pas jusqu’alors et le régime ISF PME pourrait être

réservé à de telles entreprises.

Autre piste, non dictée par les règles européennes, le

rapport proposerait de relever le plafond des niches fis-

cales pour les dépenses de type Madelin de 10 à 18 mil-

lions d’euros. Cette proposition semble peu réalisable dans

le contexte budgétaire actuel, illustré notamment par les

arbitrages complexes appelés à être mis en œuvre dans le

cadre de la loi de finance pour 2016.

ACTUALITÉ JURIDIQUE

Réduction du nombre minimum d’actionnaires des SA non cotées

L’article L.225-1 du Code de commerce a été modifié et

permet désormais de constituer une SA avec seulement 2

associés au lieu de 7 précédemment.

En revanche la condition de 7 associés est maintenue pour

les SA admises aux négociations sur un marché réglementé.

Cette mesure d’assouplissement vise à augmenter l’attrac-

tivité des SA pour les petites et moyennes entreprises et les

structures familiales. En effet cette forme sociétaire béné-

ficie d’un régime clairement établi et défini dans le Code

de commerce et est moins soumise à la liberté statutaire

que les SAS, ce qui peut offrir une relative sécurité pour les

petites entreprises.

La modification du régime du Plan d’Epargne pour la Retraite Collectif (PERCO)

La Loi Macron a modifié le régime du Perco et a notamment

assoupli la gestion des sommes affectées au Perco.

Dorénavant, les fonds communs de placement d’entreprise

pourront investir un maximum de 10%, au lieu de 5% précé-

demment, dans des titres non admis aux négociations sur

un marché réglementé, ou des titres de l’entreprise ayant

mis en place le plan d’épargne ou de sociétés du même

groupe.

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ACTUALITÉ EUROPÉENNE

La 4ème directive contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

La directive 2015/849 portant sur le blanchiment de capitaux

et le financement du terrorisme a été publiée le 5 juin 2015

au Journal officiel de L’Union Européenne.

Cette directive, entre autres mesures, prévoit la création par

chaque Etat membre d’un registre central afin de répertorier

les propriétaires effectifs des sociétés et autre entités juri-

diques devant obtenir et conserver des informations adé-

quates, exactes et actuelles sur leurs propriétaires légaux

et bénéficiaires effectifs. D’ailleurs, la directive reprend et

précise la définition d’un bénéficiaire effectif.

Autre point notable, le contrôle des opérations réalisées

avec des personnes politiquement exposées est précisé

et renforcé. Les critères pour apprécier si une personne est

politiquement exposée ou non sont affinés et la directive

pose une liste des fonctions visées.

Chaque Etat membre devra transposer cette directive avant

le 26 juin 2017.

Arrêt de la CJUE : Condamnation de la France quant à l’inégalité de traitement entre les filiales françaises et européennes des groupes ayant opté pour le régime de l’intégration fiscale

La CJUE s’est prononcée le 2 septembre 20152 sur la diffé-

rence de traitement, concernant l’imposition des dividendes

versés à la société mère, entre les filiales françaises et euro-

péennes de groupes français.

En vertu du régime mère-fille, sous réserve que toutes les

conditions posées par l’article 145 du CGI soient satisfaites,

les dividendes reçus par une société mère en provenance

des sociétés filles sont déduits du résultat imposable de la

mère, à l’exception d’une quote-part pour frais et charges

de 5%.

Dans le cadre du régime de l’intégration fiscale d’un groupe

de sociétés, il y a une neutralisation de la réintégration de

la quote-part pour frais et charges relative aux dividendes

versés par les filiales basées en France. Cette neutralisa-

tion ne s’applique qu’aux dividendes versés par des filiales

françaises, il n’y a pas de neutralisation quand la filiale est

européenne.

La CJUE a été invitée à se prononcer à la demande d’une

société mère française afin d’obtenir la restitution de la

fraction d’impôt correspondant à la quote-part pour frais

et charges relative aux dividendes versés par ses filiales

européennes.

Après le refus des juridictions nationales, la société s’est

tournée vers la CJUE, qui a jugé que l’exclusion des filiales

européennes du bénéfice du régime est une restriction à la

liberté d’établissement, non motivée par des raisons impé-

rieuses d’intérêt général.

La question est maintenant de savoir, quelles conséquences

vont en tirer le législateur et l’administration fiscale.

L’ESMA a publié une consultation portant sur la politique de rémunération applicable aux OPCVM et une révision des recommandations sur la rémunération applicable aux FIA

Cette consultation est en fait la première étape dans l’éla-

boration de nouvelles recommandations sur les politiques

de rémunération pour les OPCVM, telle que prévue dans la

directive OPCVM V. La consultation comporte également un

volet relatif à une révision du guide des rémunérations des

FIA publié en 2013. A la suite de cette consultation l’ESMA

émettra un rapport final au premier semestre 2016.

Les mesures sont en grande majorité reprises de la direc-

tive AIFM.

La consultation prévoit l’application du principe de propor-

tionnalité et donc la possibilité de s’affranchir de certaines

règles selon la taille de l’entreprise. Ainsi la proposition

prévoit que les sociétés doivent appliquer les principes de

rémunération d’une façon et dans une proportion appro-

priée à leur taille, leur organisation interne, la nature, la por-

tée et la complexité de leurs activités.

2 Arrêt CJUE 2/09/2015 – Groupe Steria SCA

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Les recommandations sont très similaires aux guidelines

AIFM et incluent notamment les règles suivantes reprises

de la directive :

• le versement d’au minimum 40 à 60% de la rémunéra-

tion variable devrait être reporté d’au moins 3 ans,

• 50% de la rémunération devrait être versée en parts ou

actions de l’OPCVM concerné, ou en une participation

équivalente, ou en des instruments liés aux actions ou

en des instruments non numéraires équivalents,

• toute rémunération distribuable doit être sujette à malus

et à des clauses de clawback (rappel de sommes

versées),

• Les instruments visés au présent point sont soumis à

une politique de rétention appropriée visant à aligner

les incitations sur les intérêts du gestionnaire et des

OPCVM qu’il gère et sur ceux des investisseurs de

l’OPCVM.

La proposition comporte également des règles spécifiques

à la directive OPCVM V, parmi lesquelles :

• Les « performance fees » seront soumis aux règles sur

la rémunération.

Alors que la directive AIFM se réfère au « carried inte-

rest », la directive OPCVM V utilise le terme de « perfor-

mance fees » en précisant que ces fees sont soumis

aux règles sur la rémunération. L’ESMA propose donc

une définition de ce dernier terme.

• Répartition de l’application des différentes règles

sectorielles.

Lorsqu’en raison de leurs différentes activités les

équipes de gestions, notamment lorsqu’elles font par-

ties de groupe bancaires, tombent sous le coup de plu-

sieurs recommandations sur la rémunération (OPCVM,

AIFM, FPR - fonds propres règlementaires), l’ESMA pro-

pose d’appliquer ces règles de manière sectorielle en

ouvrant une option entre :

• Appliquer les principes de rémunérations secto-

rielles de manière distributive, selon une répartition

au pro rata, en se basant sur un critère objectif tel

que le temps passé sur chaque service, ou

• Appliquer les principes sectoriels qui sont considé-

rés comme les plus efficaces s’agissant de décou-

rager les prises de risques et d’aligner les intérêts

des équipes de gestion avec les intérêts des inves-

tisseurs des fonds gérés.

• Délégation de la gestion

• L’ESMA propose de reprendre l’approche des

recommandations AIFM à savoir qu’en cas de délé-

gation de la gestion, et afin d’empêcher tout évi-

tement des règles sur la rémunération, l’équipe de

gestion doit s’assurer que:

• Le délégataire est soumis à des règles sur

les rémunérations équivalentes aux règles de

l’ESMA sur les OPCVM (cf. les futures règles,

objets de la consultation), ou

• que la délégation fasse l’objet de dispositions

contractuelles appropriées afin d’assurer le res-

pect des règles ESMA sur les OPCVM.

• De plus, l’ESMA prévoit un système d’équiva-

lence entre les règles de rémunération AIFM, FPR

et OPCVM quand la gestion est déléguée à des

sociétés sujettes aux règles AIFM et FPR et que les

équipes identifiées comme gérant des OPCVM sont

déjà sujettes aux règles FPR ou AIFM.

Par ailleurs, l’ESMA a également lancé des consultations

sur les Fonds d’Investissement Européens à Long Terme

(FEILT) afin de préciser le régime applicable à ces fonds.

La consultation porte sur 5 points :

• Les critères permettant d’évaluer les circonstances

dans lesquelles l’utilisation de dérivés répond unique-

ment à des objectifs de couverture,

• La détermination d’une durée de vie suffisamment

longue du fonds,

• Les critères à prendre en compte pour établir un calen-

drier de cession des actifs du fonds,

• La communication des coûts à l’investisseur,

• Les structures mises à disposition des investisseurs de

détail.

9

Pour rappel, ces fonds seront constitués sous forme de FIA

et devront être gérés par un gestionnaire agréé au titre de

la directive AIFM (gestionnaire AIFM). Leur commercialisa-

tion sera autorisée aussi bien pour les investisseurs pro-

fessionnels que pour les investisseurs non-professionnels.

Chaque fonds sera géré pendant une période de temps

définie au cours de laquelle l’investisseur ne pourra pas reti-

rer l’argent investi, et l’actif du fonds devra être investi à 70%

minimum dans des instruments déterminés, notamment en

titres d’entreprises non cotées ou dans des titres de PME

cotées.

Enfin, dans le cadre du règlement européen portant sur

le document d’informations clés des produits d’investis-

sement, communément désigné PRIIPS (Packaged retail

investment and insurance products), le comité conjoint

(ESMA,EBA,EIOPSA) a publié en juin 2015 une consultation.

Ce règlement a pour but d’uniformiser l’information pré-

contractuelle remise aux investisseurs non professionnels,

il a été adopté le 15 avril 2014 et doit entrer en vigueur au

second semestre 2016.

A cette fin, le comité conjoint doit remettre un avis tech-

nique à la Commission européenne sur l’application du

règlement PRIIPS. Afin d’élaborer son rapport le comité a

ainsi rédigé une consultation sur le contenu du document

d’informations clés.

Consultation de l’ESMA sur l’extension du passeport AIFM aux gestionnaires et fonds de pays tiers

Ainsi que prévu par l’article 67(1) de la directive AIFM

(Alternative Investment Fund Managers), l ’Autorité

Européenne des Marchés Financiers (ESMA) devait adres-

ser au Parlement européen, au Conseil et à la Commission

Européenne, au plus tard le 22 juillet 2015, un avis sur le

fonctionnement du passeport AIFM et une recommandation

sur l’application du passeport aux gestionnaires et fonds

de pays tiers.

S’agissant dans un premier temps du fonctionnement du

passeport européen, l’ESMA considère ne pas avoir assez

d’informations ni le recul nécessaire pour pouvoir formuler

un avis. En effet l’ESMA estime que la période de mise en

œuvre du passeport et sa lente transposition par les Etats

membres n’ont pas permis une période d’observation suffi-

samment longue pour permettre une analyse en profondeur.

L’ESMA relève des divergences entre les approches des dif-

férents Etats membres, que ce soit en termes de règles de

commercialisation, ou au niveau des définitions divergentes

de termes clés comme « investisseurs professionnels » ou «

commercialisation ». Cependant elle juge qu’il y a trop peu

d’éléments pour considérer que des problèmes majeurs se

posent dans le fonctionnement et la mise en œuvre de la

directive.

Dans un deuxième temps, l’ESMA se prononce sur l’exten-

sion du passeport aux gestionnaires et fonds issus de pays

tiers.

L’analyse de l’ESMA a porté sur 6 pays tiers : Guernesey,

Jersey, Hong-Kong, Singapour, Suisse, USA.

S’agissant de Guernesey, Jersey et de la Suisse, le régu-

lateur européen émet un avis favorable, sous réserve pour

la Suisse de l’entrée en vigueur de certaines modifications

législatives.

Concernant les trois autres pays étudiés, l’ESMA ne s’est

pas encore prononcée, arguant d’un manque d’informations

et de difficultés concernant les règlementations nationales

de ces pays, notamment en matière de concurrence.

L’ESMA considère ne pas avoir eu le temps et les données

nécessaires pour procéder à une étude suffisamment pous-

sée. En conséquence, elle préconise aux autorités euro-

péennes d’attendre que l’analyse ait pu être effectuée sur

suffisamment de pays tiers avant d’étendre le passeport.

A la suite de cette recommandation, la Commission

Européenne a 90 jours pour décider si elle décide ou non

de préparer un projet en vue de l’adoption d’un acte délé-

gué pour l’extension du passeport aux pays tiers.

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PUBLICATIONS

« Les Fonds de Capital Investissement, Principes juri-

diques et fiscaux », 3è édition, par Florence Moulin et Daniel

Schmidt. Nouvelle édition à jour de la Directive AIFM !

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