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TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF

INTRODUCTION

LA

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAR

TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF OU DE DROIT CIVIL COMPAR

PREMIRE SERIELE RGIME SUCCESSORAL

INTRODUCTION

LA

FONCTION DO DROIT GIVIL COMPARtom:e I

Les Conceptions troites ou unilatrales

Les Moyens d'action du droit commun lgislatif et lessources du droit national La Politique juridique, la jurisprudence et

la thorie romano-canonique de la coutume

Les Rapports du droit romain et du droit compar.

Edouard LAMBERTPROFESSEUR d'hISTOIRE DU DROIT

CHARG DE l'eNSEIGNEMENT DU DROIT CIVIL COMPARA l'universit de LYON

Die Wissenseliaft ist znr Landesjurisprudenzde2;radirl.,. Eine demulliiEfende, unwrdi'zeForm fur eine Wissensciiaft.

Jhering. Geist des rm. Rechts, I (5) p. 15.

PARIS ^^

V. GlARD & E. BRIRElibraires-diteurs

16, rue soufflot, 161903

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A MES GHERS MAITRES

MM Emile JOBB DUVAL

Raymond SALEILLES

Hommage de respect et de reconnaissance.

TABLE DES MATIRES

Avertissement au lecteur. Programme. Raisons du choixdu rgime successoral comme premier objet d'tudes . . 1-7

INTRODUCTION

LA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAR

Classification des conceptions de la fonction du droit civilcompar. Conceptions unilatrales. Conceptions spci-fiques 7

PREMIRE PARTIELes conceptions superficielles ou unilatrales.

Premire conception.

Conception confondant les tudes de droit tranger et les tudes de drcit

compar.

Les socits de lgislation compare. Utilit des tudes dedroit tranger. Elles se diffrencient profondment destudes de droit compar 8-15

Seconde conception.

Conception faisant du droit civil compar Vaccessoire des tudes de droitcivil interne.

1. L'volution des mthodes de la civilistique en Francependant le xix^ sicle. Vccole des interprtes du code ci-vil. Navet de ses postulats, p. 16. Effets dsastreuxde ses mthodes, p. 18-22. Mouvement de raction de lafin du xix^ sicle. Sa manifestation dans les programmes

TIII TABLK DES MATIRES

d'enseignement des facults, p. 22-24. Les anciens coursde droit civil approfondi et compar. Leur rle, p. 24-28. Accentuation rcente du mouvement de raction, p. 28-29. L'uvre de Gny. Son influence fconde. Tentativede conciliation entre le dogme de l'immobilit de la loi etles ncessits sociologiques de l'volution, p. 30-31. Ledomaine de la loi et le domaine de la libre recherche scien-tifique, p. 31-34. Nature (les cltoses positives, p. 34. Cri-tique de la doctrine de Gny. Ses timidits, p. 34-35. Ses exagrations. Le droit naturel et le droit positif,p. 34-38. L'appareil traditionnel d'interprtation. Son .vritable rle, p. 38-41. L'orientation ncessaire du mou-vement de renouvellement des mthodes du droit civil in-terne, p. 41-45. Inefficacit des cours de droit civil ap-profondi et compar, p. 43-46. Rle de l'enseignementdu droit civil compar. Instrument de liaison entre ledroit civil interne et les disciplines conomiques et histo-riques, p. 46-52. Les besoins de cet enseignement. Place lui assigner 53-58

IL Les mthodes d'tude du droit civil interne rtramjer,p. 58. En Italie, [p. 58-59. En Espagne, p. 60-61. En Autriche, p. 61-63. En Allemagne, p. 63-65. LePandelitenrccht ou l'usus modernus pandectarum, p. 65-67.

Deutsches Privatrncht. Son histoire, p. 67-70. Le dclindu Pandektenrecht. Les dfauts de cette discipline,p. 70-74. Evolniion du Deutsches Privatrecht au xix sicle,p. 74-77. Mthodes de ses constructeurs. Romanisteset germanistes, p. 77-82. Les progrs successifs du Deuts-ches Privatrecht, p. 82. Nature de la rception du droitromain, p. 82-84. Subsidiarit du Deutsches Privatrecht,p. 84-88. Le code civil allemand et son influence surl'orientation de la doctrine, p. 88. Importance du coupport au Pandektenrecht, p. 88-94. Rsurrection passa-gre de procds analogues ceux de l'cole des interprtesdu code civil, p. 94-95. Les mthodes de la doctrine enAngleterre, en Ecosse, aux Etats-Unis. Leurs vices.

Superstition du cas 95-103

Troisime conception.

Csnception faisant du droit civil compara Vun des lments de la poli-tique civile.

La politique civile. Qualifications lui donner. Politi-

TABLE DES MATIKRES IX

que lgislative ou politique juridique ? L'incertitude de laterminologie est due l'indcision et la varit des concep-tions. Triple aspect du problme de la politique civile. Fonction. Mthode. Rapport avec ledroitcivil com-par 10.3-107

Premire question.

Fonction de la politique civUe.

Est-elle faite pour l'ui-age du seul lgislateur ou pour l'usagecommun de tous les artisans du droit"? La solution de laquestion dpend de la nature des mouvements extra-lgis-latifs du droit. Conception trop rpandue qui rserve aulgislateur le monopole de la politique civile. Tendancefcheuse mconnatre l'existence de la tche de politiquejuridique incombant la jurisprudence, la doctrine, et la pratique extra-judiciaire. L'origine de ces erreurs. Elles sont dues l'influence, profondment fcheuse,de la thorie romano-canonique de la coutume. . . . 107-Ml

;^ I. Expos et critique sociolorjique de la thorie romano-cano-nique de la coutume 111-173

Diversit des origines de cette thorie artificielle, p. 111-115. L'expos historique de Siegfried Brie, p. 115-117.

L'expos dogmatique de Gny. La bibliographie, p. U7-119, Les deux lments essentiels de la coutume d'aprscette thorie, p. 120-122. A. L'lment psychologique.

Triple manire de l'envisager, p. 122. Point de vue desglossateurs et post-glossateurs. Tacitus consensus popidi,

p. 122-127. Point de vue de l'cole historique. Laconscience populaire. Volksrecht et Juristenrecht. Sim-plicit de ces fictions, p. 127-130. Point de vue des pan-dectistes contemporains. Opinio necessitatis. Indci-sion entre l'acte de foi et l'acte de volont. Ueberzeugungs-theorie et Willenstheorie. Diversit infinie de nuances,

p. 131-135. Critique sociologique de cette premire par-tie de la thorie, p. 133-139. B. Vlement matriel.

L'usage. Vives discussions sur son existence entre les

partisans de la thorie romano-canonique, p. 140-142. Ad-mission par la majorit. Imprcision de cette notion,p. 142-14+. La pratique des intresss peut-elle tre sup-

ple par la pratique des tribunaux! p. 144. Attitude des

canonistes et glossateurs, p. 144-146. Indcision de la

X AULK llES MATIERES

majorit des pandcclistes sur la question des rapports dela coutume et de l'usage judiciaire. (jierke. Varitinfrieure de la coutume. Tendances diverses de la doc-trine allemande, p. 1^.6-151. Thorie particulire de(lny. Prtendue inaptitude de la jurisprudence formerdirectement la coutume, p. l.ol. Analyse et critique despropositions de Gny, p. i 51 162. Raisons invoques parlui pour refuser la jurisprudence le caractre de sourceformelle du droit, p. 162. Raisons d'ordre constitution-nel ; rfutation, p. 162-167. Raisons d'ordre pratique, rfutation, p. 167-169. Raisons d'ordre technique;

rfutation, p. 169-171. Prjug propag par cette tho-rie. La prtendue force inconsciente et aveugle de la cou-tume. Impuissance de cette doctrine rsister la dis-cussion sociologique 171-173

S; II. Rfutation de la thorie romano-canonique de la coutumetire de Vobservation des socits contemporaines vivant sous

Vempire de la coutume 173-208

Importance de la coutume dans le groupe anglo-saxon. Lacoutume anglaise, Ses branches, p. 174. La coutumelocale. Thorie de la legalily. Pntration de la con-ception romano-canonique de la coutume dans ce domaine. Son rle. Instrument de combat contre le particula-risme juridique. Ses rsultats, p. 175-179. Coutume g-nrale. Ses divisions. Common latv et equitu,^. 179.

L'influence de la doctrine canonique ne s'est exerce surelle que d'une faon externe et superficielle, p. 180-182.

Les fictions anciennes. La thorie de la preuve de lacoutume. Blackstone et Stephen, p. 182-187. Lesides modernes. Sumner-Maine. Identit de la cou-tume et du case law. Rle crateur du juge, p. 188-193. VIode de formation actuel de la coutume, p. 193-197.

Vritables origines de la common law. PoUock et Maitland,p. 197-199. Procds de dveloppement de la coutumecossaise. Leur volution pendant le xix sicle, p. 199-202. Nature du case law anglais. Ses diffrences avecla jurisprudence continentale. Coutume amricaine,p. 202-207. Possibilit de rpter les mmes observationsdans les autres milieux coutumiers. Aucun ds grandspays civiliss ne connat l'heure actuelle la coutume g-nrale sous la forme dcrite par les pandectistes .... 208

TABLE DES MATIi:ir XI

S III. Rfittalion de la llicunc romanti-niuoiiique de la cou-

tume par les cnseigncmeiUs (jnraux de llmtoire comparative. 208-231

Conclusions antrieures des historiens du droit compar,p. 209. Sumner-Maine, p. 209. Post. liecldAfjefiihl etNormenrecht, p. 210-214. Kohler et ses contradicteurs. La force cratrice de la jurisprudence, p. 214-218, Droit grec. Thmiisles, p. 218-220. Coutumes celtiques dela Gaule, p. 220-222 de l'Irlande. Rle des file et bre-

hons, p. 222-223. Droit indou. Les compilations brah-maniques et le rle des experts, p. 225-227. Dharma sfras,p. 227-229. Dharma-dstras, p. 229-230. Priode de lajurisprudence savante 230-231

IV. Rfutation de la thorie romano-canoniqiie par l'histoire

des sources du droit hhraiquc 231-279

Importance exceptionnelle des sources hbraques pour laquestion des origines de la coutume, p. 231. L'pisodede la visite de Jthro Mose et l'oracle judiciaire, p. 231-233. Degr d'anciennet probable de celte traditiond'aprs les conclusions de la critique biblique, p. 233-235. Les autres versions de l'institution des juges, p. 235-236. Cristallisation du sentiment juridique en normes dedroit. Rle de la divination dans ce phnomne, p. 236-238. L'oracle judiciaire chez les Juifs et en Egypte. Ses deux formes successives dans les rcits bibliques,p. 238. Le jugement par Vurim et le tummim, p. 238-241. L'oracle prophtique. Sa procdure, p. 242-245. Lesorigines du jugement sur prcdent, p. 245-247. Le fonc-liornement des jugements sur prcdent et la naissancedes prtendus codes primitifs, p. 247. Le Livre del'alliance, p. 248-250. Le Code deutronomique, p. 250-255. La nature de ces coutumiers. Produits de la juris-prudence sacerdotale ou prophtique. Us gardent l'em-preinte de leurs procds de formation, p. 25o-2o7. Pan-dectcs Icvitiques. Analyse des quatre coutumiers juridiquesqui y ont t foniius, p. 257-261. Fixation de la Ttiora,premire source du droit talniudique, p. 261-204. Latradition orale. Rle des prtres et des savants dans laformation et le dveloppement de cette seconde source,p. 264-267. Sentences et ordonnatwes des docteurs, troi-sime source. Origine de l'autorit reconnue aux r-ponses des prudents juifs. Lien de drivation par rapport

XII TAHLK DES MATKHES

l'oracle judiciaire. Traits essentiels du cane lav; doctri-nal juif, p. 267-273. La .U/sc/oia, 274-275. Les TaUuudnet l'histoire postrieure du droit juif, p. 27;>-27 7. Clia-cune des pages du droit juif donne un dmenti nergique la tliorie romano-canonique 277-279

si V, Picfutalion de lu tliorie romano-canonique de la coutume,par l'histoire des sources du droit musulman 279-389

Les rapports du droit musulman et du droit hbraque, p. 279-283. Raisons pour lesquelles l'islamisme offre un milieutrs favorable Tobservation des mouvements extra-lgis-latifs du droit . . . 283-284

I. Premire couche d'institutions. Le Qorn. Ses carac-tres, sa formation, p. 284-288. Varit de son contenu. Origine des sourates d'ordre juridique, p. 288-290. L'oracle judiciaire dans le Qorn. Ses varits. Sonrle dans la formation des petits couturaiers du Qorn,p. 290 290. Les innovations juridiques dans le Qorn. Leurs procds de ralisation. Indistinction primitivede la loi et de la coutume, p. 299-304. Importance excep-tionnelle du Qorn pour l'tude de la nature des documentsdits codes primitifs 304-305

II. Seconde couche d'institutions. La Sounnah. Origineset mthodes de constitution. Les travaux de (joldziher etde Snouck-Hurgronje, p. 303-309. Les rapports de laSounnah et de l'oracle judiciaire sous ses formes driveset plus subtiles, p. 305-311, Modes de transmission de laSounnah. La tradition orale a-t-elle t seule permiseprimitivement? Discussion, p. 311. Tradition crite.La Muwatta' de Malik ibn Anas, p. 314-316. Les Musnad,p. 316-317. Les Musannaf, p. 317-318. La fixation dfi-nitive des grandes lignes de la Sowinah, p. 319. Le Ha-dth, p. 319. Procds de fabrication du hadith. Ph-nomnes psychologiques sous l'action des(|uels nat lacroyance aux codes primitifs. Clart dcisive jete surcette question par la critique laquelle les orientalistescontemporains ont soumis l'histoire de la tradition musul-mane. La psychologie des traditions, p. 319-324. Rledes garants de la tradition dans l'dification de la Sounnah. 324-325

III. Troisime couche d'institutions. Vidjmu' al oummah.Sa notion thorique. Elle concorde avec la dfinition ro-mano-canonique de la coutume. Rapparition du tacitusconsensus popidi

,p. 325-326. Gense et volution, p. 326-

TABLE DKS MATIEHES XIII

328. La fiction et la ralite, p. 328-330. Le vritableprocessus d'laboration de l"uljrn\ p. 331-334. Sa formedfinitive. Les voix des docteurs comptent seules poursa fixation. uvre exclusive de la science, p. 335-336. Analyse des phnomnes de psychologie collective aux-quels est due la formation de l'aurole trompeuse d'unani-mit, qui entoure Fidjm', p. 326-338. Le Oi/-S 338-330

IV. La jurisprudence savante. La jurisprudence musul-mane et la jurisprudence romaine, p. 340. Ddouble-ment du droit islamique en deux rameaux : Shi'ite et Sun-nite. Causes primitives. Action des juristes. Lesh'itisme, p. 340-344. Formation d'coles au sein del'orthodoxie sunnite. Causes. Les quatre grandes madd-hib, p. 344-340. Ecole malckite. Gense, caractristi-ques, cercle de propagation, monuments, p. 346-330.

Ecole hanfitc. Abu Hanifa. Ses disciples. Ses m-thodes. Le raj. La raction du droit romain. Do-maine de propagation de l'cole. Ses monuments, p. 3.O-360. Raction contre les mthodes d'Ab Hanfa et lalibre recherche scientifique, p. 360-362. Ecole schafVitc.Caractristiques. Littrature. Expansion, p. 362-367. Ecole Hanbalite. Caractristiques. Dveloppement,p. 368-372. Edification de ces divers corps de droit cano-nique par l'action de la jurisprudence. Lldjtihdd et sesdegrs. La hirarchie des autorits, p. 372-377. Causesde l'immobilisation et la dcadence du droit islamique,p. 377-378. La nature du droit canonique musulman. Thorie des devoirs ou corps de droit positif. Contro-verses modernes, p. 378-384. Etat actuel. Fiqh et Qa-non. Droit religieux et pratique laque. Rle de lapratique judiciaire dans le dgagement du droit laque,p. 384-389. Rsum des dmentis infligs par l'histoiredu droit musulman la thorie des pandectistes .... 389

VI. Rfutation de la thorie romano-cavonique de la cou-tume par l'histoire des sources du droit romain .... 389-717

Obscurit des modes primitifs de dveloppement du droitromain. Le droit romain olTre un terrain beaucoupmoins favorable que les prcdentes lgislations pourl'tude de la gense et des premires formes de la normedu droit. Pourquoi ? Justes reproches adresss par Jhe-ring aux mthodes actuelles des historiens du droit romain. Regrettables lacunes dans les manuels d'histoire des

\1V TABLK DES MATIERES

sources. Etroitesse d'rudition. Absence du point devue sociologique, p. 389-303. Le droit romain ne s'ouvreque trs tardivement l'Iiisloire. Insuflisaiil dt'veloppe-ment de la critique psycholoi;ique et sociologique des tra-ditions, p. 393-397. Caractre provisoire des conclusionsactuelles de l'histoire des sources du droit romain. Pourles priodes anciennes, elles sont destines subir de pro-fondes modifications au contact de l'histoire comparative. Dj cependant elles sont inconciliables avec la thorieromano-canonique de la coutume 397

I. Le dveloppement du droit romain a d'abord t pure-ment coutumier. Jusqu' quelle poque ? La thoriecourante. Substitution de la codification au droit noncrit partir du milieu du v sicle avant notre re, p. 398. Objections souleves par Ettore Pais. I^a question del'authenticit des XII tables. Contradictions et redites dela tradition. La lgende du dcemvirat lgislatif et l'pi-sode de Cn. Flavius, p. 398-407. Fuible valeur des argu-ments d'ordre juridique invoqus par Pais 407-411

II. Examen spcial du principal de ces arguments, em-prunt la matire qui forme l'objet de notre premiresrie d'tudes. Prtendue conscration par les XII tablesdu testament proprement dit, conu comme acte rvocableet sans eiets immdiats. Inconciliabilit de la traditionromaine et des enseignements de l'histoire comparative. Modernit du testament. Analyse des modes de disposi-tion d'hrdit qui en prcdent l'apparition, p. 411-416. Cri.tique de cette partie de la tradition. Ueconslitu-tion par la mthode comparative et la mthode des survi-vances combines de la succession, Rome, des procdsde cration artificielle d'hritiers. Les thories de Gans,Schulin, Cuq. Testament et adoption, p. 416-419.

L'institution calatis comitiis. Elle appartient au type del'institution contractuelle ou de l'adoption d'hritier, p. 419-424. Ses condit'ons de fond. La rgle itti legassit.

Vadoptio in hereditatem n'a d'abord t possible qu'en l'ab-sence d'hres suiis, p. 425-436. Effets de Vadoptio in here-ditatem ou disposition in calatis comitiis. Institution inprocinctu, p. 436-439. La mancipatio famili. Raisonsd'lre de son apparition. Progrs dans la voie de la r-vocabilit, p. 439-443. La mancipatio famiii est une va-rit de l'excution testamentaire. Les deux phases ha-bituelles de l'excuLion testamentaire. Type primitif et

TABLE DES MATIERES XV

type driv a'excuteurs de dernire volont, p. 443-4o0. La thorie d'^ Schulin. Sa rfutation. Sciiulin rap-

proche tort de la mancipatio famili une institution appar-tenant au type driv d'excutions de dernire volont,

p. 4aO-4.S8. La comparaison doit tre institue avec lesvarits du type primitif d'excutions de dernire volont. Treuhand yermaiiique. Utilit de ce rapprochementpour clairer l'histoite du droit grec, p. 4Li8-462. Ana-lyse des influences sous l'action desquelles le testatuent

s'est dgag de la mancipatio familix on excution testa-mentaire. Comparaison avec l'histoire du surrender tolise oficill, p. 462-474. Raction de la thorie de l'adop-tion d'hritier sur la thorie de l'excution testamentaire.

Preuves fournies par le crmonial du testament per set libram, p. 474-476. Preuves fournies par les rgles defond du testament. Nombreuses survivances dans lathorie du testament de rgles nes du fonctionnement del'adoption d'hrilier, p. 476-489. Date probable d'appari-tion du testament. Inspection de l'uvre de Plaute. Localisation de cette date vers la fin de la premire moitidu ii sicle avant J.-G. Di.^paritiou de l'argument tirpar Pais de la rgle itti legassit, p. 489-499. Raison d'trede cette apparente digression. Dmonstration anticipede l'inaplilude du droit romain servir d'instrument decontrle empirique la politique civile. Premire causede cette inaptitude. Trop'grande abondance des survi-vances dans le droit classique iiOO-oOl

IIL Apprciation de l'argumentation de Pais. Elle nepeut tre spare de l'ensemble de ses thories. Tm-rit de ses reconstructions. Solidit de sa critique nga-tive, p. oOl-5U3. Pour les temps antrieurs aux guerrespuniques nous n'avons qu'une histoire sacre, apprte etembellie, de trs faible crdibilit, p 303-507. Impossi-bilit de dissocier la vrit de Terreur par une lude ex-clusivement interne de cette tradition. Fragilit de 1 ins-trument de contrle employ par l'cole de Momrasen. Les listes de magistrats ou Fasl'is, p. 507-510. La loi ac-corde aux mentions des fastes l'epose sur une prsomp-tion d'emprunt textuel aux Annales maximi. Invraisem-blance de cette prsomption, p. 310-515. Les Annalesmaximi devraient leur crdibilit leur caractre de simplecompilation des tables pontificales annuelles- Inadmis-sibilit de celle hypothse. Les Annales maximi ne sont

XVI TABLE DES MATIERES

pas une simple reproduction des tables pontificales. Lestables pontilicales n'ont pas t conserves pour les tempsantrieurs lincendie (iaulois, par consquent pour l'po-que o la tradition place les XII tables. Les AnnaL'Sina.rimi relataient les lgendes, aujourd'hui les plus discr-dites, de la priode royale, p. i51o-5H3. Les Fastes pr-sentent encore moins de fiaranties d'authenticit que les r-cils de ite-Live ou de Uenys, p. o3.3-u30. Impossibilit des'arrter mi-chemin dans la voie ouverte par Niebuhr etMomrasen. Nous ne pouvons reprendre confiance qu'partir du moment o nous rencontrons de vritables docu-ments historiques. Dfiance justifie contre- tout l'en-semble de la tradition, p. o36-o38. Les progrs de l'es-prit de critique ont t plus lents dans l'histoire romaineque dans les autres branches de l'histoire. Pourquoi? Croyance la rvlation juridique, p. 538-540. Besoin deprolonger les limites naturelles de notre connaissance.

Impuissance de l'histoire gnrale suppler l'absencedes documents historiques. L'historien du droit n'estpas aussi compltement dsarm en prsence d'une tradi-tion indigne de foi. Ncessit de substituer alors auxmthodes de l'histoire, les mthodes de la prhistoire,p. 540 544. Les mthodes de la prhistoire dans leur ap-plication au droit romain. Classification des survivances. Rgles de fond qui ont perdu leur raison d'tre. C-rmoniau.x; suranns. Vieux adages, p. 544-59. Lessurvivances ne peuvent tre identifies et comprises qu' lalumire de l'histoire comparative, p. 559-562. L'opposi-tion, trs frquente, entre les conclusions de l'historien dudroit romain et les enseignemeats de l'histoire comparativene tient point la prdestination du peuple romain pourle droit. Elle s'explique par l'attribution une traditionquasi-canonique d'une crdibilit qui n'appartient qu'l'histoir.e. Nouvelle dmonstration de l'inaptitude dudroit romain servir de modle aux lgislations modernes. Ses interprtes, en l'tat actuel de leurs mthodes, sontimpuissants discerner toutes les survivances que reclela jurisprudence classique. Ils donnent des explicationsrationnelles des rgles qui ne comportent que des expli-cations historiques 5G-'

IV. Motifs dterminants de suspicion contre l'authenticitdes XII tables. 1 Conditions dans lesquelles elles noussont parvenues. Absence certaine d'affichage l'poque

TABLE DES MATIERES XVII

classique. Absence de toute allusion l'existence d'unecodiOcatiou de ce nom avant le temps des Gracches. Cas-sius Ilemina et Sempronius Tudilanus, les deux premiers ga-rants connus de l'histoire du dcemvirat lgislatif, p. 060-iJTO. Le plus ancien commentaire connu. Les Triper-tita de S. .Elius Paetus, p. ;J70-o74. Paralllisme frap-pant entre l'histoire de la transmission des /yt-s rerjix etcelle des XII tables. Les mmes raisons de dfiance mi-litent contre les unes et les autres, p. 574-o80. Rponse une objection. Au temps de Csar la lgende des XII ta-bles est aussi indcise que le sera la lgende des Icqcs vejixau temps d'Auguste. Preuves, p. 08O-086. - 2 Le style desXII tables n'est pas celui du lgislateur. La langue n'estni la languedu v^ sicle, ni celle du temps de l'incendie gau-lois. Elle ne nous reporte pas au del du dbut des tempslittraires, p. 586-393. Srie d'indices conduisant loca-liser la rdaction de ce recueil vers l'poque o apparat sonpremier commentaire. Le premier commentateur est vrai-semblablement aussi l'diteur. S. .-Elius Paetus parat trele compilateur du recueil de vieux adages juridiques connusous le nom de loi des XII tables, p. y93-j97. 3 L'his-toire du dcemvirat lgislatif est encadre entre deux pi-sodes plus que suspects. L'cole de Mommsen reconnat,elle-mme, l'heure actuelle, le caractre lgendaire duprambule et de la conclusion. L'pisode de Virginie,p. o97-o99. L'pisode de l'ambassade Athnes. Re-dites. Constitution rcente, p. y99-60l. Explicationtardive des emprunts faits au droit de Solon par les XII ta-bles. Son impuissance justifier l'tendue et les carac-tres de ces emprunts, p. 601-GOO. La dixime table. Elle est en grande partie transcrite des lois de Solon.

Celle transcription n'a pu s'oprer qu'au temps de l'hell-nisation de la socit romaine. Les dispositions de ladixime table s'encadrent dans le mouvement de ractioncontre le luxe grec, n la Un de nie et poursuivi pendanttout le cours du u" sicle. Reportes au milieu duv sicle, elles constituent un anachronisme, p. 606-G12. Absence de crdibilit de cette partie de la tradition,p. 012-014. 4" Impossibilit d'admettre la coexistencedans le temps des dispositions des XII tables sur le talionet le dpcement du dbiteur et des rgles du mme re-cueil sur le luxe des funrailles ou la libert d'associations. Arguments emprunts la psychologie collective. . 014-021

XVllI TAU,E DES MATIKRHS

V. Origine cl nature tics Xtl lubies. Explication par l'his-

toire comparative du phnomne de mirage dont les Ro-mains ont t victimes. Il s'est reproduit dans toutes lessocits anciennes. La nature des codes primitifs.

Renvoi des constatations antrieures, p, 021-022.

Nouveaux exemples emprunts au droit grec. L'originede la constitution dite de Lycurgue, p. 022-02t. Origine

des codes primitifs athniens. Lois de Dracon. Loisde Solon. Rle des thesmolhtes, p. 02.i-e31. Absoluegnralit des enseignements de l'histoire comparative surce point. Tous les prtendus codes primitifs sont desconglomrats, soit de jurisprudence sacerdotale, soit d'unejurisprudence laque imitant encore les procds de la ju-risprudence sacerdotale. Le droit romain ne fait pointexception ii la rgle 031-0.J3

VL Premire preuve. Nature religieuse du trs anciendroit romain. Thorie d'Jhering faisant remonter auxorigines de la cit romaine la distinction du fas et du jus. Dmenti qui lui est donn par les faits dans le domainedu droit pnal de la procdure du droit civil. In-distinction primitive du droit et del religion, p. 633-040.

La lacisation du droit a-t-elle pu tre ralise en bloc aumilieu du v*^ sicle v Non. Gaucherie et caractre sch-matique de la tradition, p. 046-647. Les premiers balbu-tiements de la lgislation laque ne se produisent que pos-trieurement l'poque o la tradition place la codifica-tion des XII tables. Leges imperfect . Notion clairepar l'histoire comparative, p. 647-049. L'encadrementdes XII tables dans la srie des leges sacrat. Impossibi-lits sociologiques auxquelles se heurte la tradition. Ladissociation dlinilive du JUS et du fas ne s'est produitequ'au contact et sous l'influence de la Grce. Impossibi-lit de l'intervention d'une codification laque avant que laconception thocratique du droit ait t srieusementbranle 649-6"J.j

VU. Seconde preuve. Affirmation par la tradition de lapersistance du monopole juridique pontifical et de lsot-risrae du droit pendant au moins un sicle et demi aprsla rdaction des XII tables. Possibilit de vrifier sur cepoint l'exactitude des souvenirs de la tradition. Une sur-vivance irrcusable de cet ancien monopole. L'autoritreconnue aux responsa prudenlium. Incomprhension ab-solue par l'cole dominante de la nature, des raisons d'tre

TABLE DES MATIRES XIX

sociologiques et des origines de cette autorit. Cette in-

comprhension est due l'indifTrence des romanistes pourl'histoire comparative. Analyse de la doctrine courante. Elle mconnat ou travestit visiblement les textes fonda-mentaux de Pomponius et de Gains, p. 6;io-6G0. Etran-get des rsultats auxquels elle aboutit. Insolubles com-plications, p. 660-667. Elle affirme tort que les respoHsapmdcnlium n'ont conquis autorit formelle qu'avec le Prin-cipat. Analyse des renseignements donns par Gicron,p. 607-672. Etroitesse des liens de drivation directe quirattachent la jurisprudence des temps impriaux la juris-prudence sacerdotale. Abondance des preuves. Insen-sibilit des transitions, p. 672-677. La porte du mono-pole pontifical. Rfutation des thories de Paul Krueger,

p. 677-681. Lumire jete sur les raisons d'tre du mo-nopole pontifical par l'histoire comparative, p. 681-68.3.

Origines et transformations de ce monopole, p. 683-688.

La lacisation de la jurisprudence : sa date, ses causes. Le prudent laque a hrit d'une autorit qui n'aurait ja-mais t cre directement pour lui. Modiiications ap-portes par la disparition du monopole au fonctionnementpratique de la jurisprudence, p. 688-691. Vritable ca-ractre des rformes attribues Auguste et Hadrien.

Comparaison avec le droit juif, p. 691-693. Les textesclassiques sur Vauctorttas pnidentiwn permettraient, euxseuls, au comparatiste et au sociologue, de reconstituer laphase thocratique de l'volution des conceptions du droitdont ils sont une survivance. Inconciliabilit absolue dela tradition sur le dcemvirat lgislatif avec la persistancedu monopole pontifical bien au del du v*= sicle .... 693

VIII. La coulume romaine. Elle ne rpond la dfinitiondes pandectistes, ni dans la priode ancienne, priodede dveloppement exclusivement ou presqu'exclusiveraentcoutumier rappel des arguments dcisifs rassemblsdans les sections prcdentes, p. 693-096, Ni dans lapriode classique. Jus scriptum cl jus non scriptum.

Origines de cette classification. Rpartition des sourcesdu droit entre ces deux catgories. Le classement deJustinien. Sa date rcente. Critique des thories dePernice. Les rcsponsa prudenthan ont t un lment dudroit coutumier ou jiS non scriptum avant le bas empire,p. 696-713. L'histoire du droit romain donne un dmentidcisif la thorie romano-canonique de la coutume.

XX TABLE DES MATIKRES

Elle nous en fait connatre aussi la gense. Les lmentsen ont t emprunts aux philosophes grecs et aux rhteurslatins. Ils sont passs de l dans les compilations deJnstinien. Explication aprioristique assez nave dudroit l'existence de la coutume 7i;j-717

Vil. Rfitation de la tlicorir romano-canuniquc de la cou-

tume par l'histoire du droit franais et du droit germanirpte ~17-80i

A. Les Volhsrechte ou lois de race. Traits inconciliables

avec la description donne par les pandectistes. 1 Carac-tre sacral primitif de la lex germanique. Ses manifesta-

tions. VJordalie et l'oracle judiciaire. Critique des tho-ries d'Amira, p. 717-730. 2 Rle jou par les prudentsdans la rvlation et la garde de la coutume. Les Gesetz-

sprccher, p. 7.30-731. La fonction du Gesetzsprecher en Is-lande, p. 731-735. En Sude et en Norwge, p. 735-739. Les confrences juridiques du Gesetzsprecher Scandinaveet les mthodes de formation des plus anciens monumentsdes droits Scandinaves, p. 739-742. La conception pri-

mitive de la loi. Lex co7isnetudinis. Nouvelle contribu-

tion l'tude sociologique de la nature des codes primitifs,

p. 742-744. Asega frison. Judices alamans et bavarois. Souvenirs de l'existence ancienne de Veusago frison.

Le rle du Gesetzsprecher dans les droits de race allemands,

p. 744-746. Le Gesetzsprecher proprement dit a-t-il exist

chez les Francs? Prologues de la loi salique. Autres

indices favorables l'affirmative. Renvoi plus tard del'tude de la question, p. 747-752. Rachimbourgs et sca-

bini, p. 752-757. Confusion de la fonction du Gesetzsprecheret de celle du juge chez les Burgondes, Wisigoths et Lom-bards, p. 757-760. Gnralit de l'institution malgr ladiversit des formes. L'histoire comparative dans sesrapports avec la prhistoire du droit germanique, p. 760-762. Origine religieuse de la fonction du Gesetzsprecher,p. 762-763. Les objections de Lehmann. Leur rfuta-tion, p. 763-769. La gense de l'institution d'aprs Brun-ner. Examen et critique de ses thories 769-77

B. Coutumes territoriales du haut moyen ge antrieures la renaissance romaine. La thorie juridique de lacoutume dans les coutumiers les moins influencs, sur cepoint, par le droit romain et le droit canonique. LesAssises de Jrusalem, p. 778-788. Beaiananoir. La no-

tion primitive de la coutume approuve. Sa dformation

TABLE DES MATIERES XXI

au contact du droit canonique, p. 788-791. Renseigne-ments fournis par les documents de pratique judiciair(3.

La thorie de Schultze et de Stintzing. La thorie deHuber et de Brie. Exagrations commises de part etd'autre. Les contradictions apparentes des sources.

Leur clef. Double courant d'ides opposes qui se formedans toute socit vivant sous l'empire de la coutume.

Eclaircissements fournis par la littrature anglaise contem-poraine. J. W. Salmond 791-797

C. La coutume dans la priode postrieure la renais-sance romaine. Si la dfinition romano-canonique de lacoutume tait exacte, on devrait dire qu'il n'y a point l'heure prsente, et n'y a.jamais eu, dans le pass, un seulgrand peuple vivant principalement sous l'empire du droitcoutumier 797-7'J9

D. Analyse sociologique des illusions et des phnomnesde mirage qui ont donn naissance l'trange tissu defictions dont se compose la thorie romano-canonique dela coutume, p. 799-802. Le rle ds experts (prudentset juges) dans l'laboration de la coutume. Profondeinexactitude des lieux communs sur l'inconscience de la

coutume, p. 802-803. Importance de cette constatationpour la dtermination des moyens d'action du droit civilcompar. Point central de ma dmonstration .... 804

VIIL Le vritable rle de la politique civile 804-824

Diversit des organes de la politique civile et de leurs moyensd'action, p. 804-80o. La politique civile du lgislateur. Sa supriorit naturelle. Raisons qui rendent dsi-rable la multiplication des interventions lgislatives et les

frquentes rvisions de codes, p. 805-809. Mme si le l-gislateur remplissait pleinement son devoir social, il lais-serait encore une uvre de politique civile accomplir d'autres agents. Pourquoi ? Il n'est pas probable qu'ilintervienne jamais aussi souvent qu'il le faudrait. Sonabstention accrot l'activit des autres organes, p. 809-812.

Description de la tche de politique civile incombant : 1" la jurisprudence, p. 812-813. 2 A la pratique extra-ju-diciaire, p. 813-821. 3 A la doctrine, charge de donnerl'ducation lgale, non point aux lgislateurs, mais aux ar-

tisans plus modestes de la politique juridique quotidienne. 821-824

XXII TABLE DES MATURES

Deuxime question.

Mthodes de la polilique civile.

Dualit des tendances actuelles. La politique civile romani-sante et la politique civile bases sociologiques et cono-miques i'i4-82.)

A. Politique civile romanisante. Ses origines allemandes. Causes pour lesquelles elle a trouv en Russie un ter-rain de dveloppement particulirement favorable. Sespoints de contact dans la doctrine franaise. Son prin-cipal reprsentant et son thoricien, Petrazycki, p. 82;i-832. Thories indpendantes de Sokolowski. Expos etcritique des doctrines de Petrazycki. Sa politique civileest gnrale, abstraite, entreprise en dehors de toute proc-cupation d'application un milieu dtermin. Elle ne seconlond ni avec la trchnologie de la politique civile, ni avecla science juridique pure. Ses vises vers l'action. Elleprtend fournir au lgislateur la rvlation immdiate etdtaille du devoir social. Inconciliabilit de la tendance l'action et de la tendance la gnralit. Etroite pa-rent avec le droit naturel du xviii'= sicle. Ractioncontre l'empirisme. Irralit de ses prfendues basesimmuables, p. 832-844. Rle assign au droit romain. Le livre de la sagesse. Le droit romain instrument de con-trle empirique de l'exactitude des dductions de la politi-que civile. Etrange iragilit des arguments de Petrazycki,p. 844-863. Infriorits de cette dernire mtamorphosede la dogmatique romaine sur ses devancires. Motifs quila condamnent l'insuccs, p. 863-866. Inexactitude dela comparaison tablie par Petrazycki entre la politique ci-vile et la science financire, p. 866-871. Bases sur les-quelles doit s'difier une polilique civile internationale.

Comparaison et synthse des politiques civiles nationales. Union pour la poursuite de la partie commune de leurstches, p. 871-874. La rvlation juridique et la science. 874-87.)

B. La ijolitique civile bases conomiques et sociolo-giques. Titres de lgitimit. Aptitude l'action,p. 875-876. L'conomie politique en tant qu'instrumentde politique civile. Rponse aux critiques de Petrazycki. Slection ncessaire. Les systmes de philosophie dela richesse, bourgeois et ouvrier. Inadmissibilit de leurs

postulats. Liens avec les doctrines du droit naturel.

L'influence bienfaisante de l'historicisme conomique.

TABLE DES MATIERES XXIII

Ses tendances l'action politique. Rapprochement oprpar lui entre l'conomie politique et le droit. La socio-logie. Insuffisance de ses directions actuelles. Mta-physique sociale et science sociale positive. Espranceslgitimes, p. 876-891. Impuissance naturelle des sciencessociales rsoudre directement les problmes de la politi-que civile. Leur insuffisant degr d'avancement. Va-leur relative de leurs enseignements. Large rle de l'ob-servation enipiri(iue 891 892

Troisime question.

Les rapports du droit civil compar et de la politique cirile . 892-913

La comparaison des droits existants est l'un des principauxprocds d'observation empirique de la politique civile.

Les deux modes d'utilisation des enseignements donns parles droits trangers et par les expriences qui y ont ttentes : 1 L'utilisation directe. Sa ncessit. Sesdangers. Multiplicit des causes d'erreur, p. 892-894.

2 Utilisation par l'intermdiaire du droit civil compar. Elle n'est pas toujours possible. Elle prsente une beau-coup plus haute scurit. Le droit commun lgislatifoffre ses dispositions aux organes de la politique civile na-tionale en les accompagnant d'un certitical d'aptitude latransplantation. Valeur relle de ses moyens de contrle. Rvlation par lui, dans nombre de cas, d'un minimumde devoir social, p. 894-901. Le droit civil compar et lapolitique civile constituent des disciplines indpendantes. Le droit civil compar n'est que l'un des instruments dela politique civile, p. 901-904. Ses caractres en tant

qu'instrument de politique civile. Esprit rformateur etinterventionniste. Objections de M. Deslandres. R-ponse, p. 904-907. Tendance au rapprochement et l'efTa-cemeiit partiel des diversits lgislatives. Critiques di-

riges contre lui de ce chef. M. Esmein et le nationa-lisme juridique. Rponse aux critiques de ce second ordre,p. 907-912-. Etroitesse et insuffisance de la troisimeconception 913

XXIV TABLE DES MATIKRLS

SECONDE PARTIE

Les conceptions spcifiques de la fonction du droitcompar.

Dualit des conceptions spcifiques. i" Le droit compar,branche de la sociologie descriptive ou histoire comparative,

p. 913-916. 2 Le droit compar, varit de l'art juridi-que, ou lgislation compare, p. 916-917. Son but : dga-gement du droit commun lgislatif. Raisons qui s'oppo-sent la constitution d'un droit commun de l'humanit.

Etroitesse relative de la notion de \dL communaut internatio-nale conue comme base du droit civil compar. Le droitcommun lgislatif et ses devanciers : droits communs na-

tionaux. Conditions favorables de dveloppement crespar les codifications modernes. Indication de l'objet dusecoud volume . 917-927

AVERTISSEMENT AU LECTEUR

Je me propose de poursuivre paralllement la publi-cation de deux groupes de travaux, distincts en la forme,mais inspirs par une pense commune, et que j'inti-tulerai : 1" Etudes de droit comimm lgislatif ou de droitcivil compar; 2*^ Etudes sur l"histoire compare au droitcivil de la France et des pays voisis.

L'objet de mes Etudes de droit commun lgislatif oude droit civil compar sera d'extraire des principaleslgislations ou jurisprudences rgissant des civilisationsanalogues la ntre un fond gnral de conceptions etde maximes juridiques, un droit commun lgislatif,destin produire sur chacune de ces lgislations uneaction comparable celle qu'a exerce surnosanciennescoutumes le droit commun coutumier, sur les droitsparticuliers allemands avant la codification de 1896,la science du Deutsches Privatrecht. Si le temps et lesforces me le permettent, l'esquisse d'un droit communlgislatif en matire de rgime successoral, dont jesoumets le premier volume au public sera suivie d'unesrie de travaux similaires sur le droit de famille, lesbiens, les obligations et actes juridiques. J'entreprendsdonc en ralit d'crire un trait d'ensemble de droitcommun lgislatif ou de droit civil compar, mais sansvouloir m'astreindre en prsenter les diverses partiesdans un ordre systmatique. En adoptant comme pre-mier objet de mes recherches le rgime successoral,

AVERTISSEMENT

j'ai surtout obi au dsir de vaincre immdiatement lescepticisme possible du lecteur. Tandis que la thorie

des obligations par l'examen de laquelle il eut t

logique de dbuter est, de toutes les parties du droitcivil, celle qui porte le plus franchement l'empreinte

de l'internationalisme, la matire des successions estcelle qui, de tout temps, a fourni le milieu de dveloppe-ment le plus favorable au particularisme. J'ai pensque ma dmonstration de l'existence efTective d'un droitcommun lgislatif serait plus probante aux yeux dulecteur si je choisissais d'abord, pour y procder, leterrain qui semblait s'y prter le moins, le rgimesuccessoral.

Ma seconde publication : Eludes sur Clstore compa-re du droit civil de la France, et des pays voisins nesera qu'une dpendance de la premire. Mon travail decomparaison s'exercera dans l'une et dans l'autre surles mmes lgislations, envisages dans la premire aupoint de vue de leur fonctionnement et de leurs rsul-tats actuels, dans la seconde au point de vue de leurgense et de leurs transformations successives. Le com-paratiste ne peut remplir utilement la tche qui luiincombe qu'en demandant un appui continu lascience de l'histoire du droit priv. Il lui est impossiblede discerner, s'il ne possde une connaissance solide del'histoire interne de chacune des lgislations rentrantdans le cercle de ses recherches, dans quelle mesure lesdivergences qui sparent l'heure prsente ces lgisla-tions tiennent des accidents phmres ou descauses profondes et durables. L'histoire comparativedes institutions est l'un des instruments indispensablespour peser la valeur rciproque des systmes juridiquesen conflit. Enfin l'une des circonstances qui favorisent leplus efficacement la constitution d'un droit commun

AVERTISSEMENT

igislatif c'est que les diverses lgislations qui formentl'objet principal, le centre naturel de mon tude (lgis-lations latines, lgislations germaniques et aussi, dansune certaine mesure, droit anglais, droit cossais) se

sont alimentes dans le pass des sources communes,coutumes germaniques, droit fodal, droit canoniqiie,droit romain, soit sous sa forme originale, soit surtouttransform par l'action des postglossateiirs et des inter-prtes du modernus iisus pandeclarum. Dans l'accom-plissement de sa mission propre, le comparatiste estoblig de faire constamment uvre d'historien. Cettencessit a t d'ailleurs fort bien mise en lumire avant1896 par les constructeurs de la doctrine du DeulschesPrivatrecht , du droit commun allemand, c'est--dire del'une des formes les plus fcondes qu'ait jusqu'ici revtuela science du droit civil compar.Mon intention premire avait t de fondre dans

l'ensemble de mes tudes dogmatiques les notionshistoriques dont la possession tait indispensable aulecteur pour suivre mes dveloppements. Mais, montravail mis sur le chantier, je n'ai pas tard m'apercevoir des graves inconvnients que prsen-tait cette manire de procder. L'insuffisance de lalittrature franaise sur l'histoire de notre droit privet sur celle du droit des pays voisins me foraittrop souvent m'attarder longuement la justifica-tion des arguments d'ordre historique sur lesquelss'appuyaient mes raisonnements. La proccupationde ne pas ralentir l'excs l'allure de mon expos desprincipes actuels du droit commun lgislatif m'apouss scinder ma publication en deux groupes. MesEtudes sur Chistoire compare du droit civil de la Franceet des pays voisins formeront une sorte d'introduc-tion historique aux Etudes de droit commun lgislatif

4 AVERTISSEMENT

OU de droit civil compar. C'est assez dire que je m'occu-

perai plus particulirement et presque exclusivement,

dans la partie historique de ma publication, des insti-tutions qui sont demeures vivantes aujourd'hui et qui,comme telles, seront analyses dans la partie dogma-tique ; que j'entends cantonner mes recherches histo-riques dans l'horizon born de cette branche du droitpriv que nous appelons le droit civil. Le procd quej'ai finalement adopt me condamne, je le sais, d'in-vitables redites auxquelles je me rsigne volontiers. Le

lecteur trouvera dans mes Etudes sur fhistoire du droitcivil de la France et des pays voisins l'analyse dtaille,

accompagne de l'appareil critique de preuves, desnotions historiques que je rsumerai et invoquerai chaque pas dans mes Etudes de droit commun lgislatifou de droit civil compar. Parmi les sources communesdont sont issues les principales lgislations europennesil en est une, le droit romain original, dont les principessont assez familiers au public franais pour qu'il me soit

permis de m'abstenir d'en entreprendre l'examen. Lapremire srie de mes Etudes sur l'histoire compare dudroit civil de la France et des pa]js voisins sera consacreau droit civil dans les coutumes germaniques. Le tome I,

qui paratra dans le courant de l'anne 1904, contien-dra les sources, le droit de famille et le rgime succes-soral.

Il eut, sans doute, t fort utile de faire prcder cepremier spcimen de mes tudes dogmatiques de ren-seignements tendus sur l'tat des doctrines et desjurisprudences trangres, sur les sources et la biblio-graphie gnrale des principaux droits trangers. Maisces renseignements ne sauraient tre bien compris qu'la lumire de l'histoire. Ils trouveront beaucoup mieuxleur place naturelle la fin de mon introduction histo-

I

AVERTISSIiMF.NT .)

rique ; ils constitueront la conclusion logique de mesEtudes sur l'histoire compare du droit civil de la Franceet des pays voisins (1).

11 m'a paru au contraire indispensable de placer, entte de cette premire srie, une prface sur la fonction

INTR0DUCT10i\

LA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE

L'une des principales causes qui ont jusqu'ici entravle dveloppement du droit civil compar se trouve dansl'incertitude et la diversit des opinions sur le rle de cettescience. La Socit franaise de lgislation compare en apris conscience. Elle a provoqu l'organisation Paris, pourle dbut du mois d'aot de l'anne IIJOO, d'un congrs inter-national de droit compar dont les programmes assignentune place prpondrante aux questions de dfinition et demthode. Je souhaite vivement que les travaux et les dis-cussions de ce congrs aboutissent une entente sur ladtermination du but assigner aux diverses branches dela science du droit compar, et particulirement au droit ci-vil compar (I). Pour l'instant, cette entente estloin d'exister.J'indiquerai d'abord quelles sont les raisons qui me dter-minent rejeter un certain nombre de conceptions plus oumoins courantes ou n'en tenir compte qu'accessoirement,afin de pouvoir ensuite plus librement dvelopper la con-ception qui dominera tout mon travail.

(1) J'ai commenc corriger les preuves de mon introductionquelques mois avant l'ouverture du congrs de droit compar de.i900. A l'heure o je mets ce premier volume en librairie, les con-grs de 1900 nous rappellent un pass presque lointain. Le dsird'utiliser quelques documents lgislatifs, dont la pulilication a tplus lente que je ne le pensais, comme les projets de code civilSuisse et Hongrois, m'a fait ralentir l'impression de ce travail. Quele lecteur ne soit donc pas surpris de rencuntrer dans les feuillessuivantes des allusions des vnements, rcents au moment oj'crivais, mais aujourd'hui dj vieillis.

INTRODUCTION

CONCEPTIONS RKPUDIKES

Je rejette sans hsitations trois conceptions qui abou-tissent refuser au droit civil compar toute fonction pro-pre ; le relguer au rang d'lment d'lud d'aulressciences, et une quatrime qui, sans dnier au droit civilcompar le caractre de science autonome, confond sondomaine et celui d'une autre science ; l'histoire comparedu droit civil.

I. Conception confondant les ludes de droit trangeret les tudes de droit compar.

Une premire conception, aussi simple qu'infconde, voitdans l'initiation des jurisconsultes de chaque pays laconnaissance des lgislations trangres l'unique objet dudroit civil compar. L'lude du droit civil compar appa-rait ainsi comme une sorte de complment de l'tude dudroit international priv (1). Les principes du droit inter-national priv obligent chaque instant les tribunaux trancher par application d'une loi trangre les conflits quileur sont soumis. Il devient ds lors indispensable, pourassurer le bon fonctionnement de la justice et la scuritdes transactions juridiques, de procurer aux juges, aux pra-ticiens, au public lui-mme, le moyen de se renseigner surles rgles qui dominent chacune des lgislations tran-gres. La mission du droit civil compar, et, en gnral, detoutes les autres branches du droit priv compar, seraitprcisment de faciliter aux nationaux de chaque pays la

(1) Cf. Weiss, Rle, fonction et mthode du droit compare dans ledomaine du droit civih. Bidletin de la Socit de lgislation compa-re, 1900, p. 418. Cf. sur les rapports du droit compar et du droitinternational priv. Fr. Kahx, mme revue, 1900, p. 40G et suiv.

FONCnOX DU DROIT CIVIL COMPARE 9

connaissance du droit et de la jurisprudence de chacun desautres peuples.

Cette premire conception est exlrmement rpandue.Elle a jusqu'ici exerc une influence prpondrante surl'orienlalion de l'activit des principales socits tablies

en vue de favoriser le dveloppement des tudes de droitcompar, et tout spcialement sur la Socit de lgislationcompare fonde Paris en 18H9. La Socit de lgislationcompare de Paris tend d'ailleurs son action sur toutes lesbranches du droit compar, droit public ou droit priv. Dansl'ordre du droit civil, elle s'est proccupe peu prs exclu-sivement de tenir le public au courant du mouvement desdiverses lgislations trangres. C'est dans ce but qu'elle aprovoqu la traduction d'un certain nombre de codes tran-gers et pris sa charge les frais d'impression de ces tra-

ductions ; c'est dans ce but encore qu'elle a entrepris suc-

cessivement la publication de trois priodiques : \q Bulletin

mensuel de la Socit de lgislation compare, Annuairede lgislation trangre, l'Annuaire de lgislation fran-aise ; qu'enln elle a organis dans ses locaux une biblio-

thque, malheureusement encore trop incomplte, de codeset d'ouvrages juridiques trangers (1). Le mme esprit aguid le Comit de lgislation trangre, institu par l'ar-rt du 27 mars 1876 au ministre de la justice, comitdont l'activit s'est fait sentir galement par la constitutiond'une bibliothque (2) et par la traduction de divers codes

trangers. Les mmes tendances se rvlent naturellementdans les quelques travaux de lgislation ou de jurispru-dence compares qui ont trouv place dans les revues plus

(1) La deuxime dition du catalogue de cette bibliothque a tpublie sous ce titre : Sociclc de lgislation compare. Catalogue de

la billiothcque, 1899. Paris Pichon.

(2) Le catalogue de cette bibliollique a t publi en 1889, maisne renseigne que sur l'tat de la bibliothque en 1887. BiOliothquc

du comit de lfjislalion trangre. Catalogue 1889, Paris. Imprimerienationale. On le rimprime actuellement.

10 INTRODUCTION

spcialement consacres l'tude du droit internationalcomme la Revue de droit international et de lijislationcompare^ publie Gand depuis 18(59, le Journal de droitinternational privr, dirig depuis 1874 par M. Clunet, etquelques publications similaire en langue lrangre. Cesrecueils demeurent fidles la logique de leur institutionen n'envisageant l'analyse des divers droits positifs quecomme l'accessoire et le prolongement des recherches dedroit international prive.

Cette conception a trs vite prvalu aussi dans les tra-vaux de deux socits trangres, auxquelles la Socit delgislation compare de Paris a servi de modle, la Society^of comparative lgislation de Londres dont lorgane, leJournal of Ihe Society of comparative lgislation (depuis189i)) cherche surtout dvelopper la connaissance des l-gislations coloniales ou des lgislations parentes du droitanglais ; et YInternationale Vereinigung fir vergleichendeRechtsicissenschaft und Volksivirthschaflslehre de Berlin,fonde en 189't qui publie (depuis 1893) un annuaire[Jahrbuch der Internationalen Vereinigung, etc.). Le pre-mier volume de l'annu.iire de cette dernire association d-bute, il est vrai, par un article programme trs sduisanto M. Bernhft assigne au droit compar une fonctioupropre et s'eforce de l'orienter dans une direction relle-

ment scientifique. Mais il y a souvent loin des programmes leur ralisation. Le Jahrbuch de la Socit de Berlin enfournit la preuve. Les travaux qui visent atteindre l'un

des buts proposs par M. Bernhft y sont relativementrares. La partie de beaucoup la plus dveloppe de chaquevolume est consacre des enqutes analogues celles querenferme YAnnuaire de lgislation trangre de la Socitcorrespondante de Paris, c'est- dire des enqutes sur laproduction lgislative et doctrinale de chaque pays. Mais^de plus en plus s'y introduisent aussi des tudes d'histoire

comparative ou des analyses d'institutions primitives. C'estainsi que le premier fascicule du Jahrbuch de 1899 ren-

FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE il

ferme des articles sur l'une des formes primitives du ma-riag(^ (Levirat), sur l'origine du totmisme, etc. (1).

Ds avant 1895, la science du droit compar possdaiten Allemagne un important organe : la Zeitschrifl fur ver-glefchende Rechtsivissenschafty cre Stuttgart en 1878 par

MM. Bernhoeft et George Cohn qui, depuis, se sont associcomme co-directeur M. Josef Kohler. La Zeilschrift furvergleichende Bechtscissnschaft, ouverte, l'origine, aussi

largement aux tudes de droit compar contemporainqu'aux tudes d'histoire du droit compar, a tendu de plusen [)Ius, mesure qu'elle s'loignait de l'poque de sa fon-dation, se cantonner dans le dernier de ces deux do-maines ; se spcialiser dans l'observation de celles des-lgislilions ou des inslitutions actuellement existantes qui

intressent surtout l'historien. Elle constitue aujourd'huila plus prcieuse collection de renseignements sur l'histoirecomparative des institutions. J'y ferai des renvois continusdans mes Eludes S2ir rhistoire compare du droit civil de laFrance et des pays voisins, surtout dans la premire srie.Il n'en sera plus de mme dans la partie principale et dog-matique de ma publication. Si quelques articles, conusdans un esprit trs scientihijue et relatifs au droit commer-cial compar, ont trouv place dans la Zetschrift fur ver-

(1) Une autre Socit de droit compar a galement t fonde Berlin en 1893 : la Gesellschaft fur vcvrjleichendc Rechts-und Staats-wissenschaft, qui a publi partir de 189j un priodique d'abord in-titul Mittheilunrien der Gesellsrliaft filr verr/lcichenile Rechts-und Staats-

irissenschaft, puis depuis 1896 Vierteljahrssclnift (depuis 1897 Zf

12 INTBODUCTION

gleichende Rechtsicissenschaft, en revanche, celte revue necontient sur le droit civil compare proprement dit, en de-hors de quelques analyses critiques de projets de loi, quedes monographies se rattachant manifestement la pre-mire conception que je viens d'exposer, olrant une des-cription successive des rglementations donnes unemme institution par diverses ig-islations (1).

.le ne songe aucunement dprcier les travaux de cegenre

;je conteste leur caractre d'tudes de droit compar ;

mais je me hto de reconnatre leur trs relle utilit pra-tique. La tendance croissante de la vie contemporaine aucosmopolitisme, les conditions nouvelles du dveloppementindustriel et commercial, la multiplication des changesinternationaux et des relations entre ressortissants d'tatsdiflrenls ne permettent plus aux juristes de s'endormirdans la contemplation de leur lgislation nationale. Lesexigences quotidiennes de leur profession les obligent serenseigner sur le fonctionnement d'autres lgislations dontles sources leur sont trop souvent rendues inaccessibles parune insuffisante pratique des langues trangres. Un ser-vice trs apprciable leur a t rendu par les socits qui sesont assign la tche de les guider dans ces recherches.

J'avoue mme que ceux qui entreprennent aujourd'huil'laboration de la science du droit civil compar feraientpreuve d'une vritable injustice envers les auteurs deces tudes internes de droit civil tranger en leur refusanttout tribut de gratitude. L'initiation la connaissance pr-

(1) La mme remarque pourrait tre faite pour d'autres publica-tions sur lesquelles je n'insiste pas pour l'instant, soit raison deleur moindre importance, soit parce qu'elles ont cess de paratre(comme la Kritische Zeitschrift fur Rcchtsirisset^schaft und Gesctzge-buncj dca Audandca de Mittermaier, Mohl et plus tard Warnkoe-nig, 1829-1856); soitparce qu'elles ne sont pas exclusivement cnsa-cres aux tudes de droit compar (comme la Revista de derechointernacional, Icfjidacion y jurispritdencia comparadas (depuis1884, sous la direction de Garcia Moreno). Cf. encore la Giiirisprn-denza internazionale de Contuzzi depuis 1893.

FONCTION DU DROIT CIVIL COiMPAR 13

cise de chacune des lgislations trangres est le prlimi-naire indispensable de toute comparaison entre elles. Lestudes internes de droit civil tranger ont, ds lors, fournid'utiles prce'dents aux tudes de droit civil compar. Siles crivains qui se sont consacrs cette premire cat-gorie de recherches n'ont pas commenc eux-mmes le d-frichement du domaine du droit civil compar, tout aumoins ont-ils contribu faciliter et provoquer ce dfri-chement. Ils ont prpar, pour ceux qui poursuivront l'u-vre fcondante de compaiaison entre les lgislations, desmatriaux et des documents. J'estime que M. Saleilles,dans le remarquable rapport sur la conception et l'objet dela science du droit compar rdig en vue du cou'^'^rs de1900 (1) fait beaucoup trop bon march de ces matriauxen leur adressant en bloc la qualification de mauvais docu-ments. Le souci de l'avenir du droit civil compar nousoblige, loin de combattre le dveloppement dans le publiclettr du got des ludes de droit tranger, le favoriserde toutes nos forces. Ces tudes en elles-mmes sont dignesd'encouragement ; seule la mthode suivie dans l'excutionde la plupart d'entre elles prte la critique. 11 faut recon-natre que, dans l'ensemble de cette littrature, les analyseset traductions de codes et de lois trangres tiennent tropde place. Or, les analyses ne mritent aucune confiance, etles traductions ne sont pas toujours assez fidles. Ces tra-ductions ne peuvent pas d'ailleurs nous dispenser de l'obli-gation de nous reporter aux textes. Les habitudes d'espritcritique que nous avons contractes ne nous permettentplus de travailler sur des documents de seconde main.L'examen de cette littrature rvle, d'autre part, une ten-dance fcheuse isoler l'tude des codes et des lois del'tude de la doctrine et de la jurisprudence, de l'analvsedes multiples documents qui nous font connatre la ma-nire dont chaque lgislation se comporte dans l'applica-

(1) Bulletin de la Socit de Icrjtslation compare, 1900, p. 383.

14 INTRODUCTION

tien, les transformations ou les complications qu'elle a su-

bies au contact de la pratique. Mais on ne saurait trop sou-haiter la multiplication des travaux tendant nous retracer

la physionomie vivante et le ionclionnement intime deslgislations trangres. Impuissants remplacer la connais-

sance immdiate des monuments originaux des liilraluresjuridiques trangres, de pareils travaux peuvent, tout aumoins, guider les premiers pas du jurisconsulte au traversde ces littratures et lui permettre de contrler les rsuit its

de ses recherches personnelles. Les ludes de droit interne

vlranger sont donc de nature fournir un point d'appuisolide et un concours prcieux aux tudes de droit civilcompar.

(iardons-nous cependant de croire qu'elles constituentelles-mmes des ludes de droit compar ! L'auteur quirassemble dans un livre l'indication des solutions donnessur une mme question, par exemple, par les lgislationsfranaise, allemande et italienne, nous prsente la foisdes exposs de droit civil franais, de droit civil allemand,de droit civil italien, non pas de droit civil compar. Leseul fait de runir ces divers exposs sous un mme titre etdans un mme ouvrage ne saurait avoir la vertu d'entransformer la nature, il n'y a l que l'examen simultanou la juxtaposition, et non la comparaison de trois lgisla-tions. Dans un article du Jahrbuch der iniernalionalenVf'einiyung fur vergleichende Rechtsivissenschaft (1),M. lirnest fechuster fait ingnieusement remarquer que lerapport entre la connaissance de chacun des droits envigueur et la science du droit compar offre une singuliresimilitude avec le rappt)rt qui existe entre la science dulangage compar el la connaissance de chaque langue enparticulier ; ou encore entre la grammaire compare et laconnaissance de plusieurs grammaires. De mme que l'in-dividu qui apprend plusieurs langues ou plusieurs gram-

(1) T. II, 1896, p. 71 et suiv.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 15

maires n'acquiert pas par l l'initiation la science du lan-gage ou de la grammaire compare, celui qui se familiariseavec plusieurs lgislations ne peut pas dire qu'il s'instruit

dans la science du droit compar (I).Les deux sortes d'tudes : tudes de droit civil compar et

tudes de droit tranger ont chacune leurs domaines biendlimits et leurs fonctions nettement distinctes. Les pre-mires seules forment l'objet direct de mon travail. J'aicependant t amen, comme point de dpait de monceuvre de comparaison, analvser les plus imporlantes l-gislations europennes. Ma publication pourra donc, sanstoutefois poursuivre principalement ce but, donner une sa-tisfaction partielle ceux mme de mes lecteurs qui nes'intresseraient qu'aux tudes internes de droit tranger.

II. Conception faisant du droit civil compar l'accessoiredes tudes de droit civil franais.

Une seconde conception de l'utilit du droit civil com-par s'est largement dveloppe pendant ces derniresannes en France (et aussi dans d'autres pays). Elle nevoit dans le droit civil compar qu'un instrument d'duca-tion juridique. Elle n'envisage la comparaison des lgisla-tions trangres que comme un moyen de rajeunir et devivitier les tudes de droit civil franais. C'est sous l'in-fluence de celte seconde conception que le droit civil com-par fit sa premire et timide apparition dans les pro-grammes de nos universits sous la forme des cours facul-tatifs de droit civil approfondi et compar. Le titre mme deces enseignements rvlait assez le but qu'on entendait leurassigner. Leur tablissement tait l'un des prodromes du

(i) La mme comparaison entre la science du droit compar et lascience des langues compares a t reprise par M. Tarde : Le droitcompar et la sociologie, Bulletin de laSocict dclgisl. comp

,1900.

16 INTRODUCTION

mouvement de rvolte et de raction qui commence sedessiner l'encontrc des mthodes striles et rebutantesqui, pendant le cours du xix sicle, ont paralys l'action dela doctrine franaise.

Le dveloppement de ces funestes mthodes date de lacodification de 1804 et a constitu, en quelque sorte, le prixdont il a fallu payer les indniables bienfaits de cette codi-fication. A la suite de la mise en vigueur du code civil,l'observation des mouvements incessants de la vie juridiquea t dlaisse pour l'tude plus facile des textes lgislatifs ;les jurisconsultes ont cd la place aux commentateurs dela loi. Les interprtes se sont bercs de rillusion que lecode civil et les quelques lois qui l'ont complt et modifipourraient suffire indfiniment fournir la solution detoutes les difficults juridiques que le travail de la pratiquefait surgir chaque jour. Ils ont cru devoir tirer exclusive-ment des dispositions de la loi, compares entre elles etfcondes par une srie d'oprations d'induction et de d-duction, la rglementation dtaille de celles-l mme desinstitutions dont le lgislateur n'avait pas pu prvoir l'appa-rition ; sans s'inquiter si cette rglementation tait qui-table, approprie au but de l'institution, apte k lui assurerun bon fonctionnement. Malgr les enseignements si clairset si frquemment rpts de l'histoire, ils n'ont pas voulucomprendre que le lgislateur n'est pas dou du pouvoird'immobiliser le droit ; que la codification peut, tout au

plus, modifier, pour l'avenir les conditions de l'volution

juridique, mais non point en arrter ou en suspendre lecours. Ils ont rig en dogme la rigidit et l'immobilit dela loi, son aptitude tout prvoir et tout rgler, consi-

dr toutes les autres sources du droit comme taries etproclam, malgr les dmentis quotidiens de l'exprience,que dsormais l'adaptation du systme juridique en vigueuraux transformations du milieu social et conomique nepouvait plus se raliser que quand et dans la mesure o lelgislateur l'autorisait. Impuissants empcher les phno-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 17

mnes inluctables d'laboration spontane et extra-lgis-lative du droit, ils se sont imposs la rgle de n'en teniraucun compte. Ils ont donn comme base essentielle leurmthode un postulat qui constitue la ngation de l'une deslois les plus certaines du dveloppement des socits, la loide perptuelle mobilit du droit.On ne saurait s'tonner que, prenant un pareil point de

dpart, la mthode inaugure au lendemain de la rdactiondu code civil n'ait pas abouti d'heureux rsultats. Sonprincipal effet a t de provoquer une scission chaque jourplus profonde entre la doctrine et la jurisprudence. La doc-trine n'a pas pu impunment se mettre en travers de lamarche naturelle du droit, et se refuser laisser son rseaude principes et de dductions s'assouplir, ses catgoriesjuridiques s'largir et se multiplier mesure que l'exigeaitla complication croissante des rapports sociaux et cono-miques. En immobilisant son systme juridique, la doc-trine l'a condamn sortir peu peu de la ralit ; ellea ncessit son remplacement progressif dans l'usage parun systme juridique nouveau, lentement form par larptition des prcdents judiciaires, accommod auxbesoins actuels de la socit : la jurisprudence. L'loigne-ment entre la thorie juridique et la pratique s'accentuetrs vite. Le droit enseign l'cole et expos dans lesouvrages de doctrine diffre de plus en plus du droitappliqu au Palais. Si la mthode aujourd'hui dominanteconservait longtemps son empire, elle provoquerait infailli-blement la reproduction en France d'un fcheux phno-mne que les mmes causes ont dj permis d'observer endivers pays et en divers temps, mais surtout Rome eten Angleterre. La mme mconnaissance des lois fonda-mentales du dveloppement social, la mme croyance audogme absuijde de l'immobilit du droit qui ont dj en-tran le ddoublement de la lgislation romaine en droitcivil et droit prtorien, le ddoublement de la coutumeanglaise en common lato et equitij doivent aboutir, si les

18 INTRODUCTION

civillstes ne renoncent temps ; leur erreur, une spa-ration semblable du droit civil franais en deux systmesjuridiques d'ensemble, dilcrents d'origine et desprit, don-nant la plupart des problmes des solutions opposes :la doctrine, systme tomb en dsutude, n'ayant plusqu'une existence conventionnelle et fictive et la jurispru-dence, seul systme lellement appliqu. Le principalrsultat de la mthode, qui s'est implante chez nous lasuite de la codification, a t de voiler de plus en plus au

public le vritable fonctionnement des institutions vivacesdu prsent en les dissimulant derrire les institutions mortesdu pass.

L'emploi de cette mthode a en outre contraint la doc-trine franaise renoncer momentanment l'exercice deses fonctions sociales traditionnelles. Ces fonctions sont

multiples et complexes. Je laisse de ct l'une d'entre elles,la principale peut-tre, qui constitue mes yeux la raisond'tre et l'objet de la science du droit civil compar, quej'aurai par consquent bientt l'occasion de retrouver. Maisun rle important est tout aussi naturellement rserv ladoctrine dans l'laboration du droit interne.

Elle a pour mission de temprer, par sa participation con-tinue au travail quotidien de l'accommodation du systmejuridique aux modifications du milieu social et cono-mique, les inconvnients inhrents au dveloppement dudroit par voie coutumire ou jurisprudentielle. Deux de cesinconvnients sont particulirement saisissants.Le premier tient ce que toute formation spontane ou

extra-lgislative du droit s'opre sourdement, on pourraitpresque dire clandestinement. La naissance des rgles coutu-mires n'est point entoure de la publicit qui accompagnel'mission de la loi et la porte aisment la connaissance,sinon de la masse du public, tout au moins des praticiens.La jurisprudence qui devient dans nos socits modernes,et surtout sous l'empire de la codification, le mode nor-mal de gnration extra-lgislative du droit, quoique dj

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 19

moins difricilement saisissable que les formes anciennes dela coutume, prsente encore de trs relles difficults deconstatation. Tandis que le Journal Officiel fournit aupraticien le texte de la loi au moment o elle entre envigueur, nos recueils d'arrts no placent sous ses yeux lesprcdents judiciaires qu' un moment o ils constituentdj un fait acquis et surtout ne lui rvlent pas l'autoritque ces prcdents sont destins conqurir. Il est impos-sible de dterminer l'avance le nombre et la qualit desprcdents judiciaires ncessaires l'tablissement d'unejurisprudence (1). Avant d'apparatre dans la pleine lumirede la conscience sociale, les rgles jurisprudentielles oucoutumires passent d'ordinaire par une phase d'obscuritet d'indcision dont la dure elle-mme varie l'infmi.De l une cause passagre d'incertitude et d'instabilit pourles relations juridiques de nature tomber sous l'applica-tion de cette rgle.La production extra-lgislative du droit a, de plus, l'in-

convnient de ne point assurer aux situations acquises desgaranties correspondantes celles quelles trouvent contre

les variations lgislatives dans le principe de la non rtro-

(1) Je note au passage que cette constatation contient en germela rfutation d'une objection que M. Geny, dans son trs savant etfort original ouvrage Mthode d'interprtation et sources en droitpriv positif, 1899, p. 431, adresse ceux qui, comme moi, veulentfaire figurer la jurisprudence au nombre des sources du droitpriv moderne. D'aprs M. Geny nous devons renoncer revendi-quer pour la jurisprudence le caractre de source du droit, tantque nous n'aurons pas dtermin d'une faon prcise dans quelscas et sous quelles conditions elle acquerra autorit, quelssignes on reconnatra que les prcdents judiciaires doivent setransformer en rgles jurisprudentielles. Mais prcisment l'un descaractres essentiels de la jurisprudence, comme des autres formesde la coutume prise au sens large du mot, oppose la lgislation,est de ne pas se prter une pareille dtermination. La coutumetait dj au Moyen Age soumise la mme incertitude dans sesconditions d'tablissement. Pourrait-on nier qu'elle ait constitualors l'une des sources du droit !

20 INTRODUCTION

activit des lois. F^a loi ne dispose que pour l'avenir. Sousla rserve de quelques tempraments, elle laisse chapper son action les rapports juiidiques dj existants au mo-ment de sa mise en vigueur. Elle n'attribue aux actes quitombent sous son empire que les effets qui ont pu tre pr-vus ds l'origine par les auteurs de ces actes. 11 n'en estpas de mme des autres modes de rvlation du droit, etnotamment de la jurisprudence. La jurisprudence n'a paspour mission oflicielle de crer du droit nouveau, mais deconstater le droit prexistant. Les rgles jurisprudentiellesne peuvent point afficher le caractre d'innovations ; elles

doivent s'introduire sous l'apparence d'une reconnaissancede principes antrieurs. Elles sont par l condamnes produire des effets rtroactifs. 11 est impossible de bornerleurs consquences aux transactions passes depuis l'poquede leur fixation ; elles ragissent invitablement sur lesrelations juridiques tablies sous l'empire d'une jurispru-dence oppose. Les variations jurisprudentielles sont doncde nature infliger parfois de cruelles surprises, d'invi-

tables dceptions des personnes qui, pourtant, n'ont au-

cune ngligence se reprocher.JVe nous berons pas du vain espoir de parvenir faire

disparatre entirement ces deux risques. Us sont lis tous les phnomnes d'closion spontane du droit, et lavolont humaine n'est pas doue du pouvoir de tarir lasource de ces phnomnes naturels. Sans doute la codifi-cation, surtout quand elle est suivie d'un mouvement l-gislatif continu et de frquentes revisions d'ensemble, endiminue progressivement le nombre et l'importance ; maiselle ne saurait les liminer radicalement.La doctrine peut, tout au moins, par une collaboration

suivie et intelligente l'uvre de la jurisprudence, dimi-nuer notablement l'intensit et l'tendue des deux incon-vnients de l'action jurisprudentielle. Il lui appartient deremdier au premier en observant minutieusement lessymptmes prcurseurs et les progrs successifs de cha-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 21

cun des mouvements spontans du droit ; en tablissant

rhistoire de la jurisprudence de faon dgager de l'tudede ses origines et de ses tapes la rvlation du but vers

lequel elle s'oriente ; en signalant, ds qu'une nouvelle rgle

jurisprudentielle se fixe, les ractions qu'elle exercera vrai-semblablement sur d'autres lments du S3^stme juridiqueen vigueur. Elle peut efficacement combattre le second in-

convnient en clairant la marche de la jurisprudence ; ens'efTorant d'en rgulariser le cours ; en attirant l'attention

des tribunaux sur la structure conomique des crationsnouvelles de la pratique_, sur les conditions indispensables

pour leur assurer un fonctionnement satisfaisant, sur les

fissures de notre systme juridique qui permettent le mieux ces crations de s'y introduire sans trop en dformer les

cadres traditionnels ; en vitant ainsi la jurisprudence deshsitations, des ttonnements, des expriences infructueuses.

Il est possible de prvenir par l_, dans une large mesure,

ceux des accidents de l'volution jurisprudentielle qui sontincontestablement les plus regrettables et les plus dange-reux, les brusques revirements, les sautes de jurisprudence.L'cole de civilistes qui a domin en France pendant cesicle, Vcole des interprt'trs du Code civil, s'est abstenuede remplir cette mission rgulatrice qui incombe naturelle-ment la doctrine. S'obstinant dans la poursuite chim-rique de la stabilit absolue du droit, elle a nglig d'assu-rer aux relations juridiques la scurit relative qu'il dpen-dait d'elle de leur procurer.

Non seulement elle n'a pris aucune mesure efficace pourattnuer les risques naturels d'inscurit qui les menacent;

mais elle a multipli ces risques en continuant affirmerl'existence de son systme juridique alors qu'il tait djsorti de l'usage. Ses ouvrages sont de nature tromper le

public qui leur demande la rvlation du droit vivant, decelui qu'appliquent les tribunaux et qui n'en tire que larvlation d'un droit de pure convention, sans ralit, dontl'tude devrait logiquement tre abandonne l'historien.

22 INTRODUCTION

Ils provoquent des opinions errones sur IN'tat actuel dudroit et par l exposent le lecteur une nouvelle cause de

mprises et de d(''ceplions.Enfin celte cole s'est rendue impuissante continuer

l'uvre cratrice accomplie jadis par la doctrine. Nos an-ciens auteurs ne s'taient pas toujours borns observeret dcrire les mouvements naturels du droit ; ils avaientsouvent cherch et parfois russi les diriger ou mme les dtourner vers des voies plus propices au progrs. C'estainsi que Dumoulin contribua singulirement, par sonaction personnelle, restreindre les prrogatives de la fo-dalit civile, allger les charges qu'elle imposait la

masse de la population et qui paraissaient d'autant plus

lourdes qu'elles avaient cess d'tre la rmunration d'unservice rendu. Dumoulin a sem autour de lui toute unesrie d'ides fcondes qui, ensuite_, ont germ dans la ju-risprudence. Si l'exemple de Dumoulin est particulire-ment frappant, il est loin d'tre unique. Beaucoup d'autresparmi ses devanciers, ses contemporains ou ses succes-seurs se sont aussi proccups d'introduire dans le droit deleur poque un peu plus d'quit et d'humanit. Vcoledes interprtes du Code civil a entirement renonc l'exer-cice de cette forme suprieure de l'activit doctrinale. Sonpostulat fondamental, le dogme de l'immobilit absoluedu droit, lui interdisait tout effort en vue d'amliorer lesystme juridique, d'en temprer les vices et les injustices.

Aprs avoir dress le bilan des rsultats donns par lamthode que suivent depuis bientt un sicle nos civilistes,je demeure surpris que la raction qui se dessine actuelle-ment contre elle, trop timidement d'ailleurs, se soit faitattendre si longtemps.

L'institution des cours de droit civil approfondi et com-par remonte la phase prparatoire de ce mouvement deraction, une poque o l'on commenait en France prendre conscience que les tudes de droit civil subissaientun tat de malaise et de stagnation, sans parvenir dm-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAR 23

1er les vritables causes de ce phnomne. On ne songeaitpoint encore en imputer la responsabilit la mthodedominante, discuter la lgitimit de cette mthode, pro-clamer la ncessit d'en secouer le joug. On cherchait laraison d'tre de cette fcheuse situation dans l'insuffisantesouplesse d'esprit, dansl'troitesse de vue des juristes, dansle caractre trop exclusivement professionnel de leur du-cation premire. On pensait que le jour o les juristes re-cevraient dans les facults de droit une culture intellec-tuelle plus gnrale, ils sauraient aisment tirer de la m-thode existante des effets plus satisfaisants. Pour rajeuniret vivifier les tudes de droit civil il suffisait, croyait-on,de leur imposer le voisinage et le contact quotidien d'tudesplus vivantes et plus scientifiques.

Cette croyance contribua provoquer, ou tout au moins lgitimer l'ouverture des programmes de nos facults une srie de sciences nouvelles : d'une part aux sciences

conomiques qui, introduites d'abord titre de disciplinesaccessoires destines assouplir l'esprit de l'tudiant, n'ont

pas tard revendiquer leur indpendance et constituerun vaste groupe autonome d'enseignements ; d'autre part, l'histoire du droit, qui, quoique plus intimement lie auxsciences juridiques et de non moindre valeur ducative,n'a cependant pas encore russi, comme l'conomie politi-que, conqurir le vritable rle qui devrait lui apparte-nir dans l'ensemble de nos enseignements. Si l'histoire desinstitutions et du droit public a profit de la faveur dontjouissent aujourd'hui les sciences politiques ; si l'histoirede la lgislation romaine a pu se glisser dans les cadresrelativement larges jadis assigns aux tudes dogmatiqueset exgtiques de droit romain ; l'histoire du droit civilfranais n'a pas bnfici des mmes chances heureuses.L'enseignement n'en est donn qu'au cours des tudes pr-paratoires au doctorat es sciences juridiques et encoren'est-il reprsent que par un cours comportant un bienpetit nombre de leons. La lecture des programmes des

24 INTRODUCTION

cours d'histoire du droit prive |)rofesss dans les diversesuniversits franaises programmes publi('S depuis quel-ques annes par la Nouvelle revue historique de droit fran-ais et tranger rvle que nous reconnaissons unani-mement l'impossibilit de prsenter avec fruit nos tu-diants, dans le court espace de temps dont nous disposons,un expos d'ensemble de l'histoire de nos anciennes cou-tumes. Nous ne pouvons gure qu'initier l'auditeur nosmthodes de travail en suivant avec lui l'volution d'uneou de quelques institutions juridiques, ou l'habituer aumaniement de nos instruments de recherche. Et cela estd'autant plus regrettable que l'tudiant n'acquiert pas pen-

dant ses tudes de licence des notions lmentaires d'his-toire du droit priv franais. C'est en vain que nous ten-tons parfois de les lui inculquer dans le seul enseignementhistorique qui figure au programme de la licence ctdu droit Romain, dans le cours d'histoire gnrale du droitfranais. Les quelques renseignements sur l'histoire dudroit priv que nous intercalons alors dans ce cours sim-pleme'nt semestriel au milieu de dveloppements principa-lement consacrs l'histoire des institutions politiques etdes sources du droit, sont ncessairement si brefs et si su-perficiels qu'ils ne sauraient laisser aucune trace durable

dans l'esprit de l'auditeur; aussi beaucoup d'entre nousjugent-ils prfrable de les liminer compltement. Il estvrai que la meilleure partie de ces indications historiques

serait aisment prsente sous forme d'introduction l'tudedogmatique de chaque institution juridique et pourrait dslors trouver place dans les cours de droit civil ; mais enfait elle n'y a pas trouv place d'ordinaire. Et ls conditionsactuelles de recrutement du personnel enseignant des fa-cults de droit qui tendent provoquer une sparation

croissante entre le groupe des juristes et celui des histo-riens ne permettent gure d'esprer que l'histoire du droitcivil franais puisse pntrer dans nos enseignements parcette voie. 11 ne faut pas se le dissimuler, l'tudiant qui ne

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE lo

poursuit pas ses tudes au del de la licence ou celui qui

se dirige ensuite vers le doctorat s-sciences politiques et

conomiques possde, en quittant les bancs de nos facults,des donnes prcises sur l'histoire de la lgislation romaine ;mais ignore peu prs compltement l'histoire de notrelgislation. Les sciences historiques, et surtout celle d'en-

tre elles dont le contact et t le plus vivifiant pour lestudes de droit civil, l'histoire du droit priv, n'ont quetrs insuffisamment profit d'un largissement de nos pro-grammes qui s'est opr surtout au profit des sciences co-nomiques et politiques.

C'est la suite de ce vaste afflux d'enseignements nou-veaux que les cours de droit civil approfondi et compars'introduisirent dans quelques facults. Leur tablissementn'impliqua pas un acte de foi en l'existence d'une sciencedu droit civil compar. Ils ne se diffrenciaient des coursordinaires de droit civil que dans leur forme et leur esprit,nullement dans leur objet. Cet objet tait toujours le droitfranais, non le droit compar. Le mot compar qui figuraitdans leur titre officiel n'y constituait qu'une sorte de com-mentaire du mot approfondi. Il indiquait l'un des procds employer pour fconder l'tude du droit civil interne [).La comparaison des droits trangers n'y tait point envi-sage comme une fin, mais seulement comme un moyen

;

elle ne devait tre prsente qu' titre accessoire, et dansla mesure seulement o elle tait de nature procurer l'auditeur une connaissance plus prcise et plus complte denotre droit national. Ces cours ne permettaient gure qued'intercaler dans l'expos des principes de notre droit fran-ais, et dans le seul but de donner plus de relief cetexpos, quelques renseignements trs brefs et trs superfi-ciels sur les lgislations trangres.

Mme restreint ce rle effac et ainsi priv de tout ca-

(1) Voir sur ce point fiuFNom dans Bulletin de la Socit de lgisla-tion compare, tome XX, 1890-91, p. 07 et 08.

26 INTRODUCTION

ractre scientifique, renseignement du droit civil compar,ou plutt de ce qu'on appelait fort improprement le droitcivil compar, n'tait pas entirement dpourvu de valeurducative. Tout d'abord, il attirait l'attention de l'tudiantsur les dfauts de notre lgislation et veillait en lui le sens

critique. Je n'insiste pas, pour l'instant, sur ce premier m-rite, car, ce point de vue, l'institution des cours de droitcivil approfondi et compar se rattachait dj, quoiquedans une trs faible mesure, la troisime conception dudroit civil compar, que je dvelopperai prochainement.Mais cet enseignement prsentait aussi l'avantag^e de rvi'-ler l'auditeur l'existence de certains instruments acces-soires, mais parfois prcieux, d'interprtation de notre droitpositif. De nombreux pays ont jadis subi la domination duCode Napolon ou l'ont volontaii'ement imit, lors de la co-dification de leur droit. Maintes dispositions de nos lois ontt conserves ou transplantes dans leurs codes. Plus d'unproblme s'y prsente exactement dans les mmes termesque chez nous. Quelques-unes des crations de la pratiqueque les mmes besoins conomiques ont fait clore peuprs simultanment chez tous les peuples civiliss s'y sontheurtes dans leur dveloppement aux mmes obstacles ju-ridiques. L'tude de ces lgislations parentes de la ntre, etsurtout des littratures qu'elles ont inspires, est susceptible

de remdier sur bien des points aux lacunes de notre proprelittrature. Elle nous indiquera parfois de nouvelles cons-quences de nos principes. Elle peut nous suggrer demeilleures explications ou de plus heureuses conciliationsde nos textes, des formules ou des dfinitions plus exactesde nos rgles ou de nos concepts juridiques (l). Enfin, lacomparaison des lgislations plus originales, de celles quiont chapp linfluence du Code Xapolon, permettait de

(1) Cf. Saleilles. Rapport prsent la Commission d'organisationdu congrs de droit compar de 1900. Bulletin de la Socit de lgis-lation compare, 1900, p. 228.

FONXTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 27

mieux clairer, par son contraste, l'esprit et le gnie proprede notre droit franais.Le mouvement d'largissement dans les programmes des

facults de droit auquel se rattache la cration des cours de

droit civil approfondi et compar n'a pas jusqu'ici exerct'sur les tudes de droit civil la raction bienfaisante que

quelques personnes en attendaient. Et faut-il s'en tonner?Une pareille raction tait-elle possible tant que la lgiti-mit de la mthode dont on cherchait en vain pallier lesinconvnients demeurait elle-mme inconteste? Non.Comment la connaissance des besoins actuels du milieu so-cial donne par les sciences conomiques aurait-elle puinfluencer les rsultats du travail de l'interprte sous l'em-pire d'une mthode qui lui interdisait de se proccuper desexigences de la pratique, de laisser flchir devant elles sesprincipes et ses dductions? De quelle manire le juristeaurait-il pu utiliser l'initiation aux lois naturelles du mou-vement et de la vie du droit que lui procurait l'histoire,alors que sa mthode l'obligeait croire ou feindre decroire que, par l'effet de la codication, le droit civil avait

cess de vivre et de se dvelopper spontanment? Quelprofit aurait-il pu retirer de la rvlation fournie par ledroit compar de l'existence en d'autres pays de rglessuprieures en quit celles de notre lgislation, mieux ac-commodes aux ncessits conomiques de l'heure prsente,ayant mieux rsist l'preuve de l'exprience, alors quesa mthode ne lui permettait pas de travailler rapprochernotre jurisprudence de ces lgislations plus avances?Mais, tout au moins, le voisinage des nouvelles disciplinesd'esprit imposes l'tudiant et la comparaison de leursmthodes plus souples et plus savantes ont-ils contribu veiller nos doutes sur la valeur et l'exactitude de la m-thode labore par Vcolr des interprtes du Code civil. Enconstatant l'chec des tentatives faites pour la ranimernous avons d nous demander si cette mthode n'tait pascondamne une irrmdiable impuissance.

28 INTRODUCTION

Nous sentons qu'il est urgent de l'abandonner et de nousproccuper de rf'purer les dommages qu'elle a caus('S lascience du droit civil. Le remde parat indiqu. Puisqueles dplorables elTcts de cette mt'tliode sont tous dus aupostulat qui