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Luis Muniz Argilelles

reflexiones en torno alas alternativas dereforma a laley de divorcio

Separata de La Revista Juridica de LaUniversidad Interamericana de Puerto Rico

Vol. XIV Septiembre- Diciembre 1979 Num.l

REFLEXIONES EN TORNO A LAS ALTERNATIVASDE REFORMA A LA LEY DE DIVORCIO

Luis Muniz-Argiielles·

La afirmacion de que Puerto Rico necesita una reforma abarcadora de la leyde divorcio suscita poca controversia. £1 verdadero problema es precisar cmil serala orientacion y cuales los detalles de dicha reforma. Para algunos la tasa dedivorcios refleja que debe restringirse su acceso. Para otros el alza en la tasaretleja un cambio de valores que debe ser seguido por una adaptacion legal denaturaleza liberal. El Tribunal Supremo ha adoptado la segunda posicionresolviendo que el divorcio por consentimiento mutuo goza de proteccionconstitucional, interpretando liberalmente las causales de separacion y tratocruel y, hasta hace solo un ano, haciendose de la vista larga ante la farsa decausales fingidas que se daban dia a dia en las diversas salas del TribunalSuperior. En el presente articulo nos esforzamos por presentar cuales son lasalternativas -tanto de orden liberal como conservador- que tiene ellegislador, 0el propio Tribunal Supremo, si el legislador no se decide a actuar, a la hora deefectuar la reforma en cuestion.

Comencemos nuestro articulo sefialando que el clima es hoy propicio paradicha reforma. El 15 de mayo de 1978, en Figueroa Ferrer, et. als, v. E.L.A., 78J.T.S. 41, el caso en donde se reconoce abiertamente la existencia de la farsajudiciij.l y se da constitucional al divorcio por consentimiento mutuo,eJ Tribunal Supremo unio su voz a los que claman por dicha revision eimplicitamente advirtio a la Asamblea Legislativa que si esta ultima no tomacartas en el asunto, el Tribunal mismo 10 hara haciendo uso de sus poderes delmerpretaci6n judicial y constitucionaI.1 La impaciencia del Tribunal esta masgue Justificada pues poco 0 nada se ha hecho para poner al dia un codigo de 90afios er, otro de casi 180 afios- que responde a las necesidades de unasociedad agraria ignorante del desarrollo tecnico, cient{fico, economico y

B.A., Univ. de Cornell; M.A. Ciencias Periodisticas, Univ. de Columbia, J.D., Univ. dePuerto Rico; Profesor en la Escuela de Derecho de la Univ. de Puerto Rico.

I. 78 J.T.S. 41, pag. 393.

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socio-poJitico que fOlja la nuestra.2 Va antes habiamos visto a los jueces ernitirdecisiones de una irnportancia anaIoga. (Senalemos, por ejempio, Ocasio v.Diaz,88 D.P.R. 676 (1963) en materia de filiaci6n y los casos en que el TribunalSupremo ha resuelto que, independientemente del texto de la ley 0 de laintenci6n legislativa en euesti6n, las decisiones respecto a los menores setOlnaran teniendo en cuenta sus mejores intereses).3 Sabemos que las mismashan sido de una irnportancia capital.

Puede que pasen varios meses, 0 inclusive algunos aDos antes de que elTribunal Supremo vuelva a declarar inconstitucional una parte de la ley dedivorcios, pero nos parece claro que a menos que haya un cambio significativo enla composici6n del Tribunal, este se sentira libre para proceder con una reformaseg(ln sus propios criterios; los cuales pueden 0 no coincidir con los dellegislador. Aim mas, nos parece que una vez tornado el primer paso y lanzada laadvertencia, los jueces se sentiran mas libres para proceder con revisionesadicionales.

El anilisis de cuan acertadas han sido las diversas decisiones en materia dedivorcio es obra que dejamos a otros autores. Podemos debatimos, como 10 haceel Juez Asociado, senor Diaz Cruz, en SU opini6n desidente de Figueroa Fe"er,sabre la sabiduria del resultado y los efectos que este puede tener. pQdemosdiscrepar con la interpretaci6n que haee la mayoria en este mismo caso de lalegislaci6n extranjera y el desarrollo hist6rico de esta. Podemos inclusive ir maslejos y decir que el concepto de la culpa no esta erradicandose sino que ciertas

2. Es significativo que aim no se haya enmendado el COdigo civil para purgarlo de losanacronismos relativos a la ftliacion, ausencia, tutela u otros 0 para definir 10 quesignifica el termino vida 0 muerte, por ejemplo. Las recientes reformas al derecho defamilia, aim cuando se consideren favorables, no se enfrentan sino a algunos problemasaislados tales como la posicion de la mujer 0 la minoria de edad. Decir que la mujerpodra coadministrar los bienes gananciales tiene una irnportancia enorme. Noestablecer mecanismos de proteccion cuando la mayor parte de estos bienes sonmuebles inscritos a nombre del marido (acciones, por ejemplo) quien es en realidad el{mico administrador de estos tiene tambien una importancia grandisima. Ignorar elefecto del divorcio en 10 que al pasivo de Ia segunda sociedad constituida por unex-eonyuge se refiere tiene tambien un gran interes. La situacion se 'torna mas gravecuando se toma en cuenta el conjunto de rnaterias del Codigo civil, por no hacermencion del hipotecario y del de comercio. Tal parece como si la teona de laautonomia de la voluntad no ha sufrido cambios. Una lectura del Cooigo civil nos hariacreer que el estado interviene solo de forma marginal en el trwco civil comercial; quela concentracion de poder economico no afecta Ia vida juridica; que el contrato siguesiendo esencialmente personal, individual y entre partes y no entre representantes decolectividades sociales, laborales 0 profesionales; que el comercio intemacional -0 ennuestro caso interestatal- es de escasa monta; que las relaciones personales con elciudadano 0 residente extranjero son igualrnente excepcionales; que el derecho dedanos es un area marginal, poco desarrollada, que no requiere sino una reglamentacionrudimentaria, etc.

3. Marrero Reyes v. Garcia Ramirez. 0-76-60 del 9 de septiembre de 1976 y los casos allicitados.

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jurisdicciones que parecian haberlo rechazado comienzan inclusive a reintrodu-cirlo, al menos en parte. Creemos, sin embargo, que el Tribunal no dara marchaatras,4 raz6n por la cual orientamos nuestros esfuerzos en otra direccion.

En este articulo estudiaremos c6mo ha ido cambiando, hist6ricamente, elconcepto del divorcio y cuales son sus causales -eulposas u objetivas, generales 0especificas. Veremos donde. cuando y bajo que condiciones se ha admitido lacausal de consentimiento mutuo. Como parte de este estudio examinaremoscuan liberal 0 restrictiva es la legislaci6n de divorcio en diversos paises y cuangeneraJizada esta la llamada "comedia judiciar: que permite la facil (e ilegal)disoluci6n del matrimonio pese al texto_0-at espiritu restrictivo de la ley.Veremos que hay paises y que ha en que la admisi6n de la causalde consentimiento mutuo responde inquietudes ajenas a un afan deJiberalizaci6n, 10 cual se refJeja en el procedimiento complejO y en lasconsencuencias negativas de este tipo de divorcio. Citaremos ejemplos dejurisdicciones donde la reforma 0 la liberalizacion ha ido acompafiada de unintento de evitar el divorcio reconciliando a los conyuges.

AnaIizaremos luego las consecuencias del divorcio, sea 0 no de naturalezaculposa, en cuanto a las partes, sus hijos y sus bienes. Veremos como se haexperimentado con instituciones desconocidas a nuestro derecho de familia ycomo, incluso en ciertas jurisdicciones donde existe una' causal unica y objetivaen 10 concemiente a la disoluci6n del vinculo. la nocion de culpa todavia juegaun papel importante en 10 que toca a las conseeuencias de dicha disoluci6n.

Resta hacer dos observaciones. La primera eS de orden metodologico.Nuestro estudio se limita a legislacion de divorcio en Europa 0 America,anglo-sajona 0 romano-germanica, capitalista 0 socialista.5 Hemos decididoignorar otras jurisdicciones, no porque necesariamente su legislaci6n no refleje

4. Solo dos jueces, los senores Diaz Cruz y Martin, disintieron. Cinco endosan la opinionsin reservas y un sex to, el Juez Asociado, senor Negron Garcia, concurre con la opinionmayoritaria con la unica reserva que impondria un periodo de reflexion previo a Iadisolucion del matrimonio; periodo que, como veremos mas adelante, puede estarcomprendido dentro de aquel que se toman los tribunales en estudiar la solicitud dedivorcio y decretar disuelto el vinculo.

5. Se no tara que las referencias ala legislacion de divorcio de los Estados Unidos es escaSa.Desgraciadamente no tenemos accesibles bibliotecas ricas en colecciones de derechoestatal norteamericano. Entre los estudios que hemos podido consultar hay dos quecontienen datos interesantisimos respecto el divorcio en los Estados Unidos. Estos sonlos Rheinstein, Max, Ma"iage Stability, Divorce and the Laws, Univ. of O1icago Press,Chicago, 1972 y Glendon, Mary Ann, State, Law and the Family: Family Law inTransition in the United States and Western Europe, North Holland Pub. Co., Oxford,1977. EI Primero contiene resumenes criticos de las nuevas leyes de California y NuevaYork y del National Conference of Commissions on Uniform State Laws (pags. 352 ss)asi como un buen resumen historico y legislativo del divorcio en Escandinavia (pags.131 ss), Francia (pags. 194 ss), Rusia (pags. 222 ss) e Inglaterra (pags. 320 ss). EIsegundo contiene referencias detaJladas de la legislacion inglesa (pags. 192 ss), francesa(pags. 202 ss), alemana (pags. 215 ss) y (pags. 222 ss).

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EI Matrimonio

reforma de la legislacion de djvorcie: requiert :m ex"r;j,;;r: previo dependiendede las condusiones a cuiles se llcr-ue, una reform2 ca':.e.] de la illstituci6n dc'lm:trim.!nic c; No pocjemm hablar del efecto del divorcio re"pecto a las parle,.SlJ' r-lell", () :;n. ,:,P<T en cuenta los cerec;,cs y deberes existentes preVlC.:; 10 (if'; r,i"XC matrimoniaL nuestro articulo,haciemiC aJg"r"".:.:":·:]"\ <JUnes sobre el matnmonio oue nos ayur13ran luego "

dc'lll cocralizarse la ley de divorcio 0 hasta que purt:e. puede um"CiC'L ;"suKtiva proteger 0 proiongar el matrimonio.

Cada sociedad estableccra las norn13S respecto al divorcio dependiendo dec6mo visualice el matrimonio -mem contrato revocable 0 nexo indisoluble.institueion autonoma 0 s'Jceptible de una efieaz reglamentaci6n y protecci6rjudicial. 10 Los revolucionarios franceses y rusos, inspirados por ideales deigualdad y reaccionando contra todo 10 que para ellos reflejaba e1 sistem&monarquico-confesional que acababan de derrotar, dedicieron en ell792 y en el1918 respectivamente, permitir a los c6nyuges disolver el vinculo matrimonialpor su mem consentirniento -yen el caso frances por la mera voluntad de s610uno de elIos. 11 El matrimonio habia dejado de ser una instituci6n sagrada,indisoluble y suceptible de proteccion; no era sino un mero contrate, productode la voJuntad Jibremente expresada de dos individuos en pleno goce de sucapacidad contractual y por 10 tanto suceptible de disoluci6n por mutuoacuerdo. 12 como 10 son tambien los demas contratos de sociedad. Al otroextremo tenemos a Espana, Chile, Colombia, Paraguay, Argentina, Italia previo a1970, Brasil previa a 1977 y a la propia Francia previa a 1792 y de 1816 a188413 donde el concepto de divorcio esta ausente. EI fi13trimonio es, en estassociedades, indisoluble.

En Puerto Rico no podria autorizarse la disoluci6n del vinculo por la solavoluntad de los c6nyuges a menos que, juridieamente hablando, el matrimonic

una tendencia 0 unos valores de 6rden universal, sino porque a menudo dichalegislacion 10 que refleja es un intento, que en algunos casos resulta infructuoso,de "modernizar"6 un pais copiando otros modelos (tales como el ingles, elaleman, el frances 0 el sovietico) 0 por el contrario, porque la legislaci6n adoptavalores culturales ajenos a los nuestros.7

EI lector compenetrado con la legislaci6n de los paises a los cuales hacemosreferencia notara que nos hemos tornado la libertad de "traducir" una serie determinos allenguaje juridico puertorriqueno. Dichas traducciones a veees puedenno corresponder estrictamente al significado original, perc como 10 queproponemos son alternativas de indole sustantiva a la ley de divorcio, y no e]que se adopten las normas procesales 0 el esquema de organizaei6n judicial deesos otros paises, creemos justificada la traducci6n de los terminos. No vamos aexplicar en detalle el esquema legislativo de tales 0 cuales paises. Hemos hechoun estudio comparado con el solo proposito de buscar alternativas aplicables aPuerto Rico.

La segunda observaci6n es de 6rden substantiva. La sentencia de divorciorepresent a la confirmaci6n juridica de la desintegraci6n de la familia.8 Una

6. Ponemos estos terminos entre comillas por 10 cuestionable que resulta hablar de underecho de familia "moderno" 0 "tradicional" cuando, primeramente, esta rama 10 quedebe reflejar son postulados basicos de organizacion social local -salvo en los casos enque estos resulten incompatibles con los eludibles conceptos de justicia e igualdadaceptados internacionalmente- y, en segundo lugar, porque 10 que hemos dado porllamar. "moderno" es el derecho europeo y norteamericano que a menudo responde.sobre todo en aquello que nada tiene que ver con la vida economica 0 politica. aesquemas religioso-culturales de origen milenario.

7. EI caso del Japan es quizas iluStrativ.o de esto. Un 90 por ciento de los dlvordosjaponeses son por consentimiento mutuo y extrajudiciales. Los conyuges declaran sudeseo de romper el vinculo matrimonial ante un oficial encargado de los archivos delestado civil a la vez que pactan 10 relativo a los hijos y los bienes. Ancel, Marc, Ledivorce ti letranger, La documentation Paris, Nums.4186 a 4187, 1975, pag.10. Pero el Japan es una sociedad que, al menos a nivel individual, rechaza lascontiendas judiciales. David, Rene, Les grands systemes de droit contemporarins,Dalloz, Paris, 4a ed. 1971, pags. 558 a 559. Noda, Yosiyuki, Introduction au droiljaponais, Dalloz, Paris, 1966, pags. 175 a 176 y 196 a 199. El choque de valores noIan tanjante en euanto a los paises anglo-sajones 0 socialistas respecta. Las diferenciasentre los primeros y los paises con una tradicion juridica romano-germanica es mas deindole tecnico-juridica que sustantiva. Respecto a los paises socialistas el postulado deque el derecho tiene una base economico-social no ha afectado grandemente su derechode familia. Ancel, pag. 30; Hazard, John M., Communists and Their Law. Univ. ofChicago Press, Chicago, 1969, pags. 269, 271 y 305. Vease tambien, respecto a]derecho africano, Gonidec, P.F., Les droits africains: Evolutions et sources, LibrarieGenerale de droit et de jurisprudence, Paris, 2a ed., 1976, pags. 17 a 21.

S. El debate sabre si la sentencia de divorcio constituye el golpe de gracia al matrimonio 0meramente un certificado de defuncion ha sido agrio. Cornu, Gerard, La rf!forme dudivorce: Les divorces gratieux, Le cours de droit, Paris, 1978, pag. 77. Vease tambien elcomentario del Juez Asociado, senor Negron Garcia, que aparece en la pag. 394 de 7fJJ.T.S. 41 a los efectos de que "los foros judiciales no disuelven ninglin matrimonio,sino que deere tan y reconocen oficialmente, a posteriori, la terminaci6n de una rela-cion humana en escombros quebrantada extrajudicialmente con anterioridad."

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5.

10.

Il.

12.

1S.

Ancel. par 36. tn Austria, por eJemplo, el Mimsteno de Justicia ha decididoahsteners •. de una reforma de la ley de divorcio hasta luego de efectuar una de}derechco :.' JC ios regimenes matrimoniales. Ibid., pag. 3u.Mazeaud. H.L. ,. L, de droit civil, To. I, Vol. Ill, 6ta. ed. por M. de JuglarLMontchrestien. !'aris :9'/6. nUIT. 1412, pal' 818; Puig Pena, Federico, Comuendio dederecho civii espanol. 1'0. j \. Vol 1. Nauta, Barcelona, 1966, pag. 20.Esta forma de divorcic nt'r reol1dic. l'nL,,,teral existi6 tambien en ciertas sociedade,antiguas, incJuyendo la Mazeaud, num. 1405, pag. 807.Cornu, pag. 23. EI propio artiC'ulv 7 del titulo n de la Constituci6n de la primer"republica francesa de 1791 define el matrimonio como un mero contrato civil. Marty,G. y Raynaud, P.. Droit ciJ'il: Les personnes. Slrey. Paris, 3ra. ed., 1976, num. 64, pag.69; Mazeaud, num. 696, pags. 30 a 3].Marty y Raynaud, nums. 261 y 263, pags. 330 ss. En Espana existi6 el divorcicvincuiar de 1932 a 1938. Puig Pena, pag. 480.

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no sea sino un mero contrato 0 que, de ser algo mas, no sea ya posible mantenerviva la relacion mediante reglamentacion judicial. Dijimos en la introduccion queala reforma del divorcio debe preceder una reforma, 0 al menos un reexamen delmatrimonio. Desgraciadamente parece que en nuestro caso la refonna se dara a lainversa. Ciertamente esto plantea serios problemas. ,Como vamos, por ejemplo,a reglamentar la disolucion de la sociedad de bienes conyugales cuando aun luegode establecer la coadministracion de estos nos debatimos si proceden reformasmas abarcadorlls para proteger a un conyuge cuando se da una administracion defacto exclusiva del otro 0 para proteger el caudal que consta en titulosnegociables, por no citar sino dos ejemplos? Es interesante sefialar que soninterrogantes como estas las que convencieron al Ministerio de Justicia austriacoa posponer un estudio de reforma de la ley de divorcio14 y a al parlamento deAlemania federal a comenzar, en el1971, por una reforma del matrimonio comotal.15 Pero si bien parece que en Puerto Rico no tendremos esa suerte, podemoscontentamos pensando que ese es tambien el caso de la mayor parte de los paisesde occidente pues, luego de aprobados los codigos civiles originales, son contadoslos paises donde la reforma ha sido integral. Entre estos ultimos se encuentraPortugal, que revis6 su codigo en el 1969, Rusia, que ha efectuado revisionesimportantes a su derecho de familia en el 1918 y de11968 al 1969 y, en menormedida, Francia, que ha revisado una serie de instituciones del derecho defamilia a partir de 1965.

De otra parte existen unos factores que nos autorizan a proceder a unareforma de inmediato. El primero de estos es que la Legislatura y el TribunalSupremo han podido modificar el matrimonio a mas 0 menos el mismo ritmo quela sociedad ha ido modificando sus ideas en cuanto al mismo. AI menos esto pare-ce ser el caso si se tiene en cuenta que al presente no existe en Puerto Rico undebate respecto a cuales son las funciones que debe cumplir el matrimonio y cuaIdebe ser la actitud de los c6nyuges en cuanto a estas funciones basicasrespecta.16 EI segundo factor es que una reforma del divorcio puedepermanencer ambigua en cuanto a ciertas cosas como los detalles de disolucionde la sociedad. conyugal 0 el ejercicio de la patria potestad (para mencionar dosaspectos que en nuestro pais han sido objeto de reformas recientes). Lareglamentacion de asuntos en caso de producirse un divorcio puedeprecisarse par el juez, al menos en 10 que se efectuan enmiendas a la propia leyde divorcio 0 a la legislacion que modifica los regimenes matrimoniales 0 elejercicio de la patria potestad. Lo importante seria que al aprobarse esas leyesposteriores no se alteren los postulados basicos que animaron la reforma de

14. Ancel, pag. 39.15. Schwab, Dieter, "U reforme du droit de la famille dans la Republique federale

d'Allemagne", Revue international de droit compare, 1975, pag. 573.16. Veanse las pags. lOss, infra.

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divorcio de forma tal que se evite el choque entre la ley de reforma y la leyposterior.

El debate tradicional en 10 que al matrimonio respecta ha sido entre los quecreen que este no 5010 se origina de un contrato sino que esencialmente 10 es quelos que sostienen que se trata de una institucion.17 Las dos posiciones lasencontramos en Figueroa Ferrer: el Juez Asociado, sefior Negron Garcia hacemencion del caracter altamente contractual del matrimonio18 mientras que elJuez Asociado, sefior Diaz Cruz, insiste y arguye sobre su caracter institu-cional.19 Examinemos los principales argumentos a favor y en contra de cadaposicion.

£1 matrimonio-contrato

EI matrimonio es imposible sin el consentimiento de un hombre y de unamujer. 'IS)UIje de un contrato," nos dice el articulo 68 del Codigo civil, al quepueden consentir todos los que no adolezcan de las incapacidades sefialadas enlos articulos 69 y 70, siempre y cuando manifiesten dicho consentimiento "conarreglo a las prescripciones de Oey},"20 Vemos pues como Ie son aplicables losprincipios contractuales relativos al consentimiento y a las incapacidades.

No creemos que esto constituya base suficiente, sill embargo, paraconsiderar al matrimonio un mero contrato, 0 aun uno especial. (Los requisitosde forma ni Ie afiaden ni Ie restan al argumento. Una venta no deja de ser uncontrato porque se exija tradicion y la adopcion no se convierte en contratoporque se exijan unas formalidades y una inscripcion para que sea judicialmentereconocida.) Si bien en el matrimonio se dan ciertos elementos propios a loscontratos, en el se encuentran ciertas cualidades adicionales que resultanincompatibles con la teoria general de las obligaciones.21 Vemos asi, por

17. Para una posicion mixta vease a Marty y Raynaud, num. 67, pags. 74 a 75, y aMazeaud, num. 71 I, pags. 53 a 54, quienes se incIinan hacia 13 concepcion delmatrimonio como instituci6n. Existen otras posiciones. Algunos sostienen que elmatrimonio es un contrato sui generis; otros que es una convenci6n juridica, pero noun contrato; otros que es un acto del estado y aun otros que es un acto mixto en elcual participan los c6nyuges y el estado. Castan Tobenas, Jose, Derecho civil espaiiol,cOmUn y foral, Reus, Madrid, 1941, To. Ill, pig. 454.

18. 78J.T.S.41,pag.395.19. Ibid, pags. 397 y 399.20. Vease el articulo 75 del Codigo civil y la ley del 14 de mayo de 1937.21. Se arguye tambien que el matrimonio no puede ser contrato pues su objeto seria el

cuerpo humano, el cual esta fuera del cornercio entre los hombres, y su causa seriainexistente. Puig Pena, pilg. 29; Mascarenas, C.E., Curso de derecho de 1961-1962,mimeografiado, Univ. Cat6lica de Puerto Rico, pag. 249. Si bien es cierto que puedehaber un matrimonio nulo por ser inmoral 0 ilicita su causa subjetiva -como 10 seria,pOI ejemplo, el celebrado con un extranjero que norrnalmente no tendria derecho deenaar al pais con el unico fin de permitirle dicha entrada- no creemos que 13cohabitacion y el coito, si gozan del visto bueno de la ley, pueden excluirse del ambito

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ejemplo, que el matrimonio eS una union que, en la teoria al menos, debe durartoda una vida.22 El articulo 68 seiiala que aparte de la disolucion por anulaciono divorcio, perrnitidas solo en los casos previstos por ley, 0 sea, excepciona)'mente, el matrimonio dura hasta "Ia muerte de cualquiera de los dos ,Las partes no pueden fijarle un termino. A 10 sumo pueden pedirle al tribunal,luego de un examen del caso, que decrete disuelto el vinculo. EI hecho de queesta disoluci6n extraordinaria se de cada dfa con mas frecuencia no niega e!caracter permanente del matrimonio tanto en el plano juridico, donde la leysigue igual, como en el social, donde el divorcio sigue considerandose como unfracaso personal.

Las panes no gozan tampoco de autonomia a1guna para decretar e1contenido de los derechos y obligaciones a que consienten. Las normasfundamentales del matrimonio son medidas de orden publico. Las partesconsiemen a algo que ninguna de ellas ha podido redactar, principio tambieniHceptablt- a la teoTia general de los contratos.23 Cierto es que en Ia sociedadmc,ne:-;,G dJchos postulados basicos del derecho contractual han sufrido erosion.,<0 que leves imperativas han invadido desde hace decadas el campoae is<. y de los contratos. Sabemos tambien que el contrato de2oi'es;':,r; slgUi' estudiindose como un mero contrato pese a que al menos una de12[. r;'-r.".< ,',,' :ccna pant alguna en seiialar el contenido del mismo. Pero en el

G.," ;"< Je\!es imperativas no llegan a determinar Ia totalidad delcc;: \.-ldato y ell eJ segundo la legislatura y los tribunales, ai menos en

."., porouc Sf. mantenga un minimo de buena fe y de reciprocidad enlas p;t:'.2CJOnes, asi al adherente. En el derecho de familia, er:c;;')-'" :.c !'" todo intento por dotar a las partes de la autorida<ineccsans LaTe oecrel3r ei comenido del contrato. 2 <;

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necesarias 0 aun indispensables para el buen funcionamiento de esta. Es dentrodel matrimonio que, segiin los valores vigentes, deben procrearse y educarse loshijos. Es en el que las parejas deben buscar satisfaccion a sus necesidades sexualesy de compaiierismo.25 Podemos arguir que una sociedad laica, provista de otrasinstituciones educativas yen donde se han puesto en duda, tanto en teoria comoen la pnictica, numerosas normas morales, puede prescindir 0 alterar lainstituci6n del matrimonio. Pero forzoso es admitir primero, que si bien nuestrosistema poIitico-juridico es laico, eI mismo esta basado en una tradicion reJigiosay cultural de la cual no puede hacerse abstraccion, independiente de los cultosque hoy se profesen (y que en su casi totalidad comparten los mismos postuladospues comparten tambien la misma tradici6n);26 segundo, que la institucion de lafamilia eS una que, si bien varia de sociedad en sociedad, existe y asumefunciones similares al menos en todas las que companen nuestra tradicionoccidental y tercero, que no existe un debate de importancia respecto alcontenido y a las funciones basicas del matrimonio. Tal vez resulte tiranico yerrado que nuestro sistema judicial imponga un patron basico a todo individuo.Tal vez una reforma del matrimonio debe autorizar a los c6nyuges a fijar ciertasobligaciones y ciertos derechos. Pero si bien la formula actual resultaexcesivamente inflexible en ciertos casos aislados, en la mayoria de los otros suacogida es favorable.

Tal vez las dos funciones mas importantes del matrimonio sean las de Iaprocreacion y la educacion de los hijos 27 Vemos, por ejemplo, como en elderecho frances la impotencia previa al matrimonio era, y segUn ciertos autoressigue siendo, causal de divorcio.2B La impotencia absoluta sobrevenida despuesdel matrimonio 10 sigue siendo en el nuestro.29 En Austria la negativa de un

.EI .. t! lu(.'i6r

'::C' :::':)pio art 68 del C6digo civil que nos dice que el matrimonio suI)!:fif ,c cnntra'C df.;ime ei mismo come una "institucion". EI matrimonio e'I=,ue,. Co nnmr: .:.::;;.'.. que un mei'C' c0ntrato; es algo en 10 que 12tlEriC ;,.;, inter(, pues c.umple con unas funciones que se CO!lsideraraL

22.23.

24.

12 ,'c'niJataClOl, Un contrato, pm fl hecho de ser sui generis, no deja de.<.::, coptniG. Lc qUf- SGstenemos es que el matrimonio no es un contrato y no que secuno sui gene: ".Cornu, pags. 68 y n.Marty y Raymauu, num, (,5, pa)?s. 72 a 73; Castan Tobenas, pags. 440 y 454; Pui[Peiia, pag. 17.Ancel, pag. 34. citando " Jessie, The Fuiure of Marriage, 1972, pags. 106 a107, donde se llace mencion de un proyecto dB ley del estado de Michigan alltorizandccl matrimonio a prueba pur un perlodo Iimitado.

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25. Castan Tobefias, pags. 457 ss; Puig Pefia, pags. 30 a 31 y 122 a 128.26. Dos ejemplos c1aros de este origen religioso se dan en Ia autorizacion que da el articulo

75 del Codigo civil a que el matrimonio civil 10 celebre un religioso y en elreconocimiento legal de Ia formula canonica de disolucion en vida del vinculomatrimonial: la anulaci6n, que subsiste en los articulos 110 Y III del Codigo civil.Puede arguirse que la anulacion legal no tiene sino un efecto civil y no canonico y quela anulacion esta tambien presente en Ia teoria general de los contratos. Como contraargumento debe sefialarse que 10 que hemos dicho no es que el matrimonio civil seatambien matrimonio religioso sino que tiene un orit!en confesionaL EI que Ia anulacioncivil no conlleve la anulacion del matrimonio reiigioso, si es que este se llevo a cabo, noniega este origen. En segundo lugar, si bien es cierto que la anulacion no se Iimita alderecho canonico ni al derecho de familia, los fundamentos para anu1ar un matrimonioresponden a veces a criterios morales de claro origen religioso. Ejemp10 de esto son laanulacion de matrimonios de personas unidas por nexos de parentezco por afmidad,de impotentes para la procreacion y de los casados, si el matrimonio anterior no ha sidolegalmente disueIto.

27. Mazeaud, nums. 718 ss, pags. 72ss.28. Ibid, num. 1429-3 pag. 852.29. Articulo 96(6) del COdigo civil. EI articulo 70(5) sefiala que es incapaz para contraer

matrimonio el impotente para la procreacion. Si bien es cierto que "impotente" no es

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c6nyuge a procrear hijos es causal de divorcio, al menos en la teoria.30 EnPortugal el C6digo civil de 1967 establece como causal de divorcio el uso deanticonceptivos.31 En numerosos paises de occidente se establecen diferencias, amenudo tajantes, entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y todoello para desalentar el nacimiento de hijos e.xtramaritales. Los articulos I 12 Ysiguientes de nuestro C6digo Civil, declarados inconstitucionales en Ocasio v.Diaz,32 reflejan el mismo triste historial de inocentes marginados en un aflin decastigar a quienes en violacion de unos valores morales los procrearon fuera delmatrimonio. Reformas recientes, principalmente en los paises socialistas dondela norma de igualdad de Ocasio v. D(oz ha encontrado eco legislativo,33 vienen afortalecer esta funcion de procreacion pues obligan a los padres a pensar en lasconsecuencias economicas de la procreacion extramarital.34

La ley se muestra hoy d fa aun mas intransigente en cuanto a la funcioneducativa que en cuanto a la de procreaci6n. La patria potestad, que da a lospadres el goce de los bienes del menor y la autoridad para corregirlo, les obliga aprotegerle, auxiliarle y educarle en el sentido mas amplio en que puedanconcebirseestos terrninos.35 Es interesante senalar que aun cuando no hayahabido un matrimonio 0 cuando este haya sido disuelto 0 este en peligro dedisoluci6n debido a un abandono 0 a una separacion, los deberes que surgen dela patria potestad persisten en su plenitud en el caso del padre que tiene lacustodia del menor y en forma atenuada (derechos de visita, obligacionalimenticia, derecho a invocar la ayuda del tribunal en proteccion de los derechospropios 0 del menor) en el caso de aquel que no la tiene. La sanci6n porincumplir los deberes de padre pueden ser severos y van desde la privaci6n de lapat ria potestad hasta el encarcelamiento producto del desacato civil 0 del delito

sinonimo de ··esteril'" nos parece que la distincion tiene poco valor si se tiene encuenta la fecha en que fue redactado el c6digo espanol, y aun mas, si se conscien teque este se inspira en el codigo frances de principios del siglo XIX'

30. Ancel, pag. 38. EI articulo 47 del C6digo civil austriaco no tiene aplicacion practica.Las partes prefieren invocar otras causales para divorciarse. Su presencia, sin embargo,refleja unos valores culturales que no pueden ignorarse.

31. Ancel, pag. 50.32. 88 D.P.R. 676 (963).33. Hazard, pags. 27 Iss.34. Cabe preguntarse si la irresponsabilidad fiscal que existia para con esos hijos es una

barrera 0 mas bien un estimulo a la procreacion extra-marital. La premisa era que debiaprotegerse al hijo "legitimo" pero "a costa de quien y sacrificando que valores? Es porello que decimos que las reformas que hacen a estos padres fiscalmente responsables ifdan mayor vigor al principio de que es en el matrimonio que deben procrearse los hijos.El padre que no quiera perjudicar ni los intereses econ6micos propios ni los de sus hijm"legitimos" se abstendra de procrear otros fuera del matrimonio.

35. Puig Pena, pags. 557 a 560. La mocion de que la patria potestad ha de ejercerse er.interes del rnenor surge claramente de los articulos 85 a 87 del nuevo Codigo dfFamilia cubano que obligaal padre a velar por los intereses flsicos, sicologicm.intelectuales y economicos del menor y no reconoce poderes sobre este sino en lamedida que sirvan a educar 0 a proteger al nmo.

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REFLEX/ONES EN TORNO A LAS ALTERNA TlVAS DE REFORMA•••

de abandono de menores si se llega al grado de no proveerle al menor losalimentos a que tiene derecho.36

Es precisamente esta preocupaci6n por la educacion de los menores 10 quelleva a nuestro mas alto tribunal a dudar respecto a si debe autorizar el divorciopor consentimiento mutuo cuando hay hijos menores envueltos. En su opinionmayoritaria el Juez Presidente, senor Trias Monje, senala que dicha controversiano se resolvera en el caso de Figueroa Ferrer pues los conyuges que solicitan eldivorcio no han procreado hijos comunes.37 El Juez Asociado, senor NegronGarcia, parece inclinarse hacia una respuesta negativa en su opinion concu-rrente.38

Pero el matrimonio no es solo procrear y educar hijos. EI matrimonio estambien compafierismo y fidelidad. Quizas la mejor prueba de ello en nuestroordenamiento juridico 10 sea la validez del matrimonio contraido por una parteesteril cuando, siendo dicha condicion anterior al contrato matrimonial, no seinvoca la anulacion39 0, cuando siendo posterior, no se solicita el divorcio. Otroejemplo de que la institucion tiene una vida independiente de los hijos resulta deldeber de socorro entre los conyuges,40 cuyo incumplimiento puede dar base auna demanda civil de alimentos 0 de divorcio. El matrimonio cumple, pues, ennuestra sociedad, una funcion moral. Donde el derecho se muestra mas tajante-y donde existen las mayores posibilidades de darse un choqne con el derechoconstitucional a la vida intima- es con relacion a la regiamentacion de laconducta sexual. Si un hombre y una mujer solteros consienten a realizar un

36. Puede decirse que la patria potestad y el conjunto de los derechos y obligaciones quede ella surgen se dan tanto fuera del matrimonio como en cil. EI viudo, el divorciado, elconcubino, el adultero estan todos sujetos a las reglas de la institucion . ,;Pero no es estoacaso porque la institucion que se concibio teniendo en mente el matrimonio estableha sido adaptada para que opere dentro de marco mas proximo al que la via nacer?Vemos pues como, especialmente luego de las reformas efeetuadas en Puerto Rico,quien goza de los mayores poderes es el padre que retiene la custodia del menor, 0 sea,aquel que ante los ojos del nino es el nudeo de la nueva familia reducida. Aun en loscasos mas extremos en que el menor no reside con ninguno de sus padres sino que estlibajo la custodia de una institucion privada 0 estataI, es a esta ultima a quien se Ieimponen algunas de las obligaciones propias de la patria potestad. Puig Pena, pag5 666a 667. Dicho en otros tenninos, es la institucion la que se convierte en "familia",termino que en nuestra sociedad y en 10 que a la patria potestad respecta, significa"familia nuclear"... ··matrimonio". Jambu Merion, Roger, Court de Droit civil detroisieme annee de licence, Les COUlS de droit, Paris, 1977, pags. 9 a 10; versiculo 4 delcapItulo 19 del Iibro de San Mateo.

37. 78 J.T.S. 41, pag. 393. Notese, sin embargo, que en la pag. 392 se sugiere que dichodivorcio es posibJe aun cuando haya hijos envueltos. Se dice aIli que la presencia deestos es uno de los factores en los cuaies el Estado debe interesarse cuando se solicita ladisolucion del vinculo matrimonial, disolucion que en este caso espedfico se autorizapor la causal de consentimiento mutuo.

38. Ibid, pag. 395, nota 5.39 Just v.Just, 30 D.P.R. 755 (1922).40. Articulos 88 y 89 del Codigo civil. Articulo 25 del Codigo de Familia Cubano.

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REVISTA jURlDlCA DE LA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA

acto sexual extramarital, y si dicho acto se lleva a cabo en privado y no acarreaconsencuencias ulteriores, y muy particularmente la concepcion, el derecho semantiene al margen. Pero si uno de los dos esta casado la intervencion judicial sehace no s6lo posible sino que.. a veces hasta imperativa. El caso extremo es el dela bigamia. Aun cuando los conyuges consientan a que uno de ellos contraiganuevas nupcias sin antes obtener la disolucion del vinculo existente, el derechointerviene negandole toda validez al segundo matrimonio.41

Las disposiciones referentes al adulterio son otro ejemplo de como ellegislador ha decidido reconocerle al matrimonio una funcion moral. Eladulterio, por constituir una violacion al deber de cohabitacion y fidelidad,42constituye una causal de divorci043 y, al menos en teoria, impide el matrimonioentre los adulteros declarados tal por sentencia durante cinco afioS.44

La moral, sin embargo, no se limita a prestar socorro y a guardar fidelidad.El derecho frances, por ejemplo, castiga a quien luego de haber prometidorespetar ciertos postulados religiosos como condicion al matrimonio se niega aobedecer dichos mandatos rehusando casarse ante un cura 0 negandose albautismo de sus hijos. La sancion que se ha establecido es la accion de divorcioculposo contra el que incumplio su promesa.45 Se trata aqui no debrindarle apoyo a unos postulados religiosos en particular sino de proteger laintergridad del consentimiento del conyuge victima del engano.

En resumen, el matrimonio no es un mero contrato y por 10 tanto no puederescindirse por el mero consentimiento de las partes, sin que medie intervencionjudicial alguna. EI matrimonio es una institucion dotada de unas funcionessociales importantisimas que desde hace siglos han sido estrictamente reglamen-tadas y que ameritan gozar de la proteccion judicial. Su duracion debe ser, salvoen los casos mas 0 menos numerosoS donde se justifique una excepcion, de todala vida y su disolucion, aun cuando no sea culposa, debe estar sujeta al controljudicial para que asi pueda darse1e proteccion a los intereses personales y

41. Vease el articulo 70(1) del Codigo civil que exige que los contrayentes no esten atadospor un vinculo· matrimonial anterior. La intervencion puede inclusive revestir uncaracter penal. Articulo 123 del Codigo penal. En Estados Unidos, donde la toleranciareligiosa es uno de los pHares del sistema poIltico, se ha resuelto que la c1ausula deIibertad religiosa de la constitucion no au toriza la violacion de este precep to moral.United States v. Geveland. 329 U.S. 14 (1946). La prohibicion es tambien comuna la Europa occidental, Glendon, pag. 38... y a los paises socialistas. Glendon, p.58;articulo 4(2) del COdigo de Familia Cubano.

42. Articulo 88 del Codigo Civil. a. articulo 25 del COdigo de Familia cubano.43. Articulo 96 (1) del Codigo.44. Articulo 71 (5) del COdigo civil. Si bien es excepcional eI que se invoque la causal de

adulterio 10 es aUn mas eI que se haga uso de este articulo cuyo equivalente desapareciodel derecho frances en el 1904. Otra disposicion legal de escaso uso, pero que no dejade estar presente en los Iibros, es el articulo 129 del nuevo Codigo penal que castiga eIadulterio como delito menos grave.

45. Marty y Raynaud, num. 276, pag. 351.

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REFLEXIONES EN TORNO A LAS AL TERNA TlVAS DE REFORMA...

pecumanos de las partes, de sus hijos y de terceros y, hasta donde sea posible,para tratar de mantener vivo el vinculo que Se encuentra amenzado. Con esto enmente pasemos allOra al examen del divorcio.

El divorcio

Un tratadista frances. partidario de que el vlEculo matrimonial seavirtualmente inquebrantable, senala: "Una vez ha sido admitido el principio deldivorcio es inutil tratar de limitar su aplicacion. Aun cuando se limite a las culpasmas graves, adulterio 0 abandono del domicilio conyugal, el divorcio estasiempre disponible a los esposos que quieren romper su union; es facil hacerconstatar un adulterio simulado, y mas facil a1m abandonar el domiciliocor,yugal. Autorizar el divorcio es, en todo caso, ponerlo a la disposicion de losesposos, es permitirles divorciarse por consentimiento mutuo".46

La posicion nos parece exagerada. No todos estan dispuestos a consentir ylas barreras legales puede que permitan, en el mejor de los casos, salvar la unionen crisis y, er. el peor, mantener artificialmente unidos a unos conyuges que noguardan ya sino el vago recuerdo de una antigua y tal vez amarga union,suplantada tal vez por otra que no goza de protecci6n legal. Pero hechas estasreservas, forzoso es admitir que en la cita se da una semilla (un matorral, dirianalgunos) de verdad. Como veremos luego, la Hamada "comedia judicial" es 0 hasido una realidad en todos los paises que han intentado limitar el divorcio y,segun algunos, ha sido el elemento motor de ciertas reformas liberaIizantes. Eseste temor a que se debilite la, a veces hasta sagrada, institucion delmatrirnoni047 10 que impedido la adopcion de Ieyes de divorcio en Espana (aexcepcion de los seis afios comprendidos entre 1932 y 1938),48 Argentina, Chile,Colombia y Paraguay49 y 10 que evito que se aprobara una en Italia hasta el197050 yen el Brasil hasta eI1977:n

En Puerto Rico el divorcio llega con los norteamericanos quienes 10establecen mediante orden militar el 17 de marzo de 1899.52 Temeroso 0

46. Mazeaud, num. 410, pag. 812.47. Nos referimos aqui, por ejemplo, a Espana, donde no existe el divorcio y donde eI

matrimonio es casi siempre canonico. EI derecho canonico prohibe el divorcio vincular,o al menos las segundas nupcias, basandose en el versiculo 32 del capitulo 5 y en elversiculo 9 del capItulo 19 dellibro de San Mateo, en el versiculo 18 del capItulo 16del Iibro de San Lucas y en los versiculos lOy 11 del capitulo 7 de la primera epistolaa los corintios.

48. Puig Pena, pags. 41 y 480.49. Ancel, pag. 1f. Este autor senala, sin embargo, que en estos paises la anulacion del

matrimonio resulta mas facil que en aQuellos en donde existe el divorcio.50. Ancel, pag. 41; Ley del 10 de diciembre de 1970.51. Desgraciadamente no hemos podido conseguir copia de esta ley.52. Anotaciones al articulo 96 del Codigo Civil, 31 L.P.R.A. 321, Equity Pub. Corp.,

Oxford, New Hampshire, Ed. 1962.

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tipo de divorcio por uno llamado "objetivO".56 Vemos asi como en Puerto Ricola recriminacion no es ya una defensa cuando se solicita el divorcio porseparacion.57 Una segunda defensa clasica, dirigida a evitar toda disoluci6n noculposa. desaparece en el caso de Figueroa Ferrer. Se trata aqui de la colusion.

La (mica defensa tradicional que ha sobrevivido el rechazo de las causalesculposas, sea porque interrumpe el periodo de separacion a menudo requeridopara que pueda decretarse el divorcio, Sea porque niega el rompimientoinquebrantable de la vida matrimonial, cuando la causal que se invoca es esta, 0sea porque perrnite a uno de los c6nyuges que ha solicitado el divorcio porconsentimiento mutuo a desistir de su demanda, es la de reconciliacion.58

Una cuarta defensa que impide que se decrete el divorcio cuando el mismoha de ocasionarle un dano excesivo al conyuge demandado es no ya producto delorigen culposo del divorcio sino precisamente del movimiento legislativo queevoluciona hacia una causal "objetiva". La defensa aparece en una serie de leyesrecientes tales como la francesa de 1975;59 la canadiense de 1968 y la inglesa de1969.60 (En Polonia, Australia y Canada puede alegrarse tambien que el divorciono debe decretarse pues resultara excesivamente perjudicial a los nmos 0 seracontrario al interes publico.)61 Algo que resulta interesante, sin embargo, es quepese al origen no culposo de esta defensa, la misma sOlo Ie esta disponible alconyuge cuya conducta durante el matrimonio no haya sido reprochable, 10 cualequivale a reintroducir el concepto de la culpa. La critica que se Ie hace es que lanegativa a decretar disuelto el vinculo no dejara sino un cascaron vacio, unaunion pro-forma, desprovista de substancia, ala vez que se impide la legalizacionde un concubinato que puede ya existir. seria mejor compensar econornica-mente al conyuge que se opone al divorcio 0 invoca esta defensa? 62 EnChecoslovaquia al menos la tendencia es a decretar disuelto el vinculo auncuando la ley autoriza al c6nyuge demandado a invocar la defensa de que elmismo resulta contrario al concepto de moral socialista.63

contento, nuestro legislador acepto la imposicion y desde entonces se halimitado a aprobar enmiendas que, junto a la jUrisprudencia, nos ayudan aentender el cuadro juridico del divorcio islefio.

Las restricciones

Admitido ya el divorcio cabe preguntarse si han de establecerse restriccionesal mismo. EI numero y natura1eza de estas restricciones dependera de la visionque tenga el legislador del matrimonio y de si es posible 0 necesaria suproteccion. Puesto que si se admite el divorcio resulta chocante negarselo a unconyuge viCtima del incumplimiento de los deberes matrimoniales, las restric·ciones normalmente aplican solo a las causales no culposas y muy en particular ala de consentimiento mutuo. Puede. incluso, decirse que imponer demasiadasrestricciones en los casos de causales culposas equivaldria a premiar elincumplimiento de las obligaciones matrimoniales pues el "castigo" (divorciodecretado contra el conyuge culpable) resultaria imposible 0 de dificilaplicacion.

Hoy en dia podemos catalogar en siete grupos las restricciones mas usuales:1- la necesidad de intervencion judicial; 2- las defensas especiales; 3- laspenalidades en caso de un divorcio culposo; 4- los terrninos de reflexion; 5- lasrestricciones especiales en los casos en que se haya hijos menores envueltos; 6-lacaducidad para instar la accion y 7-las barreras procesales.

La necesidad de que el divorcio sea judicial es un elemento comun en casitodos los paises de occidente. Hist6ricamente solo conocemos de tres casos endonde se admite un divorcio no judicial por la causal de consentimiento mutuo.EI primero se dio en la Francia revolucionaria de 1792 y duro solo 12 mos.53 EIsegundo es el de Rusia, que 10 admite de 1918 a 1936 y 10 reinstaura, cuando nohay menores envueltos, en el 1969.54 E1 tercero es el de los paises escandinavosque 10 admiten desde 1922.55

Las defensas especiales, producto del sistema de divorcios culposos, tiendena desaparecer, como es de esperarse, en aquellos paises que han sustituido este

53. Cornu, pig. 26. Es curioso que esta ausencia de intervencionjudicial es abandonada y.en el 1804, tambien en el caso de divorcio por consentimiento mutuo, resurje no s610el requisito de una intervencion judicial sino el de una autorizacion familiar. Cornu,pags. 32 a 43. Este ultimo requisito. que desaparece con la abolicion del divorcioluego de reinstaurada la monarquia confesional en el 1816, dura en Be1gica bastael 1962. Ancel, pag. 40. EI mismo es ignorado en Francia al reinstaurarse el divorciopor consentimiento mutuo en el 1975.

54. Ancel, pag. IS. De 1926 a 1936 se dio en Rusia el divorcio de facto, que no requerla nisiquiera una inscripcion en el registro civil. Marty y Raynaud. num. 265; pig. 335.

55. Ancel, pig. 49; Marty y Raynaud, num. 265, pag. 335: Mas del 90 por ciento de losdivorcios daneses son administrativos. Rheisntein, pig. 131.

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56.

57.58.59.60.61.62.

63.

Ancel, pag. 18 y 68. Estas defensas subsisten, sin embargo, en Inglaterra donde, a pesarde que se ha aprobado una causal unica denominada "marriage breakdown", la pruebade que este rompimiento efectivamente ha tenido lugar depende en gran medida de laprueba de un hecho culposo. Ancel, pag. 62. La nueva ley del estado de Nueva Yorkelimina las defensas tradicionales salvo cuando la causal es la de adulterio. Reheinstein,pag. 355. ArtIculo 49 y ss. del COdigo de Familia Cubano.ArtIculo 96 del COdigo civil.ArtIculo 103 del COdigo civil; artIculo 244 del COdigo civil frances.Articulo 240 del Codigo civil frances.Ancel, pigs. 61 y 65.Ibid, pigs. 65 y 76.Ibid. pig. 25. Esto es defmitivamente posible en Holanda donde la defensa consiste enalegar que. de no decretarse el divorcio, el demandado gozara de una mejor pension 0seguro. Brongersma, E., "La nouvelle loi sur Ie divorce awe: Pays-Bas", Revueintemo.tionDle de droit compare, 1975, pig. 399.Ancel, pig. 80; Hazard, pigs. 287 a 288. En A1emania federalla defensa es valida sobresi la separacion ha durado menos de cinco mos. Glendon, pig. 568.

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EI tercer tipo de restriccion tradicional de uso cotidiano consiste enimponerle penalidades al conyuge culpable en caso de un divorcio culposo. Noslimitaremos aqui a senalar a1gunas de las limitaciones mas comunes 0

sorprendentes. Vemos, por ejemplo, como normalmente es el conyuge culpableel que esta obligado a proveerle aI inocente una pension aIimenticia.64 Vemostambien como a veces el inocente puede reclamar la reparaci6n de los danossufridos como resultado directo del incumplirniento de las obligacionesmatrimoniales.65 A veces el c6nyuge culpable se ve imposibilitado de casarsedurante cierto tiempo -dos afios en Mexico, uno a tres en Suiza y tres en EISalvador en el caso del primer divorcio y por el resto de su vida si es declaradoconyuge culpable en dos ocasiones66 -0 si la causal es de adulterio, de casarsecon el que practico adulterio con el.67 La ley francesa de 1804 prohibia a losex-c6nyuges que se divorciasen por consentirniento mutuo a contraer nuevasnupcias entre si durante tres afioS.68 (EI fin era evitar que los conyuges sedivorciasen, hiciesen capitulaciones e inmediatamente contrayesen nuevasnupcias violando asf el espiritu de la prohibici6n de hacer capitulaciones luegode celebrado el matrimonio, prohibici6n que ha desaparecido luego de efectuarsela forma a los regimenes matrimoniales.) (En el 1936 se aprobo una ley enRusia que establecio un impuesto de 50 rublos por el primer divorcio, de 150rublos por el segundo, de 300 rublos por el tercero, y asi sucesivamente .69 Unaley similar existe aun en Rumania donde, si los c6nyuges desisten de sudemanda, se les devuelve la mitad del impuesto pagado.7° Finalmente vemos laya conocida prohillicion de que la mUjer divorciada 0 viuda contraiga nuevasnupcias durante los 300 dias que siguen la disoluci6n del vinculo matrimonial.71

64.

65.

66.67.68.69.

70.71.

Articulo 109 del Codigo civil; articulo 230 del Codigo civil frances; Mezeaud, num.1500, pags. 948 ss; Ancel, pags. 41 (Belgica), 44 (ltalia), 47 (Holanda), 49(Escandinavia), 56 (America latna) y, aunque parezca contradictorio, luego dedecretado el divorcio "no culposo" la obligacion de proveer una pension recae sobre elconyuge culpable en los estados de Florida y Michigan, pag. 71, en Polonia, pag. 76 yen Checoslavaquia, pag. 80.Esto es asi en Suiza, Mexico y Peru. Ancel, pags. 52 y 54. La situacion era la misma enFrancia previo a la reforma de 1975. Mazeaud. num. 1496, pags. 942 ss; Marty yRaynaud, num. 333, pag. 442.Ancel, pags. 52 y 56,Articulo 71(5) del Codigo civil; Ancel, pigs. 41 (Belgica) y 56 (Mexico).Cornu, pags. 32 a 43.Ancel, pilg. 73. Es interesante seiialar que en ese mismo afio, y como parte de la mismareforma, los rusos, preocupados por la crisis del matrimonio, abandorian el divorcioadministrativo y levantan barreras procesales al divorcio en general.Ancel, pag. 78.Articulo 70( 6) del Codigo civil. En Francia la mujer no tiene que respetar el termino siha vivido separada durante cierto tiempo 0 si da a luz 0 aborta antes de expirados300 dias. Articulos 261 a 261-2 del Codigo civil frances. Es dificil explicarse por que.cuando menos, no se redujo considerablemente el termino si, antes de contraer nuevasnupcias, se realiza un examen medico que sirva para determinar si la mujer esta 0 noembarazada. En loS paises escandinavos no existe la espera. Ancel. poig. 49. Haciendose

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Otra restriccion es la que establece un termino de reflexi6n Ulllt Velpresentada la demanda de divorcio. Esta restricci6n se impone sobrt todocuando el divorcio se pide por la causal de consentimiento mutuo. EI lelllorque los conyuges, en un momenta de irreflexion y sin recurso a otra causullrlllli.recurran al tribunal en busca de una salida facil a un problema pasajt'To. b1ltemor que animo a1legislador frances de 1792 a establecer esperas dt· uno II

meses antes de que un tribunal pudiese considerar una demanda dc dlVOrC\(lradicada ante eJ.72 y aI de 1975 a extender el termino de tres a nucVl'parece ser el que anima la critica del Juez Asociado, senor Diaz Cruz, qUlell ellsu opinion disidente del caso de Figueroa Ferrer advierte contra los drvorclOs"irreflexivos".74

La presencia de hijos menores es otro factor que a menudo ha IIIntivlldo allegislador a cerrarle al menos en parte las puertas a:I divorcio. EI profesor Cornunos senala que, segun encuestas realizadas en Francia, el numero dehostiles a admitir el divorcio por consentimiento mutuo aumentaba nulablr·mente, y de hecho se convertia en mayoritario, cuando la pareja que quet fudivorciarse tenia hijos menores de edad. Lo que evit6 que elestableciese barreras adicionaIes en este caso, anade, fue en parte ellemnr qurparejas se abstuvieran de tener hijos temiendo luego no poder romper un Y;IK\llusi asi 10 deseaban.7 5

Otros paises han tornado una posici6n intermedia. 1"'1ejemplo, como en Rusia el divorcio por consentimiento mutuo IICIIl' I/Ul' S('I

judicial en presencia de menores 76 Rumania establece un periodo dr rdlcxltJllde tres a seis meses para el 'divorcio por consentimiento mutuo y 10 i1unwlll" ,Iuno de seis a doce meseS cuando los demandantes tienen hijos lilt· flOJ dledad.77 En Suecia, cuando se da este caso, el divorcio tiene que SCI jUlllclHl) I><

establece un perfodo de reflexion de seis meses, a menos que la dl'I\IOlIH!'l hUV11sido precedida por una separaci6n de por 10 menos dos afios.78

eco de los adelantos medicos el articulo 6 del COdigo de Familia ,ul,rIlW I"espera, reemplazandola por un examen medico con fines a determinar 1;1 IIIUII'1 n(;,encinta y si el embarazo se produjo previo a disolverse el matrimonio anlnhll

72. Cornu, pag. 26.73. Articulo 231 del Codigo civil frances.74. 78 J.T.S. 41, pag. 399. Vease tambien la nota 4 de Ia opinion del Juc. "'''<'IiIL1" ...'",,,

Negron Garcia, que aparece en Ia pag. 395 de la opinion . .I'st{" 111/11111' 1,"Ul,k",necesario un periodo de reflexion pero, al menos en este caso, estin,;, '1\11' (,1 """n"puede estar comprendido en el termino que toman los tribunales ell ,,,,,,1,,1'1 1.1l k'holandesa parece aceptar que dicha espera se de durante el 1'\(11 .. ", lutlll'llllBrongersma, pags. 398 a 399.

75. Francia, y Europa occidental en general, esta preocupadisima por la hu,,, ,'11 ('1 IIlltll"de natalidad que, segUn algunas proyecciones, reducira la poblacillli ,k ('WI '''' po' ".del continente en mas de un 50 por ciento en unas diez generaciones

76. Pag. 16, supra.77. Ancel, pag. 78.78. Ibid, pilgs. 10, 15, 49 y 74; Glendon, pags. 225 a 226.

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En Puerto Rico vemos que la ley exige un intento de reconciliacion, almenos pro-forma, si hay hijos envueltos y la causal invocada es la de trato cruel 0la de abandono.79 En cuanto a la nueva ··causal" de consentimiento mutuo yahemos vistoBO que queda en suspenso si la misma es invocable cuando haymenores envueltos.

Finalmente existen otras dos restricciones las cuales, si bien no Se dan ennuestro ordenamiento, son de uso muy popular. La primera consiste enestablecer terminos de caducidad a la accion. La segunda establece unprocedimiento mas 0 menos flexible dependiendo de si se quiere 0 no liberalizarel divorcio. Examinemos primero la ultima de estas restricciones.

La revolucion francesa, como hemos dicho, implementa no solo el divorcioy la causal de consentimiento mutuo sino que establece inclusive el repudiounilateral de parte de uno de los conyuges. Pese a que se exigian ciertosrequisitos, sobre todo de indole administrativa, para que pudiera darselepublicidad al divorcio y este tuviera efecto ante terceros, las exigenciasprocesales eran escasas. En el 1804, sin embargo, pese a que se mantiene eldivorcio por consentimiento mutuo, se exige la intervencion de por 10 menos dosnotarios, la autorizacion de las familias de los conyuges, la renovaci6n de lademanda en tres ocasiones, el cumplimiento con tenninos de estricta observaciony, finalmente, la revision de documentos por un tribunal colegiado en pleno.81Es obvio que bajo condiciones como estas era preferible no divorciarse 0 haceriopor una causal culposa aunque fmgida, como sucede en Belgica hasta el 1972cuando fmalrnente se elirninan los requisitos de intervencion judicial y espera dela ley heredada del imperio de Napole6n.82

Rusia, el otro pais que ha experimentado extensamente con la legislaci6n dedivorcio, tambien ha simplificado el procedimiento en el 1918 y en el 1926,cuando quiso destruir las instituciones del regimen pre-revolucionario, y en el1955, cuando creyo que el matrimonio no necesitaba ya de la protecci6nacordada en el 1936 a raiz de la reacci6n comunista ante 10 que en aquelentonces se considero como una crisis de divorcios.83

La otra restriccion que nos queda por examinar es la de la caducidad, que sibien se parece a la reconciliaci6n en la medida en que esta ultima puedepresumirse luego de pasado un periodo considerable de tiempo luego deconocidos los hechos que dan motivo ala demanda, se diferencia en que aquellaimpide el divorcio a1m cuando el demandante pruebe no haberse reconciliadocon su conyuge y a veces aunque pruebe ignorar los hechos que invoca en apoyo

79. Articulo 97 del Codigo civil.80. Pig. 12, supra81. Cornu. pags. 32 a 43.82. Ancel, pig. 40.83. Ibid. pig. 15. Para un excelente resumen del desanollo de la legislacion sovietica vease

a Hazard, [Jags. 269 a 287.

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REFLEX/ONES EN TORNO A LAS AL TERNA TlVAS DE REFORMA. ..

de su demanda, 10 que naturalmente excluye toda posibilidad de reconciliaci6n.Esta restricei6n de caducidad esta presente en nurnerosos c6digos europeos yamericanos, entre los cuales citaremos el frances, que establece un periodo deseis meses para renovar la demanda de divorcio por consentimiento mutuo luegode expirar el periodo de reflexion;84 el austriaco, que establecer uno de seismeses luego de conocerse los hechos que autorizan a invocar una causal y ot£O dediez aiios aplicable cuando el demandante alegue no haber tenido antesconocimiento de los hechos que motivan su demanda;8S el portugues, queestablece uno de aiio luego de conocida la causal86 y los cOdigos escandinavos,suizo, boliviano y peruano que establecen terminos generales de seis meses ytenninos mas largos de tres a cinco aiios para ciertas causales como adulterio ytrato cruel.87

Existen dos grupos de restricciones adicionales referentes a la edad de losconyuges y a la duraci6n del matrimonio. El primero de estos grupos estableceque no puede decretarse el divorcio, sobre todo si la causal que se invoca es la deconsentimiento mutuo, cuando los c6nyuges son menores de cierta edad, 0cuando la mUjer tiene mas de un numero determinado de afios. La f6nnula quese estableci6 en Francia en el 1804 fue de una edad minima de 25 aiios para elhombre y de 21 para la mujer y de una edad maxima de 45 aiios para la mUjer.Algunos paises latinoamericanos han copiado la f6nnula de edad minima para lamujer.88 Belgica ha enmendado la antigua ley francesa y establece 8610 que nopuede decretarse un divorcio por la causal de consentirniento mutuo a menosque ambos c6nyuges hayan cumplido los 23 aiios de edad.89 Esta restricci6n nosparece incompatible con la idea de emancipacion plena por matrimonio, con latendencia de reconocerie mayoreS derechos a la juventud y con la prohibici6n denuestra constituci6n de discrimen por razones de edad y sexo.

La segunda restriccion, referente a la duraci6n del matrimonio, aparece enforma explicita en unos paises e implicita en otros. Vemos asi como, en cuantoal consentimiento mutuo se refiere, el divorcio no se permite hasta dos aiiosdespues de celebrado el matrimonio en Belgica, Bolivia, Honduras, Uruguay yPeru,90 hasta un aiio luego en Guatemala y Mexico91 y hasta seis meses luego enFrancia.92 Holanda, cuya ley de divorcio data solo de 1971, va mas lejos y

84. Articulo 231 del Codigo civil frances.85. Ancel, pig. 39.86. Ibid. pig. 50.87. Ibid. pigs. 48, 52 y 54. La nueva ley ingIesa establece un termino de caducidad de seis

meses para la causal de adulterio si el demandante conoda los hechos que Ie perrnit{aninvocarla y, durante esos seis meses, convivio con el demandado. Rheisntein, pag. 348.

88. Ancel, pig. 54.89. Cornu, pigs. 32 a 43.90. Ancel, pigs. 40 y 54.91. Ibid. pig. 54.92. Articulo 230 del Codigo civil frances.

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REV/STA jURID/CA DE LA UN/VER5IDAD /NTERAMER/CANA

establece que el matrimonio es indisoluble durante el primer ano luego de sucelebraci6n, independientemente de cmil sea la causal invocada.93 Se establece,como era de esperarse, que dicha prohibicion no surtini efecto en casos"especiales" no definidos.94 En ]nglanterra se ha ido mas ]ejos y se ha dejadovigente una ley de 1937 que prohibe el divorcio durante los primeros tres afiosde duraci6n.95 Como veremos cuando estudiemos las causales de separacion ylas causales imicas objetivas, la ley a menudo impone una duracion minima almatrimonio al establecer, como 10 hace la ley alemana y la propia ley inglesapara todas las causales de divorcio y las de numerosos otros paises para los casosde divorcio por separaci6n 0 por consentimiento mutuo, que los c6nyuges debenhaber vivido separados durante un periodo que varia entre uno y siete afios, paracitar el caso extremo de ltalia.

Vemos pues, que, en 10 que a las esperas para el divorcio por separaci6n ypor consentimiento mutuo se refie re , estamos lejos de 10 que sugiere el TribunalSupremo en la decisi6n de Figueroa Ferrer. 96 En la misma se califica deinaceptable la espera de dos afios que establece nuestro c6digo para la causal deseparaci6n. EI haber basado dicha afirmacion imicamente en un criterionecesariamente subjetivo de ]0 que constituye el derecho ala intirnidad hubiesedejado coja la decisi6n, pues los jueces no son los unicos ni, segim nuestra teoriade gobierno, los primeros llamados a darle contenido a valores tan imprecisoscomo el de la intimidad. Pero fundamentar 10 inadmisib]e de la esperaprincipalmente en 10 que refleja un anaIisis de derecho comparado resulta aimmas censurable simplemente porque dicha conclusi6n no es Correcta.

Las causales

EI tema de las causales esta imicamente atado al de las restricciones aldivorcio, pues la ausencia de causales ,al menos en teoria,97 puede constituir ensi una Hemos decidido dedicarle una seccion separada pues es entorno de ellas que se han librado y aim se libran las principales batallas en

93. Ancel, pag. 46; Brongersma, pags. 397 y 400.94. Brongersma, pag. 400.95. Glendon, pag. 192.C"c, '"Puerto Rico es hoy una de las comunidades mas rezagadas en el mundo en materia de

legislacion sobre divorcio. Nuestra legislacion no ha podido superar la etapa dr 1divorcio por culpa. Tan solo se ha experiment ado con el primer paso de liberalizacw1]cnsayando en otros paises, la separacion por determinado tiempo." 78 J .T.S. 41. p;,£39 J. "La inclusion de la separacion por determinado tiempo entre call'::;lIiYorcio represento un alivio al problema, aunque unicamente ruando el pen"separacion es breve... , pero generalmente se estima que este antiguo metod"combate los males que desata la teoria del divorcio por culpa." Ibid. pag. 389.

97. Vease la cita de Mazeaud en la pag. 14 supra y la discusion de la comedia judicial" quecomienza en la pag. 28, infra.

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REFLEX/ONE5 EN TORNO A LA5 ALTERNATlVA5 DE REFORMA...

aquellos paises que han admitido el divorcio. En general podemos dividir lascausales entre las culposas y las no culposas situando entre estas ultimas ]alocura, la impotencia, ]a separacion y el consentimiento mutuo. Ha habido unintento en varios paises de reagrupar las causales especificas en unas generales(incumplimiento de los deberes matrimoniales, quebrantamiento irremediable dela vida en comim) que a menudo, pero no siempre, reflejan una actitud favorablea la abolicion de conceptos de culpa. Examinemos las causales en el orden dadoprestando especial atencion a tres de ellas: separation, consentimiento mutuo yquebrantamiento irremediable del vinculo matrimonial.

Las causa]es culposas fueTOn las prirneras en hacer su aparicion. La sociedadno aceptaba dejar sin castigo a quien, por su comportamiento, obligo a suconyuge a pedir la disolucion del vinculo matrimonial que hasta hacia muypoco, en los estados confesiona]es, habia sido considerado Como sagrado. Lascausales culposas, que surgen primero en los estados protestantes y se extiendenluego a la Europa continental y a sus colonias y ex-co]onias en el curso del sigloXIX, no vienen a ser complementadas por otras llamadas "objetivas" Como lalocura, ]a impotencia y ]a separacion hasta las postrimerias de dicho sig]o 0 losprimeros afios de este y aim existen jurisdicciones donde son las principales, si nolas imicas aceptadas.98 El ejemplo mas sorprendente eS e] de estado de NuevaYork que hasta el 1970 mantuvo el adulterio virtualmente como ]a unica causalde divorcio y que fue solo luego de intensas ]uchas que admitio las causales deabandono, trato cruel y separacion.99

Las principales causales cu]posas 10 son el adulterio, el trato cruel y lasinjurias graves, el abandono, la interdiccion penal y e] atentado al honor de lafamilia. Aunque los detalles referentes a cada causal pueden variar -en Suizaexiste una causal especial de atentado contra la vida del c6nyuge 1 00 quenosotros facilmente calificariamos de trato cruel; los delitos que motivan lainterdiccion penal varian101 en cada jurisdiccion as!. Como varia laduraci6n de dicha interdiccion 0 el terminG requerido para la causal de abando-no102 -las causa]es culposas existieron 0 existen tanto en Europa como enAmerica, tanto en los paises de tradicion romano-germanica Como en aquelloscuyos sistemas se basan en el "common law"" 0 3

98. Para un examen general del desarrollo de ill Jegislaci6n de divorcio vease a Marty yRaynaud, n6m. 273, pags. 348 ss y a Ancel, pag. Ii.

99. Ancel, pag. 66; Rheinstein, pags. 353 ss.100. Ancel, pag. 52.101.Ibid,pags.48 a 53 y 67; articulo 243 delCodigo civil frances.102. Ancel, pags. 12, 4B, 50, 52,53 y 67.103. Ibid, pags. 38 a 40 y 59. A veces, como en Canada en el 1968, las causales culposas han

sido reiteradas en !eyes recientes mientras que en otros paises las mismas no formanparte sino de la historia juridica, como es el caso en Alemania federal.Ibid. pag. 36 y65.

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REVJSTA JURJDJCA DE LA UNJVERSJDAD JNTERAMERJCANA

A estas cinco causales culposas "universales" podemos sumarle tres que seencuentran en la legislacion de ciertos paises latinoamericanos. Estas son lascausales que castigan el uso continuo del alcohol 0 de estupefacientes, el juegohabitual 0 el estado de embarazo en la mUjer anterior al matrimonio y noimputable al marido. l 04

A veces vemos un intento de reagrupar estas causales especificas. Esto se daen la ley de divorcio francesa de 1975 que reduce las causales culposas ados: laviolacion de los deberes y obligaciones que surge del matrimoniol05 y ciertasinterdicciones penales.l 06

En Puerto Rico tenemos la casi totalidad de estas causales.l07 Desde suimplementacion a fines del siglo pasado, nuestro legislador nunea ha revisado latotalidad de la ley de divorcios. Su actividad se ha limitado a afiadir 0 aenmendar causales existentes. Las (micas causales a las cuales hemos hechomencion que no existen en nuestro ordenamiento son referentes al jugadorhabitual y a la mujer encinta de otro hombre al momento de celebrarse elmatrimoniol08 y, si se acepta una interpretacion estricta de Ia derogacion de losarticulos 20 y 21 del antiguo Codigo penal que privaba a ciertos condenados delejercicio de sus derechos civiles y del articulo 96 (2) del Codigo civil, la causal deinterdiccion penal.l09 El unico relieve en nuestras causales culposas es que eltermino de abandono es corto, de solo un ano.11 0 A parte de estossefialamientos no creemos que amerite el que nos detengamos mas en el estudiode estas causales La interpretacion amplia -amplisima- que nuestros tribunaleshan dado a la causal de trato cruel c injurias graves difiere muy poco de lainterpretacion que han dado los tribunales de otras jurisdicciones a causalessimilares. lll Esto permite que pueda invocar esta causal para disolver un

104. Ibid. pags. 53 y 54. Cabe seiialar, sin embargo, que clertos paises como Finlandia yciertos estados norteamericanos tambien han incluido una 0 mas de estas causales en sulegislacion de divor.:io.lbid. pags. 48, 65 y 67.

105. Este es tambien el caso en Austria y 10 fue en Alemania federal previo a la reform a quese llevo a cabo alIi. Ibid. pags. 36 a 3S; articulo 242 del cOdigo civil frances.

106. Articulo 243 del cOdigo civil frances. Las dos causales, sin embargo, no cambian elderecho frances en 10 que a las causales culposas se refiere. La doctrina y laJurispruedencia'anterior a la ley de 1975 es todavia generalmente aplicable.

107. Articulo % incisos 1,3,4,5,7 y 8 del COdigo civil.108. Rosado v. Rivera. 81 D.P.R. 158 (1959).109. Segiln el Codigo civil la causal suJje solo cuando la condena penal conlleve 1a muerte

civil del reo. En el nuevoCodigo penal se han suprimido las condenas que conllevabanla muerte civil 0 la perdida de los dere.:hos civiles 10 cual significa, entre otras cosas.que los condenados .tienen derecho al voto.

110. Articulo 96(5) del C6digo civil.II L Por ejemplo, el tra to cruel puede consistir en el usa de palabras groseras, en la acti tud

de uno de los conyuges para con personas de otro sexo sin que de dicha actitud puedapresumirse el adulterio 0 en una serie de actos que, aislados, no constiturian tratocruel. En su estudio sobre el divorcio Rheinstein seiiala que aunque "no en todos loSestados la frase 'crueldad' ha side convertida en un terminG vado todo abarcador, enlos Estados Unidos la tendencia general ha side en esta direccion." La situacion es lamisma en Francia, Alemania federal y Suiza, aiiade. Pags. 104 y 105.

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REFLEXJONES EN TORNO A LAS AL TERNATJVAS DE REFOI<MA...

matrimonio sin que los hechos que se aleguen, a los que en realidad hayan tenidolugar, constituyan ni trato cruel ni excepcional. Esto 10 veremos mas adelante.

Cabe sefialar, por ultimo, que en numerosos paises el juez es Hamado amedir la culpa de cada conyuge pudiendo decretar que uno 0 ambos seanculpables del rompimiento. Las consecuencias son importantes pues es s610cuando uno es exclusiva 0 principalmente culpable que entran en juego lassanciones propias de los divorcios culposos, sanciones que veremos masadelante. ll2

Las causales no eulposas

Una de las primeras causales "objetivas" en ser admitidas fue la de loeura, y estoa fines del siglo XIXll 3. Poco a poco los legisladores europeos y americanosfueron aceptando y ampliando la causal de forma tal que hoy en dia la misma escomim a un gran numero de paises, encontrandose a veces ligadas a otrasobjetivas tal como la impotencia 0 a otras culposas tal como la presencia de unaenfermedad venerea en el conyuge demandado. ll4 La formula que establece enel caso de locura refleja algo de las causales culposas pues a menudo obliga aldemandante a proveer los medios de subsistencia a su ex-conyuge. ll5 Nuestroarticulo 96 (l0) adopta una variante de esta formula al establecer que 13 pensionalimenticia al enajenado mental (a la "mujer loca" segun palabras del c6digo) nosera menor de dos quintas partes del ingreso brute del demandante.

La segunda causal objetiva que ha sido ampliamente aceptada ha sido la deseparacion. La misma surge en Suecia y Dinamarca en el 1915 y en c1 1920,respectivamente.116

La causal de separacion es en gran medida una basada en el consentimientomutuo de los c6nyuges,ll 7 sobre todo cuando esta se da junto a otra deabandono con un terminG de separacion igual, 0, como en el easo de PuertoRico, menor . Se diferencia de la Hamada causal de conientirniento mutuo en queel termino de espera, si es que este se exige en el caso de divorcio porconsentimiento mutuo, es n ormalmente mas largo cuando se trata de un divorciopor separacion y en que en este ultimo caso hay una contienda judicial (a

112. Ancel, pags. 36 a 38; articulo 245 del COdigo civil frances.113. Ancel, pag. 8; Mazeaud, num. 1427, pags. 843 a 844.114. En los paises escandinavos, Suiza, Inglaterra, Guatemala, Mexico, Panama, varios

estados norteamericanos y Alemania Federal previo a la reforma de la ley de divorcio St·da esta causal. Ancel, pags. 36, 48, 52, 54, 59 y 67; articulo 238 del Codil!o civilfrances. En Puerto Rico la causal de irnpotencia absoluta, perpetua e incurable apareccen el articulo 96(6) del COdigo Civil.

115. Articulo 238 del Codigo civil frances.116. Ancel, pags. 9 y 47.117. Ibid, pag. 9; Mazeaud, nums. 1427-2 ss, pags. 845 ss.

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menudo te6rica si el divorcio se ve en rebeldia) sobre si hubo 0 no un acuerdo desepararse y, 10 que es aun mas importante, sobre si dicho acuerdo de separaci6nestaba encaminado al divorcio por mutuo acuerdo.118 Las diferencias, y sobretodo la ultima referente a si la separaci6n estaba encaminada al divorcio, sonimportantes. Pero tambien es importante recordar que, al menos en teoria, elc6nyuge demandado que rehusa divorciarse tiene siempre la altemativa dereconvencionar alegando abandono en la eventualidad de que se pruebe unaseparaci6n prolongada, 10 que puede que neve al demandante original areconsiderar si desea proseguir con el caso, sobre todo cuando el divorcio porseparaci6n no conlleva sanciones y el decretado por abandono, por ser culposo,si, l 19 como es el caso hoy d ia en Puerto Rico. En la practica 10 que ocurre esque el c6nyuge demandado no reconvenciona sino que perrnite que el divorcio sedecrete en rebeldia, 10 que equivale a consentir.120 En segundo lugar, el hechode que no haya penalidad especial alguna cuando el divorcio es por separaci6nreafirma aun mas su naturaleza consensual. Parece inconcebible que se pene masseveramente al c6nyuge inocente cuando se trata de un abandono de un ano quecuando el mismo (aunque se Ie llame separaci6n) dura dos. La unica explicaci6nposible a que no se leimpongan sanciones especiales al que dej6 el domicilioconyugal durante dos afios es que el legislador entienda que cuando no secuestiona la causal 0 cuando no se radica una reconvenci6n por abandono, elc6nyuge abandonado 10 que ha hecho es consentir al divorcio, sea al momentode presentarse la demanda 0 aun antes, al momenta de comenzar laseparaci6n.121

Un tercer hecho que reitera la naturaleza consensual de esta causal es que ellegislador a menudo no exije que la fecha en que comenz6 la separaci6n consteen documento oficial alguno Gudicial 0 administrativo), permitiendo as! a los

118. Es interesante seiialar que en la medida en que el divorcio por separacion permiteromper el vinculo matrimonial contra la voluntad de uno de los conyuges la causal deseparacion se aproxima a una de repudio unilateral.

119. La ley francesa de 1975 obliga al que solicita eI divorcio por separacion a pagarle unapension a1imenticia a su ex-conyuge mientras este permanezca soltero y la necesite. Lacausal es objetiva en cuanto a las demas eonsecuencias, sin embargo, pues el deudor dela pension no sufrira otras penas. Articulo 239 del C6digo civil frances.

120. Ancel, pag. 18; Brongesma, pag. 395; 78 J.T.S. 41, pag. 392.121. Articulo 96(9) del C6digo civil. EI conyuge que abandona no puede invocar la causal

de abandono. Esta Ie esta reservada at abandonado. EI que abandona tiene que esperardos anos, segUn la legislacion vigente en Puerto Rico, para solicitar eI divorcio porseparacion. Si el Iegislador ha querido proteger a la victima del abandono prohibiendoaI culpable invocar esta causal despues de solo un ano de sepracion y ha queridoestimular el que las partes busquen otras soluciones que el divorcio a sus problemas deindole matrimonial, razon por la cual no pena a quien teniendo recurso a una causal nola invoca, es de presumirse que autorizara una reconvencion por abandono para aSI'proteger al conyuge que hizo todo 10 posible por salvar su matrimonio -0 que aI rnenosno tomo los pasos para disolverlo.

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REFLEX/ONES EN TORNO A LAS AL TERNA TlVAS DE '<lID/UdA

c6nyuges admitir 0 no oponer pruebas a una alegaci6n de separaci6n prolOnJllldlJaun cuando esta en realidad no exista. Esta puerta abierta al consenlimlrnl(1mutuo se da sobre todo en los paises donde ellegislador ha establecidolargos de separaci6n 0 donde no existe la causal altemativa de consenlimirnlomutuo.122

Esta comedia judicial, que se da tambien respecto a la causal de fralu crudcuando no existe una de separaci6n 0 cuando los c6nyuges que privadaIllC/lIt"consienten al divorcio no pueden 0 no quieren invocar esta causal (sea porque 511

matrimonio es de muy corta duraci6n 0 porque temen que se descubra SUmentira), es comun a todo pais donde la causal de consentimiento muluo no hnsido admitida oficialmente,123 como es el caso en Suiza l24 y como 10 erl! ellFrancia,125 Holanda126 y Alemania federal previa a las reformas que se hllTirealizado en estasjurisdicciones, 0 cuando la causal de consentimiento mUIUo re·sulta excesivamente restrictiva, como es el caso en Belgica.12 7 Se han dado inlen.tos de ponerle fin a esta comedia exigiendo que se presenten pruebas s6lida5 de IIIcausal invocada 128 pero, al menos en Francia, donde se aprob6 una ley a dichmefectos en el 1941, el intento fracas6.129 El profesor Cornu sugiere gUt·

precisamente el deseo de ponerle fin a esta farsa tan nociva al respeto a la Icy. IIla verdad y a las instituciones judiciales 10 que llev6 a la Asamblea Nacionlllfrancesa a admitir la causal de consentimiento mutuo, pues solo as] sc acordlllHila ley a la practica.130 Una lectura de la decisi6n mayoritaria en el ClJSO <II'Figueroa Ferrer nos Convence que fue una preocupaci6n similar la que, lJl

122. Este era el caso en Puerto Rico donde la separacion minima fue de siete aiios y dllll<ll ,hasta el 15 de mayo de 1978. el divorcio por consentimiento mutuo no I"misma situacion se da en Italia donde la separacion debe durar de cinco a sit't" "1,el Peru, donde la espera es de cuatro aiios y en Dinamarca. Finlandia. Nllru",..", .-IEcuador, Bolivia y Nicaragua donde las esperas son de tres a cinco aiios si nll hil\' 1111;'sentencia de separacion y de uno a tres aiios si dieha sentencia existe. En camIllO ""Costa Rica y Venezuela {y at menos antes de entrar en vigor eJ nuevo .IIfamilia, en Cuba), en donde se permite la conversion al divorcio de una sell H'Il"'" .I,separacion por consentimiento mutuo luego de dos aiios de espera, y en Aklllall'"federal, Holanda y Nueva York donde se requieren esperas de por 10 mellos lin ui".(aim si el divorcio es por consentimiento mutuo, Como 10 puede ser en AklllllllWfederal y Holanda), la separacion comienza a contarse luego de que esta se IHl h.,.'11l1constar en un documento oficial. Ancel, pags. 36,43,48, y 54; Brongersma, p,i,...s. :\'I!'ia 399; Schwab, pag, 574; Rheinstein, pag. 355.

123. Ancel, pags. 9, 18 Y 21.124. Ibid, pag. 52.125. Cornu, pag. 85.126. Brongersma, pag. 396.127. Ancel, pag. 20 y la nota aI calee Ill, supra.128. EI Tribunal Supremo rumano tomo esta actitud en el 1960 y su decision IUl' (('llna<l;,

seis aiios mas tarde por una enmienda al C6digo de procedimiento civil. Ann'l. pal'. 77129. Marty y Raynaud, num. 268, pags. 341 a 342.130. Cornu, pag. 58.

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REVISTA jURlDlCA DE LA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA

en parte, motivo el fallo de nuestro Tribunal.131 EI Tribunal parece estar tanpreocupado por proteger el derecho a la intimidad de las partes como porproteger las instituciones judiciales que se debilitan a consecuencia de la comediajudicial.

No creemos Util enumerar aqui los paises donde se ha adoptado la causal deconsentimiento mutuo.132 Dicha enumeracion puede resultar confusa dada lavision que tenga el lector de 10 que constituye esta causal. Hemos visto que lamisma puede ser concebida restrictivamente, como 10 fue en Francia en el 1804,o en el sentido opuesto, como 10 es en Rusia y en los paises escandinavos queadmiten el divorcio administrativo. Nos lirnitaremos a decir que en todos lospaises donde se ha adoptado la causal, esta co-existe con otras culposas uobjetivas. Esto tiene que ser asi pues si el consentimiento mutuo fuese el unicofundamento para romper el vinculo matrimonial uno de los c6nyuges tendria unpoder de veto, aun cuando sea el el culpable de la ruptura. Este poder de vetopodria tambien servir a uno de los conyuges para obtener, por egoismo 0venganza, un acuerdo desigual e inequitativo en 10 que a la disolucion de lasociedad conyugal se retiere.

Creemos, en cambio, que debemos examinar: 1- cwiles son las semejanzas ylas diferencias de esta causal con las de separacion y de incompatibilidad; 2- cucilha side el principal obstaculo para su adopcion y 3- cual ha sido su efecto en elnumero de divorcios en los paises en donde se ha adoptado.

Ya hemos dicho que la causal de consentimiento mutuo se diferencia de lade separacion en que el termino de separacion es mas corto 0 no existe y en que,cuando hay un consentirniento mutuo para divorciarse, no se da una contiendarespecto a si efectivamente la demanda fue precedida por una separacionorientada hacia dicho rompimiento eventual. Una contienda de esta Indolepuede darse, en cambio, cuando el divorcio se solicita por la causal deincompatibiIidad, que puede ser invocada por uno solo de los c6nyuges 0, encaso de haber un acuerdo de divorciarse, por los dos .133 (La causal deincompatibilidad es, de hecho, una causal unica que comprende no solo elconsentimiento mutuo sino las demas causales culposas y objetivas.) Contiendasde esta indole estan encarninadas a impedir el divorcio 0 a prorrogar sus efectos.Las rnismas son innecesarias e impensables entre aquellos que en conjuntosolicitan la disolucion de su matrimonio. Esta segunda diferencia, sin embargo,resulta a menudo artificial. Hemos vist0134 que la mayor parte de los divorcios

131. EI Juez Presidente, senor Trias Monje, no solo recalca el hecho de que los demandantesactuaron motivados por un deseo de no mentirle al tribunal sino que en reiteradasocasiones hace mencion de la farsa judicial que se da en nuestros tribunales. 78 J.T.S.41, pags. 386, 389, 391 y 392.

132. EI unico senalamiento que haremos aqui es que, segun la informacion que hemosrecibido, esta es una de las causales de la nueva ley braslleiia de 1977.

133. Ancel, pag. 67.134. Vease la nota al cake 120, supra.

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REFL'EXIONES EN TORNO A LAS AL TERNA TlVAS OE REFORMA. ..

por separacion, tanto en Puerto Rico como en otros paises, son decretados enrebeldia,135 es decir, sin contienda real alguna aunque la causal que se invoqueno sea la de consentimiento mutuo. Salvo por un cierto ritual referente a lapresentacion de la prueba, el divorcio en rebeldia es casi un procedimiento nocontencioso. La causal de consentirniento mutuo perrnite acordar la teoria a lapractica pues permite tratar el caso como uno no contencioso.

Dijimos antes 136 que es comun que se exija a un termino de reflexion luegode celebrado el matrimonio 0 luego de presentada la demanda de divorcio paraque el tribunal pueda decretar un divorcio por consentimiento mutuo. La esperapuede ser corta 0 larga -de unos tres a nueve meses en Francia137 y de por 10menos cinco anos en Italia13 8 -pero en todos los casos donde explicitamente sereconoce la causal la espera es menor que si se trata de un divorcio porseparacion.139 EI requisito de espera surge del temor de que el divorcioseaproducto de la irreflexion.140 Es este temor el que constituye la barreraprincipal a la adopcion de la causal. EI legislador frances de 1804, aun cuandodio su visto bueno a la retencion de la causal, Ie neg6 autonomia exigiendo queexistiera siempre una causal culposa que justificara el rompirniento y frenara losdivorcios producto de la irreflexion. La causal no era sino una cortina quepermitia a los conyuges mantener en secreto la verdadera causal culposa, quedebia revelarsele a los padres que estaban obligados a dar su aprobacion al

135. Casi un 80 por ciento de los divorcios en Puerto Rico en el ano fiscal 1976-1977 fueronpor rebeldia. 78 J.T.S. 41, pag. 392. Glendon nos cita el caso de Inglaterra, en donde sehizo un estudio en el 1973 que revelo que en tres condados el divorcio promediotomaba 10 minutos en pronunciarse y que Ia mayoria de los casos de divorcio se veianpor rebeldia. pags. 198 a 199. La situacion en California es similar. Alii se Ie ha pedido,sin exito, al Tribunal Supremo que exima a las partes de presentarse 0 de presentarpruebas ante el tribunal cuando el divorcio no es contencioso. pag. 229.

136. pags. 18 y 22, infra. Vease tambien a Ancel, pag. 19, quien senala que resultaexcepcional que no se exija esta espera.

137. Articulos 231 y 252-1 del Codigo civil frances.138. Ancel, pag. 43.139. En Francia la separacion debe durar seis aiios para que pueda decretarse un divorcio

por ruptura de la vida comun. Articulo 237 del COdigo civil frances. En Italia la espera,si no hay consentimiento mutuo, es de siete anos. Si se da dicho consentimiento laespera se reduce a cinco anos. En Inglaterra el HErmino de espera se reduce, si hayconsentimiento mutuo, de cinco ados anos; en Canadll y Bolivia de cinco a tres alios;en Alemania Federal y Holanda de tres a un ano y en Noruega de dos a un ano. Ancel.pag. 37,43,48,54,60 a 61 y 65; Brongersma, pigs. 397 a 399; Schwab, pag. 574.Respecto a los paises donde la causal se admite indirectamente, vease la nota al cake122, supra.

140. El profesor Cornu sostiene que este es un temor infundado. A su juicio, vista laimportancia social y moral que se Ie da al matrimonio, todo divorcio porconsentimiento mutuo tiene una causal sicologica real. Dicho de olra forma, son losvalores culturales que se Ie han inculcado a cada it,dividuo los que garantizan que losdivorci6s por consentimiento mutuo no sean productos de la irreflexion. pag. 144.Veanse tambien los comentarios del Juez Asociado, senor Diaz Cruz, en su opiniondisidente del caso de Figueroa Fe"er, 78 J.T.S. 41, pigs. 397 y 399.

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1\1 illS 7A jU/\WICA DE LA UNIVERSIDA0 INTERAMERICANA

divorcio por consentimiento mutuo.141 Es solo recientemente que hancomcnzado a adoptarse causales autonomas de consentimiento mutuo, 0 sea, endonde los conyuges solo tienen que alegar su deseo de separase sin que se lesexijan pruebas que por sf solas constituyen causales culposas u objetivasindependientes que justifjquen el rompimiento.142 . Este desarrollo reciente, sinembargo, no implica que ellegislador haya disipado sus dudas pues no solo se haseguido exigiendo el tennino de reflexion sino que se exije casi siempre laintervencion judicial para asegurar que la demanda es producto de la meditaciony el acuerdo de los conyuges y no de una ligereza 0 de una coercion decualquiera de ellos.J 43 Vemos asi como el Juez Presidente, sefior Trias Monje,quien parece hostil a exigir una espera144 y quien favorece el que esta causal seaaut6noma, retiene el requisito de que haya una intervencion judicial paraconstatar la presencia de un acuerdo libre y meditado.145

La otra diferencia fundamental entre la causal de consentimiento mutuo yla de separacion es que a veces, para que pueda darse un divorcio por la primerade estas causales, los conyuges deben ponerse de acuerdo :sobre ciertas 0 todaslas consecuencias del divorcio, reduciendo 0 eliminando toda contienda judicial.Esta diferencia la discutiremos en mas detalle al referimos a las consecuencias deldivorcio, pero cabe sefialar aqui que este requisito de que se llegue a un acuerdorespecto a las consecuencias del divorcio obliga a las partes a reflexionar y esquizas la mejor garant ia contra los divorcios a la ligera.

Examinemos ahora cuales han sido los efectos en las tasas de divorcios en lospaises que han adoptado la causal de consentimiento mutuo. El sefialamiento esde rigor pues es comun que se sefiale el peligro de un alza vertigiosa en el numerode divorcios como prueba adicional de que, pese a todas las salvaguardas, estosno son sino divorcios ala ligera.

Lo primero a sefialarse es que durante este siglo ha habido un aumentoconstante y marcado en la tasa de divorcios en todos los paises de occidentedonde este es admitido, independientemente de cuaIes sean las causales. Enalgunos casos el porciento de divorcios con relacion a los matrimonios celebradosse ha duplicado y hasta triplicado en las ultimas decadas.146 Las tasas mas altas

141. Cornu, pags. 32 a 43 y 74.142. Idem, pag. 144; Ancel, pag. 46.143. Cornu, pags. 75 a 76, 130 a 134, 261 a 262; articulos 231 y 232 del C6digo civil

frances; Rheinstein, pags. 368 y 385.144. Vease tambien la nota al calce 74, supra.145.78 J.T.S. 41, pag. 392.146. Las tasas de divorcio han aumentado en Ingiaterra y Gales de menos de uno por ciento

previo a 1910 a casi un 10 por ciento a fines de la decada de 1950 y a mas de un 25 porciento a principios de la decada de 1970. EI alza en las tasas para los mismos perlodosfue de aproximadamente 2.5, 10 y mas de 20 en Alemania federal; de 6,12 y 20 enAustria; de 2, 6 y 17 en Holanda; de 4, lOy 12 en Francia; de 1, 7 y 12 en Belgica; de5, 12 y 13 en Suiza; de 2,10 y 20 en Noruega; de 3,20 y 33 en Dinamarca; de 1.5, 18

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REFLEXIONES EN TORNO A LAS AL TERNA TlVAS DE REFORMA...

se encuentran en los paises escandinavos y Rusia, donde las baTTeras al divorcioson minimas, y en los Estados Unidos, donde hasta hace poco las leyes dedivorcio eran muy restrictivas.

La segunda observacion es que la adopcion de nuevas leyes no ha acelerado,aunque ciertamente tampoco ha frenado, el aumento en 'el numero de divorciosen los dos paises donde se ha adoptado la causal de consentimiento mutuo paralos cuales tenemos datos.147 Muy probablemente esto se debe a que las parejasque hoy se divorcian por consentimiento mutuo 10 hacfan antes invocando otracausal como la de separacion 0 la de trato cruel. Recuerdese que en Europaoccidental el 80 por ciento de los divorcios son por rebeldia.148 Los dos pai'sesen donde se ha acelerado el aumento en la tasa de divorcios son primero,Inglaterra y Gales, donde solo se daban casuales muy restrictivas hasta el 1969, ysegundo, ltalia, donde hasta la presente decada del divorcio no existia. Elaumento en la tasa parece responder mas a que el cambio en la ley ha llevado anumerosas parejas que llevaban afios separadas a divorciarse, sea porque ahora eldivorcio existe, en el caso italiano, 0 porque es mas facil y porque las parejas notienen que salir al extranjero en busca de un divorcio dada a la inexistencia decausales en el derecho nacional, en el caso ingles.149 Este ultimo parece tambienser el caso en Nueva York donde el aumento de casi 60 por ciento en la tasa dedivorcios de 1966 a 1970 se da al amparo de una ley que pennite el divorcio nosolo por la vieja causal de adulterio sino por las de abandono de dos aDOS,separacion de uno y trato crueI.150 Vemos pues Como los que temen unadesbandada de divorcios deben esforzarse no porque en Puerto Rico se vuelva aprohibir el divorcio por consentimiento mutuo sino porque se eliminen cuandomenos las causales de separacion y trato cruel y porque pueda negarsele validez alos divorcios obtenidos en el extranjero. La tarea es ciertamente ardua y lasconsecuencias imprevisibles, y no solo en 10 que al derecho de familia concieme.

Examinemos ahora la Ultima de las causales objetivas, la llamada "causalunica" 0 de quebrantamiento irremediable del vinculo matrimonial. La mismasurge en Suiza en el 1907 no como causal unica sino como una causaladicional.15 J Unas decadas mas tarde la misma se populariza en los paises de

y 40 en Suecia y de menos de 1, 11 y 40 en Finalandia. Le divorce en Europeoccidentale, La documentation Paris, 1975. Para el1965 y el1967 la tasanorteamericana fue de aproximadamente el doble de la sueca. La tasa mas alta entrelos principales estados de la union era la de California. En el 1967 la tasa sovietica eracasi la misma que la estadounidense. Rheinstein, pags. 30, 128 y 373.

147. Este es el caso de Holanda y Francia. Le divorce en Europe occidentale, pag. 150;Cornu, pag. 85.

148. Cornu, pag. 85; Ancel, pag. 18. Recuerdese que la cifra para Puerto Rico es casiidentica. Nota al calce 135, supra.

149. Le divorce en Europe occidentale. pags. 47 y 132; Glendon, plig. 197.150. Ancel, pag. 66; Rheinstein, pags. 355 a 357.151. Ancel, pags. 8 y 52.

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tradici6n inglesa bajo el nombre de "marriage breakdown". Hoy en d ia la causalha sido 0 parece que ha de ser adoptada como causal unica 0 principal enInglaterra, Canada, Australia, Nueva Zelandia, Alemania federal, Holanda, Suiza,Rusia, Polonia, Checoslovaquia, Rumania y al menos unos 31 estados norte-all1ericanos1 52 entre los cuales se encuentra California y aquellas jurisdiccionesque han adoptado el Uniform Marriage and Divorce Act de 1970.153 En el1975 el Comite Civil de Consejo Sobre la Reforma de la J usticia sugiere suadopci6n en Puerto Rico.154

EI problema con la causal ha sido determinar cuando es que dicha rupturairremediable ha tenido lugar. En Europa occidental el consentimiento mutuo delos c6nyuges hasta para establecer dicha ruptura luego de un periodo deseparaci6n de uno ados afios.155 En Estados Unidos, si se da ese consenti-miento, la tendencia es a dispensar a las partes de dicha espera.156 En losestados de Colorado y Washington, si hay consentimiento mutuo, el juez nopuede ni cuestionar la validez del mismo .15 7 En los paises socialistas que hemosenumerado el consentimiento mutuo de los c6nyuges es un factor importantepero no determinante. Es el juez el que, independientemente de si se da 0 no elconsentimiento, debe determinar si se ha dado una ruptura.158

La situaci6n es mas compleja en los casos en que el divorcio escontencioso.159 La f6rmula general en los )'laises socialistas sigue siendo larnisma: es el juez quien deternina cuando dicha ruptura es irremediable. Laf6rmula es ciertamente ambigua y se presta a que existan discrepancias marcadasentre los tribunales de los diversos paises. Rumania, que ha adoptado unaposici6n restrictiva en cuanto al divorcio, ha equiparado la causal a una causalculposa general diciendo, por voz de un Tribunal Supremo en decisiones de 1955y de 1969, que el divorcio puede darse s610 a pedido del c6nyuge inocente 0 porconsentimiento mutuo y en todo caso s610 cuando se presente evidenciacontundente de que la ruptura ha tenido lugar. El consentimiento mutuo noconstituye prueba suficiente. IngIaterra adopt6 una actitud similar en el 1969

152. Idem. pags. 8, 12 a 14, 26, 37, 46, 66, 73, 76 a 78 y 80; 78 J.T.S. 41, pag. 389;Schwab, pag. 574, Hazard, pag. 287 a 291. Articulos 51 y 52 del Codigo de FamiliaCubano.

153. La legislacion uniforme establece como causal Unica la "diferencia irreconciliable"entre los c6nyuges. La ley de California utiliza un termino similar, pero conserva comosegunda causalla locura de uno de los conyuges. Rheinstein, pags. 368 ss.

154. 78 J.T.S.41,pig. 392.ISS. Vease la nota al calce 139, supra.156. Ancel,pag. 68.157. Glendon,pags. 230 a 231.158. Ancel, pags. 73, 76 a 78 y 80; Hazard, pags. 287 a 291. Cuba parece ser una excepcion

pues, segun el articulo 51, el divorcio se pronunciara si hay consentimiento mutuo 0(enfasis suplido) si el Tribunal determina que hay una ruptura irremediable del vinculomatrimonial.

159. Ancel,pags. 77 a 78.

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estableciendo que constituye prueba del "marriage breadown" el adulterio, eltrato cruel, el abandono de por 10 menos dos afios y la separaci6n de por 10menos cinco, salvo en el caso de consentimiento mutuo donde la separaci6nminima es de por 10 menos dos afios.160 Holanda y Alemania Federal hanadoptado la norma de exigir un termino de separaci6n flexible que, en los casoscontenciosos, puede durar hasta tres afios dependiendo de cmil haya sido elcomportamiento culpa?) del responsable del rompimiento.161 Vemos puescomo, pese a que la idea original era de que la causal unica fuese objetiva, elconcepto de culpa perdura. La causal es objetiva s610 en la medida en quepermite al c6nyuge culpable pedir el divorcio (salvo en el caso rumano). No 10 esni en cuanto a 10 que constituye prueba de la ruptura ni, como veremos luego, encuanto a las consecuencias del divorcio, y muy particularmente en 10 queconcierne al derecho de pedir una pensi6n alimenticia, a seguir usando el apellidode familia luego de decretado el divorcio y a la divisi6n de los bienes de lasociedad conyugal.162

Nos queda por examinar un punto en 10 que a las causales se refiere: latentativa de reconciliaci6n que a menudo aparece atada a una 0 avarias de elIas.No nos referimos aqui a la defensa de reconciliaci6n cuya prueba extingue laacci6n de divorcio contencioso sino a la obligaci6n que la ley impone a lostribunales de tratar de lograr que dicha reconciliaci6n tenga lugar.

La tentativa de reconciliaci6n puede ser automatica 0 facultativa. Es amenudo automatica cuando hay menores envueltos,163 cuando el divorcio sepide por una causal especifica (casi siempre consentimiento mutuo)164 0cuando se da una combinaci6n de estas dos variables, como es el caso en PuertoRico donde es obligatorio s610 en caso en que haya hijos menores envueltos y eldivorcio se pida por las causales de abandono 0 de trato cruel.16 5 La tendenciareciente, aunque rninoritaria, es a dispensar al tribunal de celebrar la vista si esteestima que no hay posibilidades de reconciliaci6n. En Checoslovaquia se legisl6

160. Ibid. pags. 60; Rheinstein, pig. 347.161. Ancel, pigs. 12, 37 y 46 a 47; Brongersma, pag. 397; Schwab, pig. 574; Marty y

Raynaud, num. 265, pig. 336; Glendon, pag. 219.162. Vease tambien la nota al caIce 64, supra, y la discusion de las pags. 17ss, supra.163. Este es el caso de Arizona, Colorado, Kentucky, Nebraska y Washington. Ancel, pag.

69.164. Vease, por- ejemplo, el caso de Rusia, donde siempre hay una intervencion judicial si

hay hijos menores envueltos.165. Articulo 97 del Codigo civil. En Francia tambien se exije una tentativa de

reconciliacion cuando se pide el divorcio por culpa 0 separacion. Cuando la causal es lade consentimiento mutuo, la tentativa de conciliacion es facultativa. Mazeuad, nums.1455 ss, pags. 901 ss. En Suecia, si no ha habido una separacion prolongada y hay hijosmenores envueltos, hay que esperar seis meses previo a que pueda decretarse eldivorcio. 78 J.T.S. 41. pig. 390; Nota al caIce 78, supra. En Rumania la espera dereconciliacion de tres a seis meses se duplica cuando hay menoreS y cuando la causal noes ni la de separacion ni la de interdiccion penal. Ancel, pag. 78.

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en el 1973 para que la tentativa fuese siempre facultativa del juez. Ellegisladorcreyo ineficaz el requisito inflexible de que siempre se trataran de reconciliar alos conyuges aun cuando dicha tentativa fuese solo pro-forma.166 Un estudiorealizado en tres condados ingleses demostro que las tentativas automaticas dereconociliacion no son sino una farsa. 167 En Escandinavia la tendencia es deaprovechar la vista de reconociliacion no para intentar una reconociliacion sinopara orientar a los conyuges en cuanto a sus derechos y para tratar de lograr unacuerdo en cuanto a los efectos del divorcio.168

EI intento de reconcilicacion puede ser de dos tipos. En primer lugar puedeestablecerse un periodo de espera mas 0 menos largo, cuya duracion puedeextenderse si el juez estima que existe posibilidad de salvar el matrimonio. Estaes la solucion inglesa y francesa y que la sugiere el Uniform Marriage and DivorceAct de 1970 que establece una espera de 30 a 60 dias.169 En adicion, losperiodos de separacion que se exigeii, sobre todo para los casos de divorcio porseparacion y por consentimiento mutuo,170 no son sino para propiciar lareconciliacion de los conyuges.

La segunda formula adoptada ha sido la de obligar a los conyuges acomparecer ante un juez, siquiatra, sicologo, trabajador social, 'cura 0 ministro 0,en el caso portugues, los padres e hijos mayores de 18 anos de la pareja quequiere divorciarse.171 EI articulo 97 de nuestro C6digo civil adopta una solucionsimilar en aquellos casos donde se exige que se de una tentativa dereconciliacion. Segun nuestra ley, esta se da ante el Juez. En Inglaterra se hancombinado las dos formulas, la de la espera y la de la comparecencia ante unapersona encargada de tratar de reconciliar a los conyuges.172

Las conseeuencias del divorcio

En el actual sistema de derecho puertorriqueno la sentencia de divorciodisuelve el vinculo matrimonial poniendo fm ala sociedad legal de gananciales (0

166. Ancel, pag. 80.167. Glendon, pag. 198.168. Rheinstein, pags. 145 a 149.169. EI periodo puede variar segim e1 estado 0 pais en euestion. En Nebraska la espera

puede durar hasta seis meses y en Francia hasta nueve. En Texas, Indiana y Kentuky lamisma es de solo 60 dias. En Iowa dura 90 dias. Ancel, pag. 69; articulos 251 y 252-1del Codigo civil frances. En 1nglaterra se dan tres peculiaridades. La primera es queprevio a que se dicte la sentencia definitiva se dicta una preliminar luego de la cual esposible una reconciliacion que hace imposible el que se dicte la sententia rm al. Lasegunda es que el juez puede decretar esperas consecutivas si a su juicio hay posibilida-des de salvar el matrimonio. La ultima es que e1 juez puede autorizar a los conyuges acohabitar por un periodo que puede durar hasta seis meses sin que durante este tiempose interrumpa e1 termino de separacion. Ancel, pag. 62; Rheinstein, pag.

170. pags. 18, 22 y 30 a 31, supra.171. Ancel, pags. 50 y 69.172. Ibid. pags. 61 a 62.

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REFLEX/ONES EN TORNO A LAS ALTERNAT/VAS DE NLrOHMA...

a la sociedad conyugal existente) y a las obligaciones reciprocas de: cadaconyuge, con la posible excepcion de la obligacion alimenticia. Hoy e:n dia lapatria potestad recae sobre el conyuge que tenga la custodia de los hijOfi peTOambos padres conservan el derecho de velar por los intereses de eSlos ycontinUan obligados, como minimo, a proveerle los medios economicos para sucuido y educaci6n. Si bien es cierto que algunas de estas consecuencias parteeninevitables, ello no significa que el campo de accion del legislador sca Iimitado.En esta seccion nos proponemos examinar las altemativas de legislaci6n que: sc It·ofrecen en 10 que a las consecuencias del divorcio se refiere.

Conocemos examinando las consecuencias inevitables del divorcio. r..sy semanticamente imposible disolver el vinculo matrimonial y permitir que estesubsista. Es inconcebible decretar un divorcio y retener las obligaciones decohabitacion y de fidelidad conyugal. Es un contrasentido mantener lapersonalidad juridica de una sociedad legal de gananciales cuando la mismadependia de un matrimonio que ya no existe. Es contradiclorio hablar dedivorcios culposos, si es que se retiene esta clasificacion, y eximir al c6nyugt"culpable de toda penalidad civil. Nos results moralmente inaceptable que, pOTmotivo de un divorcio, un padre pierda todos sus derechos y quede Iiberado de litmas minima obligacion para con sus hijoS.173 Sostenemos, sin embslio, queaparte de estos cinco casos, y aun al interior de algunos de ellos, ellegislador eslibre para determinar todas las demas consecuencias del divorcio asi como psrasenalar el momento en que estas han de precisarse y tomar efeclo y cuales deellas, si no todas, son suceptible de un acuerdo entre los conyuges. 174

No nos parece que pueda haber controversia alguna respeclo a las primerasdos de las cinco consecuencias inevitables enumeradas: la disolucion del vinculo yla cesacion de los deberes de cohabitacion y fidelidad. Si solo se da III segunda, 0sea, si se mantiene el nexo conyugal, hay separacion legal pero no hay divorcio.Si no se da ninguna de 10 unico que podemos hablar es de matrimonio en crisis.Si se da la disolucion del vinculo y no se releva a los conyuges de cohabitar y deguardarse fidelidad estariamos ante el absurdo de un concubinalo legal, que los

173 Articu10s 105, 107 y 108 del Codigo Civil; articu10s 260, 261-2,286,292 y 1442 delCodigo Civil frances.

174. No haremos sefialamientos especia1es en cuanto a las medidas que puedc tomars('durante el periodo en que se resue1ve el caso. En esta etapa pued(' haber unaseparacion, 10 que exije que se tome una decision respecto a quien retendra el usa deldomicilio conyugal, quien tendra la custodia de los menores, cuaIes scan los derechosde visita del otro conyuge y a cWlnto montara la pension alimenticia de los mcnores.Puede que sea deseable 0 necesario que haya una separation de bienes 0 que 81 menosse tomen medidas tales como la fijacion de una pension alimenticia para uno d(' losconyuges 0 la congelacion de los bienes y cuentas bancarias no pnv3tiv3s. Todas estascuestiones son suceptibles de acuerdos entre los conyuges, de reglamentacion supletoriao de una determinacion judicial. Lo que se dijo con referenda a las consecuenciasdefmitivas del divorcio Ie es aplicable tambien.

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tn"bunales se Yerian obligados a proteger. Comencemos pues la discusion por latercera de las consecuencias inevitables: la disoluci6n de la sociedad conyugal.

Hemos dicho que el divorcio necesariamente conneva la disolucion de lasociedad conyugal (sociedad que puede no existir si se han otorgado capitula-ciones matrirnoniales y se ha pactado la separaci6n de bienes). El problema esprecisar cuando es que dicha disolucion ha de tener efecto y si 1a sociedadconyugal puede, en la practica, subsistir como una sociedad civil totalmentedesligada del matrimonio. En aquellos paises en donde existe una reglamentacionde la separacion se establece que la sociedad entra en suspenso desde el momentaen que se decreta la sentencia de separaci6n.175 Partiendo de ahi podemospreguntarnos si las partes no pueden pactar que la disolucion, en 10 que a ellosconcieme,176 ha de ser retroactiva at momento en que ces6 toda vida encomim.l77 Ciertamente esto afiadiria un factor de incertidumbre que complica-ria el proceso judicial si los c6nyuges no se ponen de acuerdo sobre la fecha quevan a fijar para 1a disoluci6n efectiva, pero en dicho caso ellegislador tiene variasaltemativas. Podria establecerse que la fecha de disoluci6n es la fecha deldivorcio si no hay acuerdo 0, si la causal es culposa 0 de separaci6n, que ladisoluci6n tendra efecto desde 1a fecha en que comenz6 la separacion 0 en que sedieron los ultirnos hechos necesarios para establecer la causal. Parece tambien16gico decir que si la causal es culposa la disolucion tendra efectos retroactivoss610 cuando ella no resulte en peIjuicio del c6nyuge inocente.

Del lado contrario podemos preguntamos si los c6nyuges no pueden serautorizados a extender la vida de la sociedad mas alla de la fecha deldivorcio.178 No Creemos que dicha sociedad post-divorcio pueda legalmenteasurnir las cargas del hogar comllO de los c6nyuges (hacerlo seria sancionar elconcubinato) pero no vemos por que no puede subsistir en cuanto a las

175. Marty y Raynaud, num. 319, pig. 422. Nuestras medidas en proteccion de los interesesde los conyuges, y muy particularrnente todas aqueJlas referentes a los intereses de laspartes durante la instancia de divorcio, se aproximan a 10 que se establece en lalegislacion extranjera. Veanse los articulos 98 a 102 del Codigo civil y el caso de SuluezMartinez v. Tribunal Superior, 85 D.P.R. 544 (1962) y los articulos 253 a 258 delCOdigo civil frances.

176. No podria pactarse ni establecerse un efecto retroactivo con relacion a un tercero debuena fe. Hacerlo seria poner en peligro los intereses de este que no tenia ni los medioslegftimos ni la obligacion juridica de enterarse de la eventual disolucion en la fecha enque contrato con la sociedad conyugal, 0 aun con uno de los conyuges individual-mente, pues s'u deuda estaba ganratizada por la sociedad conyugai.

177. Un fuerte argumento en contra de permitir dicho pacto es que se puede lograr 10mismo en un acuerdo de division i1egal de los bienes conyugaJes, 10 cual haceinnecesario el pacto referente a la fecha de disoluci6n de la sociedad conyugal. Esteargumento es v:ilido solamente cuando se trata de acuerdos entre los conyuges y nocuando la determinacion de la fecha de disolcuion de la sociedad conyugal opera porfuena de ley.

178. La legislacion inglesa 10 perrnite. Ancel, pig. 62. EI profesor Cornu sostiene que unacuerdo de esta indole seria legitimo en Francia. Pig. 172.

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REFLEX/ONES EN TORNO A LAS ALTERNATIVAS DE REFORMA.•.

actividades profesionales 0 lucrativas que a esto respecta. De hecho, esta eS enparte la situaci6n que se da en Puerto Rico pues en cuanto a los valores mueblese inmuebles comunes concieme la division, no se da sino a instancias de parte y laplusvalia sigue beneficiando a ambos hasta que esta disoluci6n se decreta. 1..0unico que se requeriria es que se autorice a los c6nyuges a incluir el fruto de sutrabajo y sus bienes personales en la masa que permanece indivisa. Si losconyuges pueden hacer esto constituyendo una sociedad civil no vemos porquenegarles el que puedan darle un efecto prospectivo a su sociedad conyugal, a noser que se diga precisamente que porque pueden hacerlo constituyendo unasociedad civil resulta innecesario recurrir al mecanismo de la sociedad conyugal,post-divorcio.

Como cuarta consecuencia inevitable sefialamos que si se retienen lascausales culposas no debe autorizarse al c6nyuge culpable a escapar lasconsecuencias de su comportarniento culposo. Resta por determinar cuaI ha deser el castigo al que puede esta sujeto y hasta que punto puede su ex-conyugeeximirle de responsabilidad.179 Podria decirse que el no poder evitar el divorcioaun cuando asi 10 desee es condena suficiente. La tendencia es, sin embargo, a irmas lejos. En el Salvador se llega hasta establecer una incapacidad para contraernuevas nupcias de tres afios contra el que ha sido declarado culpable de unprimer divorcio y una incapacidad permanente para el dos veces culpable.180 EnMexico la incapacidad dura dos afios y en Suiza de uno a tres (pero en ningunode estos paises se aumenta si la persona es declarada culpable mas de unavez).181 Esta es una penalidad que impone el estado y que contrario a las demasque veremos no esta sujeta ni al acuerdo ni at perd6n. En Suiza se insiste que lamisma es de naturaleza penal.

Una segunda sancion de orden no patrimonial que se irnpone mas a menudoes la de privar at c6nyuge culpable de conservar el uso del apellido de casadoluego de disuelto el vinculo. La posibilidad de seguir haciendo uso de esteapellido existe en Francia, Austria, Rusia, Polonia, I-iungria, Rumania y lospaises escandinavos.1 82 A veces la mujer retiene el apellido de casada a menosque solicite 10 contrario. Otras veces la formula es a la inversa. La idea es que unconyuge (casi siempre la mUjer) que ejerce una profesion bajo un apellido que noes el de soltero no resulte excesivamente perjudicado por e1 divorcio, sobre todo

179. Sobre la restriccion que la ley impone a la divorciada, aun inocente, de no casanedurante bs 300 dias que siguen la disolucion de su matrimonio, vease la nota al caIce71, supra.

180. Ancel, pag. 56.18l./dem.182. Articulo 264 del Codigo civil frances; Marty y Raynaud, num. 320, pag. 424; Ancel,

pags. 39, 49, 74 a 76 y 79. En Rumania los conyuges pueden pactar que durante elmatrimonio cada cual conservanl 'su apellido de soltero. En Francia los conyugespueden pactar que sera el marido quien asumira el apellido de la mujer y no vice versa.

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si es inocente del rnismo. Sin embargo, si el divorcio se da por una causal culposael conyuge inocente puede siempre solicitar del tribunal que deniegue al culpableel uso del apellido de primero.183 En Francia, Austria y Hungria esta solicitudpuede darse inclusive' si el divorcio se da por consentimiento mutuo si uno de losc6nyuges prueba que el otro incurrio en una conducta reprensible durante elmatrimonio.184 En Francia esta posibilidad de prohibici6n se da aun luego deun acuerdo entre los conyuges 0 de una orden judicial autorizando a uno acontinuar usando el apellido del otro si la conducta del primero luego dedecretado el divorcio 10 hace indigno de ejercer este privilegio .18 5

En el plano patrimonial existen dos sanciones generalmente aplicables a loscasos de divorcios culposos. La primera, que tenemos en nuestro Codigo186 es laque permite al conyuge inocente a solicitar la revocacion de las donaciones ydemas' ventajas relativas a la particion de bienes que surgen con motivo delmatrimonio. En Francia187 vemos como el c6nyuge culpable puede, por ejem-plo, perder el derecho que adquiriera al momenta de otorgar capitulacionesde recibir mas de la mitad de los bienes de la sociedad conyugal.188

La segunda sancion de orden patrimonial es la concesion de una cuantiaindependiente de la pension alimenticia para reparar los danos que los actosculposos del conyuge culpable puedan haberle causado al inocente. Laposibilidad de reclamar la reparacion de estos danos se ha elirninado 0 reducidoen varios paises pero subsiste en Suiza y en Francia y, bajo circunstanciasexcepcionales, en BeIgica si el divorcio es culposo y principalmente si se da portrato cruel.189 Podemos debatir si esta sancion puede darse en Puerto Rico bajoel estado' actual de derecho. No vemos razon porque negarla, maxime si se tomaen cuenta que la demanda en danos no puede ya agravar la crisis matrimonial yque en ausencia del interes de preservar la unidad de la familia no debenlevantarse barreras adicionales a la proteccion de la dignidad personal de cadaconyuge. ;,si no se hace en el caso de una demariai contra un pame cuandoyano hay posibilidad de una relacion paterno-fIlial, por que hacerlo en este caso?

Antes de pasar al exarnen de las demas consecuencias del divorcio y a losacuerdos que la ley puede autorizar en 10 que a estas concierne, vaJga recordar 10que dijimos al concluir el exarnen de las causales culposas: en nUrneroso paises el

183. Marty y Raynaud, num. 320, pag. 424; Ancel, pags. 39, 49,74 a 76 y 79.184. Articulo 264 del Codigo civil frances; Ancel, pags. 39 y 74; Cornu, pags. 165 a 170.185. Cornu, pags. 165 a 170.186. Articulo 106 del Codigo civil.187. Maseaud, num. 1495, pags. 940 a 942; Ancel, pags. 11 y 41. La sancion existe en

Francia, Belgica, Costa Rica, Mexico, Peru, Panama, EI Salvador, Venezuela y Cuba, almenos antes de aprobarse el nuevo Codigo de familia.

188. Marty y Raynaud, num. 330, pagll. 437 5S. Las joyas y regalos de poca monta no estansujetos a revocacion.

189. Marty y Raynaud, num. 333, pag. 442. Mazeaud, mim. 1496, pags. 942, ss; Ancel,pags.41 y 52.

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juez es llamado a medir la culpa atribuible a cada conyuge, 10 que puedesignificar que aun cuando el divorcio se de por una causal culposa ninguno de losconyuges tendni el derecho de invocar el que se le impongan sanciones alotro.190

Hemos enumerado cinco consecuencias inevitables del divorcio y anadidoque to.das las demas, e inclusive una serie de detalles referentes a algunas de estascinco, pueden estar sujetas a un acuerdo entre los c6nyuges.191 Decir que existeesta posibilidad de acuerdo no implica, sin embargo, que dicho acuerdo seaindispensable para que pueda disolverse el vinculo. Las partes pueden solicitar eldivorcio sin que hayan podido llegar a un acuerdo sobre sus consecuencias.Cuando el divorcio es contencioso las posibilidades de un acuerdo son ya casiinexistentes. La ley debe estar lista para llenar el vacio cuando las partes nohayan podido ponerse de acuerdo respeeto a algo que la ley concibe comosusceptible de un convenio. En ciertos divorcios (locura es el mejorejemplo) laspartes pueden inclusive estar incapacitadas parapactar.192 Comencemossefialando cuales son las areas suceptibles de acuerdo -0 de reglamentacionsupletoria en el caso en que un acuerdo no se de.

Aparte de 10 ya sefialado, los conyuges pueden ser autorizados a pactarrespecto a quien va a quedar en posesion de la residencia conyugal y sumobiliario y, en 10 que a los hijos concieme, respeeto a quien los retendni en sucompania, cuales senin los derechos de visita del otro conyuge y a cuantomontara la pension que ha de ser pagada al conyuge que retenga la custodia. Enel plano propiamente patrimonial el acuerdo puede precisar c6mo han dedividirse los bienes de la sociedad conyugal y cual ha de ser la pension 0

prestacion compensatoria que un c6riyuge estara obligado a pagar al otro.Comencemos haciendo unos sefialarnientos respecto a la division de los

bienes de la sociedad conyugal. EI derecho comparado no nos ayuda mucho encuanto a esto UJlll de sociedades ysistemasconyugales que la solucion dada en cada pais es de escaSa titiliilad aotro dondese da un sistema distinto. Claro esta, independientemente de cual sea el sistema ydado el principio de libertad contractual puede decirse que todo acuerdo esvalido salvo que el rnismo sea ilegal 0 injusto.193 i.Que es, sin embargo, ilegal 0injusto? Ciertamente una cIausula de fidelidad y cohabitacion seria nula,primero porque estas obligaciones desaparecen con el divorcio y en segundolugar porque no son legalmente exigibles sino dentro del matriI\Jonio. Seoa

190. Vease la pag. 26, supra.191. Vease la pSg. 38, supra.192. Aun cuando el divorcio se de por otra causal uno de los c6nyuges puede estar

incapacitado para consentir al momento en que se insta la accion.. .193. Esta afmnacion no obedece sino a los rpincipios generales de la contratacion, aplicables

aqui por tratarse de un convenio que, salvo en 10 que a los hijos y at ape1lido concieme,tiene pOI objeto bienes que estan en el comercio hurnano.

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igualmente nulo un convenio que exija de un conyuge que renuncie a mantenervivas las relaciones paterno-ftliales 0 se comprometa a no tener hijos en unmatrimonio subsiguiente. Acuerdos de esta indole atentan contra la dignidadindividual, la moral publica y los fWldamentos mismos del matrimonio. Podemosir mas lejos y decir que toda clausula basada en la venganza 0 en los celos, porejemplo, seria rechazada pOI el tribunal; como 10 seria igualmente toda clausulaque en el contexto nonnal de la contratacion privada fuera considerada contrariaal orden publico 0 a la moral. Enumerar aqui las prohibiciones especicificasresulta imposible. A 10 mas que podemos llegar es a sefialar que al juzgar lavalidez de los acuerdos el juez debe guiarse por los criterios que inspiran la teoriageneral de los contratos. EI acuerdo debe basarse en el consentimiento no viciadoni por el error, ni por el engafio, ni por la violencia. Si el c6nyuge que ha tenidola administracion efectiva de los bienes esconde 0 rniente respecto al valor deestos, el acuerdo esta sujeto a anulacion. Si uno de los dos c6nyuges se niega aconceder el divorcio unicamente a condicion que no se Ie provea un porcentajeexagerado del caudal comUn, el juez puede rehusarse a dar un visto bueno alacuerdo advirtiendo a las partes que tal actitud no evitara el divorcio (pues laactitud reprensible puede servir de base a una demanda de divorcio por tratocruel. por ejemplo) y que el acuerdo final puede que sea obra exclusiva deljuez.Si se insertan chiusulas contrarias a la ley 0 que cohartan derechos fundamentalesde los conyuges (tales como el derecho de seguir residiendo en deterrninadalocalidad 0 a seguir ejerciendo un puesto publico) dichas clausulas deben sersuprirnidas. En resumen. tanto los medios como el fm deben estar sujetos a lamas estricta legalidad. El juez debe velar que cada conyuge conserve la libertadque nuestro ordenarniento garantiza a toda persona residente en nuestrajurisdicci6n y que en el plano contractual el acuerdo no este viciado ni en 10 queal consentimiento ni a la substancia respecta. La protecci6n contra los acuerdosya no esiilc1amenieileg3Ies smo il'1eqllitaiivos sedaen el requisito dehomologacion. 0 sea, de que los acuerdos esten sujetos al visto bueno judicial,requisito que estudiaremos mas adelante. La que la homologacion de dichosacuerdos persigue no es evitar la mas minima inequidad. 1.0 que se busca, atraves del criterio objetivo del juez, es evitar los excesos, 10 claramenteinaceptable.

La segunda area sobre la cual no haremos sino un sefialamiento general es lareferente al dornicilio conyugal. Un acuerdo en 10 que a el respecta estliintimamente atado a uno sobre la division de los bienes comunales y obedece engeneral a los rnismos principios. Si se trata aparte es primeramente porque, dadoel valor sentimental de estos bienes, los conyuges, sus abogados y el juez debenestar conscientes de que esta es un area delicada a la cual deben prestarle unaatencion muy particular. En segundo lugar la decision respecto a quien retiene laposesion de la residencia y de estos bienes con toda probabilidad tendni unarelacion intima con la referente a la custodia de los menores y con los recursos

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econOffilcos y humanos con que cuenta cada c6nyuge una vez se decrete eldivorcio.194 Nos parece que salvo en el caso en que el matrimonio 0 el c6nyugeque retenga la custodia dispongan de una residencia secundaria comparable a laresidencia conyugal, esta debe otorgarsele, mediante acuerdo 0 por mandato deltribunal, a aquel que retendra la custodia de los menores.195

Puede darse el caso en que circunstancias excepcionales requieran unasolucion distinta. (Puede que un c6nyuge prefiera no tener la custodia de losmenores porque su salud no se 10 permita, por ejemplo.) Estas circunstanciasdeben pesar a su favor al momento de decidir a quien ha de atribuirsele laresidencia y el mobiliario conyugal. Pero, si se nos permite la redundancia, todaexcepcion debe justificarse por circunstancias verdaderamente excepcionales.

En el caso en que no haya hijos, puede exigirsele al tribunal que tome enconsideracion una serie de factores parecidos a los que se deben tomar en cuentaal determinar cual ha de ser el monto de la pension alimenticia 0 de la prestacioncompensatoria. los cuales veremos mas adelante.196

Pasemos ahora al examen de los acuerdos referentes a los menores. Esinteresante sefialar que es respecto a enos que se da el mayor consenso. Ancelnos sefiala que el criterio unanime es que la decision respecto a su custodia debetomarse en base a los mejores intereses de estos.197 En Puerto Rico se haadoptado la rnisma solucion desde hace decadas.198 EI problema es deterrninarlos criterios que han de examinarse y el peso que ha de darsele a cada uno deestos para llegar a la solucion ideal. Se ha sugerido. por ejemplo, que se tomen encuenta los siguientes factores: el deseo de los padres de retener la custodia; lapreferencia de los menores; el historial de relaciones patemo-flliales; los estudiossicologicos y siquiatricos que puedan haberse realizado; la salud fisica y mentalde las partes y los recursos econ6rnicos que con estos cuentan.1 !!)9 Analizar cada

rebasaelj>roposito de este articulo. Nos limitaremos a

194. La ley unifonne (Uniform Marriage and Divorce Act) de 1970 pennite al juez deotorgarle el uso de la residencia conyugal a quien tenga la custodia de los menores.Rheinstein, pig. 389.

195. EI articulo 285-1 del Codigo civil frances va mas Iejos y seiiala que el juez tienefacultad de concederle, mediante orden judiciat, un centrato de alquiler a quiemetengala custodia de los menores -0 al clmyuge demandado en el caso en que no haya hijos yel divorcio sea por separacion- aun cuando laresidencia conyugal sea un bien privativodel otro conyuge. Mazeaud, nums. ]460 y 1513 ss., pags. 904 y 964; Marty y Raynaud..-num. 327, pags. 435 ss.

196. Vease la discusion que comienza en la pag. 50, infra.]97. Ance], pa£s. 26, 44, 47, 63, 64, 71,72 y 75; Schwab,pag. 574; Brongersma, pag. 402.]98. Marrero Reyes v. Garcia Ramirez, 0-76-60 del 9 de septiembre de 1976.]99. Estos criterios se resumen tambien, en mas detalle, en la decision de Marrero Reyes

citada en la nota al calce que precede. Vease tambien a Ancel, pig. 71; articulo 287-1 a290 del Codigo Civil frances. EI factor economico es de dudosa validezpues mediantela pension alimenticia el cOnyuge mas pudiente debe compensar las necesidades dequien retenga la custodia.

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decir que en un gran numero de paises se ha comenzado a estimular a los padresa que lleguen a un acuerdo extrajudicial respecto a la custodia, los derechos devisita y la pension a pagarsele a los menores.200 Ellegislador frances y el alemanhanido mas lejos y han dicho que un acuerdo de esta indole es indispensable si10 que se pide es un divorcio por consentimiento mutuo.201 Claro esta, unacuerdo de esta indole no puede eximir a un padre de sus responsabilidades(salvo que este no tenga los medios con que responderle a su hijo) y no puedeprivarle total y permanentemente de sus derechos de visita y de invocar la ayudadel tribunal en proteccion de sus intereses y de los del menor.202 Ello iria encontra del interes en mantener la relacion paterno-fIlial. Finalmente, el acuerdono puede ser defintivo y ella en vista de que las condiciones que justificaron elprimer acuerdo pueden haber variado. 203 Se ha sugerido, sin embargo, que elacuerdo debe ser 10 mas duradero posible y que los intereses del menor puedenque justifiquen que no sean las partes las que determinen por si solas el porvenirde estos sino que deben nombrarseles, en ciertos casos al menos, un defensorjudicial que vale por sus intereses.204

Pasemos ahora al examen de la ultima de las consecuencias suceptible de unacuerdo: la pension alimenticia 0 la prestacion compensatoria.

La mas antigua de estas dos instituciones es la pension alimenticia que obligaa un conyuge, generalmente como sancion, a prestarle socorro al otro aun luegode decretado el divorcio. Vemos asi como en Suiza, Belgica, en los paisesescandinavos y en los latino-americanos en general solo el conyuge inocente estaautorizado a solicitar dicha pension.205 En Rusia, Checoslovaquia, PoIonia yYugoeslavia se Ie niega a aquel que sea "indigno" de recibirla, y ella pese a quelas causales de divorcio en estos paises son en teoria objetivas.206 En los EstadosUnidos, entre los estados que supuestamente han abandonado el concepto de

200. Este estimulo esta contenido en las leyes de varios estados norteamericanos asi comoen las de los siguientes paises: Francia, Inglaterra, Italia, Portugal, Suecia, Cuba yYugoeslavia. Ancel, pags. 26 y 82; articulo 287 del Codigo civil frances. Articulo 88del Codigo de Familia cubano.

201. Articulo 230 del Codigo civil frances; Cornu, pilg. 152; Schwab, pag. 574.202. Articulo 286 del Codigo civil frances.203. Articulo 292 del Codigo civil frances; Cornu, pilgs. 216 a 217 y 270 a 271. EI deber de

proveerle una pension a un hijo puede inclusive durar mas alIa de la mayoria de edad si,por ejemplo, este es un incapaz 0 sigue estudios superiores y sus padres estan encondicion de costear dichos estudios. Vease tambien el articulo .128 del COdigo deFamilia Cubano.

204. Vease el libro Beyond the Best Interests of the Child de Goldstein, J., Freud, A. ySolnit, A., citado en Glendon, pag. 272 y en Ia decision de Ma"ero Reyes v. GarciaRamirez. G-76-60 del 9 de septiembre de 1976. La Uniform Marriage and Divorce Actde 1970 autoriza al tribunal a nombrarle un defensor judicial al menor. Rheinstein,pilgs. 387 a 388.

205. Ancel. pags. 11,41,49, 52 y 56. Este es tam bien el caso en Puerto Rico. Articulo 109del COdigo civil.

206 Ancel, pags. 74, 77, 80 y 82.

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culpa, encontramos que por 10 menos en los estados de Florida y Michigan sesigue tomando en cuenta la conducta de cada conyuge previo a hacer unadeterminacion respecto ala pension.207 La tendencia, sin embargo, es a alejarsedel concepto de culpa 0, como minimo, a minimizar la pena civil en 10 que a lapension respecta. Vemos asi como la mayoria de los estados norteamericanosque rechazan el concepto de culpa rehusan tambien el que se tome en cuenta elhistorial matrimonial para determinar si se concede 0 no una pension .208 En loscuatro paises socialistas que hemos senalado la pension, que es de caractertemporero (generalmente de cinco anos renovables), va encaminada a permitir alconyuge que la recibe a superar la crisis economica que sigue a la disolucion delmatrimonio y a ayudarle a readquirir las destrezas que Ie permitan valerse por simismo. EI conyuge deudor, aunque culpable, no estara obligado a pagar lapensi6n durante toda su vida.209 En Alemania federal y en Holanda se hanadoptado sistemas que rechazan totalmente el concepto de culpa.210

En Francia se experiementa actualmente con un sistema que hasta ciertopunto ya conocemos, el de la transacci6n de la penSion, llamado alli prestaci6ncompensatoria.211 EI articulo 270 del C6digo Civil frances la define como una"prestacion destinada a compensar, siempre que ello sea posible, las diferenciasen las condiciones de vida a causa del divorcio." Segun el profesor Cornu, luegode decretado el divorcio cesa la compensacion automatica, normal, produeto dela vida comun y cada c6nyuge "se enrrenta a su edad, salud, capacidad detrabajo, recursos: uno puede tener un trabajo lucrativo y cuantiosos bienes; elotro puede encontrarse sin trabajo y quizas sin cualificaciones 0 con pocosingresos, sin fortuna personal y quizas debil y viejo."212 La prestacioncompensatoria viene a restablecer el equilibrio 0, como senala la secci6n 2 delarticulo 5 del Matrimonial Proceedings and Property Act ingles de 1970, queestablece una prestaci6n similar, la misma intenta "situar a los conyuges, en lamedlda en queesfoseaposThTe:' :.enTa-iTils-misTfi.laci6n-eeonomlca qlieliuolesen

207. Ibid, pag. 71.208. Idem,209. Ibid, pags. 74, 77, 80 y 82. Debe anadirse que en estos paises, yen menor grado en los

de Europa occidental, existen sistemas de asistencia social que rcducen la dependenciade un conyuge. Estos sistemas responden a motivaciones ideologicas positivas (el estadodebe garantizar el bienestar social de la poblacion) 0 negativas (la asistencia del estadoayuda a debilitar la familia tradicional que ejerce una influencia nociva en la vida delpais) asi como a una inquietud por las bajas en las tasas de natalidad. Lo mismo sucedeahora en Cuba. Articulo 56(1) del Codigo de Familia Cubano.

210. Schwab, pag. 574; Brongersma, pag. 401.211. Mazeaud, num. 1506 ss, pags. 959 ss; Marty y Raynaud, num. 322ss, pags. 427 ss.

Estos autores sefialan, sin embargo, que si el divorcio se da por una causal culposa laprestacion es exigible solo por el conyuge inocente. Mazeaud, num. 1497, pag. 946;Marty y Raynaud, num. 332, pag. 440. Vease tambien el caso de Rubio Sacarello v.Roig. 84 D.P.R. 544 (1962).

212. Cornu, pags. 183 a 184.

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estado si el matrimonio no hubiese fracasado y si cada uno de ellos hubiesecumplido cabalmente con sus obligaciones y responsabilidades..."213 EIdivorcio, segun 10 concibie£On los legisladores ingleses y franceses, no debe dejardesamparado a uno de los conyuges, pe£O tampoco debe ser fuente de cargasvitalicias para el ot£O. Si bien la prestaci6n compensatoria intenta p£Oteger alprimero en el futuro previsible , este esta obligado a hacer un esfuerzo por valersepor si rnismo y no puede pasarse la vida exigiendo que su ex-c6nyuge 10mantenga.

La pensi6n alimenticia queda suprirnida totalmente214 y el pago compensa-torio debe hacerse, siempre y cuando ello sea posible, en una suma global. Deella no ser posible el deudor puede dejar unos bienes en usufructo a favor delacreedor, garantizando los rnismos con una prenda 0 hipoteca.215 Si no haydinero 0 bienes suficientes para efectuar el pago 0 para constituir el usufructo,pe£O solo en este caso, el juez puede autorizar al deudor a saldar su deuda enplazos quepueden durar hasta tres afios.216 Se establece una pension solo en elcaso en que los recursos del deudor sean tan escasos que sea imposible el pago enplazos, pero para evitar al maximo las contiendas judiciales relativas al pago delas pensiones se faculta al juez a autorizar que el pago se haga directamente delsalario 0 de las pensiones gubemamentales a las cuales tenga derecho el deudor ua exigir que las mensualidades sean garantizadas con bienes 0 por fiadores. Seestablece finalmente que el monto de la pension ha de variar automaticamentecon las variantes que se registren en el indice del costa de la vida, minimizlindoseasi los incidentes judiciales en revision de las pensiones.217 (Es interesantesefialar que en ot£Os paises eu£Opeos y latinoamericanos se exigen tambiengarantias al pago de las pensiones en caso de divorcio y que los mecanismos depago y garantia aplican igualmente en 10 referente a las pensiones alimenticiaspara los menores).218 EI que se haya recurrido a la pension en sustitucion delpago global no significa, sin embargo, que la misma haga inoperantes losprincipios de la prestacion compensatoria. El recurso al mecanismo de la pension

213. Ancel, pags. 62 a 63.214. La pension alirnenticia subsiste solo en caso de divorcio por separacion 0 locura, en

donde no se da la prestacion compensatoria. Articulo 281 del Codigo civil frances.215. Articulos 274 y 275 del Codigo civil frances.216.Articulo 275-1 del Codigo civil frances.217. Articulos 276-1 y 276-2 del Codigo civil frances. Esta variante en el monto de la

pension se da con respecto a toda pension 0 renta vitali cia. Este mecanismo existetambien en Holanda. Brongersma, pag. 401.

218. Articulos 293 y 294 del Codigo civil frances. Se evita asi tener que recurrir a la ineficazsancion penal por abandono de la familia. Mazeadu, num. 1511, pilg. 963. Inglalerra.Bolivia, Mexico y Cuba, al menoS antes de entrar en vigor el nuevo Codigo de familia,autorizan tambien el que se inscriba una hipoteca 0 se exija una garantia real 0 personalal pago de las pensiones alimenticias a los hijos 0 a los ex-eonyuges. Ancel, pags. 56 y63.

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no es sino una especie de novacion en 10 que al pago de la deuda globalmenteexigible respecta. La pension no es ni revisable en funciOn a las variantes quepuedan tener lugar con relacion a los recursos de las partes ni cesa con elmatrimonio subsiguiente del acreedor .219 No se trata de una pension alimenticiasino de una modalidad de pago.

Gtra peculiaridad de la reglamentacion de la prestaci6n compensatoria esque en la reglamentacion referente a esta se sefiala una lista de criterios, quepuede ser ampliada,220 que deben tomarse en cuenta por las partes y el juez aldeterrninar el monto de la rnisma. El articulo 272 del Codigo civil frances indicaque debe tomarse en cuenta la edad de los conyuges, su salud, sus titulosp£Ofesionales y su capacidad y cualificaciones de empleo, si tienen la custodia delos hijos menores, el tiempo que resta de dicha custodia y, finalmente, elpatrimonio presente y futuro previsible de cada cual.221 La determinacion delpatrimonio y de la custodia requieren que todas las demas consecuencias deldivorcio hayan sido precisadas antes de entrar al examen de cual ha de ser elmonto de la prestacion.222

Pasemos ahora a examinar un punto referente al conjunto de lasconsecuencias del divorcio: el momento en que dichas consecuencias debenprecisarse. La solucion tradicicional es de precisar las rnismas luego de que sehaya decretado la disolucion del vinculo matrimonial. Esta solucion, sinembargo, puede que resulte contraria al interes de evitar dicha disolucion 0 alinteres subsiguiente de reducir a un minimo las contiendas judiciales incidentalesy posteriores al divorcio. La ley francesa de 1975 buscaba reducir a un minimoestas contiendas cuando exigio que en el caso de divorcio por consentimientomutuo las partes deb ian acompafiar a la demanda copia de los acuerdos pendentelite y definitivos.223 El acuerdo definitivo tiene que sefialar como minimo cualesson las determinaciones tomadas respecto a la custodia, derechos de visita ypensi6n alimenticia de los hijos, si algunos;224 como han de dividirse los bienescomunales 0, en el caso en que no existan, el hecho de que estos no existen; cmilha de ser el monto de la prestaci6n compensatoria 0, si se pacta que no habraninguna, el hecho de que no se debera nada y, por ultimo, quien ha de retener eluso del dornicilio y del mobiliario conyugal. La ley suple las demas lagunas.225

219. Cornu, pags. 210 a 213.220. Marty y Raynaud, num. 323, pag. 429.221; La nueva ley de divorcio de Alemania federal establece unos criterios similares para

orientar al juez y a las partes a fijar e1 monto de la pension alimenticia. Lo mismosucede en el estado de California y en aquellas jurisdicciones norteamericanas que hanadoptado la Uniform Marriage and Divorce Act de 1970. Rheisntein, pags. 380 y 390.

222. Cornu, pag. 192.223. Articulos 230, 253, 255 y 256 del Codigo civil frances; Cornu, pags. 152 y 155.224. Articulo 290 del Codigo civil frances.225. Cornu, pag. 172 ss. EI acuerdo puede ser muy sencillo si no hay menores ni bienes

gananciales envueltos y si se pacta que no habra ninguna prestacion compensatoria,pero ella no dispensa a los conyuges de sorneterle al juez copia del acuerdo.

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Se busc6 evitar que esta causal fuera fuente de divorcios por irreflexi6n. AI tenerque lIegar a un acuerdo referente a las consecuencias del divorcio, los c6nyugesse ven obligados a pensar sobre su decisi6n y a decidir si, a la luz de estaref1exi6n y de las consecuencias previstas, desean seguir adelante con sudemanda. Nuestro Tribunal Supremo parece aceptar esta solucion pues, en elcaso de Ftgueroa Ferrer exigio el mismo requisito en cuanto a la division de losbienes conyugales y a la fijacion de la pension alimenticia.2 2 6 (No se exigio nadaen cuanto a los hijos pues en este caso no habian menores envueltos y ni sedecide si la causal es aplicable cuando los demandantes tienen hijos menores).

Lo que debemos preguntamos es si el principio de precisar las consecuenciasantes de disolver el vinculo no debe ser de aplicacion general. Ciertamente losc6nyuges no podran ponerse de acuerdo sobre las consecuencias del divorcio enun gran numero de casas, pero el que el juez se vea obligado a intervenir previo adecidir.si proeede 0 no disolver el vinculo no debe ofrecer ningun inconveniente.Si el juez proeede primero a la disolucion del matrimonio, se vera siempreobligado a intervenir sin que en este caso se de siquiera la posibilidad de unareconciliaci6n. que en fm de cuentas es 10 que se desearia.227 Y aun en el casoen que no se logre esta reconciliacion, la intervencion previa Ie evita a las partessorpresas desagradables que a menudo tienen como consecuencia incidentesjudiciales posteriores donde los ex-conyuges tratan de buscar un reequilibrio conrespecto a las pensiones 0 a la custodia de los menores.228

Un paso intermedio es de estimular a los conyuges a que lIeguen a dichosacuerdos sin exigir que los rnismos sean indispensables previo a que pueda

226.78 J.T.S. 41, pag. 393. EI Juez Asociado, senor Negron Garcia, parece senalar elfundamento de este requisito de acuerdo previo cuando nos senala que los conyugesdeben solicitar el divorcio por consentimiento mutuo con un "ammo prevenido". Plig.395. Ancel nos senala que en general los palses latinoamericanos que admiten la causalde divorcio por consentimiento mutuo exigen que los conyuges lleguen a un acuerdorespecto a los hijos, la retencion del domicilio conyugal, las pensiones y Ia division delos bienes conyugales. pags. 12 y 55. No sabemos, sin embargo, si dichos acuerdosdeben preceder la disoluci6n del vinculo conyugal. Tenemos la misma duda respecto aHolanda, donde se exige el acuerdo al menos en cuanto al monto de Ia pensionalimenticia. Ancel, pag. 47.

227. En aqueUos casos en que no proceda disolver el matrimonio se habra ahorrado tiempoal posponer la decision respecto a las consecuencias que nunca podran tener lugar, peronos preguntamos cuantas demandas de divorcio son rechazadas por los tribunales (nonos referimos aqui a los desistimientos). No tenemos el dato pero pensamos que si el80 por ciento de los divorcios son decretados en rebeldia y si sumamos los casos en quelas partes se allanan. creemos que son muy pocos los que quedan en los que una partepueda presentar Ia prueba necesaria para que un juez decrete sin lugar Ia demanda dedivorcio de su conyuge.

228. No negamos que este tipo de incidente p<>st-divorcio puede tambien darse aunque seprecisen antes las consecuencias de Ia disolucion del matrimonio. Solo decimos que siestas consecuencias se precisan antes de decretarse disuelto el matrimonio las partespueden siempre intentar sustituirlas por medio de un acuerdo -sujeto a la aprobaciondel tribunal- 0 pueden desistir de la demanda.

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decretarse el divorcio. Esta es la solucion italiana, holandesa y franeesa cuando 1acausal es otra que la de consentirniento mutuo.229 . De hecho.la ley franeesa seinclina tanto a favor de los acuerdos que estimula el que se recurra siempre a lacausal de consentirniento mutuo que no solo hace indispensable los acuerdossino que se basa en un acuerdo sobre si debe 0 no decretarse el divorcio.230

EI fundamento para autorizar y estirnular estos acuerdos es que los conyugesson los mejores capacitados para proteger sus propios intereses. Claro esta, estopuede que no sea cierto. Hemos visto que algunos piensan que esto no esnecesariamente cierto en cuanto a los hijos respecta. Puede darse tambien el casaen que un c6nyuge deseoso de divorciarse u otro debil, intirnidado 0 abatido,pueda consentir a unos acuerdos claramente inequitativos. Es por ello que en lospaises donde se permiten estos acuerdos, y entre ellos debemos incluir elnuestro, tanto en los casos de divorcios contenciosos como por consentimientomutuo, los rnismos deben estar sujetos a la revision y a la aprobacion deljueZ.231 La unica excepcion a este principio de homologacion con la cual noshemos topado es la de Holanda, donde el juez careee de autoridad para revisarlos acuerdos referentes a la pension alimenticia.232 En 10 que a los hijosrespecta. el poder del juez puede ser enonne. EI juez puede ordenarinvestigaciones especiales para garantizar que los intereses de estos han de sersalvaguardados y, como hemos visto. en algunas jurisdicciones puede inclusivenombrar defensores judiciales que protejan los derechos de estos.

Conclusiones

Nuestra legislacion de divorcio ha sido calificada de inadecuada, arcaica 0

simplemente inadrnisible cuando menos desde haee casi medio siglo. Nuestrolegislador ha ido enmendando la ley, principalmente reduciendo la espera deseparacion y, recientemente, estableciendo el caracter no culposo de esta causal.Pero la reforma legislativa ha sido lenta y tirnida. Ha sido el Tribunal Supremo yel Tribunal Superior los que han encargado de las principales reforrnas ya seaabriendo las puertas de las causales de trato cruel y de separacion a tal punto queestas no son sino meras excusas para divorcios por consentirniento mutuo, ya seaeerrando los ojos ante tal farsa, ya sea adrnitiendo abiertamente el divorcio por

229. Ancel, pag. 44; Brongersma, pag. 400; articulo 46 del decreto frances numero 75-1124del 5 de diciembre de 1975. Vease tambIen el articulo 88 del Codigo de FamiliaCubano q\le hace referencia a estos acuerdos en 10 que a la custodia de los hijos !Ierefrere.

230. Cornu. pligs. 8 y 9.231. Fenning v. Tribu1IJll SuperkJr. 96 D.P.R. 615 (1968); Figueroa Ferrer el. also v. E.LA••

78 J.T.S. 41. pags. 392 a 393. Esta es tambien la norma en Latinoamerica, Inglatena,Francia y Polonia. Ancel, pags. 21,55 y 76; Cornu, pags. 130 a 134 y 158.

232. Ancel. pag. 47.

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REV/STA jUR/D/CA DE LA UN/VERSIDAD /NTERAMER/CANA

consentimiento mutuo por via de la interpretacion constitucional. En la decisionde Figueroa Ferrer, quizas la decision mas abarcadora de las que haya emitidonuestro Tribunal Supremo en materia de divorcio, los jueces exhortan a que seemprenda una reforma global que elimine del Seno de nuestra ley 10 que ya notiene razon de ser y que inserte en ellos nuevos conceptos que esten en armoniacon nuestros valores colectivos. Podemos afiadir que la advertencia del Tribunales clara: si los que teoricamente estan lIamados a efectuar esta reforma no 10hacen, senin los propios tribunales los que se encargaran de ello.

En este articulo hemos resumido algunas de las formulas que pueden servirde guia para dicha reforma. Primeramente hemos visto que una reforma deldivorcio tiene que basarse en una idea clara de 10 que es el matrimonio: unainstitucion fundamental a la sociedad que ha sido minuciosamente reglamentadapor el estado que la supervisa. Su disolucion responde -salvo en rarisimoscasos- a un control judicial y esta casi siempre sujeta a un intento, a menudopro-forma, de reconciIiaciOn. El estado, a traves de los tribunales, conserva elpoder de asegurarse de que los derechos fundamentales de las partes -conyuges,hijos y terceros- esten protegidos. Ello no implica, sin embargo, que no haya'una gran variedad de formulas legales dependiendo de la proteccion que ellegislador estime debe darsele a la institucion matrimonial y de cuan susceptiblede proteccion sea el matrimonio.

En 10 que a las causales de divorcio respecta vemos que un gran numero depaises conservan las causales culposas, agrupandolas a veces bajo una causalgeneral denominada "incumplimiento de los debe res matrimoniales." En estospaises el conyuge culpable debe sufrir las consecuencias personales y pecuniariasde su comportamiento reprensible. Otros paises. Holanda y Alemania federal porejemplo, han rechazado totalmente el concepto de culpa tanto en 10 que a ladisolucion del vinculo como en cuanto a las consencuencias de dicha disolucionconciernen. La mayor parte de los paises han optado por una solucionintermedia permitiendo la disolucion del matrimonio tanto por razones culposascomo objetivas. A menudo aun cuando el conyuge "culpable" es autorizado asolicitar el divorcio, su comportamiento es penado en 10 que a las consencuenciasdel divorcio, respecta. A menudo el juez es autorizado a sefialar que ambosconyuges son culpables de la ruptura 0 a hacer caso omiso de la culpa de uno 0

ambos de ellos.Hemos visto que la retencion de las causales culposas pueden operar como

un impedimento al divorcio, sea porque eI conyuge inocente puede oponer comodefensa la culpa del demandante (porque el culpable no esta autorizado asolicitarlo) 0 porque el culpable Ie teme a las consecuencias, que en ciertos casosimplican la incapacidad temporera 0 aun permanente de contraer nuevas nupciasy que en casi todos los caso implican una obligacion pecuniaria a favor delinocente. Otros impedimentos son la necesidad de obtener el consentirnientojudicial, las restricciones especiales que se imponen cuando hay hijos menores

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envueltos, la obligacion de someterse a un intento de reconciIiacion Gudicial,profesional 0 familiar), la imposibiIidad de solicitar el divorcio durante dertotiempo luego de celebrado el matrimonio, la existencia de terminos de caducidady de prescripcion para la accion culposa y la espera de reflexion a menudo reque-rida luego de tomada la decisi6n de divorciarse y de presentada la demanda dedivorcio por consentimiento mutuo. (Nuestro Tribunal Supremo parece haberconcluido que si bien la Asamblea Legislativa no esta impedida de fijar un termi·no de reflexion en el caso de un divorcio por consentimiento mutuo, si 10 estade impedir la radicacion de una demanda de divorcio por esta causal antes de quehaya expirado un terminG de dos afios 0 mas. En esto el Tribunal se hace eco dela tendencia mas liberal, que permanece minoritaria en Europa y America). EIlegislador que estime que el matrimonio puede y debe protegerse por la via judi-cial abogani a favor de la inclusi6n de una 0 mas de estas restricciones y sugeriratal vez que se reglarnente la separacion como una etapa intermedia entre elmatrimonio y el divorcio. EI que estime 10 contrario abogara a favor de un sis-tema de divorcio sencillo y objetivo.

Independientemente de la posicion que adopte, ellegislador debe esfonarsepor reglarnentar en mas detalle las consecuencias del divorcio sefialando cuandoes que los conyuges pueden pactar dichas consecuencias. (Seglln la formu-la transitoria aprobada por nuestro Tribunal Supremo para los divorcios porconsentimiento mutuo, los c6nyuges mismos deben precisar estas consecuenciasen la propia demand3;, de divorcio, 0 sea, antes de que se decrete el mismo). Laley ha de ser de caracter imperativo en algunos casos -Ia retencion de los deberesy obligaciones para con los hijos es un area donde las partes retendran un mini-mo de independencia- pero puede autorizar pactos en cuanto a toda una seriede asuntos. Entre estos se encuentran los detalles y el momento de la disoluci6nde la sociedad conyugal; la custodia, los derechos de visita y el mont<t de lapension alimenticia de los hijos; el usa de la residencia y del mobiliario conyugal;la retencion, generalmente por la esposa, del apellido de casada y el monto de lapensi6n alimenticia (0 de la suma global que la sustituya). En los casos en que laley autorice dichos convenios y en que los conyuges puedan ponerse de acuerdo,la funcion del tribunal es de asegurarse que los mismos son legales y equitaqvosy que se han minimizado las posibilidades de conflictos judiciales posteriores,especialmente en 10 que al pago de las pensiones alirnenticias u otras prestacio-nes respecta. En los casos en que un acuerdo sea imposible, la ley debe suplir elvacio sea expresarnente, sea sefialandole guias al juez, qUien fijani estas conse-cuencias.

Queremos terminar haciendo un ultimo sefialarniento. EI derecho de fami·Iia es uno que esta en plena evoluci6n. Alln no se han efectuado sino un pUfiadode reformas en 10 que respecta al matrimonio, las sociedades conyugales, laemancipacion, la tutela, la patria potestad y el estado civil. Debemos cuidarnosde que la reforma de la ley de divorcio que se efectlle no sea demasiado rigida.

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REVISTA jURlDlCA DE LA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA

Si la nueva ley ha de responder no solo a nuestras necesidades presentes sino alas futuras previsibles, la misma debe ser 10 suficientemente flexible como paraque sean innecesarias una infinidad de enmiendas cada vez que se decida proce-der a la reforma de otra area de nuestro derecho 0 para que los tribunales no seyean obligados a hacer peligrosos y, dirian algunos, arbitrarios malabarismos altratar de adaptar la misma a las realidades cambiantes si es que desean evitarun choque entre el derecho y la sociedad 0 si desean evitar que la ley caiga endesuso.

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