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Eugenio Raúl Zaffaroni Univerité de Buenos Aires (Argentine) et Autonôme de l’Etat d’Hidalgo (Mexique)

Traduction

Ahlem Hannachi Doctorante en Droit Pénal & Politique Criminelle à l’Univerité de Paris1 Panthéon-

Sorbonne (France)

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La culpabilité par la vulnérabilité1

Sommaire

Première partie

Construction de la culpabilité pénale comme synthèse de la culpabilité par l’acte et la

culpabilité par la vulnérabilité

I. Cadre théorique général.

II. Les difficultés de l’exposition traditionnelle de la culpabilité.

III. Les diverses constructions de la connexion punitive.

IV. Les objections des sciences sociales.

V. La dialectique entre état de droit et état de police dans la construction de la culpabilité.

VI. L’antithèse de la culpabilité de l’acte pur.

VII. Une synthèse qui n’exlut pas la formulation éthique du reproche et qui offre une

matérialité éthique au concept.

1Le présent travail est une version élargie de la « Lectio Doctoralis » présenté à l’Université de Macerata le 3

avril 2003, ainsi que les réflexions qui ont motivées les interventions et les interrogations des collèges italiens

des Universités de Bologne, Udine, Trento et Salerno, fondamentalement contenus dans la seconde partie

(Quelques notes et éclaircissements). La présence d’Alessandro Baratta fut permanente dans toutes ces

occasions.

3

Deuxième partie

Certaines notes et spécifications

I. Concepts descriptifs ou évaluatifs?

II. Les juges peuvent-ils arrêter d’évaluer?

III. La dangerosité est-elle un concept descriptif ?

IV. La connexion punitive est toujours évaluative.

V. La culpabilité par la vulnérabilité est aussi évaluative.

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Première partie Construction de la culpabilité pénale comme une synthèse de la

culpabilité par l’acte et de la culpabilité par la vulnérabilité

I. Cadre théorique général

e développement tenté dans ces pages ne serait pas compréhensible sans

une énonciation préalable – avec l’inévitable brièveté du cas - des présupposés construits de

la théorie de l’infraction et du droit pénal qui servent de cadre et de base.

Partant d’une conception conflictuelle de la société (la société est entendue comme

l’ensemble des personnes qui interagissent et se regroupent en établissant des relations de

conflit et de coopération). La personne est tout être humain. Les institutions sont entendues

comme des processus prédéterminés ou établies de décisions de conflits. L’état est conçu

comme une institution particulièrement importante, mais clairement différenciée de la

société2. Le pouvoir décide des conflits en partie que l’état peut exercer en conformité avec

des dispositions (régulations) légales et égalitaires (état de droit) ou des décisions arbitraires

de pouvoir (état de police). En réalité il n’existe pas des états de droit purs, comme toujours,

ils contiennent un état de police à l’intérieur3, qui émergent quant le droit avec lequel ils

2Réitérant l’art. 1º de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme est aussi évident que cela doit être noté

que la socièté et l’état sont des concepts différents, mais moins si nous prenons en compte l’énonciation de

différents concepts de « personne » dans certains secteur de la doctrine juridico-pénale actuelle, qui semblent

également confondre la société avec l’état. 3Cf. Merkl, A., Teoría General del Derecho Administrativo, México, 1980.(Théorie Générale du Droit

Administratif, Mexique, 1980)

5

établissent une relation dialectique est affaiblit (qui émerge quant l’un est déjà affaiblit et avec

lequel s’établit une relation dialectique). La dialectique de l’état de droit/ de police se

manifeste de manière particulière dans le droit pénal: l’état de police prétend l’amplification

du pouvoir punitif (son exercice est toujours arbitraire et sélectif et qui affaiblit l’état de droit)

et le droit doit le contenir (maintenir ou modérer).

Le droit pénal doit être distingué de la législation pénale et de l’exercice réel du

pouvoir punitif. Nous entendons par droit pénal le discours doctrinal qui tient pour objet la

programmation de l’exercice du pouvoir juridique de contention (de maintien) du pouvoir

punitif (la science ou le savoir juridico-pénal) et la formation académique des opérateurs dans

les (agences) institutions juridiques4. Sa fonction serait la programmation de la contention et

la réduction juridique de l’exercice du pouvoir punitif, considérant que les (agences)

institutions juridiques ne l’exercent pas (la criminalisation secondaire est entraînée et réalisée

par d’autres (agences) institutions politiques et exécutives), mais seulement, ils peuvent

opposer un certain quota de contrepouvoir juridique réducteur ou contenateur. Dans ce sens,

le droit pénal est un appendice du droit constitutionnel de tout état constitutionnel de droit,

parce que la fonction modératrice (de contention) est indispensable pour (sa subsistance) son

existence (sans elle, il disparaîtra et sera converti en un pur état de police)5. Depuis que le

droit pénal poursuit seulement la programmation de la contention juridique de l’exercice du

pouvoir punitif, il ne peut ignorer l’assignation d’une fonction légitimant de celui-ci (tâche

dans laquelle personne ne paraît avoir réussi jusqu’à présent) et d’attribuer seulement le sens

4Nous ne pensons pas qu’il existe une « science » pénale pure et une technologie juridico-pénale. Le droit pénal

tient des objectifs pratiques (projet de jurisprudence et de formation des opérateurs) et ce n’est pas une

inaptitude, mais une donnée de la réalité. Le savoir pénal n’est pas un art pour l’art, mais un programme

politique. 5Nous n’excluons pas que cela peut être exposé à partir d’une perspective fonctionnaliste systémique de l’état de

droit: si certains le comprennent comme un système, ils devraient admettre aussi que l’équilibre de ce système

exige le contrepouvoir juridique. Peut-être qu’il peut y avoir une relecture de la vieille contraposition

(opposition) de la politique criminelle et du droit pénal de Von Liszt dans ce même sens. A partir de cette

perspective la prorogation indéfinie de la légitimation du pouvoir punitif en vertu d’un aspect qui est un résultat

fonctionnel du système.

6

d’un fait de pouvoir: le juridique serait sa contention et non le fait lui-même6. Construire son

système partant d’une conception agnostique de la peine, c’est-à-dire, entendue comme une

expression d’un fait de pouvoir qui est une mesure de contenir et de réduire, mais dont il n’est

pas nécessaire de la légitimer.

La contention (la réduction) du pouvoir punitif par le droit pénal doit se programmer

sous forme de système, parce qu’il s’agit d’administrer équitablement un pouvoir limité et

pour aussi devoir développer un programme rationnel, dont l’élaboration des éléments de la

dogmatique juridico-pénale est indispensable.

II. Les difficultés de l’exposition traditionnelle de la culpabilité

a culpabilité est le chapitre spécifiquement pénal de toute la théorie de

l’infraction et qui, en fonction de cela, nous fournit la clef de la crise qui traverse notre savoir

depuis longtemps et qui semble s’accentuer. Non seulement il existe de formidables

différences quant à son concept qu’à son contenu, qui est inclus dans son importance et son

placement: sans remonter aux théories en désuétudes, il suffit de dire que dans la doctrine

contemporaine, tandis que les uns considèrent que pratiquement toute infraction est une

6Le modèle serait semblable (similaire) au droit international humanitaire pendant la guerre.

7

culpabilité et l’injuste est une construction qui seul sert de présupposé7, d’autres ont

pratiquement mis en marge la théorie de l’infraction8.

Conforme à l’exposition conventionnelle du panorama de la culpabilité, celle-ci s’est

développée au cours du XXe siècle en partant de la notion psychologique du positivisme

normativisé pour passer successivement au normativisme dans le néokantisme avec un

contenu dépuré du finalisme wellesien et, finalement, dans l’extrême du fonctionnalisme

allemand. Dans une certaine mesure, il peut être identifié les critères en grande partie

parallèles dans la doctrine italienne et dans les autres européennes9.

Nonobstant, nous croyons que cette voie est étroite et par elle s’occulte le véritable

problème que connaît la culpabilité et dont la meilleure compréhension requiert

l’élargissement du cadre référentiel pour couvrir la vielle dangerosité positiviste. Dans

l’exposition traditionnelle, il existe d’énormes disparités conceptuelles sur des dénominations

communes, qui sont baptisées nécessaires -bien qu’elles soient provisoirement et sans

prétention d’inventer de nouveaux néologismes qui compliquent le discours déjà confus - un

(trou à combler) espace pour remplir ou une question à laquelle il faille répondre pour toute

théorie du droit pénal, que le langage usuel nous est occulté, homogénéisant l’hétérogène et

l’incompatible.

7Ainsi, Jakobs, G., dans Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional (Socièté,

normes et personne dans une théorie d’un Droit pénal fonctionnel), trad. de Cancio Meliá et B. FeijóoSánchez,

dans “Moderna dogmática penal, Estudios compilados”, (Dogmatique pénale Moderne, Etudes compilés),

México, 2002, p. 27. 8Voir, Bustos Ramírez, Juan – Hormazábal Malareé, Hernán, Lecciones de Derecho Penal (Leçons de Droit

Pénal), Madrid, 1997; Cousiño MacIver, Luis, Derecho Penal Chileno (Droit Pénal Chilien), Santiago de Chile,

1979. 9Par exemple, le naturalisme positiviste normativisé peut être trouvé chez Grispigni, Filippo, Droit Pénal Italien,

trad. castelhana de Isidoro De Benedetti, Buenos Aires, 1949; Florian, Eugenio, Parte Generale del Diritto

Penale, Milano, 1934; dans le droit néerlandais, G.A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlansche

Strafrecht, Haarlem, 1927; le normativisme chez Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale, Padova, 1982; le finalisme

chez les auteurs comme Latagliata, Santamaria, etc.

8

Toute théorie du droit pénal et, comme une partie d’elle, toute la théorie de

l’infraction, est tributaire d’une théorie de la peine10

, qui conserve son nom ou le change pour

un autre qui facilite son sentiment pénible11

. Justement la référence à une théorie de la peine

donne une unité conceptuelle et systématique à une théorie du droit pénal.

Toute théorie du droit pénal doit aussi établir d’une certaine manière l’implication de

l’infraction avec sa conséquence (la peine). Avec ce binôme infraction-peine la théorie

indique le quantum de la conséquence (peine) et c’est la base de ce qu’on appelle sentencing,

strafzumessung et plus en latin individualisation judiciaire de la peine. Cet élément de liaison

qui, nous le répétons, est un espace à remplir ou une interrogation à laquelle il faut répondre

(que certains occupèrent par la dangerosité et d’autres par des hétérogènes et d’incompatibles

concepts de culpabilité) que nous baptisons ici une connexion punitive.

Aucune théorie du droit pénal ne peut se passer d’une connexion punitive, c’est-à-dire,

qu’elle ne peut prétendre que le contenu anti juridique d’un illicite indique directement la

quantité (le quantum) de la peine, parce qu’elle présuppose un manque d’humanité, à savoir,

l’égalité et l’immutabilité de tous les êtres humains. Par conséquent, tous se valent d’une

connexion punitive.

A construire la théorie de l’illicite pénal vont s’aggraver les concepts que le droit pénal

recompose, mais en grande partie ceux qui proviennent d’autres champs juridiques, en

particulier du droit privé, au point que la première distinction entre anti juridicité et culpabilité

a été extraite du dogmatisme jus privatiste d’Jhering12

. L’anti juridicité prévoit certaines

10Nous pourrions classer toutes les théories faisant la référence de ce qui semble provenir d’Antón Bauer, Die

Wahrnungstheorienebsteiner Darstellungund Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Göttingen, 1830. 11

Sur la dissimulation de la peine dans le positivisme avertie Karl Binding, Normen, II, p. 464. 12

Cf. Jhering, Rudolf von, L’esprit du Droit Romain dans les diverses fases de son devéloppement, Paris, 1877 ;

Pasini, Dino, Ensayo sobre Jhering, Buenos Aires, 1962; Wolf, Erik, Grosse Rechtsdenker derdeutschen

Geistesgechichte, Tübingen, 1951, p. 616.

9

coordonnées communes qui ne s’altèrent pas malgré les vives discussions dans la théorie de

l’illicite.

Mais, lorsque le droit pénal doit construire une connexion punitive, il le fait de

manière étroitement liée au concept de la peine qu’il sous-tend et, par conséquent c’est une

construction exclusivement pénale, celle de manquer d’aide à d’autres branches juridiques.

Dans la théorie de l’illicite c’est Virgile qui l’accompagne, mais quand il disparaît, il n’est

plus le guide pour construire une connexion punitive, Beatrice échoue, et il semble parfois

qu’il faut investir le chemin de la Comédie et entrer en enfer.

III. Les diverses constructions de la connexion punitive

a connexion punitive peut se construire à partir de la théorie même de

l’infraction ou bien, elle peut réduire la théorie de l’infraction au pur illicite et de la construire

dans la théorie de la peine13

. Au début du siècle dernier, c’est vers cette seconde variante que

s’est optée la doctrine: Von Liszt a construit la connexion punitive avec la dangerosité dans la

théorie de la peine, cependant il a réduit l’infraction à l’illicite14

.

A appeler la culpabilité l’aspect subjectif de l’illicite, il se produit une confusion

sémantique, et il est difficile de soutenir qu’il existe une véritable théorie psychologique de la

13Ferri, Enrico, Principii di Diritto Criminale (Principe du Droit Criminel), Torino, 1928.

14Ainsi, Franz von Liszt, qui – comme on le sait- synthétisé dans son idéologie en 1882 dans le célèbre

Programme de Marburgo, publié originairement en ZStW, 1883, pp. 1 et ss., Der Zweckgedankeim Strafrecht,

reproduit en Strafrechtliche Aufsätzeund Vorträge, Berlin, 1905, p. 126; trad. italienne d’Alessandro Calvi, La

teoria dellos coponel diritto penale, Milano, 1962.

10

culpabilité15

, puisque ce mot, à la fois en castillan et dans d’autres langues d’origine latine,

comme d’ailleurs en allemand, invoque une dette, quelque chose qui doit être payée16

, ou

quelque chose qui est évaluative, et que Liszt prétend manipuler dans un concept descriptif

(dont la causalité psychique existe ou non). Etrange berceau en bois,17

qu’est son concept de

l’imputabilité, qu’il évitera d’envisager son absence comme une excuse absolue18

, basée sur

une motivation normale19

, ce qui fût rapidement critiqué20

.

La véritable culpabilité se réintroduit dans le droit pénal avec Frank 21

ainsi que les

théories normatives22

, ce qui implique un changement radical dans la construction de la

connexion punitive, qui commence à se construire à partir de la théorie de l’infraction. C’est

en abandonnant le positivisme et en reprenant la voie classique, qu’il construit la culpabilité

sur le modèle formel de l’éthique traditionnelle (Aristote, Thomas d’Aquin, Kant, Hegel).

15Cf. Jakobs, G., idem, p. 30.

16Cf. Giuseppe Bettiol, El problema penal (Le problème pénal), trad. cast. Buenos Aires, 1996; du même, Sobre

las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno (Sur les idées de la culpabilité dans un droit pénal

moderne), dans “Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho” (“Problèmes actuels

des sciences pénales et de la philosophie du Droit”,), Buenos Aires, 1970, p. 639. 17

A été noté par Lilienthal, Karl, Zurechnungsfähigkeit, dans “Vergleichende Darstellung des Deutschen uns

Ausländisches Strafrechts“, Berlin, 1908, p. 1. 18

Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, (actualisé par Luigi Conti), Milano, 1969, p.

481, qui ainsi avec Lilienthal ont pris le problème de l’imputabilité de la criminalité. 19

Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin, 1891, p. 165. 20

Cathrein, Viktor, Principios fundamentales del Derecho Penal, Estudio filosófico-jurídico (Principes

fondamentaux du Droit Pénal, Etudes philosophico-juridique,), trad. de José M. S. de Tejada, Barcelone, 1911,

p. 102. 21

Frank, Reinhart von, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen, 1907, Sonderabdruckaus der Festschrift

der Juristischen Fakultät der Universitätzur Dritten Jahrhundertfeier der Alma Mater Ludoviciana, trad. cast. de

Sebastián Soler, Estructura del concepto de culpabilidad (Structure du concept de la culpabilité), Santiago de

Chile, 1966. 22

On ne peut pas nier que la théorie dite normative qui est une réinstallation, parce que dans la dialectique

hégelienne il y avait des accents évaluatifs claires (p. ex. Köstlin, Christian Reinhold, Neue Revisión der

Grundbegriffe des Criminalrechts, Tübingen, 1845, p. 131), chez Carmignani (Cf. Scarano, Luigi, La non

esigibilitán el diritto penale, Napoli, 1948, p. 11), chez Binding (à ce sujet Otto, Harro, Grundkurz Strafrecht,

Allgemeine Strafrechtslehre, Berlim, 1996, p. 186), chez Adolf Merkel (DerechoPenal, (Droit Pénal) trad. de P.

Dorado Montero, Madrid, s.d.).

11

Mais la connexion punitive basée sur le pouvoir de faire autre chose, entendue comme

une reproche fondée sur l’exigibilité d’une autre conduite23

et limitée à une conduite typique

et anti juridique (culpabilité de l’acte pur), conduit à des solutions opposées à la vielle

dangerosité positiviste. Entre autres choses, les récidivistes et les habitués sont moins

coupables (reprochables) que les primaires.

Par conséquent, c’est essayer de construire une connexion punitive à partir de la

théorie de l’infraction, respectant les schémas formels de l’éthique traditionnelle24

, mais

comme une équivalente fonctionnelle de la vieille dangerosité25

. Ainsi, la connexion punitive

devrait reprocher autre chose que l’illicite, passant à la dévaluation normative de toute

l’existence, de la conduite de vie (Lebensführungsschuld) ou directement de la personnalité de

l’agent26

, toutefois, les variables mineures de ces thèses ne sont pas significatifs27

.

L’appel à la conduite de vie a été un recours par éviter l’objection selon laquelle la

culpabilité du caractère ou de la personnalité prétend reprocher l’équipe biologique et les

gènes. Ainsi, il s’installe une culpabilité de l’auteur28

, fondée sur l’autorité de l’éthique

traditionnelle, mais on oubliant son essence, parce que l’éthique ne connaît pas la prohibition

de l’analogie (ni même la loi allemande des années trente), parce qu’elle nie le principe de la

légalité de reprocher les actes atypiques antérieurs et étrangers à l’illicite. Prétendre qu’un

23Freudenthal, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tübingen, 1922.

24S’appuie fondamentalement sur Aristote, et également chez : Loenig, Richard, Die Zurechnungslehre des

Aristoteles, Berlin, 1903. 25

Depuis la fin de la Seconde Guerre, il n’existait pasd’autres moyens pour fonder la responsabilité qui

comprend la socièté comme un ensemble de personnes responsables. (Cf. Griffel, Antón, Präventionund

Schuldstrafe. Zum Probleme der Willensfreiheit, dans ZStW, 1986, p. 31), ce qui explique les disparates

doctrines énoncées pour moduler son évasion partielle. 26

Mezger, Edmund, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1949; tradutions de J.A. Rodríguez Muñoz, Tratado de Derecho

Penal (Traité de Droit Pénal), Madrid, 1946, et de Conrado Finzi, Derecho Penal, Libro de Estudio, Parte

General (Droit Pénal, Libre d’Etude, Partie Génerale,), BuenosAires, 1958; Sauer, Guillermo, Derecho Penal,

Parte General (Droit Pénal, Partie Générale), trad. de J. Del Rosal y J. Cerezo Mir, Barcelonne, 1956. 27

Ainsi, Bockelmann se réfère à la decision de vie (Paul Bockelmann, Studien zur Täterstrafrecht, Berlin, 1940). 28

A ce propos également Engisch, Karl, Zur Idee der Täterschuld, dans ZStW, 1942, p. 170.

12

fonctionnaire de l’état juge plutôt l’existence même d’un citoyen et non pas seulement son

acte illicite (infraction). Succède ainsi à la construction de la connexion punitive à partir de

l’infraction une forme de dangerosité spiritualisée : l’état dangereux se substitut à l’état du

péché pénal29

.

La culpabilité de l’auteur a été plus utile au pouvoir punitif que la vieille dangerosité

positiviste, parce que cette prétendue, est au moins une donnée vérifiable, comme la

culpabilité de l’auteur vaut par des présomptions de plus de culpabilité, fondée sur des

évaluations du juge ou du groupe dominant, sans aucune vérification. L’état dangereux

prétendu est une donnée vérifiable; l’état de péché pénal est simplement le produit d’une

évaluation subjective.

Il ne faut pas manquer la tentative de déployer la culpabilité, c’est-à-dire, de localiser

une culpabilité de l’acte dans l’infraction et celle de l’auteur dans la peine, mais seulement

dans la quantification (quantum) pénale (Strafzumessungsschuld)30

. A la rigueur, la véritable

connexion punitive est dans la peine, puisque la culpabilité de l’acte n’est plus un présupposé.

Avec l’éthéisation du droit pénal31

si collé à la reproche dans l’omission d’interférer

dans la pulsion primaire, mais cela aurait conduit à des solutions similaires à la culpabilité de

l’acte pure: un reproche mineure qui a besoin davantage d’efforts pour contrôler la pulsion

(encore une fois les récidivités et les habitués seraient moins coupables, bien que la

proposition n’avait pas été pris dans cet extrême).

29Ainsi, expressément, Allegra, Giuliano, Dell’abitualitá criminale, Milan, 1928.

30Bockelmann, Paul, op. cit.

31Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlin, 1969; également, Das neue Bild des Strafrechts system, Berlin,

1957.

13

Avec la version modérée du fonctionnalisme de la culpabilité de l’acte, le caractère de

limite maximale est pris comme une fiction nécessaire dans l’espace duquel opère la

prévention spéciale positive32

. La culpabilité de l’acte de l’infraction se projette visant la

peine comme limite et au sein de la théorie de la peine qui opère la prévention spéciale

conforme à l’espace du jeu que la culpabilité habilite33

.

La version qui combine le fonctionnalisme avec le normativisme de Marburg et de

l’hégélianisme34

construit la connexion punitive dans l’infraction, mais ne prend pas en

compte l’agent concret, sauf dans les (moyens de défenses : irresponsabilité pénale), qui

excluent dans les motifs ceux qui n’expriment pas une attitude réfractaire. La connexion

punitive s’établit par la nécessité d’assurer une confiance publique dans le système35

, selon les

principes de la prévention générale positive36

, à travers un concept de culpabilité37

qui se

prétende être descriptif38

.

La disparité des critères de construction de la connexion punitive, sa différente

localisation et les concepts incompatibles testés sur elles, nous alerte sur la dissolution du

discours pénal. Bien que tous les tests de construction de la connexion punitive conservent la

validité de la doctrine contemporaine, son échantillon exprime la frénétique recherche d’un

concept qui ne peut pas être configuré, et encore moins stabilisé.

32Roxin, Claus, Strafrecht, Allg. Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, München, 1997.

33A été observe la thèse de Roxin qui défaits les limites entre la culpabilité et la criminalité (Ainsi, Stratenwerth,

Günther, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977; et trad. castelhana, El futuro del principio de

culpabilidad (Le futurdu principe de la culpabilité), Madrid, 1980; également chez "MSchr.Krim.”, 1972, p.

196). 34

Jakobs, Günther, Strafrecht, Allg. Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch, Berlin, 1983. 35

Idem, p. 631. 36

Contre cette normativisation extrême, entre autres, Küpper, Grenzen der normativieren Strafrechts dogmatik,

Berlin, 1990, p. 197. 37

Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, (Société, norme et personne) cit, p. 30. 38Cette construction, qui prétend être en même temps un concept descriptif de culpabilité repose sur un

phénomène qui n’est pas jugé vérifiable, car il ne considère pas le pouvoir punitif comme un moyen pour

maintenir l’identité sociale, mais comme cette même identité (idem, p. 4).

14

IV. Les objections des sciences sociales

partir de la prévention spéciale positiviste qui réduit toutes les peines à

des mesures, à la prévention générale positive fonctionnaliste (qui se rapproche de la raison

d’état), passant par le néokantisme sud-occidental et l’ontologisme éthéisant, avec ses

conceptions de prévention générale négative plus ou moins tactique, jugée comme des

concepts incompatibles (exclusifs) de la peine et, par conséquent, ils ont été aussi les essais de

la connexion punitive. A cela s’ajoute ce que la sociologie met en échec dans la doctrine

juridico-pénale en lui démontrant ce qui sépare le devoir être de l’être jusqu’à des limites

intolérables39

.

La sociologie objet de la sélectivité inoccultable avec le devoir être pénal se réalise

dans la réalité du pouvoir punitif et du système pénal40

, ce qui oblige la doctrine pénale avec

un degré de sincérité insolite, à admettre que la sélectivité est une partie de la normalité du

pouvoir punitif, dont l’unique objet serait la re-normalisation (calmer l’opinion publique et lui

redonner la confiance dans l’état)41

.

Cela provoque un appauvrissement éthique de la doctrine juridico-pénale. Ces mêmes

revendications traditionnelles qui soutiennent la culpabilité d’un acte pur, et qui sont

39 Il a été déterminant à cet égard l’article d’Alessandro Baratta, Criminología e dogmatica penale. Passato e

futuro del modelo integrato di scienza penalistica (Criminologie et dogmatique pénale. Passé et futur du modèle

intégré dans la science pénale), dans « La questione criminale » (La question criminelle), Ve année, n° 2,

maggio agosto1979. 40

Entre les premires travaux il convient de noter, Fritz Sack, Selektionund Kriminalität, dans « Kritische Justiz »,

1971, p. 384. 41

Peut-être que cette affirmation n’est pas totalement exate, parce qu’elle paraît être avancée par Bodino au XVIe

siècle. Nous étudions son discours.

15

orphelines d’ethéicité matérielle, se limitent à recourir uniquement à la forme de l’éthique

traditionnelle: le reproche perd ainsi sa légitimité éthique quand il est la seule formule pour un

petit nombre sélectionné entre les plus vulnérables et les plus grossiers.

De ce point de vue, le droit pénal affaiblit sa hiérarchie scientifique, avec le risque de

se dégrader dans une technologie de décisions de cas soutenus par une théorie de la

connaissance aveugle à quelques données de la réalité pour terrible qu’elles soient, ou bien,

dans une construction déduite d’un fonctionnalisme dogmatique et contraire à l’éthique, basé

sur la raison d’état. Il existe un risque qui, après deux siècles, retourne à l’art schifosa

vilipendé de Carrara42

.

C’est le destin d’un savoir dont les données de la réalité sont faussées empiriquement

par une sociologie plus traditionnelle, comme l’a révélé Baratta il y a déjà un quart de siècle43

,

et qui ne sont pas encourageantes (prometteuses). Le dilemme entre refuser ces données ou les

accepter, sert un pouvoir qui est seulement utile pour le prestige du pouvoir, ce qui est

inadmissible.

V. La dialectique entre état de droit et état de police dans la construction

de la culpabilité

Pour cette raison, nous croyons nécessaire d’envisager la reconstruction de la théorie

du droit pénal à partir d’une autre perspective, fondée sur la mesure, en dépit de l’énorme

42En référence à la science pénale émergente des Lumières, il dit : “La science sublime qui sent sa noble mission

de perfectionnement de l’humanité, et qui est rejettée malgré qu’elle est reconnue comme la soeur de l’art

dégoûtant qui, jadis fut appelé jus criminel, et qui consiste à enseigner les dictats positifs des législateurs

autonomes et cruels, pour délimiter les moyens de contourner un accusé et les mesures pour réglementer les

traitements de la torture de la corde et les ajustements des menotes” (Opuscoli di Diritto Criminale del Prof.

Comm. Francesco Carrara, Prato, 1885, I, p. 180). 43

Baratta, Alessandro, op. et loc. cit.; réitère les questionnements dans son livre Criminologia critica e critica del

diritto penale,( Criminologie critique et critique du droit pénal,) Boulogne, 1982.

16

disparité des critères et des tests, nous ne pouvons affirmer jusqu'à maintenant le sens de la

peine; mais nous savons que l’apport positif du droit pénal à l’humanité est dans sa limitation.

S’il est indéniable que la civilisation européenne a inventé un pouvoir verticalisant qui

corporativise ses sociétés et permet à la société globalisée (mondialisée) planétaire, de

produire plus de morts que le propre pouvoir belliqueux (militaire), avec ce formidable

potentiel génocidaire, elle a également inventé une contention, grâce à laquelle s’ouvrent les

espaces de l’autonomie sociale qui nous permettent de débattre et de critiquer. Il est

nécessaire à partir de cette constatation de repenser le droit pénal sur une base certaine. La

légitimité du droit pénal comme un savoir réside dans sa capacité limitatrice du pouvoir

punitif44

.

Partant de la nécessité de la fonction limitatrice du droit pénal pour préserver l’état

constitutionnel de droit, c’est ce qui est vérifié, nous croyons qu’il correspond à la re-

élaboration sur la base d’une théorie agnostique de la peine. Le sens métaphorique de

l’expression agnostique met en évidence l’idolâtrie dans laquelle sont tombées les théories

légitimantes du pouvoir punitif, qui se convertissent en une idôle omnipotente adorée par de

nombreux fanatiques.

Le droit pénal reposant sur un concept agnostique de la peine peut construire sa théorie

de l’illicite par des sentiers partiellement différents de celles suivies par les théories

traditionnelles, mais sans s’écarter substantiellement, et sans se départir de ses éléments.

L’épreuve du feu de ces similaires théories – comme toutes – est la construction de la

connexion punitive. Pour ce faire nous devons maintenir le concept de la culpabilité, sans

44Cette position est énoncée dans En busca de las penas perdidas (A la recherche des peines perdues), Buenos

Aires, 1990; et développée par Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General (Droit Pénal. Partie

Générale), Buenos Aires, 2000; 2ème

. ed., 2002.

17

abandonner les formes de l’éthique traditionnelle, parce que tout abandon de ces formes nous

fait courir le risque de détruire le concept même de la personne45

.

Il ne faut pas rejeter cette forme argumentée qui n’est pas vérifiable par

l’autodétermination46

. Le déterminisme n’est pas non plus, plus inter-réagissante socialement

comme autodéterminé et vérifiable que chaque personne dans des circonstances concrètes

différentes dispose seulement d’un certain catalogue de conduites possibles47

. Il est également

vérifiable que l’anthropologie juridique, constitutionnelle et jus-humaniste, repose sur l’auto-

détermination humaine (la personne et la souveraineté populaire seraient inexplicables

autrement).

Il ne fait aucun doute que dans la culpabilité par l’acte sera également prise en compte

dans la personnalité, mais dans un sens différent et inverse, comme si reprocher à l’accusé ce

qu’il a fait en fonction de son catalogue des conduites possibles est conditionné par sa

personnalité (dans la culpabilité de l’auteur il lui est reproché sa personnalité, son acte est

seulement un symptôme). Dans la culpabilité de l’acte, il est reproché l’illicite en fonction de

la personnalité et des circonstances ; l’auteur est accusé en fonction de l’injuste.

Mais une culpabilité de l’acte, si bien qu’elle conduit à des conclusions disparates et

opposées à la culpabilité de l’auteur, elle ne légitime pas l’exercice du pouvoir punitif et n’a

pas non plus un contenu éthique, parce qu’elle est renversée par la donnée de la sélectivité du

pouvoir punitif. Nonobstant, il est nécessaire de s’en servir comme une limite de

45Dans ce sens au long de la conférence de Giuseppe Bettiol dans laquelle il affirme contre le positivisme,

spécialement dans ses Scritti Giuridici, Padova, 1966-1987; l’actuel appartenance de l’éthique traditionnelle qui

conduit à une certaine doctrine qui soutient ouvertement l’existence de sujets qui ne sont pas des personnes et,

postérieurement, de réssusciter - bien que ce soit dans une optique particulière- l’idée de l’“ennemi”. 46

Dans cet argument dont se fond les auteurs de tous les temps: Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und

Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930; Gropp, Walter, Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1997, p. 231. 47

Cf. Blejer, José, Psicología de la conducta (Psychologie de la conduite,), Buenos Aires, 1963.

18

l’irrationnalité à la limite: il serait intolérable de prétendre habiliter le pouvoir punitif au-delà

de la limite qui marque la culpabilité par l’acte.

Comme la culpabilité de l’acte indique seulement une limite maximale, il ne peut

résulter d’elle la quantité du pouvoir punitif qui s’habilite dans chaque cas, sans tenir compte

de la donnée de la sélectivité. Ce n’est pas éthique ni rationnel de proposer aux (agences)

institutions juridiques qui ignorent complètement l’échec éthique le plus notoire de la

culpabilité, dans lequel a été réparé depuis plus de deux siècles, ce qu’on appelle la co-

culpabilité48

, qui vient de Marat49

et du bon jugement de Magnaud50

, mais qui ne parviennent

pas à incorporer pleinement les données.

La co-culpabilité (Mit-Schuld) est insuffisante parce que: (a) en principe elle évoque le

préjugé que la pauvreté est la cause de tous les crimes51

; (b) en second lieu, même en

corrigeant ce préjugé, permettant plus de pouvoir punitif pour les classes hégémoniques et

moins pour les subalternes, ce qui peut conduire à un droit pénal classé en deux vitesses; (c)

le troisième point qu’ls soient riches ou pauvres ils sont sélectionnés, ce qui sera toujours tout

à fait arbitraire, ainsi cette thèse ne parvient pas à prendre en charge la sélectivité structurelle

du pouvoir punitif.

48Bien qu’il soit un concept bien antérieur, le droit pénal des pays socialistes, spécialement dans la République

Démocratique d’Allemande, dont il revendique la paternité. A ce respect, Baumann, Jürgen voit, Strafrecht, Allg.

Teil, Bielefeld, 1975, p. 369; Noll, Peter, Schuldund Preventionunter der Gesichtspunkt der Rationalisierung des

Strafrechts, dans “Fest. f. Hellmuth Mayer”, Berlin, 1966; Orschekowski, Walter, La culpabilidad en el derecho

penal socialista (La culpabilité dans le droit pénal socialiste) (trad. de J. Bustos Ramírez et S. Politiff), dans

“Revista de CienciasPenales”(Revue des Sciences Pénales), Santiago de Chile, 1972, p. 3. 49

Marat, J.P., Plan de législation criminelle, avec des notes et une introduction de Daniel Hamiche, Paris, 1974 ;

est trad. castelhana, Principios de legislación penal (Principes de la législation pénale,), Madrid, 1891 et une ré-

édition critique avec une introduction et notes de Manuel de Rivacoba et Rivacoba, Buenos Aires, 2000. 50

Leyret, Henry, Les jugements du Président Magnaud réunis et commentés, Paris, 1904; est trad. Castelhana de

D. Díez Enríquez, Las sentencias del Magistrado Magnaud reunidas y comentadas por Henry Leyret (Les

sentences du Magistrat Magnaud reunis et commentés par Henry Leyret,), Madrid, 1909). 51

Le préconcept, est en quelques sorte, également supposé par la criminologie même marxiste du début du XXe

siècle; ainsi, Bonger, W., Criminality and Economic Condition, New York, 1916 (rééd. 1967).

19

En reconstituant le droit pénal partant d’un concept agnostique de la peine, nous

devons exiger des (agences) institutions judiciaires qui épuisent leurs pouvoir juridique de

contention neutralisante autant que possible dans la sélectivité structurelle du pouvoir punitif,

par laquelle ils ne suffit pas le simple fait de la culpabilité de l’acte qui, n’est pas prise en

compte, mais seulement indiquer la limite maximale tolérée par un état de droit, qui ne peut

jamais prétendre sanctionner ses habitants pour ce qu’ils sont, sous peine de s’autodétruire,

d’assumer des formes théocratiques ou (d’encourager) à inviter à la psychotisation

omnipotente de ses juges.

Mais la dialectique état de droit /de police ne s’épuise pas dans l’exclusion de la

culpabilité de l’auteur; la dynamique dialectique s’entend par toute la théorie de l’infraction et

aussi se produit à l’intérieur de chacun de ses mesures constructives. La culpabilité de l’acte

est une synthèse de contraposition de la prétention de renoncer à toute connexion punitive et

de la construire sur la base de l’auteur (par la voie de la dangerosité ou de la culpabilité de

l’auteur). Mais les pulsions de l’état de police, une fois barré le chemin à une connexion

punitive fondée sur la personnalité, se creuse dans la culpabilité de l’acte et doit s’opposer une

antithèse à partir de l’état de droit, parce que l’état de police procède comme dans la guerre;

perdant une position rétrograde (recule) et se retranche à nouveau, tandis que l’état de droit

exigera – comme antithèse- qu’il prendra en compte, en quelque sorte, la sélectivité

structurelle du pouvoir punitif.

VI. L’antithèse de la culpabilité de l’acte pure

’ouvre de cette manière un nouveau moment de tension ou de dialectique

entre la culpabilité de l’acte et l’exigence de tenir en considération la sélectivité

20

criminalisante. La culpabilité pénale dans l’état de droit ne peut pas être une simple

culpabilité par l’acte, aussi elle doit surgir de la synthèse de celle-ci (comme limite maximale

du reproche) et d’un autre concept de la culpabilité qui incorpore une donnée réelle de la

sélectivité. Seulement ainsi il résulte une éthique et une rationnelle division du pouvoir

juridique de contention, tenant compte – comme nous l’avons vu- que c’est un pouvoir limité

et qui doit être distribué avec équité, selon la rationalité d’une opération de sauvetage en

situation de naufragé.

Depuis des décennies nous connaissons la tendance marquée de la sélection

criminalisante à exercer conformément aux stéréotypes52

et tomber sur la criminalité

grossière, pratiquée par des personnes des classes subalternes, qui manquent de formation

pour les conduites les plus sophistiquées ou les plus difficilement captables par le système

pénal53

. Cela démontre que la grande majorité des criminalisés ne le sont pas tant en raison du

contenu illicite de l’injuste commis, sinon par la forme grossière de cet (opéra tosca) et par

les caractéristiques stéréotypées de l’agent, qui s’est mis dans le champ d’application du

système pénal.

Il est donc clair, que les types pénaux décrivent les conduites, mais sachant que les

types de l’acte ouvrent dans la pratique un espace d’arbitraire pour sélectionner des

personnes: bien que la loi respecte la légalité et le droit pénal exige son strict respect

(rigueur), l’exercice du pouvoir punitif est toujours celui de l’auteur54

, pour d’inévitables

52C’est classique l’apport inter-actionniste, ainsi, Chapman, Dennis, Lo stereotipo del criminale (Le stéréotype

de la criminalité), Torino, 1971. 53

L’illusion que la délinquence tient son origine dans les classes subalternes qui avaient été depuis très

longtemps démystifiées, avec l’apport de Sutherland, Edwin H., White-Collar Crime, New York, 1949; et

également de Sutherland, Edwin H. – Cressey, Donald R., Criminology, New York, 1978. 54

La théorisation du type de l’auteur dans le nazisme, éffectuée, entre autres, par Klee (que Mezger cité dans Die

Straftatals Ganzes, dans ZStW, 57, 1938, p. 678), ne serait plus qu’un recours pour soustraire du pouvoir punitif

ce qui appartient au groupe dominant, par erreur policiaire dont résulte la criminalisation. Mon habilitation n’est

pas une donnée du pouvoir punitif de l’auteur, sauf pour les régions qui réaffirment cette exploitation.

21

raisons structurelles. L’inflation des lois pénales, dans la réalité opérative du système pénal,

implique une augmentation de la pratique d’un pouvoir sélectif de l’auteur.

Il résulte, que le système pénal présente de différents degrés de dangerosité pour les

habitants, selon leurs statuts sociaux et leurs caractéristiques personnelles. La sur-

représentation de certaines minorités dans l’incarcération, de grand nombre d’immigrants, et à

l’occasion des minorités sexuelles, en tout cas la meilleure incidence se trouve chez les

hommes jeunes, les chômeurs, les habitants des quartiers marginaux, etc., et ils sont tous des

données vérifiables. La dangerosité du système pénal se répartie selon la vulnérabilité des

personnes, comme s’il s’agissait d’une épidémie.

Dans les pays périphériques, comme le sont les pays latino-américains, et en raison

d’une croissante polarisation de la richesse55

, la majorité de la population se trouve dans un

état de vulnérabilité face au pouvoir punitif. Cependant – et malgré tout– la criminalisation

repose sur quelques uns, ou, si bien que le champ à sélectionner s’amplifie, la sélection

continue d’être très faible par rapport à elle.

C’est parce que le simple statut ou l’état de vulnérabilité ne détermine pas la

criminalisation. Une personne n’est pas sélectionnée pour son état de vulnérabilité pur, mais

parce qu’elle est dans une situation concrète de vulnérabilité. Et, par la façon dont, partant

d’un certain état de vulnérabilité, l’agent doit consacrer un effort personnel pour atteindre la

situation concrète dans laquelle se matérialise la dangerosité du pouvoir punitif. La personne a

quelque chose à faire pour arriver à cette situation concrète, et nous appelons cela des efforts

personels pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité.

55A propos du livre connu de Stiglitz, El malestar en la globalización (Le mal-être dans la globalisation), 2002;

bien que le résultat est bien exagéré, l’analogie entre le pouvoir planétarisé (mondialisé) et l’apartheid est

suggestif: ainsi Falk, Prdator y Globalization. A critique, (Prédateur et Globalisation. La critique) Polity Press,

1999.

22

Personne ne peut reprocher son état de vulnérabilité, mais seulement l’effort personnel

réalisé pour parvenir à la situation de vulnérabilité dans laquelle le pouvoir punitif se

concrétise. Et cet effort peut être de différentes magnitudes:

(a) Ils sont exceptionnels les cas de ceux qui sont dans un état de vulnérabilité très

faible et font un effort extraordinaire pour atteindre une situation concrète de vulnérabilité.

Souvent, mais pas toujours, ces efforts obéissent à une perte de la couverture précèdés par des

luttes de pouvoir.

(b) Ils sont également peu fréquents les cas de personnes qui, à partir d’un état très

faible, ils leurs coûtéraient très peu pour atteindre la situation de vulnérabilité, mais

nénamoins, ils réalisent un très grand effort pour y parvenir. En général, il existe des

hypothèses qui sont proches de la pathologie et qui constituent des faits aberrants.

(c) Mais la grande majorité des incriminés ne font pas de grands efforts pour atteindre

la situation concrète de la vulnérabilité; mais, partant d’un état très élevé, assez peu pour eux-

parfois un effort insignifiant- pour qu’il soit concrétisé en eux la dangerosité du pouvoir

punitif, une donnée assez simple que celle de sélectionner les personnes qui se déplacent

(circulent) dans les espaces publics affichant des personnalités stéréotypées et commettant

l’injustes dont le contenu illicite est de faible ou de moyenne gravité.

Il est bon de noter que’il y a des moments où la sélection criminalisante se modifie par

d’autres raisons qui peuvent déterminer une insistance dans la sélection politique (comme cela

arrive dans les régimes autoritaires), ou de la faire tomber sur les minorités ethniques (les

indigènes ou les immigrés), les minorités sexuelles, les groupes professionnels (parfois des

politiques), etc., comme cela arrive dans de nombreuses situations d’urgences qu’invente le

pouvoir punitif. Cela dépend souvent des entrepreneurs de la morale avec un succé cyclique

(de succés circonstanciel). Nonobstant, les règles ne changent pas beaucoup, c’est seulement

une modification du stéréotype criminel ou d’un complément de celui-ci.

23

L’administration du pouvoir juridique de contention du pouvoir punitif selon le degré

de l’effort personnel pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité, se trouve toujours

dans le trame (cadre) maximale de la culpabilité de l’acte (car elle est plus que son antithèse),

est rationnel et toujours possible.

C’est rationnel parce que, comme le pouvoir juridique de contention est limité, il doit

accorder la préférence à ceux qui on fait moins d’effort pour être atteint par le pouvoir punitif,

ce sont ceux qui ont quittés un état de grande vulnérabilité ce qui a permis un petit effort

suffisant pour réaliser le danger de la criminalisation.

Il est également raisonnable que la limitation du pouvoir juridique de contention soit

limitée pour ceux qui font un effort considérable pour changer de situation concrète de

vulnérabilité. Nous insistons qu’il s’agit d’une logique de préférence analogue à celle du

sauvetage (rescousse) des naufragés: ne les laissant que pour des raisons d’humanité, il est

raisonnable de ne pas laisser au final ceux qui ont fait couler le navire.

Compte tenu de l’effort juridique face au constant état de police, il est rationnel que le

droit pénal réproche l’effort personnel pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité,

parce que cette mesure indique la mesure dans laquelle la personne opère contre la fonction

réductrice du pouvoir punitif du droit pénal lui même. L’effort par la vulnérabilité est la

contribution personnelle aux prétentions légitimantes du pouvoir punitif et, pourtant,

contraire à l’effort réducteur et pacificateur du droit pénal56

.

56 La prémisse de Jakobs (op. cit., p. 10) selon laquelle se contrastait les projets du monde de l’infracteur et de

l’état, la peine nautralise la validité de la première, et se manifieste à cet égard comme un complètement

idéaliste et déductif: l’agent ne manifeste pas son propre projet du monde, partageant en général les secteurs

sociaux existants, l’état ne peut pas exprimer dans le pouvoir punitif un projet du monde conforme à la validité

absolue des normes, mais il distribue la punition sur les plus grossiers et relève les infidélités au droit seulement

pour les maladroits, comme les autres, quoi qu’ils fassent, ils restent de bons citoyens, il se manifieste un projet

24

D’autre part, il est vérifiable que les (agences) institutions juridiques disposent de plus

grand espace de contention quand cet effort a été plus faible et vice-versa. Cette relation

inverse entre l’effort personnel pour accélérer la situation de vulnérabilité et l’espace du

pouvoir réducteur ne peut pas être refusée en faisant valoir des exemples de pressions

politiques ou de corruption, parce que cela montre seulement que le sujet maintient son faible

niveau de vulnérabilité originaire.

La culpabilité par la vulnérabilité n’est pas une corrective de la culpabilité par l’acte,

mais le revers dialectique, de ce qui surgira de la culpabilité pénale comme synthèse. Depuis

que la culpabilité par la vulnérabilité opère comme antithèse réductrice, la culpabilité pénale

ne peut jamais être la résultante de la synthèse de surmonter le degré indiqué par la reproche

de la culpabilité par l’acte.

VII. Une synthèse qui n’exlut pas la formulation éthique du reproche et

qui apporte une matérialité éthique au concept.

n peut objecter que la culpabilité par la vulnérabilité est une culpabilité de

l’auteur, bien qu’il n’y ait aucune raison de le croire, parce qu’elle est le composante du

même fait, parce que l’effort est un aspect de la conduite de l’agent. Mais, même en supposant

qu’elle est ad argumentandum, dépourvue de toute importance parce que, dans les pires des

de monde moins dur. Les bons citoyens de ce monde ne se permettent pas de commettre des crimes, mais tout

ceux qui commettent les crimes si raffiné. D’un point de vue réaliste, ce que l’infracteur peut manifester est une

volonté qui fait obstacle à l’objectif pacificateur et réducteur du droit pénal (ou du pouvoir juridique de

contention du pouvoir punitif).

25

hypothèses, il ne pourrait résulter dans la synthèse un degré de culpabilité égal à l’acte.

Aucune garantie n’affecte un concept de la culpabilité qui dans aucun cas ne permette plus de

pouvoir punitif que celui indiqué par la culpabilité par l’acte.

On peut nous demander s’il y a dans certaines hypothèses dans lesquelles, une fois

vérifiée la culpabilité par l’acte, la culpabilité par la vulnérabilité résulte de si infime qu’elle

détermine qu’il n’y a pas de culpabilité pénale. Nous devons penser dans des cas très

exceptionnels, dont il existe une provocation officielle (agent provocateur)57

, si l’illicite ne

cesse pas d’être ainsi, n’impliquerait-il pas un crime expérimental d’impossible

consommation ?

En synthèse, nous pouvons affirmer que la culpabilité par la vulnérabilité n’est pas une

alternative à la culpabilité comme reproche formelle éthique, mais une étape supérieure de ce

qui, comme tout processus dialectique, la présuppose et la conserve dans sa synthèse.

A confirmer la culpabilité, conforme à une forme éthique comme une culpabilité pure

par le fait, selon l’autodétermination avec laquelle le sujet peut délibérer et identifer

conformement à un certain degré de reproche - la culpabilité par l’effort du sujet pour

atteindre la situation concrète de vulnérabilité s’y oppose pour contrebalancer son manque

d’attention sur le phénomène de la sélectivité et, dans cette mesure appropriée, se synthétise

dans une culpabilité normative pénale qui peut réduire le reproche par l’acte, mais jamais la

développer.

La culpabilité pénale résultant de cette synthèse traduit l’effort (éthique et légitime) du

savoir juridico-pénal pour réduire (jusqu’à son pouvoir de gamme) le résultat de la culpabilité

57Sur ce concept, De Maglie, Cristina, L’agente provocatore. Un’indagine dommatica e político criminale,

Milano, 1991.

26

formelle mais non matériellement éthique. Le droit pénal programme le pouvoir juridique

réducteur du pouvoir punitif, non légitimant mais contenant et filtrant de ce denier mode

rationnel. L’élaboration de la réponse à la question de la connexion punitive par la vie de la

culpabilité pénale dialectique serait un outil significatif pour effectuer cette tâche.

Si la connexion punitive impose l’élaboration d’un lien personnalisé entre l’illicite et

son auteur qui, dans ce cas, opère comme le principal indicateur du maximale de la magnitude

du pouvoir punitif qui peut habiliter, nous entendons que la réponse la plus complète est

proportionnée par un concept qui respecte la culpabilité par l’acte et, qui en même temps, se

charge des données les plus délégitimante de l’exercice du pouvoir punitif, comme l’est la

sélectivité par la vulnérabilité sociale et personnelle.

La connexion punitive, dans une perspective pénale fondée sur le concept agnostique

de la peine, résulte de la synthèse d’un jugement de reproche basée dans le domaine de

l’autodétermination de la personne au moment du fait (formulé de manière conforme aux

éléments formels proportionnels par l’éthique traditionnelle)58

avec le jugement de reproche

par l’effort de l’agent pour atteindre la situation de vulnérabilité dans laquelle le système

pénal tient à concrétiser sa dangerosité. Le vide de l’éthéicité que la vulnérabilité provoque

dans la culpabilité par l’acte est rempli dans le jeu dialectique de la culpabilité par la

vulnérabilité, qui se synthétise dans la culpabilité pénale, dernier indicateur de la quantité du

pouvoir punitif susceptible d’être activé.

Un savoir mérite difficilement le nom de science s’il n’a aucun contenu éthique, en

particulier, s’il s’agit d’un savoir très liée au pouvoir. Il est connu que des écarts du discours

pénal séparé de l’éthique ont été laissés aux horreurs et aux cadavres de l’histoire de

l’humanité, pendant les huit cents dernières années. C’est précisément pour ceci, lorsque nous

58Cet effort doit être reconnu la contemporanéité de Köhler, Michael, Strafrecht, Allg. Teil, Berlim, 1997, p. 348.

27

évoquons nos illustres penseurs, ne nous souvenons nous pas de Torquemada, mais de

Beccaria, de Filangieri, de Feuerbach ou de Lardizabal; qui n’ont jamais légitimés les discours

aberrants de l’exercice génocidaire du pouvoir punitif, mais ils étaient ceux qui voulaient le

limiter ou le réduire.

L’éthitisation du droit pénal, réclamée avec insistance par Welzel et par Bettiol59

, a été

un cri d’alerte contre la raison de l’état 60

ou contre un prétendu naturalisme qui détruit la

personne. Ses chemins d’éthétisation ne sont pas praticables depuis la délégitimation

sociologique du pouvoir punitif, mais la revendication éthique est encore absolument valide.

Dans ce sens nous ne proposons pas un concept de culpabilité qui constitue une solution de

continuité avec cette tradition, mais une reformulation du même orienté vers le pouvoir. Il ne

serait plus que le corollaire de la demande originaire, dans une heure de fortissimo pulsions

inquisitoires.

59Sur elle, Thorel, Gianpaolo, Contributo ad una eticadellacolpevolezza, dans “Studisullacolpevolezza” la cure

de L. Mazza, Torino, 1990, p. 149. 60

Sur la raison d’état: Settala, Ludovico, La razón de estado, México, 1988; Meinecke, Friedrich, Laidea de la

razón de estado en la edad moderna, Madrid, 1983; Foucault, Michel, El origen de la tecnología del poder y la

razón de estado, dans la “Revista Siempre”, México, 1982.

28

Deuxième partie

Quelques notes et précisions

I. Concepts déscriptifs ou évaluatif?

Il parait y avoir une certaine confusion dans l’adjectivation des diverses manières de

construire la connexion punitive, spécialement quant au caractère descriptif ou évaluatif de

cette dernière. Par conséquent, il nous est difficile la tâche de qualifier la culpabilité dans la

forme que nous avons soulevée.

Habituellement, nous considérons évaluatifs les différentes théories normatives de la

culpabilité, tandis que nous considérons descriptive la dangerosité, la causalité psychologique

(la culpabilité psychologique de von Liszt) et la culpabilité du fonctionnalisme extrême

allemand (le concept appelé normatif pur)61

.

On pourrait dire qu’un concept juridique est descriptif quand, pour établir son

existence, il suffit de vérifier les données du monde qu’il englobe. Mais est-ce qu’il faut

entendre quand nous affirmons qu’un concept est évaluatif? Sans doute s’il est dit que c’est un

concept qui requiert une évaluation, mais de quoi? Impossible de répondre pour le législateur,

parce que dans un tel sens tous les concepts juridiques sont évaluatifs (sans préjudice de

préciser que nous ne savons jamais exactement ce que l’on entend par législateur). Ecarté

cette possibilité, la seule question qui reste à comprendre des concepts qui importent des

critères d’évaluation (c’est d’établir des valeurs qui se consacrent dans l’ordre juridique à cet

égard) mais qui doivent être concrétisés par le juge dans chaque cas particulier. Ils seraient

61Ainsi, Jakobs, G., op. cit., p. 32.

29

des concepts qui se configurent avec des orientations générales d’évaluations conformes

auxquelles doivent s’appliquer concrétement en particulier par la juridiction.

Dans un sens différent, on pourrait aussi comprendre qu’un concept est évaluatif

quand il assume la forme de l’éthique traditionnelle (sous forme de jugement éthique) et ce

n’est pas quand on fait appel à cette forme. Dans la réalisation d’une connexion punitive, nous

dirons qu’elle sera évaluative et qui semble être la réalisation d’un reproche personnalisé, à la

fois à ceux qui ont besoin de ce jugement et à ceux qui ne n’ont pas. Cette variable sera

examinée un peu plus loin62

.

II. Les juges peuvent-ils arrêter d’évaluer?

ans les temps où la vérité processuelle s’établit par des ordalies (la disputatio,

le duel ou la lutte), le juge agit comme un arbitre, se limitant à prendre soin de laisser

s’exprimer clairement la volonté de Dieu; puisque la vérité processuelle s’établit par

l’inquisitio (l’accusé, les témoins, les experts et les documents), le juge doit reconstruire un

fait passé et pour cela, comme l’historien, il doit évaluer. Le juge devient un historien de

petits conflits, opérant conformément à une méthodologie historique codifiée. Comme

l’historien, il opère par heuristique (il détermine les autorités à interroger), par une critique

externe (il constate que ceux-ci ne sont pas faux), par une critique interne (constate ceux qui

ne sont pas faux) et synthètise. Sa synthèse est une sentence qui, en cas de condamnation, ne

se limite pas à déclarer la vérité des faits, mais qualifiant également un crime et autorisant

l’exercice d’un certain pouvoir punitif (la peine).

62V. infra, IV.

30

Tout cela requiert que le juge évalue. Le juge ne peut pas arrêter d’évaluer, soit pour

établir la vérité des faits comme pour déclarer sa pertinence juridique pour permettre

l’exercice d’un certain pouvoir punitif. Le juge pénal est condamné à évaluer, mais il ne le fait

pas librement selon ses valeurs subjectives, mais selon les critères légaux qui objectivent les

valeurs subjectives de ceux qui imposent les lois, légitimée par la souveraineté populaire dans

le cadre d’une Constitution et du droit international des Droits de l’Homme.

L’inévitabilité de l’évaluation judiciaire dans l’exercice de la compétence judiciaire

est rejeté à la fois (a) par les bonapartistes (la volonté politique exprimée dans la lettre de la

loi se doit de répondre littéralement, bien que cela nie le principe républicain, parce que la

décision résulte de manière contradictoire avec d’autres lois ou dans le cas ou elle est

irrationnelle) comme (b) par ceux qui craignent que l’évaluation judiciaire dégénère en

arbitraire (interférence des valeurs subjectives des juges) que annihilent les garanties et les

limites constitutionnelles et internationales du pouvoir punitif, et également (c) par les juges

eux-mêmes qui, à un degré moindre, se sentiraient beaucoup plus déchargés s’il pouvait

retrouver simplement leur fonction naturelle de vérifier par le disputatio (nostalgie de la

fonction arbitrale). Dès ces trois positions énoncées, seulement la seconde mérite une

attention, toutefois, la première est insoutenable à nos jours et la troisième dispense l’esprit

des juges de la fonction constitutionnelle que lui impose l’état de droit moderne.

Depuis que l’interférence des valeurs subjectives du juge dans ces décisions, qui ne

sont pas souhaitables mais sans garantie d’exclusion absolue, les lois prennent les plus

diverses précautions pour réduire leurs effets et la doctrine tente d’éliminer, par l’introduction

de concepts prétendument descriptifs. Ces concepts, en concrète référence à la connexion

punitive63

, d’une part rassurent à la fois les bonapartistes comme les garantistes et donne aux

juges l’illusion de son impossible retour à la sécurité de la disputatio, et pèse les bonnes

63Le cas est différent au sein de la typicité.

31

intentions de ses praticiens, ne rien faire pour masquer l’évaluation judiciaire. Au fond, il

n’existe pas de constructions de la connexion punitive comme concepts descriptifs purs; ils

sont de fausses conceptions descriptives, aussi évaluatives que les autres.

III. La dangerosité est-elle un concept descriptif ?

es vieux positivistes prétendent que le juge vérifie le degré de probabilité de

commettre un nouveau crime par l’infracteur, ce qui indique l’entité du pouvoir punitif qui

devrait être habilitée dans ce cas.

Dans la pratique la dangerosité n’a jamais été utilisé comme un concept descriptif,

parce qu’elle (a) si elle est invoquée intuitivement, selon les valeurs subjectives du juge ou de

la police, (b) a été utilisé sans aucune base empirique scientifiquement déterminée et, (c) a

conféssé son caractère normatif dans la loi elle-même, quand celle-ci est présumée (pour les

récidivistes et les habitués). En synthèse: c’est un concept qui a servi pour couvrir l’arbitraire

évaluative du juge ou du spécialiste qui produit le diagnostic et le pronostic dans lequel le

juge fond la délégation à la compétence juridictionnelle.

Cependant, on se demande si elle pourrait être appliquée d’une manière différente.

Dans ce sens, il serait possible d’imaginer des tableaux statistiques avec une solide base

empirique, avec quelques précisions permettent d’établir un degré de probabilité d’une

conduite future (pronostic). Mais même avec ces données – qui n’ont jamais été traitées64

– le

juge ne peut se soustraire de sa fonction évaluative, puisque le pourcentage des données de

64Les plus graves tentatives correspondent aux années cinquantes du siècle passé et ont été réalisés par Eleonor et

Sheldon Glueck (sur ses investigations, Schneider, Hans Joachim, Kriminologie, Berlin, 1987, p. 385).

32

probabilité doit se traduire dans un cas concret dans une quantité de peine et cette opération

est toujours évaluative, parce qu’elle n’est pas limité à la constatation d’un fait, mais

d’autorégler la pertinence juridico-pénale d’un fait, une âche qui ne peut pas être qualifiée

autrement.

Nous pouvons aller de l’avant et imaginer que la loi elle-même est tabulaire, divisant

le maximum de la peine par cent et établissant une unité de peine pour chaque point de

pourcentage du degré de probabilité investigué (étudiée) dans le cas (il n’y a pas de texte légal

qui établirait une telle absurdité (folie semblable)). Il est vrai, que ce système imaginaire qui

aurait supprimé l’évaluation judiciaire, mais au prix d’établir un système de peines fixes. Il

est de même que d’établir d’aggravantes et d’atténuantes fermés et un pourcentage pour le

calcul de la peinecomme dans le Code Criminel de l’Empire du Brésil de 1830. Qu’il a été

atteint par ce système, pour éviter l’évauation subjective, l’évaluation judiciaire, sera éliminé

directement, portant préjudice au principe de la séparation des pouvoirs (le législateur

usurpera la fonction du juge) sans compter les actes arbitraires intolérables dans la matière de

nombreux cas particuliers.

Comme il n’est pas acceptable sa déformation intuitive (dissimulation ( masquage) de

l’évaluation subjective du juge et de la police) et ni l’élimination complète de la fonction

judiciaire a travers des peines fixes, l’unique compréhension (entendement) possible de la

dangerosité65

serait comme la constatation du fait (probabilité statistique ) et son évaluation

ultérieure pour la traduction en peine, mais de cette façon disparaîtra la prétendue nature

descriptive du concept, étant donné que le juge devrait concrétiser son évaluation dans chaque

cas.

65Evidemment, cela ne signifie pas d’ignorer que la dangerosité appliquée à l’agent doit être dans quelques cas

opposée par une incompatibilité avec des larmes les plus élémentaires de l’anthropologie constitutionnelle et jus-

humaniste.

33

IV. La connexion punitive est toujours évaluative

ant la culpabilité normative et la dangerosité sont évaluatives, parce que

dans les deux cas la connexion punitive est établie prouvant un fait et le valorisant pour le

traduire dans une habilitation de l’exercice du pouvoir punitif. A travers une perspective

processuelle, le degré de probabilité d’une conduite future dans la dangerosité, le champ de

possibles conduites dans la culpabilité de l’acte, les caractéristiques de la personnalité dans le

caractère ou l’expérience de vie antérieure à la conduite de la vie, sont des faits qui doivent

être prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Ce sont des contenus matériels de différents

modes de constructions de la connexion punitive. La connexion punitive est moins évaluative

configurée par la fraude du rôle du bon citoyen, entendu comme l’expression d’une inimitié

au droit, d’un défaut de la volonté, une infidélité au droit ou une violation du devoir de

fidélité réclamée aux citoyens comme une ligne générale66

.

Lorsque nous nous référons à la différence entre les concepts évaluatifs et

descriptifs67

, nous avons vu qu’il existe aussi la possibilité d’établir selon un autre critère,

c’est-à-dire, considérant que les premiers sont ceux qu’imposent le juge à la réalisation d’un

jugement sous forme d’une éthique traditionnelle (reproche), de sorte qu’il ne serait pas

imposée par les prétendus concepts descriptifs, comme les situations dangereuses et le

fonctionnalisme. Le premièr a rejeté le caractère évaluatif en mettant l’accent beaucoup plus

66Voir le concept fonctionel de G. Jakobs, dans op. cit., spécialement, pp. 77 et ss. et 117 et ss. En particulier il

est difficile de comprendre un concept aussi descriptif quand il rejette toute l’efficacité des données empiriques

sur l’effet de prévention générale positive qui est fondée sur la peine (idem, p. 5) et comme ce qui est

nécessairement liée à la culpabilité. 67

Cf., supra, 2 ème partie, II.

34

et, pour être plus éloigné dans le temps, il devient plus manifeste l’inutilité de son engagement

dans ce second sens.

Le vieux positivisme n’avait plus à occulter la réproche de l’agent. Quels sont les

autres choses qu’un reproche peut être la traduction (évaluative) de la dangerosité dans une

pénalité? Il est clair que c’est reprocher la dangerosité. Il n’est pas vérifiable que la société est

un organisme (ou un système) ni que les quelques infracteurs sélectionnés sont des agents

pathogènes (ou ceux qui mettent en danger leurs identités), ni le pouvoir punitif n’est un

antibiotique social de large spectre (ou l’appareil ratificateur de la validité des normes). Ce

sont des métaphores qui occultent un jugement de reproche par la réalisation de caractères

stéréotypés. Le plus pur positivisme prend en charge la position d’énoncer une prétendue

responsabilité sociale: a-t-il répondu parce qu’ils vivent en société (Ferri). Cela signifie que,

comme celui qui s’établit par l’intuition policière qui n’est plus qu’une probabilité, la

personne devrait effectuer une marge d’erreur de son cas particulier, seulement pour être une

entité sociale. Ainsi, il s’agissait de répondre à l’objection qui prétendrait réprocher les gènes.

Ensuite, nous allons ignorer cette objection et reprocher ouvertement le caractère; plus

tard nous allons essayer d’éviter l’objection à travers la culpabilité par la conduite de la vie.

Partant de la conception organique de la société et combinée avec l’hégélianisme, éviter

(contourner) aujourd’hui le même problème et d’autres affirment que la revendication est

supprimée pour certains sujets qui ne sont pas alarmants (ne produisent pas d’alame) (ne

remettent pas en question la validité de la norme), mais pour le reste des revendiquations sont

sans égard à leurs conditions individuelles.

Tant la construction de la connexion punitive par la dangerosité comme par la

culpabilité de l’auteur est également évaluative. Sa nature est identique, et ne diffère que par

une question de degré. La culpabilité de l’auteur est une conviction sincère et libre de la

charge (jamais assumée dans la pratique par la dangerosité) de vérifier le fait de la probabilité

35

future, elle est conforme aux données passées et présentes qui servirent de fondement à ce

jugement. Les deux sont symptomatiques, comme la présomption de ceux qui ne

correspondent pas à une cause de non-culpabilité exprimant leurs infidélités ou hostilités

(inimitié) au droit, et ceux qui sous certaines conditions montrent non seulement qu’ils sont

des réfractaires conjoncturels mais des ennemis68

. Ainsi, la culpabilité de l’auteur facilite la

pratique intuitive et arbitraire de la connexion punitive positiviste à normativiser directement

les caractères du stéréotype du délinquant. Avec elle neutralise le maigre reste de la garantie

possible qui pourrait représenter un éventuel (et jamais réalisé) application stricte ou

scientifique de la dangerosité et, en même temps, éviter les absolutions (acquittements) par

une incapacité totale pour réitérer la conduite illicite (également quand se fond dans la

nécessité de confirmer la validité de la norme). Compte tenu de ce qu’on sait que les

caractères du stéréotype sont socialement nuisibles et directement reprochables.

V. La culpabilité par la vulnérabilité est aussi évaluative.

omme il s’agit d’une connexion punitive, le concept de culpabilité pénale

que nous proposons est également évaluatif. La culpabilité de l’acte pur est clairement

évaluative, parce qu’elle traduit un domaine d’autodétermination (catalogue de possibles

conduites de la personne dans la constellation situationnelle concrète dans laquelle elle agit)

dans une magnitude de reproche et, par conséquent, de possible habilitation du pouvoir

punitif. Il est évident de constater un fait et de le traduire juridiquement69

. Son antithèse,

68Voir, G. Jakobs, op. cit., pp. 731 et ss.

69Un des inconvénients d’accepter la culpabilité de l’acte seulement comme une fiction nécessaire dans la

fonction de garantie et il n’est pas possible sa quantification. Comment quantifier une fiction qui par définition

est une chose qui n’est pas?

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c’est-à-dire, la culpabilité par la vulnérabilité constate l’état de vulnérabilité du sujet et

l’effort qui ce dernier réalisé pour atteindre la situation concrète dans laquelle il est atteint

(attrapé) par le pouvoir punitif, et ensuite procèder de sa traduction évaluative. La synthèse

sera une traduction qui se projette dans la peine est la limite de la reproche de cet effort,

quand il ne dépasse pas ce qui est indiqué par la culpabilité de l’acte.

L’état de vulnérabilité est un fait, qui dépend du statut social de la personne et,

pourtant, il est parfaitement vérifiable et ne dépend pas uniquement de la classe sociale,

n’étant pas dans ce sens un concept de classe. La dangerosité du pouvoir punitif pour une

catégorie de personnes ayant un certain statut est dynamique, dépendant des entreprises

morales et de la mobilité des stéréotypes, et de le réduire seulement de la pertinence de la

classe qui est une simplification qui déforme la réalité du monde.

L’état de vulnérabilité (dangerosité du pouvoir punitif en raison du statut) est un fait

qui se traduit par un certain degré de probabilité. L’erreur dans le cas individuel (un fait

statistique qui représente seulement une probabilité) ne peut pas se faire valoir ici parce que, à

la différence de la dangerosité positiviste, justement il ne reproche pas à la personne mais il

l’a réduit, pour qu’elle ne porte pas atteinte à aucune garantie. La vérification peut être

effectuée par le recours technique qui offre des marges suffisantes de réponses sécurisées: il

est possible de tenir en compte la sur-représentation des groupes, des personnes, et des

collectivités, etc., dans la criminalisation et d’établir la dosimétrie avec précision. Cela ne

converti pas la culpabilité par la vulnérabilité en un concept descriptif, parce qu’il sert

uniquement à mesurer l’effort personnel de l’agent de devenir vulnérable et, pour un tel motif,

il ne va pas être un fait qui doit être valorisé, comme toujours il succède dans la construction

de la connexion punitive.

En synthèse: la construction dialectique de la culpabilité, comme critère rationnel de

sélection par la distribution équitable du pouvoir de contention et de réduction des (agences)

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institutions juridiques, résultant de la synthèse de la thèse de la culpabilité de l’acte avec

l’antithèse de la culpabilité de l’effort personnel pour parvenir à la situation concrète de

vulnérabilité, notant les faits et les valeurs à deux moments, de sorte que la synthèse

résultante est une base réelle (les données du monde) valorisés juridiquement, c’est-à-dire,

que c’est un concept évaluatif, comme tous ceux qui sont énoncés pour construire la

connexion punitive, mais qui sont déterminés à nier cette direction.