teoria da empresa (30hs_assoc_direit)_ii(2) (1)

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    Unidade II

    SOCIEDADES NO NOVO CÓDIGO CIVIL

    5 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

    5.1 Sociedade em comum

    Nos artigos 986 e 990, o Código Civil disciplina as sociedades em comum, regulamentando a situaçãodas sociedades que, tendo ou não ato constitutivo escrito, não o levaram ao registro e, consequentemente,

    não adquiriram a personalidade jurídica, visto que não se tornaram pessoas jurídicas. As sociedades emprocesso de organização também são consideradas sociedades em comum, ressalvadas as sociedadesanônimas que são regidas por lei especial.

    A expressão sociedade em comum está substituindo as expressões sociedade de fato  e sociedadeirregular , que eram anteriormente usadas pela doutrina.

    Conforme Fran Martins:

    As sociedades de fato seriam aquelas que, tendo ou não ato constitutivo,deixaram de arquivá-lo e, consequentemente, não adquiriram personalidade

     jurídica. De outro lado, seriam irregulares aquelas que possuem atoconstitutivo arquivado, mas que praticam irregularidade que desnatura otipo (continuação de funcionamento após o término do prazo contratual)(MARTINS, 1998, p. 237).

    Como o traço característico de uma sociedade comum, tem-se ausência de personalidade jurídicapelo não cumprimento das solenidades legais exigidas para sua aquisição. Devido a isso, não se reconhecea sociedade comum como um sujeito autônomo de direitos e obrigações, a quem possa ser determinadaa atividade exercida, não se dando, por conseguinte, os atributos necessários à personificação.

    Devido à ausência de personificação, não há que se cogitar a autonomia patrimonial, portantoa sociedade em comum não possui patrimônio. Daí decorre que os bens postos para o exercício daatividade empresarial são um patrimônio específico, que não pertence à sociedade, mas, sim, aospróprios sócios em condomínio.

    É certo que algum patrimônio tenha que garantir o cumprimento das obrigações contraídas pelasociedade em comum, ainda que esta não o possua. O patrimônio dos sócios, portanto, é que responderápelo cumprimento dessas obrigações.

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    Na previsão do artigo 990 do Código Civil, os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelasobrigações contraídas em proveito da sociedade em comum. Quanto ao benefício de ordem, previstono art. 1.024 (o patrimônio da sociedade responde em primeiro lugar pelas obrigações contraídas em

    benefício da sociedade comum), não pode ser aplicado àquele sócio que contratou pela sociedade, deacordo com o art. 990.

    Dessa forma, fica definido que responde primeiro pelas obrigações contraídas pela sociedade emcomum o patrimônio especial constituído a partir das contribuições dos sócios. Findado tal patrimônio,todo o restante do patrimônio dos sócios também é chamado a responder. Essa ordem não precisa serobedecida em relação ao sócio que praticou o ato pela sociedade, o qual já responde diretamente comtodo o seu patrimônio, sem a necessidade de exaurimento do patrimônio especial.

    Essa é a forma adotada pelo Código Civil para proteger os terceiros de boa-fé, bem como os demaismembros da sociedade comum que não firmaram o contrato e terão responsabilidade subsidiária.

    No que tange à administração, reconhece-se a vinculação do patrimônio social pelos atos de gestãopraticados pelos sócios dentro dos poderes que lhe foram atribuídos. Em relação aos atos que extrapolamos poderes atribuídos, só haverá vinculação se o terceiro estiver de boa-fé, isto é, se este não conhecia,nem devia conhecer, a limitação dos poderes do sócio (art. 989).

    Caso seja necessário propor demanda judicial contra a sociedade em comum ou seus sócios, ousobre os bens dos sócios, há que se provar a existência da sociedade. Diante disso, é garantido aosterceiros qualquer meio para provar a sua existência, conforme previsto no art. 987 do Código Civil.

    Caso os sócios é que tenham que provar a existência da sociedade, terá que ser através documentoescrito (art.987).

    5.2 Sociedade em conta de participação

    Esta é uma sociedade sui generis , com características que a distinguem das demais espécies societárias.Duas ou mais pessoas se constituem em sociedade para a realização de determinado empreendimento,que é exercido em nome de um dos sócios – o sócio ostensivo, que aparece para terceiros como o únicoresponsável pelas operações realizadas. Os demais, os sócios participantes, não aparecem nem tratamcom terceiros. Eventualmente, acidental ou momentânea, muitas vezes é formada por tempo limitadopara específicas operações empresariais, geralmente a exploração de artigos de ocasião, por exemplo,

    artigos de natal, de carnaval etc.

    Como característica específica dessa sociedade, tem-se a existência de um sócio ostensivo e outrooculto.

    Os sócios ocultos, por sua vez, só se obrigam para com o sócio ostensivo (artigo 991, parágrafo únicodo Código Civil), que responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais assumidas em seunome pessoal.

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    A sociedade em conta participação só possui firma ou razão social individual, não possuindopatrimônio, tampouco personalidade jurídica, já que todos os negócios são realizados em nome dosócio ostensivo.

    A prova de sua existência poderá ser feita por todos os meios de direito, é o que prevê o art. 992do Código Civil. Uma vez que inexiste sociedade perante terceiros, girando os negócios exclusivamenteem nome do sócio ostensivo, é evidente que só a este, e exclusivamente a este, cabe a gerência eadministração dos negócios. Assim, o sócio administrador é o próprio sócio ostensivo, que em seu nomee risco exerce a atividade empresarial.

    Como são de duração efêmera, essas sociedades se amoldam à figura de contrato de investimentos.

    6 SOCIEDADES PERSONIFICADAS

    6.1 Sociedade simples

    No Código Civil de 2002, tendo como origem o Códice Civile de 1942 da Itália, estabeleceu-se umanova modalidade de contrato social no Direito Positivo brasileiro, a sociedade simples.

    Ela foi criada com dupla finalidade, a primeira, para se distinguir da sociedade empresária, e asegunda, para servir de modelo ou de fonte supletiva para os demais tipos societários.

    Conforme Sylvio Marcondes:

    Contrato social, aplicável a todos os tipos de sociedade; dos direitos e

    obrigações dos sócios, isto é, aqueles direitos e obrigações que não estejamespecificados em determinado tipo; da administração das sociedades, naquiloque não esteja regulado no contrato ou em certo tipo; das relações comterceiros; da resolução da sociedade em relação a um sócio; e, finalmente,da dissolução (MARCONDES, 1979, p. 17).

    É criada, portanto, uma dicotomia entre sociedades simples e empresárias. Nas duas, há o exercíciode atividades econômicas, mas as sociedades empresárias são as que exercem atividade própria deempresário, e as simples, as atividades não empresariais; nessa função, pode revestir-se de uma dasformas societárias empresariais.

    Objeto

    A sociedade simples terá sempre que ter objeto social diferente da atividade própria de empresário. Oobjeto da sociedade simples poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos,científicos ou literários.

    Esses serviços são caracterizados pelo fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal. Poderá,entretanto, o exercício dessas profissões referidas, vincular-se ao conceito de empresária. Dessa forma,

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    por exemplo, médicos que se organizem em sociedade para oferecer serviços que eles mesmos prestama seus clientes, contratando em comum os meios para melhor servi-los (empregados, móveis etc.), nãoconstituem sociedade empresária, mas haverá esse caráter quando terceiros contratam médicos com o

    objetivo de oferecer planos de saúde à população.Constituição

    Para que se torne uma pessoa jurídica e então adquira personalidade jurídica, esse tipo de sociedadedeve arquivar seus atos constitutivos no registro competente, que nesse caso é o Cartório de RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, nos trinta dias subsequentes à sua constituição. O registro é exigido paragarantir publicidade. Dessa forma, tornam-se conhecidos os elementos essenciais de sua vida a terceirosque negociam com ela. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (artigo 997,parágrafo único do Código Civil). Todas as futuras alterações do ato constitutivo devem ser averbadas,incluindo a possível criação de sucursais ou filiais.

    Seu ato constitutivo é o chamado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados noart. 997 do Código Civil, devendo indicar obrigatoriamente:

    • qualicação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil, prossão, domicilio);

    • qualicação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração);

    • capital social, sua divisão e sua formação (bens ou serviços);

    • participação nos lucros e perdas;

    • responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus poderes;

    • se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

    Quanto à responsabilidade subsidiária dos sócios, será definida no contrato. Nesse sentido, foieditado o Enunciado 479 na V Jornada de Direito Civil: “Na sociedade simples pura (art. 983, parte final,do Código Civil), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, seráilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos artigos 1.023 e 1.024 do Código Civil”.

    Assim, os artigos 1.023 e 1.024 só se aplicariam no caso do silêncio do contrato social.Direitos e obrigações dos sócios

    • Dever de contribuir

    Os sócios obrigam-se, de acordo com o contrato social, a contribuírem na forma e no prazoestabelecido, sob pena de serem considerados remissos e, consequentemente, se sujeitarem àcaracterização da mora que, uma vez verificada, pode conduzir a três soluções distintas: a cobrança do

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    valor devido à integralização subscrita, acrescida da indenização devida pelo dano emergente, isto é, oque realmente se perdeu, a diminuição do patrimônio social, ou a exclusão do sócio remisso; ou tambémpela redução de sua participação na sociedade ao montante já realizado. Nos dois últimos casos, se dará,

    necessariamente, a redução do capital social, salvo se suprido pelos demais sócios. Essa mora só seráconfigurada se for feita por notificação, judicial ou extrajudicial, com prazo mínimo de trinta dias deseu recebimento.

    Caso o sócio tenha transmitido bens que possam sofrer evicção, ele responderá integralmente porela, incluindo os custos judiciais e os honorários advocatícios.

    Responderá também pela solvência do devedor, nas hipóteses de transmissão de créditos.

    O sócio também não pode empregar-se em ocupação estranha à sociedade quando a sua contribuiçãoconsistir em serviços, salvo se houver previsão contratual.

    • Dever de probidade

    O dever de probidade é previsto no artigo 1.011 do Código Civil, podendo ser incluída no conjuntodescritivo do referido artigo a realização de operações em consenso com a maioria, sob pena deresponsabilidade pessoal (art. 1.013, § 2º).

    • Coparticipação nos lucros e perdas

    Terá direito o sócio à participação nos lucros e nas perdas, na proporção de sua cota, independentementede cláusula contratual.

    • Participação nas deliberações

    A administração da sociedade nem sempre cabe a todos os sócios, porém, na omissão do contrato,cada um deles exercerá a administração separadamente. Entretanto, mesmo que não exerça a direçãoexecutiva dos negócios, o sócio tem o direito de participar das deliberações sobre as atividades dasociedade.

    As decisões terão sempre que respeitar a maioria dos votos, metade mais um, salvo se o contratoexigir deliberação por numero superior ou unanimidade.

    As decisões que modificarem cláusulas do contrato social só terão validade contra terceiros se foremdevidamente inscritas no registro competente.

    • Fiscalização

    Cabe também aos sócios o direito de fiscalizar o andamento dos negócios; os sócios querendo,poderão sempre examinar os livros e documentos sociais.

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    • Direito de retirada

    Caso queira, o direito de retirada do sócio de forma voluntária fica subordinado ao seguinte

    regramento: na sociedade constituída por prazo indeterminado, terá que ser feita mediante notificaçãodirigida aos demais sócios, tendo como prazo antecedência mínima de sessenta dias (art. 1.029 doCódigo Civil), ou no caso de prazo determinado, só será permitida depois do consentimento unânimedos demais sócios.

    Na hipótese de justa causa, nos casos do contrato com prazo determinado, essa causa terá que serapreciada em processo judicial.

    • Participação na liquidação

    Caso haja a dissolução da sociedade, o sócio terá participação, após a liquidação, na proporção de

    sua participação na sociedade.

    Administração

    Com a falta de substrato concreto das pessoas jurídicas, é imprescindível a existência de um órgão,para que possa manifestar externamente a vontade social e para também administrar a sociedade noâmbito interno. Tal órgão não é um representante, no sentido técnico da pessoa jurídica, porque a pessoa

     jurídica não é incapaz, e também porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade,porque não há relação de subordinação, não se podendo falar em mandato.

    Assim, quem age é a pessoa jurídica; por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica,daí se falar que o órgão é o “presentante” da pessoa jurídica, e não seu representante (MIRANDA, 1999).

    Nas sociedades simples, a administração deve ser de responsabilidade de pessoa física (artigo 997 doCódigo Civil), que deve gozar de idoneidade para administrar a sociedade.

    São vetados para exercer tal atividade os condenados a pena que vede, ainda quetemporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ousuborno (corrupção ativa ou passiva), concussão, peculato; ou contra a economia popular, contrao sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações deconsumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (artigo

    1.011,§ 1º do Código Civil).São impedidos por ordem profissional, no caso das sociedades simples, aqueles que o são para ser

    empresários, tais como os membros do Ministério Público, magistrados, deputados e senadores; essesúltimos quando têm contrato com pessoa jurídica de direito público, além dos funcionários públicos emgeral e, em especial, os da Fazenda e militares.

    Poderão ser sócios ou não, devendo ser indicados no contrato social ou em ato em apartado,que deverá ser averbado à margem do registro da sociedade, para se dar publicidade do referido.

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    Antes da averbação, o administrador assume responsabilidade solidária com a sociedade pelos atospraticados, pois, sem a averbação, o terceiro de boa-fé não tem como saber se há irregularidadeou não.

    Só poderão ser destituídos, no caso de ser sócio, salvo justa causa reconhecida judicialmente, a pedidode qualquer dos sócios (artigo 1.019 do Código Civil de 2002), mediante aprovação por unanimidadedos sócios.

    Observação

    Critica-se esse dispositivo legal, na medida da morosidade da justiça, oque acarreta, às vezes, em muitos anos para tal decisão.

    Quando se trata de administradores não sócios, é possível sua destituição a qualquer tempo,deliberada pela maioria do capital social (artigo 1.019, § único do Código Civil).

    Não havendo nomeação de administradores, a administração será exercida por cada um dos sóciosisoladamente.

    O poder de administração será organizado pelo contrato social, dividindo as atribuições, definindo acompetência de cada um ou exigindo atos em conjunto. Somente fatos urgentes poderão ser praticadosisoladamente, é a previsão do artigo 1.014 do Código Civil.

    Os administradores têm como principais deveres:

    • diligência: exige-se probidade no exercício da administração, denida na lei como cuidado ediligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus própriosnegócios, incluindo boa-fé e diligência;

    • lealdade: o administrador deve ser leal aos interesses e nalidades da sociedade, prestandofielmente os serviços necessários para que ela atinja os fins comuns para o qual foi constituída.Não poderá usar em beneficio próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a sociedade, asoportunidades de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; omitir-se noexercício ou proteção de direitos da sociedade ou visar à obtenção de vantagens, para si ou para

    outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da sociedade; adquirir, pararevender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à sociedade, ou que esta tenha a intençãode comprar;

    • informação e prestação de contas: os administradores têm o dever de informar e de prestarcontas em função do direito do sócio de fiscalizar seus atos. Essa obrigação visa à proteção dosinteresses dos sócios.

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    Para exercer a administração, os administradores dispõem de poderes para tal, que são os seguintes:

    • prática de atos e operações incluídos no contrato social da sociedade, inclusive alienação de

    imóveis, quando esse for o objeto da sociedade;• emissão, endosso e circulação de títulos de crédito, decorrentes do exercício das atividades

    normais;

    • administração dos bens sociais;

    • representação da sociedade judicial e extrajudicialmente.

    Abuso dos poderes dos sócios e administradores

    Atos de excesso, violadores da regra social – o Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.013, § 2º,veda a realização de operações que aconteçam em desacordo com a vontade da maioria. No artigo1.017, proíbe a aplicação de créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros. Em ambas assituações, se coíbe o excesso.

    Restrições contratuais: no contrato social podem existir restrições aos poderes gerenciais, vedandoatos dos sócios e administradores.

    • Prática de atos ultra vires 

    Aqui trata-se de operações estranhas ao objeto social.

    Essa teoria, como esclarece o professor Waldirio Bulgarelli:

    [...] liga-se essa doutrina estreitamente aos limites impostos à sociedadepela cláusula do objeto social. Daí que a descrição do objeto social é damaior importância, pois parte-se da ideia de que a sociedade existe apenaspara a realização de objeto social e sendo perigosos os atos que o violam,tanto para os acionistas como para os credores, devem ser declarados nulospor terem sido praticados ultra vires  (BULGARELLI, 1983, p. 1).

    A jurisprudência, no mesmo sentido, está acolhendo a teoria referida:3. A partir do Código Civil de 2002, o Direito brasileiro, no que concerneàs sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único, e 1.053, adotouexpressamente a ultra vires doctrine” 4.

    4 STJ, REsp. Nº 704.546 - DF (2004/0102386-0) Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 08/06/2010.

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    Entende-se ainda que, se os atos foram praticados sob a aparência da legalidade contratual ouestatutária, deve-se atentar também para a teoria da aparência, ou seja, não prejudicando terceiros deboa-fé.

    Responsabilidade da sociedade perante terceiros

    A sociedade será responsabilizada pelas obrigações assumidas perante terceiros. Se os benssociais não forem suficientes, os sócios responderão pelo saldo, conforme estiver estipuladono contrato social. A responsabilidade dos sócios, portanto, será secundária, garantindo-lhes obenefício de ordem.

    • Liquidação de quota de sócio

    A legislação permite que, em processo de execução contra o sócio, esta se dê sobre os lucros que o

    sócio tiver direito a retirar na sociedade, e, ainda, sobre o valor que se apurar pela liquidação especial, daquota do devedor, com necessária redução do capital da sociedade, salvo se os remanescentes suprirema falta do valor apurado e excutido.

    • Resolução da sociedade em relação a um sócio

    Além da hipótese de retirada voluntária de sócio, a sociedade se resolve em relação a um sócio emrazão de sua morte ou exclusão.

    No caso de morte, caso não haja previsão no contrato social, os demais sócios podem decidirpor: dissolver a sociedade (arts. 1.028, II); acordar com os herdeiros sua substituição (art. 1.028,III); ou pagar o valor da quota aos herdeiros, com base na situação patrimonial da sociedade, àdata da resolução, que coincide com a do evento morte, verificada em balanço especialmentelevantado (art. 1.031).

    • Exclusão do sócio

    Poderá ocorrer por falta grave, embora não haja definição legal para a expressão. Pode-se considerarcomo tal: a desídia, a incapacidade moral, o abuso, a prevaricação ou a fuga do sócio.

    Também poderá ocorrer por incapacidade superveniente do sócio, ou seja, enfermidade ou deficiência

    mental que retirem do sócio o discernimento para a prática da atividade social ou de causa, transitóriaou não.

    Outra possibilidade de exclusão é a falência, quando arrecadados todos os bens do falido. Nessecaso, se não houver previsão no contrato social, deverá ser aplicado o art. 76 da Lei nº 11.101/01, ouseja, a apuração se dará com base na situação patrimonial da sociedade à data da falência do sócio,verificada em balanço especialmente levantado.

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    6.2 Sociedade em nome coletivo

    Na sociedade em nome coletivo, também conhecidas como solidárias ou, ainda, livres ou gerais,

    todos os sócios são pessoas físicas e responsáveis, solidários pelas obrigações sociais.Essa sociedade tem sua origem na compagnia, sociedade familiar, assim identificada pelo

    próprio nome: “com pão” (cum panis ), isto é, aqueles que compartilham o alimento cotidiano(NEGRÃO, 2010).

    Natureza dos sócios

    Somente as pessoas físicas podem tomar parte nessa sociedade (artigo 1.039 do Código Civil).

    Responsabilidade dos sócios

    Será sempre solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

    Com o fim dos bens sociais, os credores poderão acionar os sócios na ordem que preferirem, semobedecer a qualquer prioridade.

    Limitação da responsabilidade dos sócios

    O artigo 1.039 do Código Civil permite que os sócios possam estipular no contrato que um oumais sócios sejam obrigados para com os outros sócios, dessa forma limitando a responsabilidadeentre si.

    Esse acordo somente produz efeito entre os sócios.

    Nome empresarial

    Só poderá ser adotada a firma social (artigo 1.041 do Código Civil). Portanto, poderá ser compostopelo nome de um ou alguns dos sócios, por extenso ou abreviadamente, acrescido da expressão “ecompanhia”, normalmente designado pelo símbolo &. Se todos os sócios tiverem seus nomesmencionados, não poderá ser utilizado nenhum acréscimo.

    Administração da sociedadeCaberá sempre à pessoa física que, necessariamente sendo sócio, estiver designada no contrato

    social. Na ausência de tal menção no contrato, todos os sócios respondem (artigo 1.013 c/c artigo 1.040do Código Civil).

    É um tipo de sociedade pouco utilizada. Entre 1985 e 2005, para um total de 8.915.890 sociedadesempresárias criadas, somente 4.534 utilizaram essa forma e a de comandita simples (DNCR, 2013).

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    6.3 Sociedade em comandita simples

    Esse tipo de sociedade foi de grande importância na economia mundial, como explica o professor

    Eunápio Borges:[...] representou para o comércio europeu e, sobretudo, italiano do séculoXIV e para o incipiente capitalismo daquela época o mesmo papel,guardadas as devidas proporções, das anônimas modernas em relaçãoàs grandes atividades comerciais e industriais de nossos dias (BORGES,1959, p. 76).

    Na commenda  (de commendare , confiar, emprestar), o financiador (comanditário) associa-se aocapitão de navio (comanditado); partilha com ele os lucros, mas não suporta as perdas senão até o limitede seu contributo em capital (GILISSEN, 1995).

    A sociedade é caracterizada pela existência de dois tipos de sócios, que exercem papéis diferentespara a vida da sociedade. Sem a presença desses sócios, não se justifica a sociedade em comanditasimples, tanto que a ausência de um dos tipos de sócio por mais de 180 dias, apesar da subsistênciada pluralidade de sócios da outra categoria, gera a dissolução da sociedade (art. 1.051, II, do CódigoCivil).

    Natureza dos sócios

    Comanditado é o sócio que se compromete diretamente com a atividade exercida pela sociedade,assumindo de forma subsidiária, solidária e ilimitada as obrigações desta. Devido a essa atribuição, é ele

    quem administra a sociedade.

    Comanditário é o que possui responsabilidade limitada quanto às obrigações sociais. Ele é umprestador de capital, no sentido de participar dos resultados da atividade exercida, sem, contudo,interferir de forma direta na gestão social.

    Nome empresarial

    Terá que adotar firma social, firmada a partir de um, algum ou todos os nomes dos sócioscomanditados. Deve-se usar a expressão “e companhia” por extenso ou abreviado.

    Administração

    Somente o sócio comanditado poderá exercê-la. É um tipo societário em desuso, como a sociedadeem nome coletivo.

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    TEORIA DA EMPRESA

    6.4 Sociedade limitada

    Breve história

    A sociedade limitada, como um tipo de sociedade, surgiu na Alemanha em 1892. Nasceu de iniciativaparlamentar (ao contrário da generalidade dos demais tipos de sociedade, cuja organização de fatoprecede a disciplina normativa). A Gesellschaft mit beschränkter Haftung  corresponde de tal forma aosanseios do médio empresariado que a iniciativa alemã se propaga e inspira os direitos de vários outrospaíses. O Brasil a adota em 1919, por meio de decreto, cujo texto era a condensação de um capitulo doprojeto de Código Comercial de Inglês de Souza, de 1912 (COELHO, 2011).

    Legislação aplicável

    Com a vigência do Código Civil, assegura-se aos sócios a liberdade de adotar as regras das sociedades

    simples ou das sociedades anônimas (art. 1.053 do Código Civil).

    Portanto, além do previsto nos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil, serão aplicadas de formasubsidiária as regras das sociedades simples ou das sociedades anônimas.

    Classificação

    A sociedade limitada deve ser classificada como sociedade híbrida, isto é,de acordo com o caso concreto ela poderá ter um caráter de sociedade depessoas ou de capital. São os sócios, e não a lei que a definem. A negociaçãotrazida no contrato social elucida se limitada será de pessoa ou de capital

    (COELHO, 2011, p. 362).

    Nome empresarial

    A sociedade limitada, considerando-se sua natureza jurídica, tanto pode adotar firma oudenominação, acompanhada, necessariamente, da palavra limitada (art. 1.158 do Código Civil).Adotada a firma ou razão social, esta ou individualizará todos os sócios ou conterá o nome de umdestes (artigo 1.158, § 1º). Por exemplo, “J. Alberto & A. Salim Ltda.”, “Alberto & Salim Ltda.” ou“J. Alberto e Cia. Ltda”.

    A denominação pode constituir-se de um nome de família ou formar-se com o nome de um dossócios, declarando obrigatoriamente o objeto da sociedade (art. 1.158, § 2º). Por exemplo, “Móveis FielLtda.” (fantasia) ou “S. Pereira Imóveis Ltda”.

    Capital social

    O capital social será formado pelas contribuições dos sócios. Dessa forma, o capital social é aquelepatrimônio inicial, próprio da sociedade, indispensável para o início das atividades sociais. Nas sociedadeslimitadas, o capital só pode ser formado por dinheiro ou bens, não se admitindo a contribuição em

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    serviços, uma vez que o capital social é a garantia dos credores e a contribuição em serviços não teriacomo cumprir esse papel de garantia.

     Observação

    A garantia poderá ser alterada mediante alteração que venha a ser feitano contrato social.

    Na sua formação, os sócios que fizerem sua integralização mediante bens responderão solidariamentepela estimação dos bens conferidos pelo prazo de cinco anos (art. 1.055 do Código Civil). Ainda, se houveuma superavaliação de bens em prejuízo da efetividade do capital social, os sócios serão obrigados adesembolsar a diferença de seu patrimônio pessoal.

    O aumento do capital social fica condicionado à integralização, portanto, só a partir da integralizaçãototal do capital inicialmente subscrito, é que poderá ser aumentado.

    Quanto à redução, ela é admitida em duas hipóteses: no caso de perdas irreparáveis e no caso decapital considerado excessivo (art. 1.082 do Código Civil).

    Quotas

    Ao transferir dinheiro ou bens à sociedade, os sócios adquirem, em contrapartida, quotas departicipação. As quotas são a divisão do capital social. Sob a ótica da sociedade, elas são “os contingentesde bens, com os quais os sócios contribuem ou se obrigam a contribuir para a sociedade” (MENDONÇA,2001, p. 38).

    • Características

    Pelo Código Civil, os sócios podem ser proprietários de uma ou diversas quotas, de valores iguaisou diferentes, afastando completamente de nosso direito o regime da quota única inicial. Compete aossócios decidir se cada um terá apenas uma quota ou várias.

    • Cessão

    Ao subscrever uma quota do capital social, o sócio adquire um direito pessoal de ser sócioe direitos patrimoniais, consistentes na participação nos lucros e no acervo social, em casos deliquidação. Representando direitos, as quotas podem ser cedidas a outras pessoas a título onerosoou gratuito. O contrato social definirá se a cessão das cotas dependerá da concordância dosdemais. Omisso o contrato, ela também pode ser feita desde que não haja oposição de sócios querepresentem 25% do capital social e quando for o caso de transferência para terceiros. Entre ossócios, não há esse impedimento.

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    • Penhora

    Conforme previsão do artigo 591 do Código de Processo Civil, “o devedor responde, para o

    cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restriçõesestabelecidas em lei”. Assim sendo, a quota, como bem integrante do patrimônio do sócio devedor,pode estar sujeita à constrição judicial para satisfazer os direitos dos credores. Assim se pronunciouo Superior Tribunal de Justiça: “havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultarà sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-lae aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, tanto por tanto (CPC, arts, 665, VI, e685-A, § 4º) assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória o direito de requerer adissolução total ou parcial da sociedade”5.

    Sócios

    Os sócios são aqueles que devem subscrever uma parte do capital social da sociedade, adquirindodireitos e deveres inerentes à qualidade de sócio.

    Em princípio qualquer pessoa pode ser sócia de qualquer sociedade, surgindo restrições para osincapazes, em virtude do tipo de responsabilidade assumida na sociedade. Nas sociedades limitadas, osincapazes podem ser sócios, desde que não assumam poderes de gerência e todo o capital da sociedadeesteja integralizado, pois, nesses casos, não há risco de sua responsabilidade pessoal. Eles serão assistidosou representados.

    Pelo artigo 977 do Código Civil, proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime dacomunhão universal e da separação obrigatória.

    • Deveres

    Tornando-se sócio, surgem deveres consistentes primordialmente na obrigação de zelar pelosinteresses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual aosocial com prejuízo da sociedade, como também na obrigação de contribuir para o capital social.

     Vencida a obrigação de contribuir para o capital social, deve a sociedade notificar o sócio, para queem trinta dias cumpra sua obrigação (art. 1.004), é o sócio remisso examinado no capítulo da sociedadesimples.

    • Direitos

    Na esfera patrimonial, o sócio tem direito à participação nos lucros e no acervo social, em casode dissolução da sociedade. Ao lado desses direitos patrimoniais, existem os direitos pessoais, comoo de fiscalizar a gestão de negócios e de participar, direta ou indiretamente, da administração dasociedade.

    5 STJ 3ª Turma, REsp 221.625/SP, Relatora: Ministra Fátima Nancy Andrighi, DJ de 07/05/2001.

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    • Responsabilidade

    Como destaque principal na sociedade limitada tem-se responsabilidade de seus sócios. A

    responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, havendo a solidariedade pelaintegralização do capital social (artigo 1.052 do Código Civil). Em outras palavras, cada sócio temresponsabilidade por sua parte no capital social, mas pode ser chamado a honrar a parte que falta serpaga pelos outros sócios nesse capital social, em virtude da solidariedade estabelecida entre todos ossócios.

    Diante disso, o risco de prejuízo na sociedade limitada é extremamente restrito, sendo por isso aforma mais usada para o exercício de atividades econômicas no Brasil.

     Observação

    No período de 1985 a 2005 foram constituídas 4.300.257 sociedadeslimitadas em 4.346.602 sociedades criadas.

    • Retirada voluntária

    Foi objeto do comentário sobre a cessão das cotas.

    • Exclusão de sócio

    A exclusão se dará quando for remisso (art. 1.004), por justa causa deliberada pelos sócios (art. 1.030);por falta grave reconhecida judicialmente (art.1.030) e por incapacidade superveniente, reconhecida porsentença.

    • Recesso

    Conceituam-se direito de recesso, como o direito do sócio, por ato unilateral seu, retirar-se da sociedade, levando os fundos que somente lhe caberiam em caso de liquidação. Isso sedará quando: na modificação do contrato social, hipótese de amplo espectro, referindo-se aqualquer alteração do contrato social, em seus elementos essenciais; na fusão da sociedade;na incorporação de outra sociedade por ela; na incorporação dela por outra sociedade; na

    transformação da sociedade, quando prevista anteriormente no contrato social, se não previstae não havendo consentimento unânime, ocorrerá sua dissolução (artigo 1.114 do Código Civilbrasileiro).

    O sócio dissidente deverá manifestar seu pedido de retirada no prazo de trinta dias subsequentes àreunião ou assembleia que decidiu a matéria em que se viu vencido. A liquidação de sua quota se farános termos do artigo 1.031 do Código Civil, salvo previsão contratual diversa.

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    Administração social

    A administração social da sociedade limitada esteve sempre atrelada ao padrão das sociedades de

    pessoas, designando sócios para o exercício da administração social, facultando-se, contudo, a delegaçãodos poderes pelo sócio-gerente, sob sua responsabilidade pessoal.

    No Código Civil, existe hoje a possibilidade de nomeação de estranho ao quadro social para asfunções de administrador, por aprovação unânime dos sócios, quando o capital não estiver integralizado,e, após a integralização, por três quartos do capital social, não lhe sendo vedada a assunção dessasresponsabilidades por parte de pessoa jurídica: “Com a combinação dos artigos 997, VI, e 1054 doCódigo Civil, entende-se proibida a administração da sociedade limitada por pessoa jurídica” (CALÇAS,2003, p. 141). 

    • Nomeação

    O administrador, na sociedade limitada, será nomeado pelo contrato social ou em ato em apartado.Se o contrato atribuir as funções a todos os sócios, a cláusula somente se aplica aos sócios preexistentes,não se constituindo em direito subjetivo dos novos sócios que ingressem no corpo social por força decessão de quotas ou por aumento de capital social.

    No prazo de dez dias depois da investidura, o gerente social deve requerer o arquivamento doato de nomeação no registro público competente ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para associedades simples que optaram pela forma limitada, ou na Junta Comercial Estadual, quando se tratarde sociedade empresária.

    • Remuneração

    Na qualidade de sócio-gerente, além do que lhe couber na parcela de lucros, ele também terá direitoà remuneração pelo trabalho desenvolvido, e sua fixação obedecerá ao contrato social ou no ato emapartado.

    • Destituição ou renúncia

    A destituição do gerente não sócio se dá por deliberação dos sócios (artigo 1.071, III, do CódigoCivil); pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social (art. 1.076, II, do Código Civil), a

    qualquer momento, podendo o destituído valer-se dos meios judiciais para ressarcimento de eventuaisdanos materiais e morais que possa vir a sofrer por ocasião de sua remoção.

    No caso da destituição do gerente-sócio que tenha sido nomeado pelo contrato social, seuafastamento dependerá da aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terçosdo capital social, salvo outra disposição contratual.

    A renúncia do administrador gera efeitos concomitantemente ao conhecimento do ato pela sociedade,mas sua liberação diante de terceiros somente acontece após, com a cessação legal do exercício,

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    sobrevinda do arquivamento da decisão, destituição ou renúncia, no registro público correspondente,devendo ser apresentada no prazo de dez dias do fato.

    Conselho fiscalÉ facultada à sociedade limitada, a criação de um conselho fiscal.

    A ele caberá as seguintes atribuições: examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis dasociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lheas informações solicitadas; lavrar no livro de atas e pareceres o resultado dos exames mencionados;exarar parecer anual sobre os negócios e operações sociais, tomando por base o balanço patrimonial eo de resultado econômico; denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrir, sugerindo providênciasúteis à sociedade; convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias suaconvocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; praticar esses mesmos atos

    durante a liquidação da sociedade.

    Para sua composição, poderá ser indicada qualquer pessoa idônea no gozo da administração deseus bens, não exigindo a lei formação acadêmica especial. Contudo, o contrato social poderá dispor deforma diferente.

    Será proibido o exercício por: pessoa condenada às penas mencionadas no artigo 1011 do CódigoCivil já comentado; membro da administração da sociedade ou de administração controlada porela; empregados da sociedade ou de empresa controlada pela sociedade, ou ainda, controlada poradministrador de quaisquer dessas sociedades; cônjuge ou parente até o terceiro grau dos administradoresda sociedade ou das controladas.

    Os conselheiros serão eleitos em assembleia de sócios.

    Deliberação dos sócios

    Como as diretrizes organizacionais da sociedade limitada competem privativamente aos sócios, elesdevem deliberar a respeito.

    • Obrigatoriedade

    Depende do voto dos sócios as matérias que o contrato social assim indicar e, além dessas,obrigatoriamente as que a lei determina expressamente. O artigo 1.071 do Código Civil enumera as seguintes:

    1. aprovação das contas da administração;

    2. designação, destituição e modo de remuneração de administradores, quando não prevista nocontrato social;

    3. modificação do contrato social;

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    4. incorporação, fusão, dissolução e cessação do estado de liquidação da sociedade;

    5. nomeação e destituição de liquidante;

    6. pedido de recuperação judicial ou extrajudicial e autofalência.

    Outras poderão ser acrescidas pelo contrato social.

    • Formas de deliberação

    É permitido aos sócios decidirem, por unanimidade, em documento por escrito. Além dessa forma, épossível também por reunião ou assembleia de sócios; essa última é obrigatória para as sociedades cujonúmero de sócios for superior a dez.

    A iniciativa para a convocação dos sócios para deliberação compete aos administradores, nashipóteses contempladas em lei e no contrato, e, de forma concorrente: ao sócio, quando houver retardona convocação obrigatória por período superior a sessenta dias; aos titulares de mais de um quintodo capital, quando não atendido no prazo de oito dias o pedido de convocação fundamentado, comindicação das matérias a serem tratadas; pelo conselho fiscal, quando houver retardamento, por maisde trinta dias, da convocação anual da assembleia de sócios; pelo conselho fiscal, nos casos graves eurgentes.

    O sócio se fará presente à reunião ou assembleia ou representado por outro sócio ou advogado,mediante a apresentação de instrumento de mandato com poderes específicos.

    • Quorum 

    Os sócios deliberarão pelo voto de:

    1. no mínimo três quartos do capital social, para a modificação do contrato social, incorporação,fusão, dissolução ou cessação do estado de liquidação da sociedade;

    2. mais da metade do capital social, nos casos de designação, destituição e remuneração dosadministradores, bem como na hipótese de autorização para requerimento de recuperação judicialou extrajudicial;

    3. maioria simples dos presentes nos demais casos, salvo se outra coisa estipular o contrato social.

    • Assembleia

    Será instalada somente com a presença, na primeira convocação, de titulares de, no mínimo, trêsquartos de capital social e, em segunda, com qualquer número (artigo 1074 do Código Civil), sendoobrigatória a publicação de anúncio de chamamento em jornal de grande circulação, por três vezesao menos, com prazo mínimo de oito dias entre a data da primeira inserção e de cinco dias para as

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    posteriores. Será dispensada a publicação referida quando todos os sócios comparecerem à assembleiae declararem por escrito sua ciência sobre o local, data, hora e ordem do dia.

    Havendo mais de dez sócios na sociedade limitada, é obrigatória a realização de, pelo menos,uma assembleia de sócios, nos quatro meses seguintes à do término do exercício social, com afinalidade de: tomar as contas dos administradores; deliberar sobre o balanço patrimonial e o deresultado econômico; designar administradores; tratar de qualquer outro assunto constante daordem do dia.

    6.5 Sociedade em comandita por ações

    Sociedade cujo capital social se divide em ações, valores mobiliários representativosdo investimento dos sócios nela realizado. A diferença para a sociedade anônima está naresponsabilidade de parte dos sócios, naqueles que administram a empresa. Assim, na comandita

    por ações, o acionista, se não participa da administração da sociedade, tem a responsabilidadelimitada ao preço de emissão das ações que subscreveu ou adquiriu; já o que exerce funçõesde diretor (ou administrador), responde pelas obrigações da sociedade constituídas durante suagestão, de forma subsidiária, ilimitada e solidária.

    Elas se submetem às regras previstas nos artigos 1.091 e 1.092 do Código Civil.

    Aplicam-se nas comanditas por ações as regras preceituadas a seguir sobre as sociedades anônimas,exceto quanto à responsabilidade dos sócios.

    6.6 Sociedade anônima

    As origens

    Na Idade Média, o Estado, associando-se aos investidores como acionista majoritário ou, muitasvezes, único, ou, quando ausente do quadro social, autorizador dos negócios e a efervescência dosnovos mercados, resultado imediato das novas descobertas de terras e das famosas viagens marítimasás Índias, fizeram proliferar um tipo de sociedade que limitava a responsabilidade dos investidores,permitindo o livre ingresso de um grande número de sócios.

    O novo tipo de sociedade era necessário, porque as novas companhias tinham, entre outras

    atividades implícitas em seu objeto social, as de erguer fortalezas, estabelecer guarnições dehomens no posto, efetuar acordos com os nativos, levar a cabo o comércio, descobrir métodos demanter afastados os estranhos, isso para não falar dos preparativos longos e dispendiosos, comocomprar ou construir navios, engajar tripulações e fornecer alimentação e equipamento duranteas jornadas incertas e perigosas. É nesse período que surgem as onze famosas Companhias dasÍndias, sete orientais e quatro ocidentais, sendo, entre as primeiras, as mais conhecidas a holandesae a inglesa, as segundas se organizaram na Holanda (também), França, Suécia e Dinamarca(HUBERMAN, 1986).

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    TEORIA DA EMPRESA

    As sociedades anônimas foram as últimas a surgir. Braudel (1996) relata a existência, em 1553, daprimeira sociedade inglesa por ações, a Moscovy Companie. Contudo, é na cidade de Gênova que surge aprimeira sociedade constituída por ações, A Casa di San Giorgio, em 1408. Para Rubens Requião (1995),

    entretanto, o surgimento desse tipo societário somente ocorreu em 1602, na Holanda, com as sociedadescolonizadoras, atribuindo a Goldschmidt a crença da primazia genovesa. Braudel (1996) explica que aCasa di San Giorgio é, na verdade, um Estado dentro do Estado, constituída a partir de sociedades quese encarregavam de tarefas que competiam ao Estado e recebiam empréstimos avalizados por este.

    Conceito

    A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade empresária comcapital social dividido em ações, espécie de valor imobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas,respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem.

    Classificação

    A principal classificação das sociedades anônimas divide-as em abertas e fechadas. As primeiras sãoaquelas cujos valores mobiliários são admitidos para negociação nas bolsas de valores ou mercado debalcão (estes são os mercados de valores mobiliários); as outras são as demais, isto é, as que não emitemvalores mobiliários negociáveis nesses mercados.

    Essa classificação atende à necessidade de um modelo organizacional da empresa que possibilite aalavancagem de grande volume de capital. As atividades econômicas, pelo seu porte, exigem uma altasoma de recursos e exploração; por isso, dependem de um mecanismo jurídico que viabilize a captaçãodeles junto aos investidores em geral. Empresas pequenas ou médias podem ser constituídas e exploradascom recursos relativamente menores, obtidos pela conjugação de esforços de pessoas que se conhecem enutrem, em certa medida, mútua confiança. Grandes empreendimentos, entretanto, reclamam elevadosaportes de capital e a indispensável mobilização de disponibilidade econômica de muitas pessoas. Oregime jurídico da companhia aberta está voltado a atender à necessidade de proporcionar a captaçãodos consideráveis recursos econômicos reclamados pelos grandes empreendimentos (COELHO, 2011).

    Constituição das sociedades anônimas

    • Requisitos preliminares

    A constituição da sociedade por ações dar-se-á pela forma institucional, exigindo a adesão dosinteressados mediante subscrição de parcela do capital social. É, pois, importante que haja um projetodefinindo pormenorizadamente o objeto a que se propõem os fundadores, a definição da sede, o valorinicial do capital, o número de ações e acionistas e outros aspectos de interesse dos instituidores.

    São requisitos independentemente da modalidade escolhida, fechada ou aberta:

    — pedido prévio de registro de emissão de ações na Comissão de Valores Mobiliários, que se faráacompanhar de um estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, de

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    projeto do estatuto e de prospecto, documento assinado pelos fundadores e por instituiçãofinanceira que intermediará a operação, do qual constarão as bases da nova companhia e osmotivos que justificam a expectativa de bom êxito do empreendimento;

    — subscrição das ações pelos interessados, mediante pagamento e assinatura da lista ou doboletim de entrada;

    — realização de assembleia geral visando à avaliação de eventuais bens outorgados durante operíodo de subscrição e à constituição da sociedade;

    — subscrição, por pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital socialfixado no estatuto;

    — realização, como entrada, de dez por cento no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas,em dinheiro;

    — depósito em estabelecimento bancário da parte do capital realizado em dinheiro.

    • Denominação social

    O nome empresarial adotado pelas sociedades por ações é regulado pelo artigo 1.160 e seu § únicodo Código Civil: as sociedades anônimas somente poderão operar mediante denominação designativado objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ouabreviadamente, permitindo-se, contudo, que conste o nome do fundador, acionista ou de outra pessoafísica que tenha contribuído para a formação da empresa. A expressão “companhia” não pode vir no finaldo nome porque, nesse caso, poderia confundir-se com a sociedade de pessoas que adotam firma social.

    • Fundadores

    Caso a constituição seja simultânea, todos os subscritores são considerados fundadores (artigo 88da Lei nº 6.404/76), o que não ocorre na constituição sucessiva. Essa última será realizada mediante asubscrição pública das ações; sua função se mostra mais importante, exercendo papel preponderante naconsecução desse objetivo. O fundador providenciará o pedido de registro de emissão de ações na CVM,elaborará o projeto e o prospecto de chamamento de novos acionistas e assumirá obrigações assinando,eventualmente, contratos precedentes à constituição.

    • Subscrição pública ou privadaEm conformidade com os arts. 82 e 88 da Lei nº 6.404/76, duas são as formas de constituição da

    sociedade anônima:

    — Por subscrição pública

    Esta se dá com o apelo à poupança popular, objetivando a captação de recursos mais vultosos,abrangendo as mais diversas camadas sociais.

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    A constituição, nessa hipótese, opera-se gradativamente, em várias fases, razão por que édenominada também constituição sucessiva.

    Envolvendo captação de recursos populares, envolve consequentemente um complexo de interesseseconômicos, familiares e individuais, constituindo, in abstrato , um patrimônio do povo.

    Daí o intervencionismo, mais necessidades do amparo e da tutela do Poder Público, o que se traduznas normas jurídicas que objetivam proteger os subscritores, recrutados, tanto nos setores da altafinança como entre as classes mais pobres.

    Assim, fica a subscrição pública sujeita ao prévio registro da emissão na Comissão de ValoresMobiliários, que pode condicionar o registro à modificação no estatuto e até mesmo negá-lo porinviabilidade ou temeridade do empreendimento ou idoneidade dos fundadores.

    O projeto do estatuto deverá satisfazer todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedadesempresariais em geral – nome, nacionalidade, sede, patrimônio, existência de no mínimo duas pessoas,objeto lícito e os peculiares às sociedades anônimas, contendo, igualmente, as normas pelas quais seregerá a companhia.

    O prospecto, isto é, o impresso que expõe as condições do negócio em particularidade, devemencionar com clareza as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxitodo empreendimento, enumerando especialmente:

    - o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não deautorização para aumento futuro;

    - a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação destes e o valor a eles atribuídospelos fundadores;

    - o número, as espécies e classes de ações em que se dividirão o capital, o valor nominal dasações e o preço da emissão das ações;

    - a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição;

    - as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futuracompanhia e as quantias já dependidas e por despender;

    - as vantagens particulares, as que terão direito os fundadores ou terceiros e o dispositivo doprojeto do estatuto que as regula;

    - a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessário;

    - as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas;

    - a solução prevista para o caso de excesso de subscrição;

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    - o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou apreliminar para avaliação dos bens, se for o caso;

    - o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie deações que cada um houver subscrito;

    - a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados osoriginais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção,para exame de qualquer interessado.

    No ato de subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada,assinando a lista ou boletim individual, devidamente autenticado pela instituição financeira autorizada arecebê-lo, qualificando-se na oportunidade, pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão

    e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação e sede, especificando,igualmente, o número das ações subscritas, sua espécie e classe, se houver mais de uma, bem como ototal da entrada.

    Essa subscrição pode também ser feita por meio de carta endereçada à instituição financeira, nascondições previstas no prospecto. A carta conterá as declarações anteriormente enumeradas, com orespectivo pagamento da entrada.

    Subscrito todo o capital social, com o consequente encerramento da subscrição, será, pelosfundadores, convocada a assembleia para:

    - promover a avaliação dos bens, caso parte do capital social tenha sido formado comcontribuições in natura, na forma do que prevê o art. 7º da Lei nº 6.404/76, avaliação que seprocessará em conformidade com o artigo 8º da referida lei;

    - deliberar sobre a constituição da companhia.

    Os subscritores serão convocados para a referida assembleia geral por anúncios, em número detrês, no mínimo (artigo 124 da Lei nº 6.404/76), a serem publicados nos mesmos jornais em quehouver sido feita a publicidade de oferta de subscrição, anúncios estes que mencionarão hora, dia elocal da assembleia.

    Essa assembleia será instalada em primeira convocação, com a presença de subscritores querepresentem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.

    A assembleia será presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor. Na ocasião, deveráser lido o recibo de depósito, em qualquer estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de ValoresMobiliários, da parte do capital social realizado em dinheiro. Seguirão esse procedimento a discussão ea aprovação de projeto do estatuto.

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     Observação

    A maioria não pode alterar o projeto do estatuto, o que só é possívelcom a unanimidade dos subscritores.

    A companhia não se constituirá se, na ocasião, houver oposição de subscritores que representem maisda metade do capital social. Inexistindo tal oposição, a companhia será, pelo presidente da assembleia,declarada constituída, procedendo-se a seguir à eleição dos administradores e fiscais.

    A ata da assembleia será lavrada em duas vias que deverão ser assinadas por todos os subscritorespresentes. Um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro da empresana Junta Comercial Estadual.

    — Por subscrição particular

    Esta tem menos formalidades. Normalmente, ocorre entre familiares ou grupos restritos, em que,desde logo, se reúne um número determinado de subscritores, todos considerados fundadores.

    Conquanto sua constituição, a rigor, se desdobre em atos diversos, por não se sujeitar ao rigorismo daconstituição por subscrição pública, ser também chamada de subscrição simultânea, expressão que, porcerto, não espelha com exatidão essa forma de constituição. Na verdade, como bem acentuou Borges(1954, p. 244) “mesmo na hipótese de ser subscrito, em um só ato, todo o capital social, o que rarasvezes acontece na prática, a constituição de uma sociedade anônima não se pode dizer simultânea, porisso que se desdobra em atos sucessivos. Ainda no caso de constituição por escritura pública há semprea prévia redução dos estatutos, o depósito em banco das entradas iniciais etc.”

    A constituição da companhia por subscrição particular pode fazer-se por deliberação dos subscritoresem assembleia geral ou por escritura pública.

    Adotada a primeira forma, ou seja, por assembleia geral, se observará o disposto nos artigos 86 e87 da Lei nº 6.404/76, que preveem a convocação da assembleia e sua instalação com a consequentediscussão e votação do projeto de estatuto. Este deve ser entregue à assembleia, assinado em duplicatapor todos os subscritores do capital, juntamente com as listas e boletins de subscrição de todas as ações.

    Escolhida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, contendo necessariamente:

    - a qualificação dos subscritores, pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão edocumento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidadee sede;

    - o estatuto da companhia;

    - a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;

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    - a transcrição do recibo do depósito em estabelecimento bancário, da parte do capitalrealizado em dinheiro;

    - a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capitalsocial em bens;

    - a nomeação dos primeiros administradores, e, quando for o caso, dos fiscais.

    • Estatutos

    Os estatutos sociais devem conter os elementos essenciais a qualquer contrato de constituiçãode sociedade, tais como, sede, nome empresarial, objeto social e alguns outros específicos à formaadotada, encontrados na Lei nº 6.404/76, obrigatória ou facultativamente, dependendo da estruturaadotada, ou seja:

    — objeto social de modo preciso e completo (artigo 2º, § 2º);

    — a fixação do capital social, expresso em moeda nacional (art. 5º);

    — a forma de alteração do capital social (art. 6º);

    — o número de ações em que se divide o capital social, estabelecendo se as ações terão ou nãovalor nominal (art. 11);

    — a criação ou não de uma ou mais classes de ações preferenciais, com valor nominal;

    — a previsão, precisa e minuciosa, de outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aosacionistas sem direito a voto ou com voto restrito, além das previstas no artigo 17, § 2º;

    — a definição ou não a uma ou mais classes de ações preferenciais do direito de eleger, emvotação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração (art. 18);

    — se o capital for dividido em ações preferenciais, a declaração das vantagens ou preferênciasatribuídas a cada classe dessas ações e das restrições a que ficarão sujeitas poderá prever oresgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações

    ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições (art. 19);— a forma das ações e a conversibilidade de uma forma em outra (art. 22);

    — a forma de convocação e instalação da assembleia geral (art. 121);

    — quorum para deliberação das matérias nas companhias fechadas (art. 129, §1º);

    — a organização e estruturação administrativa da sociedade (art. 138);

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    — a criação de órgão com funções técnicas (art.160);

    — a autorização para aumento de capital social (art. 168);

    — a data de término do exercício social (art. 175);

    — a criação de reservas (art. 194);

    — o modo de liquidação da sociedade (art. 208);

    — quorum diferenciado para promover a transformação da sociedade (art. 221) etc. (NEGRÃO,2010).

    • Formalidades complementares à constituição

    Constituída a sociedade por assembleia geral ou por escritura pública, seu funcionamento estarádependente do cumprimento de determinadas formalidades, de acordo com artigo 94 da Lei nº6.404/76: “Nenhuma companhia poderá funcionar sem que estejam arquivados e publicados seus atosconstitutivos”.

    O arquivamento dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis – a cargo dasJuntas Comerciais dos Estados, tem o condão de regularizar a sociedade, legitimando sua existênciacomo pessoa jurídica. Ademais, é formalidade indispensável para a validade de seus atos com relação aterceiros.

    Constituída por deliberação em assembleia geral, devem ser arquivadas na Junta Comercial do lugarda sede da companhia os seguintes documentos:

    — um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores, ou, se a subscrição houversido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem comodo jornal em que tiverem sido publicados;

    — relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia, dossubscritores do capital social, com a qualificação, o número das ações e o total da entrada decada subscritor;

    — recibo de depósito em Banco autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte docapital realizado em dinheiro;

    — duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens, quando parte do capitalsocial for formada com contribuições em bens;

    — duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado sobre a constituiçãoda companhia.

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    Caso seja constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do próprioinstrumento.

    Dependem igualmente de arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis os atos queimpliquem a criação de sucursais, filiais ou agências.

    Após o arquivamento dos atos constitutivos, torna-se necessária sua publicação, que deve ser feitanos trinta dias subsequentes ao arquivamento.

    Um exemplar do órgão oficial no qual for transcrita a publicação anterior referida será arquivado naJunta Comercial.

    A transferência dos bens que formaram contribuição para o capital social será feita mediantecertidão dos atos constitutivos, passada pelo Registro Público de Empresas Mercantis em que forem

    arquivados, independente de escritura pública.

    • Do capital social

    Capital social é a parte em dinheiro ou bens com que se constitui o fundo essencial de uma sociedade.Não se confunde com o patrimônio, que é a totalidade dos bens de propriedade da empresa.

    A legislação vigente não estabelece um capital mínimo para a constituição das sociedades anônimas,com isso objetivando possibilitar a adoção desse tipo societário por pequenas empresas. Contudo, nahipótese de companhia aberta, a Comissão de Valores Mobiliários pode determinar um capital mínimo,conforme previsão do art. 19, § 6º da Lei nº 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores e aComissão de Valores Mobiliários.

    Com exceção das sociedades como instituições financeiras e bancos, que só podem ser formados comcontribuições em dinheiro, o capital social das sociedades anônimas será formado com contribuiçõesem dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação monetária.

    Na hipótese de parte ou todo do capital social ser formado em contribuições em bens (móveis ouimóveis), impõe-se a avaliação destes por um mínimo de três peritos ou por empresa especializada,nomeados em assembleia geral dos subscritores.

    Em se tratando de bens imóveis, fundamental será a outorga uxória, isto é, o consentimento docônjuge, quando o (a) subscritor (a) for casado (a), independentemente das discussões acerca danatureza jurídica da transmissão.

    No caso de créditos, o subscritor responderá pela solvência do devedor.

    • Alteração do capital social

    — Aumento do capital

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    O aumento ocorrerá de acordo com o art. 166 da Lei nº 6.404/76 quando:

    - por deliberação da assembleia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu

    valor;- por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração, observado o que a

    respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado noestatuto;

    - por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitosconferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações;

    - por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma doestatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar esgotada.

    O aumento do capital social pode decorrer também da capitalização de lucros e reservas, hipóteseem que ou ocorrerá alteração do valor nominal das ações ou distribuição de ações novas entre osacionistas, na proporção do número de ações que possuírem.

    — Redução do capital

    A redução do capital ocorrerá nas seguintes hipóteses:

    - Para reembolso do acionista dissidente:

    Art. 45 (da Lei nº 6.404/76). O reembolso é a operação pela qual, nos casosprevistos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberaçãoem assembleia geral o valor de suas ações.

    § 6º. Se, no prazo de 120 dias a contar da publicação da ata da assembleia,não forem substituídos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadasà conta do capital social, este se considerará reduzido no montantecorrespondente, cumprindo aos órgãos de administração convocar aassembleia geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento daquelaredução.

    O valor do reembolso aos acionistas dissidentes pode ser inferior ao valor patrimonial dasações, desde que tal regra esteja prevista no estatuto. Nessa hipótese, o valor do reembolso seráfixado com base no valor econômico da companhia. Por valor econômico, se há de entender a“perspectiva de rentabilidade da empresa”, na lição de Modesto Carvalhosa (1977). Tal valor seapura por meio da avaliação de peritos (em lista tríplice ou sêxtupla) indicados pelo conselho deadministração e escolhidos pela maioria de votos em assembleia geral dos acionistas.

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    - no caso de caducidade das ações de acionista remisso:

    Art. 107 (da Lei nº 6.404/76). Verificada a mora do acionista, a companhia

    pode, à sua escolha: § 4º. Se a companhia não conseguir, por qualquer dosmeios previstos neste artigo, a integralização das ações, poderá declará-lascaducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com os lucrosou reservas, exceto a legal; se não tiver lucros e reservas suficientes, teráo prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso, findo o qual,não tendo sido encontrado comprador, a assembleia geral deliberará sobre aredução do capital em importância correspondente.

     Lembrete

    Comisso é a pena que se impõe àquele que falta ao cumprimento decláusula ou condição a que está obrigado. Ações em comisso são aquelasnão integralizadas pelos respectivos adquirentes.

    - Quando o capital social ultrapassar as necessidades dos objetivos sociais ou em que opatrimônio sofra desfalque por prejuízos ou perdas: “Art. 173. A assembleia geral poderádeliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízosacumulados, ou se julgá-lo excessivo”.

    — Reserva de capital

    Como não pode contar com a responsabilidade subsidiária dos sócios, é permitido manter diversosfundos de reserva, destinados a amparar prejuízos, acontecimentos imprevistos, no sentido de reforçaras garantias dos credores.

    Algumas dessas reservas resultam da conservação de parcela dos lucros líquidos, como ocorre coma reserva legal (art. 193 da Lei nº 6.404/76), ou decorrem de aumento de valor atribuído a elementos doativo, como a reserva de reavaliação (art. 182, § 3º, da Lei nº 6.404/76).

    A reserva de capital (art. 182 da Lei nº 6.404/76) é constituída com:

    - a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço deemissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formaçãodo capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partesbeneficiárias;

    - o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;

    - o prêmio recebido na emissão de debêntures;

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    TEORIA DA EMPRESA

    - as doações e as subvenções para investimento;

    - o resultado da correção monetária do capital realizado, enquanto não capitalizado.

    Essas reservas só podem ser utilizadas para:

    - absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros (art.189, § único, da Lei nº 6.404/76);

    - resgate, reembolso ou compra de ações;

    - resgate de partes beneficiárias;

    - incorporação ao capital social;

    - pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhe for assegurada(art. 200, V, da Lei nº 6.404/76).

    • Ação

    — Conceito

    Ações são títulos livremente negociáveis, que asseguram a condição de acionista aos seus titularescom todos os direitos e obrigações inerentes a tal condição. Representam, por outro lado, frações docapital social da companhia.

    — Valores

    Podem-se distinguir cinco valores atribuíveis a uma ação, de acordo com o ponto de vista de análise.Temos:

    - valor nominal: esse é o valor mínimo a ser pago por seus subscritores. O total do valornominal das ações corresponde ao valor do capital social.

    O artigo 11 da Lei nº 6.404/76 informa que compete ao estatuto definir se as ações terão ou nãovalor nominal. A denominação ações sem valor nominal  não significa que essas ações não tenham um

    valor, mas quer dizer que tal valor não está expresso no título. Elas continuam guardando relação com ocapital social, mas sem a identificação no corpo do título de qualquer valor em moeda corrente.

    - valor patrimonial: com o desenvolvimento das atividades da companhia, o capital socialperde importância. Com o avanço do patrimônio social este é que servirá efetivamentecomo garantia para os credores e de referência para o exercício de uma série de direitos doacionista. O valor patrimonial da ação é o valor do patrimônio líquido (patrimônio brutomenos as obrigações), dividido pelo número de ações.

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     A S S O C - R e v i s ã o : V i r g i n i a / C a r l a - D i a g r

     a m a ç ã o : F a b i o - 0 4 / 0 4 / 2 0 1 3 - | | - R e v . L u a n n e - C o

     r r e ç ã o F a b i o 1 0 / 0 4 / 1 3

    - valor de mercado: é o valor pelo qual ela é negociada no mercado de capitais, determinadopor diversas condicionantes, como, por exemplo, a situação patrimonial da sociedade, omomento econômico do país, expectativa de rendimento da sociedade etc. É a cotação na

    bolsa de valores ou no mercado de balcão.- valor econômico: este leva em conta uma perspectiva da futura rentabilidade da sociedade.

    Trata-se de um valor que deve ser levantado pericialmente para indicar quanto provavelmenteum negociador pagaria por tal ação.

    — Espécies

    As ações conferem a seus respectivos titulares determinados direitos que variam conforme a espéciea que pertencem, como, aliás, enfatiza o art. 15 da Lei nº 6.404/76, que as distingue em:

    - Ordinárias

    São as que conferem a seu titular os direitos sociais comuns ou essenciais delimitados no art. 109 daLei nº 6.404/76: participar dos lucros sociais; participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;fiscalizar, na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais; preferência para subscrição de ações;partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis e ações e bônus de subscrição;retirar-se da sociedade nos casos previstos na lei.

    - Preferenciais

    São aquelas que conferem a seu titular vantagens especiais de ordem material, que, na formado que prescreve o art. 17 da Lei nº 6.404/76, podem consistir em: prioridade na distribuiçãode dividendos; prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; acumulação dasvantagens antes nominadas. O Estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algumou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo comrestrições, observado o disposto no artigo 109 da Lei nº 6.404/76. O número de ações preferenciaissem direito a voto, ou sujeitas à restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% dototal das ações emitidas.

    - Fruição

    São aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais. Amortizaçãoé a operação que objetiva recompensar a demora na restituição do capital aos acionistas e na distribuiçãode lucros a serem partilhados na eventualidade de liquidação da sociedade. Tanto podem ser amortizadasas ações ordinárias e preferenciais.

    — Ações quanto à classe

    De acordo com o § 1º do art. 15 da Lei nº 6.404/76, tanto as ações ordinárias de companhia fechadaquanto as ações preferenciais de companhia aberta ou fechada poderão ser de uma ou mais classes.

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    Essa divisão é feita em função do que é atribuído às ações, como a conversibilidade, inconversibilidade,direito ou não de voto, exigência de nacionalidade brasileira, dividendo mínimo, dividendo fixo ouacumulação de vantagens.

    Pelo art. 16 da Lei nº 6.404/76, as ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classesdiversas, em função de: conversibilidade em ações preferenciais; exigência de nacionalidade brasileirado acionista; ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãosadministrativos.

    Quanto às ações preferenciais, elas são classificadas em razão das preferências ou vantagensconsistentes em: prioridade na distribuição de dividendos; prioridade no reembolso do capital, comprêmio ou sem ele; acumulação das vantagens anteriormente enumeradas.

     Observação

    Dividendos são as partes que competem a cada ação nos lucros de umacompanhia.

    A fixação dessas partes subordinadas à prévia apuração do lucro líquido (art. 191 da Lei nº 6.404/76)constitui do resultado do exercício, depois de deduzidos os prejuízos acumulados, a provisão parao imposto sobre a renda e as participações estatutárias de empregados, administradores e partesbeneficiárias.

    Apurado o lucro líquido, os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, emcada exercício, a parcela dos lucros estabelecidos no estatuto; ou, se este for omisso, metadedo lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido dos seguintes valores: quota destinada àformação da reserva legal; importância destinada à formação de reservas para contingências ereversão das mesmas reservas formadas em exercícios anteriores; lucros a realizar transferidospara a respectiva reserva e lucros anteriormente registrados nessa reserva que tenham sidorealizados no exercício.

    Aos acionistas preferenciais, ou seja, àqueles titulares de ações preferenciais é assegurado dividendomínimo, desde que suas ações pertençam à classe das ações preferenciais com dividendo mínimo,que, por sua vez, poderá ser fixo, isto é, com percentagem expressamente estabelecida no estatuto ou

    cumulativo, quando o dividendo fixo não pago em determinado exercício deva ser pago no exercícioseguinte, juntamente com o dividendo vincendo.

    — Ações quanto à forma

    As ações devem sempre ser nominativas, isto é, a lei brasileira exige que se inscreva o nome doproprietário no título, fazendo-se constá-lo dos registros da companhia. São chamados escrituraisquando mantidas em conta de depósito em nome de seu titular, sem emissão de certificados, eminstituição do sistema financeiro, autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários. Sua regulamentação

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