sem mode d'emploi 2009

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DITION 2009/2010

Sem

mode demploi

Sem

mode demploi

dit par la Fdration des Entreprises publiques locales 95, rue d'Amsetrdam 75008 Paris Tl. : 01 53 32 22 00 Fax : 01 53 32 22 22 www.lesepl.fr

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Avertissement

Cet ouvrage a t tabli d'aprs la lgislation en vigueur au 1er juin 2009. Ces dveloppements ne tiennent donc pas compte des deux propositions de loi actuellement en cours dexamen devant les assembles : celle tendant la cration des socits publiques locales (Spl), socits anonymes capital 100% public pouvant intervenir dans lensemble du champ de comptences des collectivits, celle tendant la cration des socits locales de partenariat (Slp), socits anonymes dont les collectivits seraient les actionnaires minoritaires. Le rgime des socits publiques locales damnagement (Spla), elles aussi capital 100% public, mais dont le secteur dactivit est limit lamnagement, est abord dans cet ouvrage.

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Table des matiresAvant-propos Introduction................................................................................7 ..................................................................................9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Chapitre I - La cration dune Sem

lments pralables la constitution dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Les actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Les pactes dactionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Le capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Modalits de constitution dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Les obligations tenant la forme juridique dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 La dcision de la collectivit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 La reprsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Filiation de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La cration de filiales par les Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La disparition des filiales des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Chapitre II - Lintervention des Sem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Pour qui les Sem peuvent-elles intervenir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Les interventions pour le compte des actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Les interventions pour le compte de tiers non actionnaires Les interventions pour leur propre compte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Pourquoi ? Les domaines dintervention des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Les oprations damnagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Les oprations de construction Les prestations de service. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Comment les Sem peuvent-elles intervenir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Les Sem prestataires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 La Sem donneur dordres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Chapitre III - La vie sociale des Sem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Les organes de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Lassemble gnrale des actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Les organes de gestion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Les changements au cours de la vie de la Sem

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Le personnel de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 La soumission du personnel des Sem au droit priv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Les rgles communes relatives au personel soumis au droit public Les rgles spcifiques applicables aux fonctionnaires. . . . . . . . . . . 80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Le statut des administrateurs et membres du conseil de surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Les fonctions dadministrateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 La responsabilit des lus administrateurs et de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Chapitre IV - Les relations financires entre les Sem et les collectivits locales. . . 106

Les concours financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Les concours financiers accords dans le cadre des aides conomiques aux entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Les aides autorises par drogation au dispositif sur les aides conomiques aux entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Les concours financiers consentis dans le cadre daides la structure de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Les concours financiers consentis dans le cadre daides aux oprations des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Les garanties demprunt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Chapitre V - Les contrles exercs sur les Sem

Les contrle internes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Les contrles externes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Chapitre VI - Les Sem en difficult

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Origine des difficults et principaux indicateurs dalerte Les moyens de prvention et dvaluation Le choix du mode de liquidation Chapitre VII - La disparition de la Sem

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Les mesures de prvention des difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Larrive du terme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 La ralisation ou lextinction de lobjet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 La dissolution judiciaire prononce pour justes motifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Lannulation du contrat de socit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 La runion de toutes les parts en une seule main . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 La dissolution anticipe par dcision des associs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Le redressement et la liquidation judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Annexes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Extraits du Code gnral des collectivits territoriales Index alphabtique

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Avant-propos

La rdaction de cet ouvrage a t ralise en collaboration avec le Cabinet Droit Public Consultants : Jean-Franois SESTIER, Professeur agrg de droit public, Universit Jean Moulin Lyon III Simone MAJEROWICZ, Matre de confrences, Universit Jean Moulin Lyon III Anne-Ccile VIVIEN, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Laetitia PARISI, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Emmanuelle PAILLAT, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Avocats Associs Zo BORY Sabrina CONTI Cline AMAR Cdric VIAL Nomie RICHON Avocats Karen MANOUKIAN

Nos remerciements vont la Caisse des dpts et consignations pour sa contribution la rdition de cet ouvrage. Cette nouvelle dition de Sem mode d'emploi a t supervise par le dpartement juridique de la Fdration des Entreprises publiques locales.

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Introduction

Depuis le 15 avril 2008, la Fdration des Entreprises publiques locales (ex-Fdration des Sem) rassemble les Socits dconomie mixte (Sem) et Socits publiques locales (Spl) franaises. Au-del de leurs spcificits, les Entreprises publiques locales (Epl) sont lies par une communaut de valeurs qui repose sur 6 piliers : lintrt gnral comme finalit, la prennit de laction comme horizon, la transparence comme modalit de fonctionnement, le contrle des lus comme garantie, le territoire comme champ dintervention, lesprit dentreprise comme mode daction.

La Sem, un choix stratgiqueLa Sem est une socit anonyme dont le capital social associe des collectivits locales majoritaires (communes, dpartements, rgions ou leurs groupements) des partenaires conomiques et financiers, publics ou privs. Entreprise des collectivits locales, la Sem est soumise pour lessentiel de son fonctionnement aux rgles du droit priv (loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales). Sy ajoutent des dispositions drogatoires (lois du 7 juillet 1983 et du 2 janvier 2002), notamment pour rgir les relations entre la Sem et ses actionnaires publics. La Sem est dite locale pour la distinguer de la Sem dtat constitue entre ltat et des actionnaires privs dont le capital peut compter des collectivits locales, mais de faon minoritaire. La Sem locale ne relve daucun courant idologique. En tmoigne lunanimit du Parlement sur le vote de la loi de 1983 comme sur celle de modernisation du statut des Sem du 2 janvier 2002. En outre, des lus locaux de toutes tendances ont recours aux Sem et les prsident. Lessor de la Sem depuis 1983, dans le sillage de la dcentralisation, est le fruit du pragmatisme des lus locaux dans le choix des solutions les mieux adaptes au dveloppement de leurs projets. Fin 2008, on compte 1 094 Sem en France, reprsentant une capitalisation de 2,8 milliards deuros, un chiffre d'affaires de 10,3 milliards deuros et 51 034 salaris (en quivalent temps plein).

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La formule Sem : un concentr davantages !Face lentreprise prive : ancrage au territoire et transparenceLa Sem garantit aux collectivits locales la prise en compte effective de lintrt gnral et des enjeux du territoire dans les objectifs de lentreprise. La Sem sinscrit dans une logique de performance qui doit profiter dabord au territoire, dans une optique moyen et long terme. La Sem rinvestit la valeur ajoute sur le territoire, au profit des usagers du service et des acteurs de lentreprise. La Sem assure une matrise des cots, notamment de structure, en vitant les frais de siges, les superstructures ou la rmunration dactionnaires extrieurs. La Sem reprsente une relle alternative face des entreprises en situation de quasimonopole. Au sein de la Sem, les collectivits - la fois actionnaires et cocontractantes - exercent un contrle sur la gestion de lentreprise, sur sa situation financire et sur la mise en uvre des actions. Les principaux actes de la Sem sont galement transmis au prfet pour information. La Chambre rgionale des comptes exerce un contrle sur elle, soit directement, soit via les actes de la collectivit. La Sem est sujette tous les contrles sur les socits et le commissaire aux comptes veille la sincrit des informations fournies aux actionnaires.

Par rapport ltablissement public : ractivit et performanceLa Sem bnficie dune mulation procure par le march. Son obligation de rsultat et de prennit la condamne la performance, linvestissement dans la qualit et dans la satisfaction du client, ainsi qu se tourner vers lavenir. La Sem est rgie par le droit des socits. Elle tient une comptabilit commerciale et gre les ressources humaines selon les rgles du Code du travail . La Sem dispose de toute la ractivit dune entreprise au service de ses performances. La Sem affiche la vrit des cots, et notamment des cots de structure, grce la tenue dune comptabilit commerciale, aux rendus de compte aux actionnaires et ses donneurs dordre. La Sem est synonyme de partenariat fort. En runissant acteurs locaux publics et privs autour dobjectifs communs, elle traduit limplication de ces acteurs dans un projet de dveloppement local.

Par rapport lassociation loi 1901 : une gouvernance efficaceLa Sem procure la collectivit locale lassurance dun contrle rel portant la fois sur les comptes de lentreprise et sur lexcution des missions quelle lui a confies. Lobligation lgale pour la collectivit dtre actionnaire majoritaire de la Sem protge ses intrts, garantis par ailleurs par le droit des socits. Le statut associatif peut montrer ses limites dans le cas dactivits relevant dune logique conomique et commerciale : dilution des responsabilits et du pouvoir de dcision ou encore insuffisance des contrles internes et externes, dont la consquence est la difficult dapprcier les risques et les flux financiers. Un lu administrateur de Sem bnficie de la protection de la loi qui impute sa responsabilit civile la collectivit dont il est le mandataire.

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Une relation privilgie avec la collectivitLobjectif de transparence totale voulu par le lgislateur, en 1983 comme en 2002, a toff les contrles imposs toute socit anonyme : obligations dinformation des collectivits et de ltat ou encore contrles par les Chambres rgionales des comptes. De cette relation troite avec la collectivit, la Sem tire lun de ses atouts majeurs. Elle lui permet de dialoguer, en amont, avec les lus et les services municipaux avant la mise en uvre, en aval, des politiques dfinies par la collectivit. En confiant une Sem dont elles sont les actionnaires majoritaires une opration damnagement ou la gestion dun service public, les collectivits conservent ainsi la parfaite matrise daction, essentielle dans la conduite de leur politique moyen et long terme.

Une relle souplesse dinterventionLa Sem peut intervenir pour le compte de ses actionnaires, de tiers ou pour son propre compte. La dmarche se fait dans le respect des rgles de la gestion et de la comptabilit prive, sous le contrle dinstances publiques. Une double obligation qui renforce la scurit de son intervention, tout en lui permettant une capacit de rponse rapide et adapte. Autre atout : la gestion du personnel, relevant du droit priv, offre souplesse, adaptabilit et professionnalisme.

Un ancrage territorialLa Sem contribue rendre attractif son territoire, la valeur ajoute de son action tant rinvestie localement. Son actionnariat et, plus largement, ses relations constantes avec les acteurs de son environnement en font la cheville ouvrire du partenariat entre les acteurs publics et privs. Une coopration indispensable la poursuite de toute action de dveloppement local. Cette capacit, lie son statut, est renforce par son ancrage dans un territoire dont elle connat les spcificits, les acteurs et les ressources. Lintrt gnral et local prime sur lintrt financier. Laction de la Sem sera de fait en adquation avec la conduite moyen et long terme de la stratgie locale.

Une gestion dentrepriseAssurer une efficacit conomique dans les actions de dveloppement local, telle est la vocation de la Sem. Socit anonyme, elle respecte les mmes rgles de gestion que les autres entreprises. Parmi ses objectifs : offrir ses clients la meilleure qualit de service au meilleur prix tout en dgageant des rsultats positifs. Ces bnfices lui permettent dassurer son propre dveloppement et de couvrir ses risques. Ils facilitent surtout linvestissement en matire de prospection et de proposition pour le dveloppement du territoire. Comme toute entreprise, la Sem est assujettie l'impt sur les socits, au rgime de la TVA et la taxe professionnelle. Elle est galement soumise une obligation permanente de rigueur et de performance de sa gestion.

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Une aide la dcisionDepuis 2003, la Fdration des Epl propose un service dappui aux collectivits afin dorienter, faciliter et scuriser les projets de Sem mergents. Premier outil : le diagnostic de faisabilit qui pointe lopportunit ou non - de crer une Sem. Une fois le projet valid dans son principe, de nombreuses questions restent rgler : modalits et calendrier de constitution, complmentarit dobjets sociaux, nature du contrat liant la Sem la ou aux collectivits locales, procdures de dvolution de service public Sur tous ces points, la Fdration se propose daccompagner la collectivit locale afin dalimenter et guider sa rflexion : cest le deuxime outil. Il sagit de soutenir la collectivit au cours dune tape qui requiert rigueur et comptences pluridisciplinaires et de faire le lien avec des prestataires matrisant parfaitement toutes les spcialits des Sem.

Des gages de performanceUne collectivit locale souhaitant crer une Sem doit respecter un certain nombre de rgles essentielles, dont le respect commande la viabilit et la performance de la socit. Rgle n1 : inscrire la Sem dans un projet de dveloppement cohrent et centr sur un territoire. Elle ne peut pallier une difficult administrative ou une rigidit juridique ni pour satisfaire un besoin ponctuel. Entreprise part entire, elle ne peut constituer un simple dmembrement de la collectivit locale et doit reprsenter les intrts de ses actionnaires publics comme privs. Rgle n2 : pour concrtiser la cration dune Sem, deux conditions pralables doivent tre remplies : lanalyse approfondie des besoins actuels et futurs lis son cadre dactivit et ltude des acteurs publics ou privs susceptibles dintervenir dans son secteur. La viabilit du projet doit tre apprcie au regard de la taille de la ou des collectivits actionnaires et du primtre envisag de la future socit. Si la cration de la Sem aboutit une charge suprieure la capacit financire des actionnaires publics locaux, ou si les perspectives commerciales lies lactivit sont insuffisantes, dautres solutions doivent tre tudies. Rgle n3 : sassurer, loccasion du montage de la Sem, de la compatibilit du niveau du capital avec les objectifs de la socit. Autre recommandation : les rsultats prvisionnels doivent permettre la Sem dajuster ses fonds propres son activit, de couvrir ses risques et de maintenir ses capacits d'investissement. Rgle n4 : raliser un tour de table des partenaires conomiques et financiers susceptibles de partager les objectifs long terme de la collectivit locale et dapporter la Sem leurs comptences professionnelles. Sans oublier didentifier clairement laffectio societatis et les motivations de chaque actionnaire. Rgle n5 : favoriser, dans le cadre du fonctionnement de la Sem, limplication et lexpression des partenaires de la collectivit locale et, par l mme, profiter de leur capacit dexpertise conomique des projets. Plus les partenaires constituent une relle force de proposition et de contrle au sein des organes dirigeants de la Sem, plus celle-ci apparat viable.

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Rgle n6 : Veiller une adquation permanente des moyens techniques, financiers et humains de la Sem, compte tenu des spcificits de ses secteurs dintervention et de limportance des oprations quelle conduit. Publics ou privs, les actionnaires doivent fournir la Sem les moyens financiers ncessaires aux objectifs fixs et dfinir la juste rmunration lie sa valeur ajoute. En retour, la Sem doit attacher une importance prioritaire la comptence professionnelle de son personnel (recrutement et formation), gage de la qualit de ses interventions.

Une direction gnrale, cl de vote de la SemLe rle du directeur gnral est essentiel, que la Sem soit conseil dadministration la direction gnrale est confie son prsident ou spare de celui-ci ou conseil de surveillance la direction gnrale appartient au directoire, le prsident de ce dernier reprsentant la socit dans ses rapports avec les tiers. Homme de synthse et manager, le directeur gnral joue le rle de cheville ouvrire du systme. Dans le cas dune Sem, il permet de traduire un projet politique en commande technique, tout en garantissant la collectivit un contrle rgulier de la mise en uvre. Pour agir au nom de la Sem, le directeur gnral dispose de pouvoirs tendus. Son action, ou celle des membres du directoire, doit tre apprcie sur des critres professionnels. Forte dune libert de parole et de jugement et tenue dinformer rgulirement les administrateurs, la direction gnrale doit pouvoir travailler en troite relation avec le prsident du conseil dadministration ou de surveillance ainsi qu'avec les services de la collectivit.

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Chapitre I

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La cration dune Sem

Les Sem sont des socits anonymes. En tant que telles, elles sont soumises la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales dsormais codifie au Code de commerce. Nanmoins, elles drogent ce droit commun sur nombre de dispositions pour tenir compte de leur spcificit de socits dconomie mixte. Leur statut ainsi que leurs modalits de constitution et de fonctionnement sont rgis par une loi particulire, la loi du 7 juillet 1983 modifie par la loi du 2 janvier 2002, codifie au Code gnral des collectivits territoriales (CGCT). Cette Sem qui unit des personnes publiques et des personnes prives ne peut donc se constituer que dans le cadre des articles L. 1521-1 L. 1525-3 du CGCT. Il convient donc, avant toute cration de Sem, de tenir compte du caractre impratif de ces dispositions en ce qui concerne lanalyse des lments pralables la constitution et aux modalits de constitution.

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lments pralables la constitution dune Sem

La cration proprement dite d'une Sem suppose de respecter certaines obligations tenant l'objet, aux actionnaires et au capital social de cette socit.

LobjetUne Sem ne peut prendre en charge n'importe quel type d'activit. En application de l'article L. 1521-1 du CGCT, l'objet social de la Sem doit rpondre deux conditions. La premire tient aux obligations lgales lies aux comptences des collectivits territoriales et groupements actionnaires, la seconde, au domaine dactivit confi la structure. Enfin, lorsque l'objet des Sem inclut plusieurs activits, celles-ci doivent tre complmentaires.

Les obligations relatives aux comptences des collectivits et groupements actionnairesLes collectivits territoriales ou leurs groupements ne peuvent crer des Sem que dans le cadre des comptences reconnues par la loi aux collectivits locales. Ces comptences sapprcient au regard de l'article L. 1111-2 du CGCT suivant lequel "les communes, les dpartements et les rgions rglent par leurs dlibrations les affaires de leur comptence". Les collectivits territoriales ne pourraient pas crer une Sem pour grer un service public vocation locale si l'objet ainsi poursuivi relevait d'une activit que la loi rserve l'Etat, un tablissement public national, une autre collectivit locale, ou un groupement auquel la comptence, objet de la Sem, a t transfre. Les collectivits locales actionnaires dune Sem doivent dtenir, dans leurs comptences, au moins lun des objets de la Sem. Aucune disposition lgale n'impose une dlimitation gographique de l'objet statutaire de la Sem, laquelle peut donc agir en tout point du territoire, sauf clause volontairement restrictive incorpore dans ses statuts.

La comptence matrielle des Sem1Tout dabord, une Sem peut tre constitue dans les secteurs traditionnels de lamnagement et de la construction. Sagissant de lamnagement, les oprations principalement vises sont dfinies par rfrence larticle L 300-1 du Code de lurbanisme, dans sa rdaction issue de lordonnance n 2005-1527 du 8 dcembre 2005, entr en vigueur le 1er octobre 2007. Sagissant des oprations de construction, celles-ci sexercent principalement dans le domaine de la ralisation d'oprations neuves, de rnovation, ou de la rhabilitation ayant pour objet la production de logements, de bureaux, de btiments usage industriel ou commercial, aussi bien que la location, la vente, la locationvente, la gestion, l'entretien et la mise en valeur des immeubles. En matire dactivit de construction, les Sem interviennent principalement dans le domaine du logement social.1 - V. infra, Lintervention des Sem

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L'activit de construction peut englober celle de gestion immobilire lorsque les Sem construisent des immeubles usage locatif. Les Sem peuvent aussi tre cres pour lexploitation dun service public industriel et commercial. Dune manire gnrale, une activit dintrt gnral gre par une Sem aura la nature juridique dun service public dans la mesure o : soit la Sem concerne, place sous le contrle de lAdministration, est investie de prrogatives de puissance publique ; soit en labsence de prrogatives de puissance publique consenties la Sem, lAdministration a entendu confier celle-ci une mission de service public au regard : - des conditions de cration, dorganisation et de fonctionnement de celle-ci ; - des obligations qui lui sont imposes ; - des mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints. Les activits de service public industriel et commercial sont trs diversifies. Il sagit traditionnellement des activits de transports urbains, dabattoirs, de remontes mcaniques, de rseaux deau et dassainissement, de chauffage, de gestion dun parc de stationnement en dehors de la voirie, ou encore le service extrieur des pompes funbres. Enfin, les Sem peuvent tre charges dexercer des activits dintrt gnral. La notion dintrt gnral est dfinie, au cas par cas, par la jurisprudence et sapprcie au regard de lexistence dun intrt public local et par rapport des circonstances de temps et de lieu. Au titre de lintrt gnral, est galement admise la possibilit pour une Sem de grer un service public administratif comme le ramassage des ordures mnagres financ par la voie fiscale, la restauration scolaire, le stationnement sur voirie ou encore la gestion d'une ppinire d'entreprises. Lactivit des Sem doit respecter le principe de libert du commerce et de lindustrie. Le juge ne reconnatra le caractre lgal de lobjet dune Sem que sil vise satisfaire un besoin de la population et si linitiative prive est dfaillante ou absente. Autrement dit, ds lors que les collectivits territoriales veulent intervenir par le biais de Sem, elles devront veiller ce que lactivit dintrt gnral confie la Sem ne porte pas atteinte la libert du commerce et de lindustrie. Le respect de la libert du commerce et de l'industrie et son corollaire, le principe de libre concurrence, qui ont toujours t prsents comme une limite essentielle l'intervention des personnes publiques dans le domaine du commerce et de l'industrie, sont aujourd'hui largement remis en cause. En effet, au principe de libre concurrence tend se substituer le principe d'gale concurrence. Les prestations assures par la Sem pourraient ainsi lgalement relever du secteur concurrentiel o interviennent des oprateurs privs si les modalits de cette intervention n'entranaient pas une concurrence dloyale au vu des prix pratiqus dans ce secteur. Une dernire limite doit tre respecte. Les collectivits territoriales ne peuvent pas confier leurs Sem lexploitation dun service public quelles exploitent au nom et

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pour le compte de lEtat ou bien une mission relevant de lexercice dune prrogative de puissance publique ou un service public que des dispositions lgislatives ou rglementaires interdisent de dlguer. Enfin, lobjet des Sem a t largi par lordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation administrative et du fonctionnement du systme de sant, suivant son article 22, lequel a modifi larticle L. 1521-1 du Code gnral des collectivits territoriales ainsi que par larticle 26 I de la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique et qui a tendu le champ dapplication de cette disposition au-del des seuls tablissements de sant. Dsormais, les socits dconomie mixte locales peuvent raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas chant, de financement dquipement hospitalier ou mdico-sociaux pour les besoins dun tablissement de sant, dun tablissement social ou mdico-social ou dun groupement de coopration sanitaire.

Les activits complmentairesUne seule et mme Sem peut avoir plusieurs objets ou activits. En ltat actuel des textes, pour que plusieurs activits ou objets puissent tre cumuls, ils doivent tre complmentaires et de prfrence tre inscrits dans lobjet social. La difficult rside donc dans lapprciation de la complmentarit de ses activits. Celle-ci est analyse restrictivement par la jurisprudence. Ainsi, une Sem de gestion de parking ne pourra pas grer tout la fois un parking et un camping municipal. En pratique, on notera toutefois quil existe des Sem ayant une multi activit - comprenant par exemple, la gestion de parking, dun parc de loisirs, des anneaux dun port - ce qui semble donc possible, sous rserve de lapprciation du contrle de lgalit et du juge administratif. On doit prciser que la complmentarit d'activits ne doit pas conduire la runion d'activits dans une mme socit, dans le seul but de parvenir un quilibre financier.

Les actionnaires2Selon larticle L.1521-1 du CGCT, les communes, les dpartements, les rgions et leurs groupements peuvent () crer des socits dconomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes prives et, ventuellement, dautres personnes publiques (). Les actionnaires de la Sem comptent deux types de personnes.

Les actionnaires collectivits territoriales et leurs groupementsIls forment les actionnaires du premier groupe, obligatoirement majoritaires au capital. Il s'agit des communes, dpartements et rgions dune part, et des tablissements publics de coopration intercommunale, interdpartementale ou interrgionale, des syndicats mixtes, des agences dpartementales dautre part. Une mention est faite par larticle L. 1521-1 de la situation des communes actionnaires dans le cadre dune comptence quelle a transfre un tablissement public de coopration intercommunale. Un dveloppement sur ce point est rserv infra : Vie sociale, les changements au cours de la vie de la Sem.2 - V. infra, La vie sociale des Sem

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Les actionnaires autres que les collectivits territoriales et leurs groupementsLactionnariat dau moins une personne prive est imprative, cest en effet la condition mme de lconomie mixte. De plus, rien ntant prcis sur la nature juridique de ces personnes prives, il faut en dduire que : les personnes morales comme les personnes physiques peuvent tre actionnaires dune Sem ; et, concernant les personnes morales, une socit civile ou commerciale, une Sem ou bien une association peut tre actionnaire dune Sem. Ds lors quil existe au moins une personne prive actionnaire au sein de la Sem, on peut associer, cette ou ces personnes prives, des personnes publiques autres que des collectivits territoriales ou des groupements. Il pourra sagir de ltat, d'un tablissement public national, tel qu'une Chambre de Commerce et d'Industrie ou une Chambre d'Agriculture, ou encore dtablissements publics locaux ne constituant pas un groupement tel quun office public de l'habitat (OPH) ou une rgie dote de la personnalit morale. Ces personnes publiques peuvent avec la ou les personnes prives, constituer les actionnaires du second groupe, obligatoirement minoritaires au capital. Par ailleurs, l'article 26 II de la loi du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique a introduit un nouvel article L. 1522-6 dans le Code gnral des collectivits territoriales aux termes duquel : les tablissements de sant, les tablissements sociaux ou mdico-sociaux et les groupements de coopration sanitaire peuvent participer au capital et aux modifications de capital des socits d'conomie mixte locales ayant pour objet exclusif la conception, la ralisation, l'entretien ou la maintenance ainsi que, le cas chant, le financement d'quipements hospitaliers ou mdicosociaux.

Nombre d'actionnaires de la SemEn tout hypothse, faute de disposition drogatoire au droit commun des socits anonymes, figurant dans le CGCT, toute Sem compte au moins sept actionnaires.

Les pactes dactionnaires au sein des SemOn dsigne sous lappellation de pacte dactionnaires les conventions, accords et clauses conclus entre deux, plusieurs ou tous les associs dune socit et qui ont pour objet de permettre ses signataires tantt de prendre ou de conserver le pouvoir, tantt dorganiser le pouvoir au sein de la socit. Amliorer la gouvernance des Sem et conforter leur dimension partenariale (notamment en incitant les banques et partenaires privs participer davantage au capital des Sem en leur garantissant un certain nombre de droits), tels sont les principaux avantages du pacte dactionnaire.

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Le pacte dactionnaire, dune dure limite, peut tre conclu tout moment entre les actionnaires qui le dsirent. Dans le cadre dune Sem, il parat particulirement utile : Pour permettre un actionnaire minoritaire dtre bnficiaire de certains droits (ex : rmunration du capital) que le droit des socits et les statuts ne lui attribuent pas ; Pour permettre la constitution dune majorit stable de gouvernance ; Pour garantir la collectivit lorigine de la Sem un actionnariat stable sur la dure. Toutefois, la libert de conclusion dun pacte dactionnaire est limite par les statuts de la Sem et les rgles dordre public. Ds lors, la lgalit dun pacte dactionnaire est subordonne au respect : Des dispositions dordre public : - droit des socits anonymes ; - dispositions spcifiques applicables aux Sem (compositions du capital, reprsentation des collectivits territoriales dans les instances dirigeantes) ; Des stipulations impratives des statuts ; De lintrt social de la Sem.

Le capitalSeront successivement prsentes les rgles concernant sa composition, la part de chaque actionnaire au sein du capital, enfin son montant.

La composition du capitalPour le premier groupe d'actionnaires, constitu par les collectivits territoriales et leurs groupements, la participation au capital social est majoritaire. Conformment l'article L. 1522-1 du CGCT, les collectivits territoriales et leurs groupements, sparment ou plusieurs, doivent, depuis la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002, dtenir plus de la moiti du capital de la Sem et des voix dans les organes dlibrants dans une limite de 85 % dudit capital. Par suite, la participation des actionnaires du premier groupe est fixe au minimum 50 % plus une action, et plafonne 85 % du capital social. Par ailleurs, les collectivits trangres et leurs groupements peuvent participer au capital des Sem dont lobjet est conforme l'article L. 1521-1 du CGCT3, sans condition particulire pour les collectivits appartenant des Etats membres de lUnion europenne, et sous rserve, pour les autres, de la conclusion d'un accord pralable avec les Etats concerns. Ces collectivits territoriales trangres participent au capital de la Sem au titre du dcompte de la part de capital obligatoirement dtenue par les collectivits territoriales et leurs groupements. Toutefois, elles ne pourront pas dtenir sparment ou plusieurs, plus de la moiti3 - Les modalits de cette participation ont volu. Cette facult tait prcdemment ouverte sous rserve dun accord pralable entre les Etats concerns, sans limitation gographique, mais limite lexploitation de services dintrt commun . La part du capital dtenue par les collectivits trangres tait prise en considration au titre de lactionnariat autre que public local. La loi relative la solidarit et au renouvellement urbain a ensuite supprim lexigence lie aux services dintrt commun mais a limit les participations trangres aux seules collectivits des Etats limitrophes. Enfin, la loi du 2 janvier 2002, modifie nouveau l'article L. 1522-1 du CGCT concernant la participation des collectivits territoriales trangres au capital en supprimant l'accord intertatique pralable des Etats membres de l'union europenne ainsi que la condition d'appartenance un Etat limitrophe.

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du capital et des voix dans les organes dlibrants dtenus par l'ensemble des collectivits territoriales et leurs groupements.Cependant, le principe de la participation majoritaire des collectivits territoriales et leurs groupements ainsi pos souffre nanmoins des exceptions prvues par la loi elle-mme. Il en va ainsi des socits mentionnes aux articles L. 1525-1 et suivants du CGCT savoir : Les socits d'conomie mixte constitues en application de l'article 5 des dcrets-lois des 5 novembre et 28 dcembre 1926 et cres antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983, sous rserve quelles ne modifient pas leur objet social ; Les socits dconomie mixte sportives, mentionnes larticle L. 122-12 du Code du sport, dans lesquelles la majorit du capital social et la majorit des voix dans les organes dlibrants sont dtenues par l'association sportive seule, ou conjointement par l'association sportive et les collectivits territoriales ; Les socits dconomie mixte dquipement et dexploitation de remontes mcaniques, constitues antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 prcite. Il en va galement pour mmoire pour : Les socits dexploitation du cble, soumises la loi du 1er aot 1984 relative lexploitation des services de radiotlvision mis la disposition du public sur un rseau cbl ; Les socits dconomie mixte existant dans les dpartements du BasRhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et cres en application de la loi n 793 du 6 juin 1895. ce premier groupe d'actionnaires doit s'associer un second groupe d'actionnaires. Pour le second groupe d'actionnaires, constitu par au moins une personne prive et, ventuellement, d'autres personnes publiques, la participation au capital social de la Sem est minoritaire et ne peut tre infrieure 15 %, conformment l'article L. 1522-2 du CGCT.

Le montant du capital socialSuivant le rgime de droit commun applicable aux socits anonymes, le montant du capital social minimum pour crer une Sem est de 37 000 , sous rserve du cas o la socit fait publiquement appel lpargne. Dans ce cas, les modalits et formalits prvues par le droit des socits doivent tre toutes suivies, sans prjudice de celles propres l'conomie mixte locale. Toutefois, lobligation quant au montant minimal du capital social peut varier selon lobjet de la Sem. Aux termes de larticle L. 1522-3 du CGCT , par drogation () le capital social doit tre au moins gal : 225 000 pour les socits ayant dans leur objet la construction dimmeubles usage dhabitation, de bureaux ou de locaux industriels, destins la vente ou la location ; 150 000 pour celles ayant dans leur objet lamnagement. Ces montants sont destins doter la socit de fonds propres minimum. Afin de doter la socit dune base financire suffisante, ces fonds propres devront tre dimensionns en fonction du besoin de financement initial mais galement en fonction du besoin de financement durable.

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Modalits de constitution dune Sem

Avant la cration proprement dite de la Sem, il convient de respecter certaines obligations. Ces obligations sont relatives, dune part, la forme de la socit, dautre part, la dcision de la collectivit et enfin la reprsentation des collectivits et groupements actionnaires.

Les obligations tenant la forme juridique dune SemLa forme juridique dune Sem est impose par les textes. Il existe toutefois une exception. La forme juridique dune Sem est impose par larticle L. 1522-1 1 du CGCT qui dispose que la socit revt la forme de socit anonyme rgie par le Code de commerce (articles L. 225-1 L. 225-256 du Code de commerce). La Sem est donc rgie par le droit commun des socits. Le choix dune socit anonyme tant impos, la gestion dune Sem peut alors tre assure, soit selon le systme classique du prsident et du conseil dadministration, soit selon la formule du directoire et du conseil de surveillance4. De mme, une Sem peut tre constitue avec appel public ou sans appel public lpargne. Toutefois, on constate que la majorit des Sem locales emprunte la forme dite ferme, cest--dire celle de socits qui ne recourent pas lappel public lpargne. Il existe une exception la forme de socit anonyme dune Sem inscrite larticle L. 2542-28 du CGCT qui dispose : Les socits dconomie mixte existant dans les dpartements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et cres en application de la loi locale du 6 juin 1895 sur lorganisation municipale peuvent droger aux dispositions de larticle L. 1524-1 concernant la participation majoritaire des collectivits territoriales au capital et la forme de socits anonymes. Ces socits sont donc rgies par la loi locale du 6 juin 1895 sur lorganisation municipale en Alsace.

Dcision de la collectivitLa participation dune collectivit territoriale au capital dune Sem doit tre dcide par lassemble dlibrante de la collectivit concerne, ou du groupement concern. Cette dlibration doit tre transmise au prfet du dpartement au titre du contrle de lgalit et tre accompagne des pices complmentaires, comme les projets de statuts, les dcisions soumises lassemble, les conventions. La transmission de la dlibration de lassemble locale soumise au contrle de lgalit doit tre pralable la signature des statuts par lexcutif de la collectivit. A titre dexemple, est sanctionne dillgalit la dlibration par laquelle une commune souscrit au capital dune Sem dont lun des actionnaires est une socit contrle par le maire et lun de ses adjoints.4 - V. infra, La vie sociale des Sem

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La reprsentationIl convient de distinguer la reprsentation de la collectivit au conseil dadministration et au conseil de surveillance de celle lassemble gnrale. La reprsentation des collectivits territoriales au sein dune Sem est organise par des dispositions spcifiques quant la rpartition des siges et des voix et quant aux modalits de dsignation des reprsentants. Celle des actionnaires privs est dtermine par les dispositions du Code de commerce.

La reprsentation des collectivits territorialesLarticle L. 1522-1 2 du CGCT fait obligation aux collectivits territoriales de dtenir, sparment ou plusieurs, plus de la moiti du capital et des voix dans les organes dlibrants des Sem : conseils dadministration (ou de surveillance) et assembles gnrales. Ces collectivits et groupements occupent donc une place prpondrante au sein des organes de dcision. A cette fin, le nombre de siges qui leur est rserv obit des modalits prcises. Dtermination du nombre de siges Selon larticle L. 1524-5, al. 1er du CGCT : Toute collectivit territoriale ou groupement de collectivits territoriales actionnaire a droit au moins un reprsentant au conseil dadministration ou au conseil de surveillance, dsign en son sein par lassemble dlibrante concerne. Les administrateurs reprsentant les collectivits territoriales ou leurs groupements sont donc obligatoirement choisis parmi les membres des assembles dlibrantes. Ils sont dsigns par celles-ci, selon les modalits propres chaque collectivit, telles que dfinies par le CGCT. Cette dsignation est faite scrutin secret (article L. 2121-21 du CGCT). Le nombre de siges au conseil dadministration ou de surveillance est fix, selon larticle L. 1524-5 du CGCT, par les statuts dans une proportion au plus gale celle du capital dtenu par lensemble des collectivits territoriales ou de leurs groupements actionnaires par rapport au capital de la socit, ce nombre tant ventuellement arrondi lunit suprieure. Les siges sont ensuite attribus en proportion du capital dtenu respectivement par chaque collectivit ou groupement. Chaque collectivit ou groupement de collectivits a donc droit , au moins, un reprsentant au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance. Ces conseils sont composs de trois membres au moins dix huit membres au plus, selon les articles L. 225-17 et L. 225-69 du Code de commerce. Si le nombre de membres de ces conseils ne suffit pas assurer la reprsentation directe des collectivits ou de leurs groupements qui ont une participation rduite au capital, il convient dappliquer larticle L. 1524-5 al. 3 du CGCT.

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Les collectivits et groupements sont alors runis en une assemble spciale qui dsignera parmi les lus de ces collectivits ou groupements le ou les reprsentants communs qui sigeront au conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Dsign par cette assemble spciale, le reprsentant peut tre rvoqu, par elle, tout moment. Elle est alors tenue de pourvoir simultanment son remplacement et den informer le conseil dadministration ou de surveillance. Conformment aux dispositions de larticle L. 1524-5 al. 9 du CGCT, llu local reprsentant la collectivit territoriale ou le groupement de collectivits au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance des Sem ne sera pas assimil un entrepreneur de service municipal, dpartemental ou rgional sil exerce les seules fonctions de membre, de prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance et de prsident assurant les fonctions de directeur gnral. Ds lors, une particularit tenant aux Sem avec directoire et conseil de surveillance doit tre mentionne. Le Conseil dEtat applique strictement larticle L. 225-74 du Code de commerce et estime quaucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire. Aucune exception ntant prvue pour les Sem, si un lu est prsent au directoire dune Sem, alors que la collectivit dont il est issu est membre du conseil de surveillance, il est cens occuper ce poste titre personnel et ne peut tre assimil un mandataire de la collectivit5. De ce fait, il encourt linligibilit. Et quand bien mme la collectivit ne serait pas membre du conseil de surveillance, llu prsent au directoire sera assimil un entrepreneur de service municipal, dpartemental ou rgional et encourra galement linligibilit. Dsignation dun dlgu spcial Aux termes de larticle L. 1524-6 du CGCT, un dlgu spcial peut galement tre nomm par une collectivit territoriale ou un groupement de collectivits non actionnaire, donc non reprsent au conseil dadministration ou de surveillance lorsque cette collectivit ou ce groupement a accord sa garantie aux emprunts contracts par la Sem. Ce dlgu spcial est dsign en son sein par lassemble dlibrante de la collectivit territoriale ou du groupement.

La reprsentation des actionnaires privsLa reprsentation de lactionnariat priv de la Sem est rgie par le droit commun des socits. Les dirigeants, administrateurs ou membres du conseil de surveillance, sont nomms par lassemble gnrale constitutive ou par lassemble gnrale ordinaire, conformment aux dispositions des articles L. 225-18 et L. 225-75 du Code de commerce. Il est souvent dusage que les actionnaires publics ne participent pas la dsignation des reprsentants de lactionnariat priv.5 - C.E. 18 dcembre 1996, Elections municipales Grardmer, req. n 174097, D.A. 1997, n 64, note M.-Y. Benjamin

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Une personne morale peut tre nomme comme reprsentant au conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Lors de sa nomination, elle doit alors dsigner un reprsentant permanent. Lorsque la personne morale rvoque son reprsentant, elle est tenue de pourvoir en mme temps son remplacement, ainsi que le prcisent les articles L. 225-20 et L. 225-70 du Code de commerce. La dure des fonctions des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance est dtermine dans les statuts sans pouvoir excder six ans en cas de nomination par les assembles gnrales et trois ans en cas de nomination dans les statuts. Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont rligibles sauf stipulation contraire des statuts, conformment aux articles L. 225-18 et L. 225-75 du Code de commerce. Selon les articles L. 225-24 et L. 225-78 du Code de commerce, en cas de vacance par dcs ou par dmission dun ou plusieurs siges dadministrateurs ou du conseil de surveillance, le conseil dadministration ou le conseil de surveillance peut, entre deux assembles gnrales, procder des nominations titre provisoire. Enfin, selon larticle L. 225-16 du Code de commerce, les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance sont dsigns dans les statuts. Dsignation dun censeur Ds lors que les statuts de la Sem ont prvu la possibilit de faire intervenir des censeurs, l'assemble gnrale ordinaire ou extraordinaire peut nommer un ou plusieurs censeurs choisis parmi les actionnaires ou en dehors de ceux-ci. Le conseil dadministration ou de surveillance peut, galement, procder lui-mme la nomination des censeurs sous rserve de ratification par la prochaine assemble gnrale. Les censeurs ne peuvent se voir confier des attributions relevant de la comptence des organes lgaux des socits par actions. Leur mission peut tre de veiller lapplication des statuts, dexaminer les inventaires et les comptes annuels et de prsenter leurs observations lassemble gnrale ou aux sances du conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Ils peuvent galement avoir pour tche de rapporter des avis, appuis, conseils ou recommandations concernant toutes les questions qui peuvent leur tre soumises. En tout tat de cause, ces interventions doivent se limiter un strict rle de conseil. Les censeurs nont quune voix consultative, lorsquils assistent aux sances des organes de direction. La dure de la fonction de censeur est prvue par les statuts. Le renouvellement peut tre envisag. Le principe de leur rmunration doit galement tre prvu dans les statuts. Mais la rmunration nest pas une obligation. Ainsi, danciens lus peuvent tre nomms censeurs dans la Sem. Ils ne pourront toutefois pas tre rmunrs avant lexpiration dun dlai de trois ans suivant la cessation de leur fonction dlu dans la collectivit ou le groupement actionnaire de la Sem, sous peine dtre pnalement rprhensibles (article 432-13 du Code pnal).

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Les formalits accomplir, aprs dsignation des reprsentantsLa constitution de la Sem doit tre publie dans un journal dannonces lgales. Mais galement, les statuts doivent tre enregistrs au bureau d'enregistrement du centre des impts du sige social. Le dpt des actes de constitution de la Sem seffectue auprs du centre de formalits des entreprises (CFE), auprs duquel on apportera notamment : des exemplaires des statuts enregistrs et les pices annexes (par exemple, ltat des actes accomplis au nom de la socit, et la dclaration de conformit) ; des copies du procs-verbal dassemble nommant les administrateurs. En fait, la demande d'immatriculation au registre du commerce et des socits doit tre formule auprs du CFE. Afin d'obtenir l'immatriculation, il faudra dposer un certain nombre de pices dont la liste sera fournie par le CFE. Ce dernier se chargera de la dclaration d'existence de la socit auprs des impts et des diffrents organismes sociaux.

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Filiation de la Sem

La cration de filiales par les SemLa filialisation est le procd par lequel une socit acquiert plus de la moiti du capital dune autre socit, faisant de celle-ci sa filiale. Les filiales dune entreprise mre peuvent tre issues dune structure antrieure par transfert dactivit ou correspondre la cration dune socit entirement nouvelle. Aucun texte n'interdit aux Sem de prendre des participations dans d'autres socits ni de crer des filiales, ds lors que ce type d'opration ne conduit pas la Sem s'intresser des activits autres que celles dcrites l'article L. 1521-1 du CGCT ou transfrer la ralisation de son objet des filiales chappant au contrle des collectivits. En rsum, il faut proscrire ici le contournement des dispositions prcites du CGCT numrant limitativement les catgories dactivits pouvant tre lgalement incluses dans lobjet social dune Sem. Lunique interdiction expresse de filialisation concerne les socits dconomie mixte locale ayant pour objet exclusif la conception, la ralisation, lentretien et la maintenance ainsi que, le cas chant, le financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux auxquelles la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 refuse toute prise de participation dans le capital dune socit commerciale. Conformment l'article L. 1524-5 al. 16 du CGCT, toute prise de participation d'une socit d'conomie mixte locale dans le capital d'une socit commerciale fait pralablement l'objet d'un accord exprs de la ou des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d'un sige au conseil d'administration. Bien que le lgislateur n'ait pas vis expressment les Sem dotes d'un directoire et d'un conseil de surveillance, il est prfrable, par souci de transparence, d'appliquer ces dispositions ces socits. Enfin, lors de la filialisation des Sem, les actionnaires de celles-ci doivent sabstenir de raliser des pratiques anticoncurrentielles (abus de position dominante, versement daides publiques prohibes). En revanche, l'accord relatif la prise de participation de la Sem dans le capital d'une autre socit commerciale n'est exig que des seules collectivits territoriales qui dtiennent au conseil un sige en propre, et non toutes celles qui sont actionnaires. Par consquence, les collectivits reprsentes au conseil d'administration par un reprsentant de l'assemble spciale n'ont pas dlibrer sur une telle prise de participation. Cette diffrence de traitement entre collectivits actionnaires n'est pas contraire au principe d'galit. Par ailleurs, la loi n 2004-803 du 9 aot 2004 relative au service public de l'lectricit et du gaz, et aux entreprises lectriques et gazires, en son article 29, a modifi la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'lectricit et du gaz.

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Les Sem, distributeurs non nationaliss mentionns l'article 23 bis de la loi du 8 avril 1946, et les distributeurs agrs en vertu du III de l'article L. 2224-31 du Code gnral des collectivits territoriales : peuvent constituer entre eux des groupements d'intrt conomique ou participer des groupements d'intrt conomique avec Electricit de France, Gaz de France ou ces deux entreprises dans les formes prvues au chapitre Ier du titre V du livre II du Code de commerce ; peuvent, mme lorsque leurs zones de desserte ne sont pas limitrophes, fusionner au sein d'une rgie, d'une socit d'conomie mixte locale ou d'une socit d'intrt collectif agricole d'lectricit. Par ailleurs, dsormais, les socits d'conomie mixte locales concessionnaires de la distribution d'lectricit ou de gaz, ou celles qui assurent la fourniture d'lectricit ou de gaz pour le compte d'un distributeur non nationalis et, par drogation aux dispositions de l'article L. 2253-1 du Code gnral des collectivits territoriales, les rgies de distribution d'lectricit ou de gaz dotes de la personnalit morale et de l'autonomie financire peuvent, la condition de lui transfrer l'ensemble de leurs contrats de fourniture d'lectricit ou de gaz des clients qui ont exerc leur droit l'ligibilit, crer une socit commerciale ou entrer dans le capital d'une socit commerciale existante. L'objet statutaire de la socit est limit aux activits de production et de fourniture d'lectricit ou de gaz et aux prestations complmentaires.

La disparition des filiales des SemLa disparition des filiales des Sem peut rsulter soit dune opration de privatisation de celles-ci, soit dune suppression de lentreprise elle-mme.

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Chapitre II

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Lintervention des Sem

La loi du 7 juillet 1983 relative aux Sem a dfini le cadre gnral de lintervention des Sem au bnfice des collectivits locales. La loi de modernisation du 2 janvier 2002 a modifi, en le prcisant, ce rgime. Dautres textes spcifiques certaines activits sont galement applicables aux Sem, notamment en matire damnagement et de construction. Lobjet social dune Sem est limit par les comptences reconnues aux collectivits locales par la loi. Ainsi, la Sem doit tre cre pour raliser des oprations damnagement, de construction, pour exploiter des services publics caractre industriel et commercial, pour toute autre activit dintrt gnral ou de conception, ralisation, entretien ou maintenance et financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux. Lorsquune Sem exerce une activit dintrt gnral, elle doit, lors de ses interventions, sassurer : dune part, que ces interventions correspondent effectivement une activit dintrt gnral6 ; dautre part, que les conditions de la cration ou des interventions ne faussent pas le jeu de la concurrence en portant ainsi atteinte la libert du commerce et de lindustrie7. Toutefois, il est toujours possible pour une ou plusieurs collectivits locales de crer une Sem, ds lors que cette cration est fonde sur des considrations tires de lintrt des collectivits, et du fonctionnement du service8. La Sem ne pourra alors lgalement intervenir au bnfice des collectivits que dans des conditions dgale concurrence avec les oprateurs privs. Ces principes tant rappels, il convient de savoir pour qui les Sem sont susceptibles dintervenir, en quels domaines, et par quels moyens.

6 - C.E. 10 octobre 1994, prfet de la Moselle c/commune dAmnville, Rec. C.E., tables, p. 814 ; C.E. 23 dcembre 1994, Commune de Clairvaux dAveyron et autres, Rec C.E., p. 582 7 - T.A. Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy, JCP 1989. II. 21265, note C. Devs 8 - C.E. 7 juin 1995 Lagourgue et autres, Rec. 226

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Pour qui les Sem peuvent-elles intervenir ?

Dans le respect du droit de la concurrence et des rgles imposant aux personnes publiques dorganiser une mise en concurrence, les Sem interviennent pour leurs actionnaires, principalement pour les collectivits locales ou groupements dtenteurs dune partie du capital. Elles peuvent galement intervenir pour des tiers non actionnaires, publics ou privs, ou pour leur propre compte.

Les interventions pour le compte des actionnairesLes Sem ont vocation intervenir pour leurs actionnaires. Cest mme lune des raisons qui lgitime leur cration. Les Sem interviennent donc essentiellement pour les collectivits locales et groupements actionnaires, dans les domaines relevant de leurs comptences, mais galement pour les autres actionnaires publics ou privs.

Interventions au profits des collectivits locales et groupements actionnairesLes lois du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbain et du 2 janvier 2002 ont supprim le principe gnral de conventionnement prexistant, instaurant un principe de convention adapte lobjet de lintervention de la Sem. Dsormais, lintervention en matire damnagement suppose une convention rgie par les articles L. 1523-2 nouveau, L. 1523-4 du CGCT, et L. 300-4 et L. 300-5 du Code de lurbanisme9. Lintervention en matire de construction est galement soumise convention ds lors que les collectivits participent financirement par le biais de subventions ou davances la ralisation ou la gestion de logements dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants (article L. 1523-5 du CGCT). Quant aux interventions en matire de gestion de service public, elles seront soumises aux dispositions relatives aux dlgations de service public ou au Code des marchs publics10. Les collectivits locales tant obligatoirement administrateurs de la Sem, ces conventions doivent tre autorises par le conseil dadministration, en application des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce, ou par le conseil de surveillance, en application des articles L. 225-86 et suivants du mme Code. Nanmoins, lautorisation du conseil dadministration, ou du conseil de surveillance de la Sem, de conclusion du contrat pass avec la collectivit est substitue par une simple communication de celle-ci au prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance ds lors que le contrat concern est conclu des conditions normales et porte sur des oprations courantes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce). En revanche, aucune des obligations dfinies aux deux paragraphes prcdents ne sapplique aux contrats qui, en raison de leurs objet ou implications financires, ne sont significatifs pour aucune des parties.

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9 - V. infra, Intervention des Sem, Comment ?, Les Sem prestataires 10 - V. infra, Intervention des Sem, Comment ?, Les Sem prestataires

Interventions pour les autres actionnairesParmi les autres actionnaires doit figurer au moins une personne prive. Mais des personnes publiques autres que des collectivits locales ou groupements peuvent dtenir une fraction du capital de la Sem (actionnaires du second groupe). La Sem est autorise intervenir pour ces actionnaires. Cette intervention sera gnralement matrialise par une convention. Celle-ci doit tre autorise par le conseil dadministration en application des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce, ou par le conseil de surveillance en application des articles L. 225-86 et suivants du mme Code, si lactionnaire est administrateur ou sil dtient une fraction des droits de vote suprieure 5 %. Actionnaires statut priv Les personnes morales de droit priv actionnaires des Sem peuvent avoir recours ces dernires ds lors que les prestations demandes entrent dans leur objet social. L encore, ces interventions doivent tre ralises dans le respect des rgles du droit de la concurrence. Ainsi, rien ninterdit une Sem dintervenir la demande dun de ses actionnaires privs dans le cadre dune opration prive damnagement ou de construction immobilire. Elle peut galement se voir confier par cet actionnaire une mission de gestion dun parc immobilier, un mandat, ou encore la gestion de lune des activits dont cet actionnaire a la charge. Actionnaires statut public Des personnes publiques autres que des collectivits locales ou des groupements peuvent tre actionnaires du second groupe des Sem11. Ces actionnaires peuvent confier des missions la Sem devant tenir compte de lobjet social de cette dernire, de leurs propres comptences, et des rgles de mise en concurrence pouvant simposer eux, lorsquils commandent une prestation. Ce sera notamment le cas lorsque lactionnaire public entendra confier une mission de service public la Sem, par la voie dune dlgation ou dun march.

11 - V. supra, La cration dune Sem, Les actionnaires

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Les interventions pour le compte de tiers non actionnairesLes Sem peuvent intervenir pour des personnes publiques ou prives, non actionnaires. Elles doivent alors respecter certaines rgles, dfinies larticle L. 1523-1 du CGCT, destines renforcer la protection des actionnaires de la Sem. Pour des oprations autres que des prestations de service, les personnes qui ne sont pas actionnaires doivent, conformment larticle L. 1523-1 du CGCT : apporter la totalit du financement ncessaire, si ce sont des personnes prives ; garantir la totalit du remboursement du financement, si ce sont des personnes publiques. dfaut, les interventions de la Sem pour le compte de ces personnes sont soumises laccord pralable du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, pris une majorit des 2/3 comprenant la moiti au moins des reprsentants des collectivits actionnaires. La Sem doit aussi, sil y a lieu, obtenir laccord de la collectivit sur le territoire de laquelle linvestissement immobilier est prvu. Dans ces conditions, et en fonction de son objet social, une Sem pourra par exemple : raliser des oprations immobilires ou assurer la gestion dimmeubles au bnfice de personnes publiques ou prives non actionnaires, dans le respect des dispositions du Code de la construction et de lhabitation ; se voir confier par une personne publique non actionnaire une dlgation de service public ou un march public dans le respect des dispositions de mise en concurrence prvues par le CGCT ou le Code des marchs publics ; mener bien toute mission que lui confierait une personne prive non actionnaire, dans le respect des rgles du droit de la concurrence et de celles du droit de la consommation.

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Les interventions pour leur propre compteLes Sem sont cres linitiative de collectivits locales ou de groupements de ces collectivits, avec pour but de se voir confier des missions incombant ces collectivits ou groupements. On a vu nanmoins quelles pouvaient intervenir pour des actionnaires du second groupe ou des tiers non actionnaires, publics ou privs. Elles nen restent pas moins des socits part entire pouvant parfaitement satisfaire par elles-mmes leurs propres besoins, et poursuivre des buts propres dans la recherche de leur intrt particulier, sans pour cela avoir tre investies dune mission par une personne publique ou prive, actionnaire ou non. En pareille situation, elles interviennent pour leur propre compte, et assument le risque financier de lopration. On parle alors dopration propre. On notera toutefois que ces oprations ne sont pas exclues de tout contrle, notamment celui des Chambres rgionales des comptes qui peuvent tre saisies par le reprsentant de ltat de lexamen de la dcision prise par la Sem de sengager dans une telle opration12. Ces interventions peuvent par exemple se traduire par la construction, par les Sem, de leur sige social (opration purement prive en leur propre nom), ou par des prestations telles que la gestion locative du patrimoine immobilier qui est leur proprit, la mise en place de leur propre systme informatique ou des tudes diverses quelles sont conduites raliser dans le cadre dune meilleure connaissance de leur secteur dactivits, tudes statistiques ou de march.

12 - V. infra, Les obligations de communication et le contrle des SEML, Les contrles externes.

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Pourquoi ? Les domaines dintervention des Sem

Au titre de larticle L. 1521-1 du CGCT, les socits dconomie mixte locales sont cres linitiative de collectivits locales ou de leurs groupements pour raliser des oprations damnagement, de construction, pour exploiter des services publics caractre industriel et commercial ou pour toute autre activit dintrt gnral. Elles peuvent galement intervenir, depuis la loi du 9 aot 2004, pour effectuer des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance, ainsi que, le cas chant, de financement d'quipements en matire de sant.

Les oprations damnagementSagissant des oprations damnagement, il faut distinguer entre lobjet de lopration, et les missions susceptibles dtre confies lamnageur. Toutefois, il convient galement dvoquer ici cette nouvelle structure damnagement quest la socit publique locale damnagement (Spla) cre par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.

Les socits publiques locales damnagementLes Spla ont t cres par larticle 20 de la loi n 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, et codifies larticle L. 327-1 du Code de lurbanisme. Cest une solution exprimentale, pour une dure de 5 ans, permettant de composer avec les contraintes imposes, en termes de publicit et de mise en concurrence, par la Communaut europenne. Cette structure peut rsulter dune cration pure, dune transformation dune Sem existante, ou encore dune fusion-absorption ou dissolution de la Sem. Composition de la Spla Il sagit, comme la Sem, dune personne morale de droit priv, rgie par le livre II du Code de commerce et le chapitre IV du titre II du livre V de la premire partie du Code gnral des collectivits territoriales. Mais la particularit de la Spla est dtre une socit anonyme dont le capital social est 100 % public. Seuls peuvent prendre des participations dans la Spla, les collectivits territoriales et leurs groupements. Lun de ces actionnaires est obligatoirement majoritaire et donc dtient la majorit des droits de vote. La socit publique locale damnagement, en tant que socit anonyme et en application des dispositions du livre II du Code de commerce, devait comporter un nombre dassocis ne pouvant tre infrieur 7. Cependant depuis la loi Boutin du 10 fvrier 2009, larticle L. 327-1 du code de lurbanisme prvoit dsormais que, par exception aux dispositions du Code de commerce, les socits publiques locales damnagement peuvent tre composes de deux actionnaires ou plus. Objet de la Spla La Spla est comptente pour raliser, pour le compte de ses actionnaires et sur le territoire des collectivits territoriales ou des groupements de collectivits territoriales qui en sont membres, toute opration damnagement au sens du Code de lurbanisme.

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La Spla peut, ainsi quil est indiqu larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme, raliser toutes actions ou oprations ayant pour objet de mettre en uvre un projet urbain ou une politique locale de lhabitat, dorganiser le maintien, lextension ou laccueil des activits conomiques, de favoriser le dveloppement des loisirs et du tourisme, de raliser des quipements collectifs, de lutter contre linsalubrit, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bti ou non bti et les espaces naturels. Ce mcanisme permet de rpondre aux exigences de la jurisprudence communautaire sur la notion de contrat in house13. Un bilan sous forme de rapport sera tabli lissue des 5 annes de test de la formule Spla.

Objet des oprations damnagementLa loi SRU du 13 dcembre 2000 a profondment modifi le rgime des actions ou oprations damnagement. Les collectivits locales peuvent dsormais confier une Sem une opration damnagement dont lobjet est prvu par les dispositions de larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme. Une telle opration peut donc avoir pour objet : de mettre en uvre un projet urbain ; de mettre en uvre une politique locale de lhabitat ; dorganiser le maintien, lextension ou laccueil des activits conomiques ; de favoriser le dveloppement des loisirs et du tourisme ; de raliser des quipements collectifs ; de lutter contre linsalubrit ; de permettre le renouvellement urbain ; de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bti ou non bti et les espaces naturels.

Par ailleurs, la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions damnagement, en rf ormant larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme, a supprim la distinction issue de la loi SRU entre les conventions publiques damnagement et les conventions prives damnagement.

Missions confies lamnageurAfin de poursuivre le ou les objets viss par la loi, lamnageur se voit confier un certain nombre de missions. Il sagit en gnral dune intervention foncire, par laquelle lamnageur acquiert les terrains ou immeubles btis compris dans le primtre de la zone. Il convient ici de noter quil ne parat pas toutefois quune telle intervention soit ncessairement obligatoire. En effet certaines actions ou oprations damnagement prvues larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme (lutter contre linsalubrit, permettre le renouvellement urbain) ne semblent pas ncessiter forcment une matrise patrimoniale des biens immobiliers, mme si cette dernire est susceptible de faciliter la tche.

13 - CJCE, 5e ch., 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal ; voir infra sur cette notion.

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Sagissant nanmoins de cette matrise foncire, elle sera confie lamnageur par le biais dune concession par laquelle la Sem peut se voir confier les acquisitions par voie dexpropriation ou de premption. En pareil cas cependant, rien ninterdit quelle procde par voie amiable. Lamnageur a galement pour mission, et en tant que de besoin, de mettre en tat les sols et, le cas chant, de les librer de leurs occupants. Il lui faudra ensuite raliser les quipements dinfrastructure ncessaires la viabilisation de la zone. Le concdant ayant dcid lopration damnagement peut participer financirement au cot de lopration dans les conditions fixes larticle L. 300-5 du Code de lurbanisme. Il reviendra enfin lamnageur dassurer la promotion et la commercialisation des terrains ou des droits construire auprs des diffrents oprateurs ou promoteurs intresss par le programme damnagement.

Les oprations de constructionL'article L. 1521-1 du CGCT vise expressment, au titre de l'objet des Sem, les oprations de construction. Ces oprations sont la construction de logements, de bureaux, de btiments usage industriel et commercial, ainsi que la location, la vente, la location vente, la gestion, l'entretien et la mise en valeur des immeubles. Il peut s'agir de construction neuve, de rnovation ou de rhabilitation de btiments.

Le logement socialDans le domaine immobilier, les activits de construction des Sem s'exercent principalement dans le domaine du logement social. L'intervention des Sem dans le domaine du logement social est consacre, notamment, par le Code de la construction et de l'habitation et le Code gnral des collectivits territoriales. L'article L. 252-1 du Code de la construction et de l'habitation prvoit que les Sem peuvent, au mme titre que les organismes d'HLM, conclure avec un organisme bailleur, quel qu'il soit, un bail rhabilitation. Par ce contrat, la Sem s'engage raliser dans un dlai dtermin des travaux d'amlioration sur l'immeuble du bailleur et, pendant toute la dure du bail, louer cet immeuble usage d'habitation, le conserver en bon tat d'entretien et effectuer les rparations de toute nature.

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La Sem damnagement et de constructionL'article L. 540-2 du Code de l'urbanisme envisage un cas particulier de Sem d'amnagement et de construction. Cet article prvoit la cration de Sem, avec la participation de l'tat, dans les zones qui souffrent de sous-emploi grave et permanent ou d'un dveloppement conomique insuffisant, autrement dit, et en pratique, dans les zones ligibles aux aides publiques en faveur de l'amnagement du territoire. Ces Sem peuvent avoir pour objet l'acquisition, la construction ou l'amnagement d'immeubles industriels, en vue de la vente, de la location ou de la cession en location-vente de ces derniers.

Lintervention de la Sem en matire de santLarticle L. 1521-1 du CGCT, tel que modifi par lordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation administrative et du fonctionnement du systme de sant, et la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique, prvoient la possibilit pour les Sem de raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance, pour les besoins dun tablissement de sant, dun tablissement social ou mdico-social ou dun groupement de coopration sanitaire. En vertu de ces mmes dispositions, les socits dconomie mixte locale peuvent galement assurer le financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux pour les besoins des tablissements ou groupements prcits.

Les prestations de serviceIl sagit ici denvisager les activits dsignes par larticle L. 1521-1 du CGCT sous la qualification dactivit dintrt gnral ou dexploitation de service public caractre industriel et commercial. Le caractre trs htroclite de cette catgorie ne permet pas den envisager tous les cas. Il sera nanmoins ici formul quelques remarques. En premier lieu, si le texte du CGCT vise expressment les services publics caractre industriel et commercial, il na pas pour autant entendu exclure les services publics caractre administratif. En effet, ces derniers constituent tout le moins une activit dintrt gnral, et peuvent donc, ce titre, tre pris en charge par une Sem. Citons titre dexemples non exhaustifs comme objet des activits de service, le dveloppement conomique, les activits caractre social ou culturel, le transport, le stationnement, les tudes et lassistance aux projets et actions des collectivits locales, le tourisme et les loisirs, les ordures mnagres et autres dchets, la distribution dnergie, linformatique et la communication.

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En deuxime lieu, ds lors quune Sem sera investie dune mission de service public, les principes inhrents ces services, galit, continuit, mutabilit et adaptation, devront tre respects. En troisime lieu, les Sem peuvent se voir confier ces missions soit dans leur totalit soit partiellement seulement, soit leurs risques et prils, soit aux risques et prils de la collectivit. Dune manire gnrale, les possibilits quant aux risques prendre, au mode de rmunration et limplication plus ou moins aboutie de la Sem dans la prise en charge de lactivit sont largement ouvertes, le principe de libert dans le choix dun mode de gestion dun service public tant applicable. En revanche les choix oprs induisent le plus souvent des formes prcises de contrats, dlgation de service public ou march public qui, dans la plupart des cas, ne pourront tre conclus qu la suite dune mise en concurrence impose par le droit interne et le droit communautaire. Lobjet des diffrents contrats et les modalits de passation seront tudis ci-aprs.

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Comment les Sem peuvent-elles intervenir ?

Lintervention des Sem consiste raliser les missions correspondant leur objet social. Mise part lhypothse dune opration propre, cette intervention est excute la demande dune personne, actionnaire ou non, publique ou prive. Le moyen juridique par lequel la Sem se voit confier une telle mission est, le plus souvent, conventionnel. Cest par convention ou contrat que la Sem sera investie dune mission damnagement, de construction, de ralisation de travaux, dtudes, de prestations de services ou de la gestion dun service public. Cette convention peut tre tantt passe et rdige librement, sans formalits imposes, tantt soumise des procdures de passation ou des obligations de contenu imposes par les lois et rglements en vigueur. Cet encadrement juridique interviendra pour certains contrats, lorsque la mission est confie la Sem par une personne publique, notamment en matire de marchs publics, dlgations de service public ou mandats. La Sem qui rpond ainsi la demande dune personne, quelle quelle soit, est considre comme son prestataire. Mais que la Sem se soit vue confier une mission en tant que prestataire, ou quelle ait dcid seule, par une opration propre, de laccomplir, elle aura son tour recours des tierces personnes, entreprises prives, personnes publiques, voire associations pour mener bien lobjectif qui est le sien. Elle fera, en tant que matre douvrage, raliser des travaux par des constructeurs, elle commandera des tudes et des prestations de services. L encore, le moyen juridique lui permettant dobtenir les prestations dont elle a besoin est conventionnel. Cette convention peut tre libre. Elle sera, en ralit, souvent soumise des procdures de passation voire des obligations de contenu, imposes, l encore, par la lgislation et la rglementation. La Sem qui commande ainsi une prestation un tiers, quel quil soit, est considre comme un donneur dordre. En pratique, et dans la majeure partie des cas, la Sem est la fois un prestataire et un donneur dordre. Ainsi une Sem qui se voit confier une opration damnagement par une collectivit est prestataire. Elle devient donneur dordre en passant des contrats avec des entreprises, en leur confiant pour tche de raliser les travaux damnagement. Il en est de mme de la Sem concessionnaire de service public, qui doit, de par son contrat, raliser les ouvrages ncessaires ce service, lorsquelle demande leur excution des constructeurs.

Les Sem prestatairesIl convient prsent de dterminer dans quel cadre et selon quelles modalits les Sem agissent en tant que prestataires, sachant que leurs principales interventions sont regroupes dans la conclusion de quatre types de contrats : les marchs publics, les dlgations de service public, les mandats et les concessions damnagement.

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Depuis la loi du 2 janvier 2002, les relations entre les collectivits publiques et les Sem ne font plus lobjet dune convention encadre au contenu dtermin peine de nullit par les dispositions de larticle L. 1523-2 du CGCT. En effet, cet article ne concerne plus que les concessions damnagement. Ainsi, les Sem peuvent assurer des prestations de service qui restent couvertes par le Code des marchs publics lorsquelles sont mandataires, ou grer un service public dans le cadre de conventions de dlgations de service public encadres par le CGCT ; lordonnance du 6 juin 2005 sappliquant lorsque la Sem agit en tant que donneur dordre.

Les marchs publicsUn march public est un contrat dans le cadre duquel une Sem sengage effectuer, pour une personne publique soumise une obligation de mise en concurrence, un travail, une prestation ou un service en change du paiement dun prix. Dans cette hypothse, une Sem est assimile nimporte quelle entreprise et ne bnficie daucune drogation dans le processus de mise en concurrence ou dans lexcution du march. Elle doit donc satisfaire aux obligations prvues tant par le Code des marchs publics que par les lois de transposition des directives communautaires applicables aux marchs publics.

Les contrats in houseL'article 3-1 du Code des marchs publics dispose que : Les dispositions du prsent code ne sont pas applicables () aux contrats conclus entre une des personnes publiques mentionnes l'article 2 et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrle comparable celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui ralise l'essentiel de ses activits pour elle. Ces dispositions qui transposent la thorie communautaire de la prestation intgre font donc chapper ce type de contrat aux rgles du Code des marchs publics14. La circulaire d'interprtation de l'ancien Code des marchs publics du 28 aot 2001 estimait que ces dispositions pouvaient concerner les relations existant entre une collectivit et une socit d'conomie mixte qu'elle a cre, qu'elle contrle et qui ralise l'essentiel de ses activits pour elle. La jurisprudence administrative semble admettre dans son principe le recours cette possibilit15. Le problme essentiel en la matire est d'arriver dterminer le degr de contrle exercer sur la Sem pour que les contrats conclus puissent tre dispenss de l'application du Code des marchs publics. La jurisprudence communautaire a toujours fait prdominer une apprciation in concreto, ce qui, jusqu il y a peu, aboutissait exclure les contrats passs par les Sem du contrat in house. Les deux critres europens Lexclusion in house est apparue dans la jurisprudence communautaire avec larrt Teckal de la Cour de justice des communauts europenne (CJCE). Au paragraphe 50 de cet arrt, la CJCE pose les deux critres permettant de dterminer dans quel cas le contrat in house est constitu : la collectivit territoriale exerce sur la personne en cause un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services

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14 - CJCE 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal, B.J.CD.C.P. n 8, 2000, p. 43, concl. G. Cosmas. 15 - CE 9 juillet 2003, Fdration franaise des entreprises gestionnaires de services aux quipements lnergie et lenvironnement, Contrats et marchs publics 2003, comm. N 169, Ph. Delelis.

et () cette personne ralise lessentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent. Ces deux notions devaient tre prcises par la jurisprudence communautaire. le contrle analogue Tout dabord, la divergence dintrts dans tous les objectifs poursuivis par les dtenteurs carte lexistence dun contrle, par lun ou lautre dentre eux, comparable celui quil exerce sur ses propres services. Selon la CJCE, la participation, fut-elle minoritaire, d'une entreprise prive dans le capital d'une socit laquelle participe le pouvoir adjudicateur en cause, exclut en tout tat de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui qu'il exerce sur ses propres services [] tout placement de capital priv dans une entreprise obit des considrations propres aux intrts privs et poursuit des objectifs de nature diffrente16. De plus, pour caractriser un contrle comparable, la CJCE prcise que la collectivit devait tre en mesure dinfluencer les dcisions de lorganisme in house de manire dterminante, tant sur les objectifs stratgiques que sur les dcisions importantes17. Par ailleurs, la CJCE a apport une prcision importante dans son dernier arrt sur les modalits dexercice du pluri-contrle dont elle avait dj admis le principe. Dans larrt Coditel18, elle juge que le contrle na pas tre exerc individuellement par chacune des autorits publiques faisant partie de lintercommunalit pure. En effet, il peut tre exerc individuellement par chacune de ces autorits, statuant, le cas chant, la majorit. Le juge europen refusait donc le bnfice des contrats in house aux Sem ds lors quune partie de leur capital chappait la collectivit dlgante, ou bien ds quelle ne lui tait pas exclusivement subordonne. cela sajoute que larrt de la CJCE Asemfo du 19 avril 2007 (aff. C-295/05) marque une nouvelle tape dans la jurisprudence relative au contrat in house, puisquil admet que le pluri contrle public est un contrle comparable au sens de la jurisprudence sus mentionne relative aux contrats in house. lessentiel des activits Sur la condition fixe par la CJCE de contrle portant sur lessentiel de ses activits, larrt Cabotermo prcit prcise en son paragraphe 64 que les activits dont il convient de tenir compte sont toutes celles que cette entreprise ralise dans le cadre dune attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indpendamment de lidentit du bnficiaire, quil sagisse du pouvoir adjudicateur lui-mme ou de lusager des prestations. Cette prcision apporte permet donc de prendre en compte lensemble des activits des organismes viss Il en est de mme concernant lune des dernires jurisprudences communautaires Commune de Mantoue du 17 juillet 200819

16 17 18 19 -

CJCE, 11 janvier 2005, aff. G-26/03, Stadt Halle CJCE 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH et CJCE 11 mai 2006, aff C-340/04, Carbotermo SpA). CJCE Coditel Brabant SA, 13 novembre 2008, aff. C-324/07 CJCE Commission des Communauts europennes c/ Rpublique italienne, 17 juillet 2008, aff. C-371/05

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La rponse la franaise La jurisprudence franaise a enregistr lvolution de la jurisprudence communautaire puisque dans son arrt du 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence (req. n 28473), le Conseil dEtat considre que les collectivits territoriales doivent tre regardes comme grant directement un service public si elles crent un organisme sur lequel elles exercent un contrle comparable celui quelles exercent sur leurs propres services. Par ailleurs, lapparition des socits publiques locales damnagement en France, issues de la loi engagement national pour le logement du 13 juillet 2006, rgle le problme de lexclusion in house puisque, ainsi quil a t expos plus haut, ces dernires disposent dun capital social compos 100% de capitaux publics. Il ressort de la question parlementaire n 102783 pose par Monsieur Bourg-Broc, laquelle une rponse a t apporte par le Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie (publie au Journal officiel le 28 novembre 2006), que dans la mesure o le capital dune Spla est entirement public, o son activit est ralise intgralement pour le compte des collectivits qui en sont actionnaires, et o ses statuts prvoient effectivement un contrle suffisant pour que lon puisse considrer que la personne publique dlgante exerce sur la socit un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services, lattribution de lopration damnagement la Spla pourra tre ralise sans publicit ni mise en concurrence pralables. Cette volution lgislative fondamentale est notamment le fruit de la mobilisation de la Fdration des Epl en ce sens auprs des pouvoirs publics.

Les dlgations de service pu