schwarze_droit administratif_européen_1994_volume2

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Droit administratif

europen

JRGEN SCHWARZE P R O F E S S E U R D E D R O I T

U N I V E R S I T D E F R I B O U R G - E N - B R I S G A U

DROIT ADMINISTRATIF EUROPEN

VOLUME II

OFFICE DES PUBLICATIONS OFFICIELLES

DES COMMUNAUTS EUROPENNES

BRUYLANT

1994

Publi en 1994 par

Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles

et Office des publications officielles des Communauts europennes

2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg

Titre original : Europisches Verwaltungsrecht Nomos Verlagsgesellschaft, 1988

Waldseestrae 3-5, D-7570 Baden-Baden

Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles

ISBN 2-8027-0591-1 D /1994 / 0023 /10

Office des publications officielles des Communauts europennes 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg

ISBN 92-826-3930-4 N de catalogue CM-72-91-786-FR-C

Tous droits, mme de reproduction d'extraits, de reproduction photo-mcanique ou de traduction, rservs.

IMPRIM EN BELGIQUE

La prsente traduction CECA-CEE-CEEA, Bruxelles Luxembourg, 1994

TABLE DES MATIRES

PAGES

VOLUME 1

CHAPITRE PREMIER INTRODUCTION

SECTION 1ro. La Communaut europenne en tant que C o m -munaut de droit administratif 7

SECTION 2. La notion d'administration europenne . . . 15 A. L A NOTION D ' A D M I N I S T R A T I O N DANS LES TATS MEMBRES . . 15

B. L A NOTION D'ADMINISTRATION DANS LA COMMUNAUT EURO-PENNE 25

SECTION 3. Les domaines de la m i s e en uvre administrat ive du droit communautaire 29

A. L A MISE EN UVRE DIRECTE 29 I. L'administration communautaire interne 30 IL L'administration communautaire externe 32

B. L A MISE EN UVRE INDIRECTE 40 I . Le march commun agricole 41 II . La protection extrieure du march commun par le tarif douanier

commun 42

SECTION 4. Sources du droit administratif gnral de la C o m -munaut europenne 44

A. L E DROIT CRIT 45 I. Droit primaire 45 IL Droit driv 49

1. Inventaire 49 a) Mise en uvre directe 50 6) Mise en uvre indirecte 52

2. Fondements juridiques et comptences normatives . . . 55 a) Mise en uvre directe 55 6) Mise en uvre indirecte 58

3. Rsum 62 a) Texture lacuneuse de la rglementation 62 6) Admissibilit des analogies juridiques 63 c) Rsultat 64

B. L E DROIT COUTDMIER 64

VI TABLE DES MATIRES

PAGES

C. L E DROIT PRTORIEN ET LES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT . 69 I. Le droit prtorien 69 IL Les principes gnraux du droit 75

1. Fondement de la validit 77 2. Rang 80 3. Mthodes d'analyse du contenu 83 4. Rsum 87

SECTION 5. La naissance d'un droit administratif europen sur la base du droit compar 88

A. PRINCIPES DE L 'TUDE COMPARATIVE DU DROIT . . . . 88

I . Concept 90 IL Objectifs et fonctions 90

1. L'laboration d'un droit nouveau par le lgislateur . . . 91 2. Unification du droit 91 3. Dveloppement prtorien du droit et interprtation des lois . 93

I I I . Mthode 94 B. L A COMPARAISON EN DROIT PUBLIC 98

I. Particularits du droit public 98 I I . La mthode comparative 100 III. Les chances d'une unification du droit 101

G. U N DOMAINE PARTICULIER : L 'TUDE COMPARATIVE EN DROIT ADMINISTRATIF 102

D. PRMICES D'UN JUS COMMUNE EUROPEN EN DROIT ADMINISTRA-TIF 106

CHAPITRE II T R A I T S SAILLANTS D ES S Y S T M E S

DE D R O I T A D M I N I S T R A T I F D E S T A T S MEMBRES DE LA C O M M U N A U T E U R O P E N N E

SECTION lre. France

SECTION 2. Rpublique fdrale d'Allemagne

SECTION 3. Italie

SECTION 4. Royaume-Uni

SECTION 5. Belgique.

SECTION 6. Danemark .

SECTION 7. Grce

SECTION 8. Irlande .

SECTION 9. Luxembourg

113 127 142 153 168 174 180 186 193

TABLE DES MATIERES VII

PAGES

SECTION 10. Pays-Bas 199

SECTION 11. Portugal 206

SECTION 12. Espagne 211

CHAPITRE III SOUMISSION LA LOI

ET LIBERT DE DCISION

PARTIE I. Introduction 219

PARTIE II. Le principe de lgalit de l'administration 223

SECTION lre. - La lgalit de l'administration dans les Etats membres 223

A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF 223 I. Le principe de lgalit en France 224 II. Le principe de lgalit en Rpublique fdrale d'Allemagne . 225

1. Prminence de la loi 226 2. Domaine rserv de la loi 226

o) Champ d'application 226 6) Teneur des lois relevant du domaine rserv . . . . 229

3. L'administration face aux droits fondamentaux et aux prin-cipes gnraux du droit 230

4. L'action illicite de l'administration 231 a) L'acte administratif illicite 231 6) L'illicit en matire de rglementation dlgue . 232

III. Le principe de lgalit en Italie 232 IV. Le principe de lgalit en Grande-Bretagne 233 V. Le principe de lgalit en Belgique 235 VI. Le principe de lgalit au Danemark 236

1. Nature et tendue du principe de l'galit 236 2. Action illicite de l'administration 238

VII. Le principe de lgalit en Grce 238 1. Application du principe de lgalit 238 2. Action illicite de l'administration 239

VIII. Le principe de lgalit en Irlande 239 IX. Le principe de lgalit au Luxembourg 240 X. Le principe de lgalit aux Pays-Bas 240

1. Prminence de la loi 240 2. Domaine rserv de la loi 241

XL Le principe de lgalit au Portugal 242 XII. Le principe de lgalit en Espagne 243

B. CONCLUSION DE LA PRSENTATION SYNOPTIQUE PAR PAYS . 244 I. Ancrage du principe de lgalit dans les systmes constitutionnels

nationaux 244

VIII TABLE DES MATIERES

PAGES

IL Les diffrentes modalits du principe de lgalit 244 III. L'action illicite de l'administration 245

SECTION 2. Le principe de lgalit dans le droit communau-taire 246

A. INTRODUCTION TERMINOLOGIE 246

B. LE PRINCIPE DE LICIT DU DROIT COMMUNAUTAIRE STRUC-TURES FONDAMENTALES 247

I. La prminence du droit de rang suprieur 247 1. Principe 247 2. Vue d'ensemble du droit communautaire 248

o) Distinction entre les actes des institutions et les dclarations informelles 248

aa) Distinctions en droit positif 248 bb) Critres dietinctifs de la Cour de justice 249

6) Effet, nullit et invalidit des actes juridiques . . . . 252 aa) Effet des actes juridiques 252 bb) Nullit en vertu des articles 33 du trait CECA, 173 du

trait CEE et 146 du trait CEEA 252 c) Habilitation agir et actes juridiques sources de la lga-

lit 260 3. Hirarchie des textes dans le droit communautaire . . . 260

a) Hirarchie au sein du droit communautaire . . . . 260 6) Hirarchie des rgles dans le rapport entre la Communaut

et les tats membres 265 II. Le domaine rserv de la loi dans le droit communautaire . . 266

1. Terminologie 266 2. Le principe 266

a) lie domaine rserv de l'habilitation conventionnelle . . 266 6) Le domaine rserv des Traits dans la rglementation dri-

ve 269 III. Principes d'interprtation 270

C. L'ACTION ADMINISTRATIVE ILLGALE 272 I. Sources des vices 272 II. Le principe du retrait des actes administratifs illgaux . . . 272

PARTIE III. Assouplissements de la soumission au droit Notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire 274

SECTION lre. La libert de dcision de l 'administration dans le droit des Etats membres 274

A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF 274 I. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en France . . . . 274

1. Aspects fondamentaux de la doctrine franaise du pouvoir dis-crtionnaire 274

2. Etendue du contrle des dcisions discrtionnaires . . . 276

TABLE DES MATIERES I X

I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Rpublique fdrale d'Allemagne

1. Les caractristiques de la doctrine allemande du pouvoir discr-tionnaire

2. Le contrle juridictionnel des dcisions discrtionnaires I I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Italie . IV. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grande-Bretagne

1. Gnralits sur le pouvoir discrtionnaire de l'administration en Grande-Bretagne

2. La doctrine de l 'ultra vires 3. Le principe de la natural justice

V. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Belgique VI. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Danemark . VII. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grce. VIII . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Irlande . IX. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Luxembourg X. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire aux Pays-Bas . XL Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Portugal . X I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Espagne .

B. EVALUATION RCAPITULATIVE

SECTION 2. La l ibe r t de dcis ion d e l ' a d m i n i s t r a t i o n a u sein d e s C o m m u n a u t s e u r o p e n n e s

A. INTRODUCTION

I. La terminologie dans le droit communautaire I I . Pouvoirs discrtionnaires administratif et lgislatif . . . . I I I . Protection judiciaire contre les dcisions discrtionnaires . IV. Lien entre le pouvoir discrtionnaire et l'obligation de motivation V. Expos de la dmarche

B. PRSENTATION ET ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

I. Droit de la fonction publique 1. Gnralits sur le droit de la fonction publique . . . . 2. La concrtisation de la soumission au droit dans le droit de la

fonction publique europenne, l'exemple d'espces slection-nes dans diffrents domaines

a) Contrle des conditions de forme d'une dcision 6) Contrle du fond des dcisions

3. Considrations rcapitulatives I I . Communaut europenne du charbon et de l'acier . . . .

1. Libert de dcision de l'administration et cadre de son contrle juridictionnel

2. Les critres du contrle juridique des dcisions discrtionnaires. a) Le critre gnral des objectifs du Trait appliqu l'excu-

tif de la CECA 6) Le dtournement de pouvoir c) La mconnaissance patente d'une rgle de droit

PAGES

283

283 291 294 296

296 297 302 303 305 306 307 307 307 310 310 311

312 312 312 314 315 317 318 319 319 320

321 321 324 342 343

343 345

345 347 355

TABLE DES MATIRES

PAGES

d) Les critres de contrle des autres moyens de recours . . 358 3. Considrations rcapitulatives 380

III. Le droit de la concurrence dans la CEE 380 1. Introduction 380 2. Les qualifications des articles 85 et 86 du trait CEE . 381

a) L'interdiction des ententes (article 85 du trait CEE) . . 381 6) L'abus de position dominante (article 86 du trait CEE) . 392 c) Sanctions administratives 399

3. L'interdiction des aides (articles 92 et suivants du trait CEE) . 403 a) Introduction 403 6) L'interdiction des aides dans l'article 92, paragraphe 1, du

trait CEE 406 c) Conclusions rcapitulatives 411

IV. Le droit communautaire du commerce extrieur et plus spcifique-ment les dispositions antidumping 411

V. Le march commun agricole 418 1. Introduction 418 2. L'uvre normative du conseil en matire d'organistation du

march 419 a) La mission politique d'amnagement 420 6) Les limites lgales du pouvoir d'amnagement . . . . 421 c) Apprciation rcapitulative sur la libert d'action du Conseil

en droit agricole 465 3. La commission et ses textes d'application 467

a) Limitations issues du texte d'habilitation et du Trait . 468 6) Limitation du pouvoir d'application par les principes gn-

raux du droit 480 c) Conclusions rcapitulatives sur la libert mise en uvre dans

l'adoption de dispositions d'application 481 4. L'application du droit agricole par les E t a t s membres. . 482

a) Remarque prliminaire 482 6) Points d 'attache du pouvoir de dcision au plan national 483 c) Contraintes juridiques liant les ta t s membres dans le

domaine normatif 484 d) Exemples choisis de la jurisprudence en matire de pro-

blmes d'application du droit agricole par les autorits nationales 493

e) Analyse rcapitulative des liens juridiques imposs la mise en uvre indirecte (nationale) du droit agricole de la Com-munaut europenne 510

VI. L'union douanire 511 1. Importance de l'union douanire 511 2. Principe de lgalit appliqu aux douanes 512 3. Application de la nomenclature du tarif douanier commun. 514

a) Les notes explicatives fournies relativement au tarif doua-nier commun par la Communaut et par les ta t s membres . 515

TABLE DES MATIERES XI

PAGES

6) Contrle de l'application du tarif douanier commun par la Cour de justice 517

4. Considrations rcapitulatives 526 VIL Contraintes imposes l'administration dans le droit social de la

Communaut europenne 527 1. Introduction 527 2. Les comptences de la communaut en matire de politique

sociale et leur structure d'application 528 3. Libert de dcision de l'administration dans le droit social

europen, l'exemple du rglement n 1408/71 relatif la scurit sociale des travailleurs migrants 530

PARTIE IV. La responsabil it extracontractuelle de la c o m -munaut 536

SECTION l r e . Dveloppement de la responsabil i t extracon-tractuelle dans le droit communauta ire 537

SECTION 2. Les conditions d ' ex i s t ence d e la responsabil i t 540

A. ACTES ADMINISTRATIFS ILLICITES 540

I. Principe gnral 540 II . Les conditions proprement dites 540

1. Exercice des fonctions 540 2. Comportement des institutions ou des agents . . . . 542 3. L' illicit du comportement 543 4. Caractre fautif du comportement dommageable . . . 545

III. Le prjudice indemnisable 547 1. Nature de l'indemnisation 548 2. Etendue de l'indemnisation 550

B. L E S CONDITIONS DE LA RESPONSABILIT DU FAIT D'ACTES ILLI-CITES CARACTRE NORMATIF 557

SECTION 3. Autres m c a n i s m e s de responsabil it . 563

A. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT ILLICITE SANS

FAUTE 563

B. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT LICITE . . . 564

C. RESPONSABILIT POUR RISQUE 565

SECTION 4. Domaines respectifs des s y s t m e s de responsabi-lit de la Communaut et des Etats m e m b r e s . . . . 566

PARTIE V. Rcapitulation des rsultats de l'tude . . . 570

A. SITUATION ACTUELLE 570

B. PERSPECTIVES 574

XII TABLE DES MATIRES

PAGES

CHAPITRE IV LE PRINCIPE D'GALIT E T LE PRINCIPE

DE N O N DISCRIMINATION S' IMPOSENT T O U T E ACTION SOUVERAINE

A. INTRODUCTION 577

I. Problmatique, gnrale et volution du principe ; organisation et mthodologie de l'tude 577

IL La notion d'galit 580 III. Les orientations possibles du principe 582

1. Egalit formelle devant la loi 582 2. Egalit substantielle devant la loi 583

IV. La notion d'arbitraire 586 V. Le caractre obligatoire du principe d'galit en tant que principe de

droit 587 1. Valeur gnrale 588 2. Particularits nationales 589

a) Le droit franais 589 6) Le droit anglais 591 c) Le droit danois 593

VI. Principe d'galit et interdictions de discrimination . . . . 594 1. Notion de discrimination et interdiction gnrale de discrimina-

tion 594 2. Logique des interdictions de la discrimination dans le droit

communautaire 595

B. L A NOTION DE DISCRIMINATION 596

I. Elments constitutifs d'une discrimination 598 1. Traitement diffrent de situations similaires 598 2. Traitement gal de situations diffrentes 605

IL Discrimination et arbitraire 608 1. L'arbitraire et les faits 609 2. Arbitraire et justification 619

HI. Autres caractristiques et formes de discrimination . . . . 637 1. Existence d'un prjudice 638 2. Mesures ou interventions faussant la concurrence . . . . 639 3. Diffrences naturelles 643 4. La faute contributive 648 5. Omission d'une mesure 652 6. Discriminations dissimules 655

IV. Rsum 664 C. RECONNAISSANCE DU PRINCIPE D'GALIT COMME PRINCIPE

GNRAL DU DROIT 665 . Principe fondamental du droit communautaire 665 IL Principe de droit administratif 682 I I I . Rsum 686

TABLE DES MATIRES XIII

PAGES

D. LIMITES DE L'APPLICATION DU PRINCIPE D'GALIT . . 686 . Relations extrieures de la Communaut 686 IL Comptence rglementaire des tats membres 691 I I I . Rsum 700

E. GALIT DES TATS MEMBRES DEVANT LE DROIT COMMUNAU-TAIRE 700

. Application incomplte d'un acte juridique 701 1. Refus de l'application ou de l'excution 701 2. Retard dans l'application ou l'excution 704

I I . Mesures complmentaires ou modificatives unilatrales . . . 706 1. Mesures formelles 706 2. Mesures relatives au fond 710

III. Rsum 713 F. CONCLUSION 713

VOLUME 2

CHAPITRE V LE PRINCIPE DE P R O P O R T I O N N A L I T

A. INTRODUCTION 721 B. LE CONCEPT DE PROPORTIONNALIT 722

I . Racines historiques 722 IL Fonction du principe de proportionnalit 723

C. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT DES TATS MEMBRES ET DANS LE DROIT INTERNATIONAL 724

I. Le droit des tats membres 724 1. France 724 2. Rpublique fdrale d'Allemagne 729 3. Italie 736 4. Grande-Bretagne 739 5. Belgique 741 6. Danemark 743 7. Grce 743 8. Irlande 743 9. Luxembourg 744 10. Pays-Bas 744 11. Portugal 746 12. Espagne 746

IL Le principe de proportionnalit en droit international. . . 747 1. Droit international gnral 747 2. Le principe de proportionnalit et la convention europenne

des droits de l'homme 749

XXV TABLE DES MATIRES

PAGES

a) La jurisprudence de la Commission europenne des droits de l'homme 749

6) Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l 'homme 750

D. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT COMMUNAU-TAIRE 752

I. Introduction 752 IL La formulation du principe de proportionnalit 755

1. Les dispositions expresses du trait 755 2. Le principe de proportionnalit driv de celui de l 'Etat de

droit 757 3. Elaboration du principe de proportionnalit, partir des dispo-

sitions normatives des E ta t s membres 759 4. L'laboration du principe de proportionnalit par voie de

dduction partir des dispositions des traits . . . . 760 5. Analyse rcapitulative 761

III. Le principe de proportionnalit peru comme norme objective . . 762 1. Rang 762 2. Effet assimilable celui d 'un droit fondamental . . . . 764

IV. Concrtisation du principe de proportionnalit dans la jurispru-dence de la Cour de justice des Communauts europennes . . 772

1. Organisation des marchs agricoles 772 a) Introduction 772 6) Affaires de cautionnement 773 c) Affaires de lait crm en poudre 792 d) Autres arrts dans les secteurs d'intervention . . . . 798

2. Libre circulation des marchandises 818 a) Introduction 818 6) Domaine d'application de l'article 30 du trait CEE . . 821 c) Mesures restreignant les exportations (article 34 du trait

CEE) 828 d) La jurisprudence des exigences imperatives . . 830 e) Article 36 du trait CEE 834

3. Droit communautaire du commerce extrieur . . . . 852 4. Libre circulation des personnes 860 5. Libert des services et d'tablissement 872 6. Droit de la concurrence 879

a) Introduction 879 6) Procdure administrative europenne en matire d'ententes . 880 c) Amendes 883 d) Droit matriel de la concurrence 887

7. CECA 888 a) Introduction 888 b) Affaires de prquation des ferrailles 889 c) Systme des quotas de production 890 d) Questions de procdure 895

TABLE DES MATIERES XV

PAGES

8. Droit de la fonction publique 898 V. Rsum 899

1. Contenu du principe de proportionnalit en droit communau-taire 900

a) Adquation 901 6) Ncessit 903 c) Proportionnalit au sens strict 904

2. Diffrenciations en fonction du domaine d'application et des formes d'action des autorits 906

E. CONCLUSIONS 910

CHAPITRE VI S C U R I T J U R I D I Q U E E T P R O T E C T I O N

DE LA C O N F I A N C E L G I T I M E

SECTION l r e . F o n d e m e n t s 913 A. INTRODUCTION 913

B. RECONNAISSANCE DES PRINCIPES 915 1. Reconnaissance en droit national 915 2. Reconnaissance en droit communautaire 917

SECTION 2. Les p r inc ipes de s cu r i t j u r i d i q u e e t d e p r o t e c -t ion d e la confiance l g i t ime d a n s le d r o i t d e s E t a t s m e m b r e s . 920

A. F R A N C E 920 I. Reconnaissance gnrale des principes 920 II. Caractrisations particulires 921

1. Excution des actes administratifs 922 a) Annulation d'actes administratifs 922 6) Rptition de prestations indment verses . . . . 930

2. Lgislation. Rtroactivit des lois et rglements . . . . 932 B. ALLEMAGNE 933

I. Reconnaissance gnrale des principes 933 IL Caractrisations particulires 934

1. Excution des actes administratifs 934 a) Abrogation et retrait d'actes administratifs . . . . 934 6) Garanties 941 c) Rptition de prestations accordes sans fondement juridique. 942

2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 945 3. Rtroactivit de dcisions judiciaires 947

C. GRANDE-BRETAGNE 948

I. Reconnaissance gnrale des principes 948 1. Legitimate expectations 949 2. Estoppel 951

II . Caractrisations particulires 952 1. Excution des actes administratifs , . . 952

XVI TABLE DES MATIERES

PAGES

a) Annulation de dcisions administratives (rvocation) . 952 b) Rptition de prestations accordes sans fondement juridi-

que 955 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 958

D. ITALIE 959

I. Reconnaissance gnrale des principes 959 I I . Caractrisations particulires 960

1. Excution des actes administratifs 960 a) Annulation d'actes administratifs 960 6) Rptition de prestations accordes sans fondement juridi-

que 963 2. Lgislation rtroactivit des lois 964

E. BELGIQUE 966

I . Reconnaissance gnrale des principes 966 IL Caractrisations particulires 966

1. Annulation d'actes administratifs 966 2. Rtroactivit d'actes et de normes a d m i n i s t r a t i f s . . . . 968 3. Rptition de taxes indment perues 969

F. DANEMARK 969

G. GRCE 971

H. IRLANDE 972

I. LUXEMBOURG 973

K. P A Y S - B A S 974

I . Reconnaissance gnrale des principes 974 IL Caractrisations particulires 976

1. Excution des actes administratifs 976 a) Annulation de dcisions administratives 976 6) Rptition de prestations tatiques accordes sans fonde-

ment juridique 978 c) Rptition de taxes indment perues 979

2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 979 L. PORTUGAL 980

M. ESPAGNE 982

I. Reconnaissance gnrale des principes 982 IL Caractrisations particulires 982

1. Excution des actes administratifs annulation d'actes admi-nistratifs 982

a) Revocacin 983 b) Anulacin 983

2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 985

SECTION 3. Les p r i n c i p e s de la s cu r i t j u r i d i q u e e t de la p r o -tec t ion d e la confiance l g i t i m e en d r o i t c o m m u n a u t a i r e . 985

A. INTRODUCTION 985

TABLE DES MATIERES XVII

PAGES

I. L'laboration des principes dans la jurisprudence de la Cour de Jus-tice 985

IL Scurit juridique et protection de la confiance lgitime en tant que principes de droit constitutionnel et administratif . . . . 988

III. Les domaines d'application des principes 990 1. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime dans le

cadre de la gestion administrative directe 990 2. Scurit juridique et protection de la condiance lgitime dans

le cadre de la gestion administrative indirecte . . . . 992 3. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime par

rapport aux actes du lgislateur communautaire . 993 IV. Le concept des principes de la scurit juridique et de la protection

de la confiance lgitime 994 1. Le principe de la scurit juridique 994 2. Le principe de protection de la confiance lgitime. 997 3. Droits acquis 1002

B. GESTION ADMINISTRATIVE DIRECTE 1005

I. L'acte administratif 1006 1. Conditions matrielles dfinissant l'acte administratif de droit

communautaire 1006 2. Dmarcation entre acte administratif et rglement . . . 1014 3. Typologie des actes administratifs 1020

a) Actes administratifs crateurs de droits et actes administra-tifs dclaratifs 1020

6) Actes administratifs confrant des droits et actes administra-tifs imposant des obligations 1023

c) Actes administratifs illgaux et actes administratifs inexis-tants 1025

IL Rvocation d'actes administratifs 1030 1. Introduction 1030 2. Rgles crites relatives l'abrogation d'actes administratifs 1031

a) Rvocation au titre de l'article 65 paragraphe 2 quatrime alina du trait CECA 1032

6) Abrogation au titre de l'article 8 paragraphe 3 du rglement n 17 (CEE) 1034

c) Abrogation dans le droit de la fonction publique . . 1036 3. Principes gnraux de droit relatifs l'abrogation d'actes

administratifs 1037 a) Abrogation d'actes administratifs lgaux 1038 6) Abrogation d'actes administratifs illgaux 1043 c) Particularits de l'abrogation d'actes administratifs imposant

des obligations 1061 d) Motifs spciaux d'abrogation 1063 e) Rsum 1077

4. Conditions gnrales de la lgalit de la dcision d'abrogation . 1079 a) Absence de dchance 1079

XVIII TABLE DES MATIRES

PAGES

6) Principes de forme et de procdure 1081 c) Exercice d'un pouvoir discrtionnaire et obligation lgale 1082

5. Consquences juridiques de l 'atteinte porte un E ta t de confiance lgitime par suite de l'abrogation d'actes adminis-tratifs 1084

I I I . Dlais des voies de recours et des procdures administratives . 1086 1. Dlais de recours et efficacit dfinitive sur le plan formel . 1086

a) Conditions et effets juridiques de l'efficacit dfinitive sur le plan formel 1089

6) Hypothses dans lesquelles le principe de l'efficacit dfini-tive sur le plan formel est bat tu en brche . . . . 1099

2. Les dlais dans la procdure administrative 1108 TV. Rptition et redressement 1115

1. Rptition de prestations indment octroyes . . . . 1116 a) Article 85 du s ta tu t des fonctionnaires 1116 6) Principe de l'enrichissement sans cause 1123

2. Redressement d'impositions indment non perues . 1124 V. Rtroactivit d'actes administratifs 1127

1. Gnralits 1127 2. Exemples de rtroactivit d'actes administratifs . . . . 1128

a) Pouvoir de contrle en matire d'aides 1128 6) Habilitations prendre des mesures de sauvegarde . . . 1130 c) Rglements attaquables en tan t que dcisions au titre de l'ar-

ticle 173 deuxime alina du trait CEE 1133 VI. Soumission de l'administration ses propres dcisions et protection

de la confiance lgitime 1134 1. Principes 1134 2. Pratique administrative et actes administratifs en chane . 1136 3. Renseignements et explications 1140 4. Promesses ou assurances 1145

C. GESTION ADMINISTRATIVE INDIRECTE 1150

I . Principes 1150 1. Introduction 1150 2. Jurisprudence de la Cour de Justice 1151

IL Porte des principes de la protection de la confiance lgitime et de la scurit juridique dans le cadre de la gestion administrative indirecte 1153

1. Introduction 1153 2. Rptition de sommes verses en violation du droit communau-

taire 1153 3. Recouvrement a posteriori de sommes non perues, en viola-

tion du droit communautaire 1158 a) Rglement (CEE) n 1697/79 1158 6) Application ti tre subsidiaire du droit national . . 1159

4. Restitution de sommes perues en violation du droit commu-nautaire 1161

TABLE DES MATIERES XIX

PAGES ) Rglement (CEE) n 1430/79 1161 6) Application titre subsidiaire du droit national . . . 1165

H I . Rsum 1168 D. ACTES NORMATIFS 1170

I . Le lgislateur est tenu en principe au respect des principes de la scurit juridique et dela protection de la confiance lgitime . . . 1171

I I . Protection de L confiance lgitime l'encontre de modifications de l'tat du droit Rtroactivit de normes 1175

1. Principes concernant la validit temporelle et matrielle de normes juridiques 1176

a) Rtroactivit vritable 1177 6) Pseudo rtroactivit 1178

2. Examen dtaill des conditions d'admissibilit d'une pseudo rtroactivit 1179

3. Les conditions d'admissibilit de la pseudo rtroactivit d'actes normatifs 1187

a) La protection de la confiance lgitime comme limite la libert de disposition du lgislateur 1187

6) Consquences juridiques 1202 c) Cas particulier : Rtroactivit de directives 1205

III. Soumission du lgislateur aux principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime. Autres hypothses 1208

1. Confiance dans une modification escompte de la situation juridique 1208

2. Clart et prvisibilit de la situation juridique . . . . 1210 SECTION IV. Synthse 1211

A. SCURIT JURIDIQUE ET PROTECTION DE LA CONFIANCE LGITIME COMME PRINCIPES GNRAUX 1211

B. RVOCATION D'ACTES ADMINISTRATIFS 1213 C. RPTITION DE PRESTATIONS INDMENT OCTROYES . . 1217

I. Obligation de restitution en cas d'impositions publiques illgales. 1219 IL Rptition de prestations tatiques indment octroyes 1224

D. RTROACTIVIT DE NORMES 1227 E. REMARQUES FINALES 1229

CHAPITRE VII PRINCIPES DE PROCDURE ADMINISTRATIVE

INHRENTS L'TAT DE D R O I T A. INTRODUCTION 1233

I. Quant l'objet de l'tude 1233 IL Quant l'importance accrue du droit de la procdure administrative . 1235

1. Quant au concept procdural dans les E ta t s membres . . 1235

XX TABLE DES MATIERES

PAGES

2. Quant l'importance du concept procdural dans le droit com-munautaire 1246

I I I . Aperu 1259 B. COMPTENCE 1259

I. Comptence entant qu'union 1259 IL Comptence des institutions 1264 I I I . Comptence du pouvoir dcisionnel 1270

C. L E RGIME LINGUISTIQUE 1274

D. L E S POUVOIRS ADMINISTRATIFS D'INVESTIGATION ET LEURS LIMITES JURIDIQUES 1277

I. Pouvoirs d'investigation de la Commission 1277 1. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit primaire . 1277 2. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit d r i v . . . . 1280

a) Rglement n 17/62 1280 6) Pouvoirs d'investigation dans le droit anti-dumping . 1284

IL Obligation d'tablir les faits dans leur intgralit (dfinie par la CJCE) 1286

1. La jurisprudence ancienne 1286 a) Exemples particuliers tirs des diffrents domaines du droit . 1286 6) La problmatique particulire dans le domaine du droit rela-

tif aux droits de douanes et aux prlvements . . . 1295 2. La jurisprudence rcente 1301 3. Rsum 1303

III. Limites du pouvoir d'investigation 1303 1. Principe de proportionnalit et legal privilege . . . . 1303 2. Interdictions de la prise en compte de certains moyens de

preuve 1306 3. Diffrentes limites aux pouvoirs d'investigation dans le cadre

de la procdure en matire d'ententes et dans le cadre de la procdure anti-dumping 1307

E. L E S DROITS DE LA DFENSE 1308 I. Aperu 1308 IL Droit compar 1309

1. Les droit de la dfense en France 1309 a) L'laboration d'un principe gnral de droit . . . . 1310 6) L'expression des droits de la dfense par la loi . . . 1316

2. Le droit l'audition dans la procdure administrative alle-mande 1321

a) Gnralits 1321 6) Titulaire du droit l'audition 1323 c) Exceptions l'obligation d'entendre les intresss . . 1325 d) Mode et tendue de l'audition 1327 e) Droit de soulever des objections 1328 ) Droits complmentaires 1329 g) Consquences de l'omission ou du caractre vicieux de la

prise en considration des droits p r o c d u r a u x . . . . 1334

TABLE DES MATIERES XXI

PAGES

3. Les droits de la dfense en Italie 1336 4. Les rgles de la natural justice en Grande-Bretagne. . . 1340

a) Porte actuelle du principe gnral du droit . . . . 1345 6) Rglementations lgislatives 1352 c) Effets juridiques 1357

5. Les droits de la dfense en Belgique 1359 6. Le droit l'audition au Danemark 1364 7. Les droits de la dfense en Grce 1369 8. Le droit l'audition en Irlande 1374 9. Les droits de la dfense au Luxembourg 1379 10. Le droit l'audition aux Pays-Bas 1381 11. Les droits de la dfense au Portugal 1384 12. Le droit l'audition en Espagne 1386

I I I . Les droits de la dfense dans le droit communautaire. . . 1390 1. Rgles normatives 1390 2. L'existence d'un principe gnral du droit 1394 3. Droit de la dfense des tiers 1395 4. Limites gnrales des droits de la dfense 1398

o) Mise en pril du but de la dcision 1398 6) Mesures relatives l'administration de la preuve . . . 1400 c) Atteintes insignifiantes 1402 d) Pril en la demeure 1402 e) Impossibilit de procder l'audition 1404 ) Demande de l'intress 1404

5. Substance des droits de la dfense dans les diffrentes phases de la procdure 1405

a) Ouverture de la procdure 1405 b) Indication de l'objet des griefs formuls (Communication des

griefs) 1408 c) Consultation du dossier 1411 d) Mode et tendue du droit l'audition 1427

TV. Rsum 1440 F. L A PROCDURE DCISIONNELLE 1441

I. L'adoption de la dcision 1441 1. Gnralits 1441 2. Possibilits d'une clture non-formelle de la procdure . 1443 3. Les possibilits d'arrter des mesures provisoires . . . . 1448 4. La procdure d'adoption de la dcision 1450 5. Rdaction de la dcision 1452 6. Indication des voies de recours 1453

IL Obligation de motivation 1455 1. Introduction 1455 2. L'obligation de motivation dans les ordres juridiques des Eta t s

membres 1456 a) L'obligation de motivation en France 1456

XXII TABLE DES MATIRES

PAGES 6) L'obligation de motivation en Rpublique fdrale d'Alle-

magne 1457 c) L'obligation de motivation en Italie 1459 d) L'obligation de motivation en Grande-Bretagne . 1460 e) L'obligation de motivation en Belgique 1461 f) L'obligation de motivation au Danemark 1462 g) L'obligation de motivation en Grce 1463 h) L'obligation de motivation en Irlande 1464 i) L'obligation de motivation au Luxembourg . . . . 1466 k) L'obligation de motivation aux Pays-Bas 1467 l) L'obligation de motivation au Portugal 1469 m) L'obligation de motivation en Espagne 1470

3. L'obligation de motivation dans le droit communautaire euro-pen 1472

a) Quant l'importance de l'obligation de motivation . . . 1472 6) Mesures soumises l'obligation de motivation . . . . 1475 c) Forme de la motivation 1477 d) Etendue de l'obligation de motivation 1478

III. Notification 1488 G. CONSQUENCES JURIDIQUES DES VICES DE PROCDURE . . 1492

H. RSUM 1501

CHAPITRE VIII CONCLUSION

I. Droit administratif europen en devenir 1505 IL L'interdpendance des ordres juridiques administratifs nationaux

(europens) et l'volution commune europenne du droit . . 1506 III. Le droit administratif europen entre droit prtorien et lgislation . 1520 IV. La fonction d'intgration du droit constitutionnel et administratif

europen 1530 V. Remarque finale 1541

CHAPITRE V LE PRINCIPE

DE P R O P O R T I O N N A L I T

A. INTRODUCTION

Le principe de proportionnalit a t trs rcemment qualifi de principe juridique gnral le plus important dans le domaine du droit conomique du march commun (1). Un coup d'il la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts euro-pennes confirme cette apprciation.

Alors que le principe de proportionnalit, dans les dbuts de la jurisprudence de la Cour de justice, n'apparaissait que sporadi-quement, de manire peu concrte (2), il a acquis une importance exceptionnelle depuis les annes 1970 dans le contrle des dci-sions administratives et des textes normatifs. Il faut donc y voir un principe universel dans sa mission de limitation des charges imposes en droit communautaire (3).

Bien qu'il existe un grand nombre de publications sur le prin-cipe de proportionnalit, il ne semble pas que l'on ait jusqu' ce jour suffisamment clair le contenu prcis du principe de pro-portionnalit en droit communautaire. On trouve certes frquem-ment dans les arrts de la Cour des formulations selon lesquelles il doit exister une proportionnalit entre le but poursuivi et les moyens utiliss, ou qu'une mesure considre n'tait pas nces-saire pour atteindre le but recherch.

(1) J . GNDiscH, Allgemeine Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs , in J . Schwarze (d.), Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsame/n Marides in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983, pp. 97 et ss., 108.

(2) V. par exemple ff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56, pp. 291 et as., 304.

(3) V. ainsi trs justement G. R E S S , Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deut-schen Recht , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, exposs et interventions la Confrence franco-allemande des juristes, les 26 et 27 novembre 1982 Strasbourg, Heidelberg 1985, pp. 5 et ss., 38 avec d'autres rfrences ; cf. galement K.-V. SCHILLER, Der Verhltnismigkeitsgrundsatz im Europischen Gemeinschaftsrecht nach der Rechtsprechung des EuGH , RI W, 1983, pp. 928 et ss.

7 2 2 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

Or, jusqu' prsent, on n'a pas tudi sur une grande chelle quelles sont les mesures que la Cour de justice considre comme proportionnelles ou non proportionnelles dans le dtail. De mme, la rponse n'a pas encore t donne dfinitivement la question de savoir dans quelle mesure le principe de proportion-nalit du droit communautaire doit trouver application dans le contrle des mesures nationales.

Un tableau gnral de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes jusqu' ce jour peut fournir la comprhension ncessaire pour avancer et contribuer largement rpondre aux questions encore en suspens.

L'tude de la jurisprudence sur ce point constituera donc l'es-sentiel des dveloppements qui vont suivre. Nanmoins, il convient au pralable d'exposer les fondements du principe de proportionnalit, son concept, sa fonction, sa reconnaissance dans d'autres systmes de droit et la manire dont il a t dgag dans le droit communautaire. Ce n'est en effet qu'en tenant compte des racines spirituelles de ce principe de droit qu'il sera possible de percevoir son volution avec la nettet et la profon-deur qui s'imposent.

B. LE CONCEPT DE PROPORTIONNALIT

I. Racines historiques

Le concept qui se trouve au cur du principe de proportionna-lit trouve dj son origine dans l'Antiquit. Nous sortirions cependant du cadre de notre tude si nous voulions retracer dans toute leur ampleur les multiples aspects de ce principe dans l'his-toire (1).

Pour comprendre le principe de proportionnalit tel qu'il est utilis aujourd'hui dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, il semble suffisant de signaler l'exis-tence de deux courants qui ont t de faon dterminante l'ori-gine de l'volution historique du principe :

(1) Cf. sur ce point, dtaill, F. WIEACKER, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhltnismigen Rechteanwendung , in Mlanges Robert Fischer, Berlin-New York 1979, pp. 867 et ss. ; cf. galement L. HmscHBEEQ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttin-gen 1981, pp. 2 et ss.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 723

D'une part , les postulats dvelopps partir de l'ide de jus-tice, d'une rponse proportionnelle aux faits (justitia vindicativa) et d'une justice distributive (justitia distributiva), d 'autre part la conception librale de l 'tat qui prend le dessus depuis la fin du sicle dernier, selon laquelle les activits de l 'tat doivent se res-treindre des objets limits ou au moins dlimitables. Cette source du principe de proportionnaht qui n'est plus directement circonscrite par la notion de justice repose sur l'ide que le droit doit tre utile, donc adquatement rationnel, et qu'il doit ds lors exister aussi une certaine relation quantifiable entre les moyens et les objectifs lorsqu'il s'agit d'obtenir un rsultat souhait.

La philosophie du droit qui se dissimule derrire cette ide a t dveloppe de manire dterminante par IHERING, qui, dans ses ouvrages Der Zweck im Recht et Der Kampf um's Recht, a par-ticulirement soulign le caractre de finalit qui est inhrent au droit (2). Selon lui, si l'action des pouvoirs publics est lgitime par les fins sociales, celle-ci doit tre limite en outre par sa fina-lit et donc par sa proportionnalit aux intrts poursuivis. La fin et les moyens entretiennent donc un rapport de causalit mais aussi, du fait des rgles de droit, un rapport normatif.

I I . Fonction du principe de proportionnalit

C'est au cours des cent dernires annes, sous l'impulsion de la pense juridique naturaliste (3), que s'est dveloppe la fonction moderne de protection reconnue au principe de proportionnalit.

En fixant des limites la toute-puissance de l 'tat , les droits fondamentaux et les autres lments juridiques subjectifs de l'in-dividu doivent pouvoir jouer le rle qui est le leur.

Le principe de proportionnalit sert donc avant tout rendre actuelle et efficace l'ide de protection des liberts et des droits. Comme ses effets ne sont lis aucun droit fondamental particu-lier mais revendiquent une validit touchant l'ensemble des droits fondamentaux, il contribue, d'un point de vue abstrait, la ralisation d'un juste quilibre, et donc du principe de justice.

(2) F. WIEAOKER, ibid, (note 1), pp. 879 et s. (3) Cf. sur ce point Das Naturrechtedenken heute und morgen , Mlanges Ren Marcie,

Berlin 1983.

724 LE PRINCIPE D E P R O P O R T I O N N A L I T

C. L E P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T DANS LE DROIT DES TATS MEMBRES

ET DANS LE DROIT INTERNATIONAL Pour tablir les fondements du principe de proportionnalit en

droit communautaire, les auteurs font frquemment rfrence au principe commun aux systmes de droit nationaux (1) et galement reconnu dans le droit international (2). Avant de concrtiser le principe de proportionnalit du droit communautaire, il convient donc d'tudier, dans une perspective comparatiste, la forme et le sens revendiqus par ce principe dans les droits nationaux et dans le droit international.

I. Le droit des tats membres 1. FRANCE Le principe de proportionnalit, conu comme principe gnral

du droit, n'a gure bnfici d'une vaste reconnaissance dans le monde juridique franais (3).

Cependant, l'ide de maintenir une proportionnalit dans le cas d'interventions touchant aux liberts n'est pas non plus inconnue du droit franais (4). Dans le droit administratif, qui ne connat pas de principe impratif gnral d'quilibre (5), le principe de proportionnalit n'est cependant utilis que dans certains domaines.

Le domaine classique d'application du contrle de proportionnalit est galement en France le droit de l'ordre et de la scurit publics. Dans la clbre affaire BENJAMIN (6), le Conseil d'tat a

(1) Cf. par exemple I. PERNICE, GrundrechtsgehaUe im Europischen Gemeinschaflsrecht, BadenBaden 1979 ; H. KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit im Recht der Europischen Gemeinschaften , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, pp. 89 et ss., 91.

(2) Cf. H. KUTSCHER, ibid. (note 1), p. 95. (3) Ainsi, expressment, F. , Le principe de proportionnalit en droit franais ,

in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 53 ; v. galement G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, p. 298.

(4) F. , ibid. (note 3), p. 55. (5) J.M. WOEHRLINO, Die franzsische Verwaltungsgerichtebarkeit im Vergleich mit der

deutschen, NVwZ, 1985, pp. 21 et ss. (25). (6) CE 19 mai 1933, in M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, Les grands arrts de la juris

prudence administrative (ciaprs : GAJA), Shm' d., Paris 1984, pp. 214 et ss. ; sur ce point galement G. Braibant, ibid, (note 3), p. 299.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 7 2 5

dclar illgale sur le fondement de la disproportion des moyens l'interdiction d'une runion prononce par un maire. Le Conseil d'tat observe ainsi que la probabilit du trouble n'tait pas assez grande pour que la runion litigieuse doive tre interdite et que l'ordre public aurait fort bien pu tre maintenu par des mesures de police moins rigoureuses.

En droit franais, une mesure de police a pour objet de protger l'ordre public. Elle entrane gnralement une restriction dans l'usage des liberts individuelles (7). Le droit public franais reconnat lui aussi qu'il doit exister une relation adquate entre la restriction apporte aux liberts individuelles et le risque pour l'ordre public manant de l'exercice de ces liberts (8), mme si la notion de proportionnalit n'est pas frquemment utilise dans ce sens (9).

Toutefois, un coup d'il la jurisprudence du Conseil d'tat fait ressortir une impression d'incertitude dans l'application du principe de proportionnalit. Nous prendrons comme exemple la jurisprudence en matire de circonstances exceptionnelles .

Selon la thorie des circonstances exceptionnelles, cellesci constituent la fois la condition et le critre de lgalit des dcisions qui seraient sinon illgales. Par exemple, le Conseil d'tat a jug dans l'affaire Dol et Laurent que les limites des pouvoirs de police dont disposent les pouvoirs publics dans l'intrt du maintien de l'ordre public sont diffrentes dans le temps de paix et dans le temps de guerre. Les intrts de la dfense nationale confrent au principe de l'ordre public une importance plus grande et autorisent pour la scurit publique des mesures plus rigoureuses que d'ordinaire (10).

En l'espce, dans le contrle des mesures de police, le juge a donc d, dans le cadre de son pouvoir discrtionnaire, prendre en compte les ncessits nes de la situation de guerre, les circonstances de heu et de temps, le cercle des personnes concernes et la nature du danger. Dans ce contexte, on peut galement mentionner l'affaire Canal, o le Conseil d'tat a jug que les circons

(7) F. , ibid, (note 3), p. 55 : La mesure de police a toujours pour but d'viter que l'exercice des liberts individuelles occasionne un trouble l'ordre public.

(8) F. , ibid, (note 3), p. 56. (9) En ce sens, G. BRAIBANT, ibid, (note 53), p. 299, pense que le juge franais, s'il n'uti

lise pas le terme de proportion, se fonde nanmoins sur l'ide de proportionnalit. (10) Cf. aff. Dames Dol et Laurent, CE 28 fvrier 1919, GAJA, pp. 150 et as.


tances la fin de la guerre d'Algrie, tout en justifiant l'institution d'une juridiction d'exception, ne sauraient autoriser l'exclusion de toute instance de recours contre ses dcisions (11).

Une analyse de cette jurisprudence montre donc que l'application du principe de proportionnalit, si elle existe fondamentalement dans le contrle des mesures de protection de l'ordre public, peut varier, notamment en fonction des circonstances de l'espce. L'inscurit juridique qui en rsulte tient aussi au fait que le droit franais ne contient pas de dfinition de la notion d'ordre public.

L'arrt du Conseil d'tat dans l'affaire Action franaise montre combien l'application du principe de proportionnalit dpend de la sensibilit et du pouvoir discrtionnaire du juge (12). Cet arrt fait d'abord rfrence la jurisprudence du Conseil d'tat (affaire Benjamin) et considre que l'interdiction administrative totale de la vente d'un organe de presse, compte tenu de l'importance de la libert de la presse, constitue, malgr l'existence de circonstances exceptionnelles, une intervention inadmissible de l'administration (13) (thorie de la voie de fait).

Dans le domaine du droit de la construction, le principe de proportionnalit a galement trouv une expression nette dans la jurisprudence du Conseil d'tat.

Par exemple, le plan de ralisation d'un aroport a t dclar illgal parce que les cots auraient t hors de proportion face aux moyens financiers de la commune (14).

De mme, le plan de construction d'une bretelle de raccordement d'autoroute a t annul parce que celleci porterait atteinte aux intrts des malades d'un tablissement psychiatrique voisin (15).

Tandis que les affaires prcdentes constituaient des exemples du contrle pouss du pouvoir discrtionnaire de l'administration exerc par le juge, o celuici examine le rapport entre la restriction apporte l'usage des liberts et l'importance des intrts

(11) Aff. Canal, Robin et Godot, CE 19 octobre 1962, GAJA, pp. 511 et ss. (12) Sur les influences politiques, v. F. , ibid, (note 3), p. 60. (13) Sur la thorie de la voie de fait, cf. A. DE LAUBADRE, Trait de droit administratif,

vol. I, 9 d., Paris 1984, p. 512. (14) Aff. Grassin, CE 26 octobre 1973, Ree., 598. (15) Aff. Socit civile SainteMarie de l'Assomption, CE 20 octobre 1972, Ree, 657.


publics poursuivis, la disproportion n'est plus reconnue que lorsqu'elle est vidente lorsqu'il s'agit de ce que l'on appelle les erreurs manifestes d'apprciation (16).

Le dernier exemple que nous prendrons est tir du domaine conomique et social, o l'administration peut aller jusqu' prendre des mesures discriminatoires lorsque cellesci sont justifies par des raisons d'intrt public ou par des situations objectivement diffrentes. Dans ce cas galement, il doit exister un rapport adquat entre la ncessit du traitement diffrenci et la nature et l'importance de la mesure proprement dite (17).

Par contre, dans un domaine conomique trs important, celui des interventions conomiques, le juge administratif n'effectue pratiquement pas de contrle de la proportionnalit (18). Au contraire, le Conseil d'tat considre (jurisprudence constante) que la fixation d'un prix ou d'une taxe parafiscale est une question d'opportunit qui, hormis le cas d'une erreur de droit, chappe son contrle.

Cet aperu de la jurisprudence montre que le principe de proportionnalit ne trouve application que dans certains domaines, et ne constitue pas un principe de droit dominant l'ensemble des actes administratifs en France. Il ne faut cependant pas ignorer que des lments du principe de proportionnalit, mme si c'est de manire plutt alatoire et non systmatique, peuvent apparatre sous la forme d'aspects restreints dans une argumentation construite sur le principe gnral de justice (19). D'ailleurs, il existe des signes indiquant que l'application du principe de proportionnalit par les tribunaux administratifs pourrait prendre une plus grande importance l'avenir. C'est ce que laisse prsager une dcision du Conseil constitutionnel sur la nouvelle loi

(16) Cf. l'arrt fondamental dans l'aff. Lagrange, CE 15 fvrier 1961, Ree, 121 ; . galement aff. Socit Librairie Franois Maspero, CE 2 novembre 1973, Ree, 611, 612 ; sur ce point galement F. D R E Y F U S , Les limitations du pouvoir discrtionnaire par l'application du principe de proportionnalit , RDP, 1974, pp. 691 et se. Ce contrle de Verreur manifeste d'apprciation est galement relativement nouveau et est influenc par le droit suisse, cf. U. LETOURNEUR, L'influence du droit compar sur la jurisprudence du CE. franais, Paris 1951, p . 215.

(17) Cf. G. BRAIBANT, ibid, (note 3), p. 303. (18) Cf. A. MESTRE, Le Conseil d'Etat protecteur des prrogatives de l'administration, Paris

1974, pp. 86 et s. ; v. galement M. FROMONT, Le contrle de l'apprciation des faits conomiques dans la jurisprudence administrative, AJDA, 1966, pp. 588 et ss.

(19) V. ainsi H.D. JARASS, Besonderheiten des franzsischen Verwaltungsrechts im Vergleich , DV, 1981, pp. 813 (815, note 29).

728 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

franaise sur la presse des 10 et 11 octobre 1984 (20). Le Conseil y souligne qu'une limitation des liberts n'est admissible qu' la condition que l'intervention de la puissance publique soit effectivement ncessaire pour garantir l'objectif constitutionnel poursuivi :

S'il est loisible au lgislateur, lorsqu'il organise l'exercice d'une libert publique en usant des pouvoirs que lui confre l'article 34 de la Constitution, d'adopter pour l'avenir, s'il l'estime ncessaire, des rgles plus rigoureuses que celles qui taient auparavant en vigueur, il ne peut, s'agissant de situations existantes intressant une libert publique, les remettre en cause que dans deux hypothses : celle o ces situations auraient t illgalement acquises ; celle o leur remise en cause serait rellement ncessaire pour assurer la ralisation de l'objectif constitutionnel poursuivi.

Le fait de soumettre ainsi les actes lgislatifs au principe de proportionnahte reprsente un notable resserrement du contrle constitutionnel. Il n'est d'ailleurs pas difficile de concevoir que cette volution juridique rcente en France est le rsultat des influences du droit communautaire europen et de la pratique jurisprudentielle des institutions strasbourgeoises s tatuant dans le cadre de la Convention europenne des droits de l'homme.

La position occupe jusqu'ici par le principe de proportionnalit dans le droit administratif franais s'explique par certaines particularits de ce dernier. En droit administratif franais, le pouvoir discrtionnaire de l 'administration joue un rle essentiel (21). Le pouvoir discrtionnaire n'est limit que par l'interdiction du dtournement de pouvoir (22). A cet gard, la densit des contrles et des interventions des tribunaux administratifs dans les actes de l 'administration est nettement infrieure ce qu'elle est en Allemagne (23). C'est particulirement vrai de l'administration discrtionnaire, qui constitue plutt la rgle en France, contrairement au droit allemand. Le pouvoir discrtionnaire n'est pas limit aux consquences juridiques des disposi

lo) N. 84181 DC, AJDA, 1984, p. 686 ; sur ce point, M. HBRDEQEN, Pressefreiheit und Verfassungsgerichtsbarkeit in Frankreich , ZaRV, 46 (1986), pp. 34 et es.

(21) Cf. . de LAUBADRE, ibid. (note 13), pp. 284 et ss. ; G. VEDEL et P. DELVOLV, Droit administratif, 9* d., Paris 1984, pp. 437 et ss. ; G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, pp. 239 et ss. ; J.M. AUBY et R. DRAGO, Trait de contentieux administratif, vol. II ; 3*"" d., Paris 1984, pp. 370 et ss.

(22) Sur ce point, cf. C. DEBBASCH, Contentieux administratif, S*"" d., Paris 1981, pp. 798 et ss., v. galement G. VEDEL et P. DELVOLV, ibid, (note 21), p. 441.

(23) Cf. H.D. JARASS, ibid. (note 19), p. 815 ; M. FROMONT, Rpublique Fdrale d'Allemagne, L'tat de droit, RDP, 1984, pp. 1203, 1223 et s. ; du mme, Der franzsische Staaterat und sein Werk, DVBl., 1978, pp. 89 et ss., 93.


tions lgales, mais est reconnu galement lorsque des notions juridiques indtermines fondent les lments constitutifs de la rgle de droit (24).

En particulier, lorsque des mesures administratives visent le maintien de l'ordre public, la notion de liberts publiques, qui est comparable celle des droits fondamentaux allemands, ainsi que le principe de proportionnalit n'offrent qu'une protection relativement faible et ne dbouchent que sur des restrictions timides du pouvoir discrtionnaire de l'administration (25).

Comme le montrent ces exemples tirs de la jurisprudence, la fonction du principe de proportionnalit est largement assure en droit franais par d'autres rgles, notamment par le contrle sur les critres de l'erreur manifeste, de la violation de la loi et du dtournement de pouvoir. Certains lments du principe de proportionnalit peuvent galement entrer en jeu dans l'application de ces critres de contrle (26).

2. R P U B L I Q U E F D R A L E D'ALLEMAGNE

C'est en droit allemand que le principe de proportionnalit possde sa forme la plus marque, aussi bien dans la jurisprudence (27) que dans la doctrine (28). Sous une forme limite au principe de la ncessit, bien que cette terminologie ne ft pas encore utilise l'poque, il a trouv sa premire expression vers la fin du XIXeme sicle dans la lgislation en matire de police (29). L'arrt Kreuzberg de la Cour administrative d'instance suprieure prussienne (30) constitue la traduction dans le

(24) La problmatique des notions juridiques indtermines en droit administratif allemand est inconnue du droit franais sous cette forme.

(25) Cf. H.D. JARASS, DV, 1981, p. 815 ; F . , ibid, (note 3), p . 61. (26) H. H U B E R , ber den Grundsatz der Verhltnismigkeit im Verwaltungsrecht ,

ZSR, 1977, pp. 1 et ss., 2 ; G. BRATBANT, ibid. (note 3), p . 306 ainsi que plus rcemment J.P . COSTA, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence du Conseil d ' ta t , AJDA, 1988, pp. 434 et ss.

(27) Sur l 'importante jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale, v. E. GRABITZ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 98 (1973), pp. 568 et ss.

(28) Cf. par exemple L. HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen 1981, pp. 2 et ss. ; M.Ch. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, CologneBerlinBonnMunich 1985.

(29) V. galement sur ce qui suit L. HmscHBERO, ibid, (note 28) ; les racines du principe allemand de proportionnalit sont naturellement beaucoup plus anciennes. V. galement M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), pp. 2 et ss.

(30) Arrt du 14 juin 1982, PrOVG 9, 353, qui refuse la police la possibilit de prendre en compte des intrts d'ordre esthtique en l'absence d'habilitation particulire.


droit de l'ide selon laquelle l'tat doit agir en vertu d'une habi-litation spcifique lorsqu'il intervient dans les liberts des citoyens. Dans la suite de l'volution du droit, le contrle crois-sant exerc par les tribunaux administratifs sur les mesures prises par l'tat a jou un rle important. Il a pu mettre en uvre indpendamment de l'administration un contrle ax sur l'objet de la rglementation souveraine et, ce faisant, donner plus de consistance au dveloppement du droit administratif.

La Cour administrative d'instance suprieure prussienne a ainsi vrifi partir de ce moment si la mesure prise par la police ne dpassait pas en intensit ce que l'objectif considr exi-geait (31). Pour ce faire, la Cour pouvait se fonder sur les termes mmes de la disposition gnrale de police du paragraphe 10 II 17 ALR, dans la mesure o y est confi la police le soin de prendre les dispositions ncessaires aux maintien de la paix publique et o, en consquence, les mesures non ncessaires ne relvent pas des missions de la police (32). A partir de ces pre-mires dcisions, le principe de la ncessit a connu dans les annes suivantes une prcision progressive dans la jurispru-dence (33). De mme, il a de manire gnrale trouv place dans les manuels consacrs au droit administratif (34) et la lgis-lation en matire de police (35). Ce n'est qu'aprs la Seconde Guerre mondiale que, paralllement au principe de ncessit, est apparu comme principe indpendant le principe de proportionna-lit dans son sens plus troit (36).

Paralllement s'est impose la conception selon laquelle le lgislateur tait galement tenu par ce principe (37).

(31) Cf. en particulier PrOVG du 10 avril 1886; 3 juillet 1886 PrOVG 13, 424, 426. (32) V. ainsi L. HIRSCHBERQ, ibid, (note 28), p . 3 avec d'autres rfrences. (33) PrOVG 31, 409 ; 44, 342 ; 51, 284 (288) ; 313 (314 et s.) ; 61, 255 (262) ; 78, 431 ;

79, 297 (306) ; 90, 293 : J b Sachs. OVG 7, 195 (198) ; 8, 131 (135 et s.) ; 10, 329 (331 et s.) ; 15, 42 (44).

(34) Cf. O. MAYER, Deutsches Verwaltungerecht, vol. I, Leipzig 1895, p. 267 ; F . FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 2m d., Tbingen 1912, p. 354 ; W. J E L L I N E K , Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmigkeitserwgung, Tbingen 1913, pp. 79, 289 et ss. ; du mme, Verwaltungsrecht, 3'* d., Berlin 1931, p . 439.

(35) Cf. O. VON ARNSTEDT, Das Preuische Polizeirecht, vol. I, Berlin 1905, pp. 52 et s. ; R. THOMA, Der Polizeibefehl im Badischen Recht, Tbingen 1906, p . 465 ; B. DREWS, Preus-sisches Polizeirecht, Partie gnrale, 3*" d., Berlin 1931, pp. 38 et ss., 82 et ss. ; K. F R I E D -RICHS, Polizeiverwaltungsgesetz, Berlin 1932, 14, Eri. 33.

(36) Sur ce point, dtaill, L. HmscHBERO, ibid. (note 28), pp. 9 et ss. (37) Cf. par exemple R. VON KRAUSS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in seiner

Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hambourg 1955 ; autres rfrences chez L. HIRSCHBERQ, ibid. (note 28), pp. 10 et ss.


La Cour constitutionnelle fdrale, dans plusieurs de ses arrts, se fonde sur l'interdiction de la disproportion et sur l'ide qu'on ne peut quitablement exiger certaines prestations ou certains comportements (38) ; dans d'autres dcisions, l'expression prin-cipe de proportionnalit est complte par l'incise interdiction de la disproportion (39) entre parenthses, ou bien encore le principe de proportionnalit est utilis cumulativement avec l'in-terdiction de la disproportion (40) comme critre de contrle. Ces incertitudes terminologiques ont t clairement dgages par HIRSCHBERG dans sa monographie sur la question (41). Dans la suite de notre expos, lorsqu'il n'est pas entendu au sens troit, le principe de proportionnalit constitue une notion gnrale recouvrant les principes lmentaires de l 'adquation, de la ncessit et de la proportionnalit au sens troit. De l'avis una-nime de la doctrine (42), il est donc possible de distinguer trois lments normatifs dans le principe de proportionnahte :

(1) Les mesures publiques doivent d'abord tre propres facili-ter ou assurer l'obtention du rsultat escompt.

(2) Le moyen appropri cet effet doit galement tre nces-saire, en ce sens qu'il n'existe pas de moyen moins contraignant. HAVERKATE (43) prcise cet aspect en disant que ce ne sont pas les moyens qui doivent tre ncessaires, mais la rigueur de l'em-pitement sur les liberts li au choix des moyens .

(3) Enfin, une mesure ne doit pas tre hors de proportion avec les empitements qu'elle entrane (proportionnalit au sens troit) (44).

Dans l'arrt publi dans le volume 48, p. 402, la Cour constitu-tionnelle fdrale paraphrase de la manire suivante le principe de proportionnalit :

(38) BVerfGE 21, 173 (183) ; 48, 396 et ss. (39) Cf. par exemple BVerwGE 48, 199 (302) ; 49, 36 (43). (40) BVerfGE 20, 351 (361) ; 22, 114 (123) ; 23, 127 (137) ; 28, 175 (188 et s.) ; 36, 156

(165) ; 38, 348 (368). (41) Ibid, (note 28), pp. 23 et s. (42) Ainsi, F.E. SCHNAPP, Die Verhltnismigkeit des Grundrechtseingriffs, JuS,

1983, pp. 850 et ss. (852). (43) G. HAVERKATE, Rechtsfragen des Leistungsstaate, Tbingen 1983, p. 29. (44) Sur ces aspects, dtaill, cf. M.Ch. JAKOBS, ibid. (note 28), pp. 59 et ss.

7 3 2 L E P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T

L ' i n t e r v e n t i o n d o i t t r e a d q u a t e e t ncessa i re p o u r a t t e i n d r e son b u t ; elle n e d o i t p a s c o n s t i t u e r u n e c h a r g e excess ive p o u r l ' in t ress e t do i t d o n c p o u v o i r t r e r a i s o n n a b l e m e n t exige d e celuici (45).

RESS (46) souligne juste titre que les notions dsignes par les termes de charge excessive et de pouvoir tre raisonnablement exige , qui sont utilises dans cette dfinition, ne sont que des paraphrases du principe de proportionnalit. Cette conception est taye par la dcision de la Cour constitutionnelle publie au volume 61, page 126 (135 et suivantes), o la Cour, aprs avoir examin l'adquation et la ncessit, poursuit ainsi :

L a m e s u r e d e d t e n t i o n a p p a r a t finalement p r o p o r t i o n n e a u sens t ro i t , p a r c e q u e la g r a v i t d e l ' i n t e r v e n t i o n e t le p o i d s d e s mot i f s j u s t i f i a n t c e t t e d e r n i r e s o n t d a n s u n r a p p o r t r a i s o n n a b l e (47).

Malgr des diffrences terminologiques, il existe un accord gnral (48) pour confrer rang constitutionnel au principe de proportionnalit, issu comme on l'a vu de la lgislation en matire de police. La Cour constitutionnelle a vu dans le principe de proportionnalit et l'interdiction de la disproportion des rgles directrices gnrales de toute action tatique dcoulant ncessairement du principe de l'tat de droit (49) ou encore relevant de l'essence des droits fondamentaux euxmmes (50), qui, en tant qu'expression du droit gnral la libert du citoyen face l'tat, ne peuvent tre restreints par la puissance publique que dans la mesure indispensable la protection des intrts publics (51). Le principe de proportionnalit joue donc un rle

(45) Cf. galement BVerfGE 63, p . 144. (46) G. R E S S , Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht , in H. Kut

scher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, pp. 5 et ss., 14.

(47) V. galement BVerfGE 14, 19 (27) ; 15, 226 (234) ; 18, 353 (362) ; sur ce point, E. GRABITZ, ibid. (note 27), pp. 569 et ss.

(48) Cf. K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staaterechte, Strukturprinzipien der Verfassung, Munich 1979, pp. 671 et ss. ; . D R E W S , G. WACKE, . VOGEL et W. MARTENS, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Lnder, 9*m d., CologneBerlinBonnMunich 1986, p . 390.

(49) BVerfGE 19, 348 ; 23, 133 ; 43, 106 ; 61, 134. (50) Jurisprudence constante de la BVerfG, cf. E 19, 242 (384 et s.) ; 35, 401. (51) En ce sens G. R E S S , ibid. (note 46), p . 15 ; cf. sur le point de rattachement normatif

du principe de proportionnalit P. K U N I O , Das Rechtestaatsprinzip, Tbingen 1986, pp. 35 et ss. avec d'autres rfrences.


prminent dans l'actualisation et la concrtisation de la protec-tion constitutionnelle des liberts (52).

Comme nous l'avons indiqu, tous les auteurs s'accordent dire que le principe de proportionnalit s'applique aussi bien la lgislation qu' l'application du droit (53).

Si le lgislateur ne respecte pas le principe impratif de propor-tionnalit dans le cadre d'une loi, la consquence normale est l'in-validit du texte, moins que la loi exprime prcisment un prin-cipe de droit contraire, de force contraignante identique ou sup-rieure (54).

Dans le domaine de l'application du droit, particulirement intressant pour notre tude, les trois lments du principe de proportionnalit dploient leurs effets mme dans l'application individuelle d'une loi par l'administration, la condition que celle-ci dispose d'une marge d'apprciation. Celle-ci peut tre res-treinte par le principe de proportionnalit au point que seule une dcision dtermine est encore licite ( rduction nant du pou-voir discrtionnaire).

Par exemple, des exceptions doivent pouvoir tre apportes une interdiction gnrale de police lorsque, en l'absence de risque concret, celle-ci n'est pas absolument ncessaire en l'espce (55). Cependant, la police peut prendre des mesures rigoureuses mme en cas d'infractions mineures, lorsque ces infractions se sont mul-tiplies et qu'elles ne peuvent pas tre empches autrement (56).

Rcemment, le dbat s'est anim sur la question de savoir dans quelle mesure le principe de proportionnalit doit tre pris en compte mme en l'absence d'intervention publique. L'application

(52) En ce sens E. GRABITZ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 98 (1973), pp. 568 et ss., 584 ; cf. galement R. W E N D T , Der Garantiegehalt der Grundrechte und das bermaverbot, AR 104, pp. 414 et ss. (416).

(53) Sur ce point G. R E S S , ibid. (note 46), pp. 24 et ss. ; M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), pp. 127 et ss.

(54) En ce sens M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), p . 134 ; cf. galement L. HDSCHBERG, ibid. (note 28), p. 218 ; P . LERCHE, berma und Verfassungerecht, Cologne 1961, p. 53 ; M. GENTZ, Zur Verhltnismigkeit von Grundrechteeingriffen, NJW, 1968, pp. 1600 et ss. (1606).

(55) V. BVerfGE 34, 384 (396 et ss.) sur l'interdiction gnrale de recevoir des colis frap-pant certains groupes de prvenus.

(56) Cf. BVerwG in NJW, 1974, p. 807 ; sur la lgislation en matire de police, dtaills, DREWS, WACKE, VOQEL et MARTENS, ibid. (note 48), pp. 389 et ss. ; v. galement BVerwGE 45, 51 (59 et ss.).


du principe de proportionnalit est en particulier expressment prconise pour le domaine des services publics (57).

Dans le domaine du droit priv qui, en Rpublique fdrale d'Allemagne, est galement marqu par le respect des droits fondamentaux assur par l'effet des dispositions gnrales, le principe de proportionnalit intervient galement dans les rapports entre citoyens. Par exemple, la Cour constitutionnelle a jug dans l'arrt Lebach que le respect du principe de proportionnalit s'imposait lorsque le tribunal avait trancher entre des dispositions contradictoires du droit priv (58).

Il reste encore citer comme domaine d'application particulier du principe de proportionnalit le rle qu'il joue comme principe d'interprtation (59), ce rle pouvant tre essentiel lorsque deux droits protgs consti tu tionnellement entrent en conflit. Dans cette configuration, HESSE propose pour rsoudre le conflit le principe de la concordance pratique (60), selon lequel les droits protgs constitutionnellement doivent tre ordonns entre eux de manire ce que chacun d'eux ait une ralit . Lorsque des conflits apparaissent, il ne convient pas de raliser l'un des droits au dtriment de l'autre, en procdant prcipitamment leur mise en balance ou mme d'abstraites comparaisons de valeur . Au contraire, le principe de l'unit de la constitution exige une optimisation ; il convient de tracer des limites aux deux droits pour qu'ils puissent entrer en jeu de manire optimale. Ce trac des limites, dans chaque cas d'espce concrtement tudi, doit tre proportionn ; il ne doit pas aller plus loin que ncessaire pour tablir la concordance des deux droits. Dans un tel

(57) V. les rfrences cites par M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), p. 155 ; cf. en particulier G. HAVERKATE, Rechtsfragen des Leistungsstaats, Tbingen 1983, p . 29.

(58) BVerfGE 35, 202 (221) ; cf. sur le droit des socits BGHZ, 4, 108 (112) ; v. galement M E Y E R H A Y O Z et ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechteauslegung im Gesellschafterecht , in Mlanges H. Westermann, 1974, pp. 383 et ss. ; mentionnons encore l'importance particulire de la jurisprudence de la Cour fdrale du travail dans les affaires de conflits du travail, v. par exemple BAGE 23, pp. 292 et ss. ; cf. galement T. MAYERMALY, Die Grenzen des Grundsatzes der Verhltnismigkeit fr das kollektive Arbeitsrecht, ZfA, 1980, pp. 473 et s s . ; critique, E. W O L F , Das Recht zur Aussperrung, 1980, pp. 288 et s., 351 et ss. ; W. ZITSCHER, Der 'Grundsatz der Verhltnismigkeit ' im Arbeitevertragsrecht als Blankettformel , BB, 1983, p . 1285.

(59) Cf. sur ce point G. R E S S , ibid. (note 46), pp. 30 et ss. ; T. STEIN, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit , in Deutsche ffentlichrechtliche Landesberichte zum X. Internationalen Kongre fr Rechtevergleichung in Budapeet (. Madiener d.), 1978, pp. 276 et s. ; K. H E S S E , Grundzge dee Verfassungsrechte der Bundesrepublik Deutechland, IS*"" d., Heidelberg 1985, p. 27.

(60) K. H E S S E , ibid. (note 59) ; cf. dj P . LERCHE, ibid. (note 54), pp. 125 et ss.


contexte, la notion de proportionnalit prend le sens de rap-port entre deux grandeurs variables et plus prcisment de rap-port rpondant au mieux la ncessaire optimisation ; il ne s'agit donc pas d'un rapport entre un objectif constant et un ou plu-sieurs moyens variables .

Finalement, il faut encore mentionner que l'interprtation conforme la Constitution pratique dans la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle fdrale repose sur un aspect dtermin du principe de proportionnalit (61). La Cour a dfini de la manire suivante ce principe d'interprtation (62) :

Si toutes les interprtations possibles du texte contredisent la Loi fonda-mentale, la norme est anticonstitutionnelle. Si le texte autorise plusieurs interprtations qui aboutissent un rsultat anticonstitutionnel pour les unes, constitutionnel pour les autres, la norme est constitutionnelle.

Le sens de ce principe d'interprtation est de reconnatre la primaut du lgislateur lorsqu'il ralise les dcisions fondamen-tales prises par la constitution elle-mme, en conservant de l'in-tention du lgislateur le maximum de ce qui peut tre maintenu au regard de la Constitution (63).

R E S S (64) mentionne les importantes et multiples critiques exprimes l'gard du principe de proportionnalit. Notamment, le reproche est frquemment formul d'une extension excessive de ce principe (65). Par exemple, FORSTHOFF (66) critiquait ds 1971 le dplacement du principe, du niveau du droit administra-tif vers celui du droit constitutionnel, ce qu'il pinglait comme une mconnaissance du changement qualitatif ncessairement li cette promotion et une soumission inadmissible de la lgislation des catgories propres au droit administratif. Il n'est toutefois pas possible de s'tendre ici sur cette critique (67). Les dvelop-

(61) V. ainsi G. R E S S , ibid. (note 46), p. 31 avec d'autres rfrences. (62) BVerfGE 19, 1 (5). (63) BVerfGE 2, 266 (282) ; sur l'interprtation conforme la Constitution, voir les rf-

rences cites par G. R E S S , ibid, (note 46), p . 32, note 112. (64) G. R E S S , ibid, (note 46), p . 33. (65) Cf. E. SCHMIDT, Der Strafproze, Aktuelles und Zeitloses , NJW, 1969, pp. 1737 et

ss. ; E. W O L F , ibid. (note 58). (66) E. FORSTHOFF, Der Staat der Induetriegeseltechafl, 2'" d., Munich 1971, pp. 137 et

ss. ; du mme, Lehrbuch dee Verwaltungsrechte, vol. I, Partie gnrale, IO*""" d., Munich 1973, pp. 70 et s.

(67) Cf. sur ce point L. HIRSCHBERQ, Der Grundsatz der Verhltniemigkeit, Gttingen 1981, pp. 251 et s. ; G. R E S S , ibid. (note 46), p. 33, spcialement sur la critique de la jurispru-dence de la Cour constitutionnelle.


pements qui prcdent n'ont pu qu'indiquer les principaux pro-blmes lis l'application du principe de proportionnalit. Il n'a ds lors pas t possible non plus de traiter dans le dtail quelle est la forme que peut revtir l'application du principe de propor-tionnalit dans le cas de l'activit de l'tat agissant en qualit de prestataire de services (68). Il n'a pas davantage t possible d'examiner si le recours au principe de proportionnalit aboutit au fait de recouvrir les diffrentes restrictions aux droits fonda-mentaux (69), donc un effet de nivellement dans le domaine des liberts fondamentales (70). Malgr tout, l'expos qui prcde doit avoir montr l'importance exceptionnelle prise aujourd'hui par le principe de proportionnalit en droit allemand.

3. ITALIE

Il a fallu la jurisprudence de la Cour de justice des Commu-nauts europennes pour que le principe de proportionnalit, sous cette dsignation, suscite de l'intrt en Italie (71).

Alors que la jurisprudence antrieure n'avait pas gard ce principe lorsque le but poursuivi par un texte tait dispropor-tionn avec les moyens appliqus pour l'atteindre, des dcisions rcentes du Conseil d'tat (72) en font parfaitement application, par exemple lorsqu'il est jug que la rmunration de tous les fonctionnaires de l'administration doit tre en rapport avec la qualit et la quantit de leur travail (73).

Dans une dcision du 23 avril 1974, le Conseil d'tat dclare mme expressment que le niveau de la peine doit tre dtermin en tenant compte du principe de proportionnalit (74).

Cependant, dans ses dcisions sur l'annulation d'actes adminis-tratifs, le Conseil d'tat se fonde gnralement sur l'abus de pou-

(68) Sur ce point G. HAVERKATE, ibid, (note 57). (69) Ainsi, B. SCHLINK, Abwgung im Verfassungsrecht, Berlin 1976, p. 47. (70) Cf. sur ce point R. W E N D T , ibid, (note 52). (71) G.M. UBERTAZZI, Le principe de proportionnalit en droit italien , in H. Kutscher

(cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 79.

(72) V. rcemment, sur la structure et la fonction du Conseil d 'tat , F . MARIUZZO, Struktur und Wirkungskreis der italienischen Verwaltungsgerichtebarkeit , BayVBL, 1984, pp. 737 et ss.

(73) Arrt du Conseil d ' ta t du 27 octobre 1972. Cette dcision se fonde sur l'art. 36 de la constitution italienne, qui fait expressment rfrence la notion de proportionnalit.

(74) Cette affaire portait sur la proportionnalit d'une amende dans le cas d'une infrac-tion aux rgles sur les mouvements de capitaux.


voir et non pas sur une violation du principe de proportionna-lit (75). Mme si la jurisprudence ne se focalise pas expressment sur le rapport entre le but et les moyens, on voit apparatre des concepts tels que la proportionnalit, l 'adquation, la mesure, la correspondance, l'quilibre, le caractre raisonnable de charges imposes et l'quit, qui servent de critres d'apprciation dans le contrle de la lgalit aussi bien des actes administratifs que des lois (76).

Dans une dcision du 21 mars 1972, le Conseil d ' ta t constate que le principe de proportionnalit a le mme rang que le prin-cipe d'galit. UBERTAZZI souligne en outre que ce principe est galement inscrit dans la Convention europenne des droits de l'homme, que l'Italie a ratifie, si bien que les lois ordinaires ne peuvent tre appliques si eUes violent le principe de proportion-nalit. En tout cas, les lois doivent tre interprtes en tenant compte de ce principe (77). Mme si le principe de proportionna-lit n'est apparu que rcemment dans le droit italien sous cette dsignation, il existe d'autres principes de droit qui possdent un contenu similaire. Nous allons les prsenter brivement.

a) Le principe du buon andamento (principe de la bonne marche, de la procdure rgulire) exige que les textes consti-tuent une rglementation adquate compte tenu des exigences spcifiques du domaine considr.

Ce principe doit tre pris en compte par tous ceux qui sont chargs de l'application de la loi (notamment les juges et l'admi-nistration) mme lorsque le lgislateur n'en a pas suffisamment tenu compte (78).

Il s'agit l d'une rgle d'interprtation essentielle tout systme de droit, selon laquelle l'activit et l'organisation de droit public doivent tre caract-rises par les rgles d'adquation, de proportionnalit et de raison. (79)

Le domaine d'application le plus important de ce principe se trouve dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle pro-pos du principe d'galit inscrit dans l'article 3 de la Constitu-tion. Selon cette jurisprudence, il est possible de contrler le pou-

(75) G.M. UBERTAZZI, ibid, (note 71), p. 80. (76) G.M. UBERTAZZI, ibid., p. 81. (77) Ibid. (78) Sur ce point E. CAPACCIOLI, Manuale di diritto amministrativo, vol. I, Padoue 1980, 126. (79) Ibid.


voir discrtionnaire du lgislateur lorsque sa mise en uvre viole ce principe (80).

Selon certains auteurs, il s'agirait l d'un abus des pouvoirs lgislatifs (81).

b) Le principe du buon andamento doit galement tre respect par l'administration. Selon SANDULLI (82), son application est dans ce cas plus gnrale que vis--vis du lgislateur. C'est en effet une caractristique mme du pouvoir discrtionnaire de l'administration que de devoir tre exerc conformment au prin-cipe de la bonne administration . Les actions de l'administra-tion doivent d'abord tenir compte des intrts publics primor-diaux. Cela peut parfois aboutir au sacrifice de certains intrts publics ou privs secondaires. L'administration doit cependant, dans tous les cas, et malgr les possibilits de choix dont elle dis-pose, peser l'intrt public primordial et les intrts secon-daires (83). Si le but poursuivi par les pouvoirs publics peut tre atteint par une intervention moins rigoureuse ou mme sans affecter des intrts secondaires, l'administration doit alors cher-cher raliser le but primordial par la mesure la moins radi-cale (84).

c) Le principe du buon andamento exige que l'administration analyse correctement les intrts en prsence et qu'elle applique les rgles techniques et autres de la bonne administration (85), ce qui signifie que l'administration doit agir efficacement, en recherchant le rsultat optimal au moindre cot.

d) Bien que l'opportunit d'un acte administratif ne soit gn-ralement pas contrle par les tribunaux, le non-respect du prin-cipe de buon andamento peut dboucher sur un excs de pouvoir.

(80) Cf. C. COST, arrte du 20 mai 1980, n 72, Foro it. 1980,1, 1828 ; 14 avril 1980, n" 47, Ib. 1980, I, 2673 ; 16 juillet 1979, n" 73, Ib . 1979, I, 2181 ; 2 juin 1977, n 100, Ib. 1977, I, 1609 ; 29 dcembre 1976, n 264, Ib. 1977, I, 565 ; 6 mai 1976, n 104, Ib . 1976, I, 2563. Sur ce point galement A.M. SANDULLI, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costi-tuzionale, Dir. Soc, 1975, pp. 561 et ss.

(81) Sur ce point, A. BARBERA, F . COCOZZA et G. CORSO, Le libert dei singoli e delle for-mazioni sociali. Il principio di egualianza , in Manuale di diritto pubblico, G. Amato et A. Barbera d., Bologne 1984, pp. 311 et ss., avec d'autres rfrences.

(82) Cf. A.M. SANDULLI, ibid. (note 80). (83) Cf. A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amminietrativo, vol. I, 14*" d., Naples 1984,

p . 564. (84) Sur ce point, CAPACCIOLI, ibid, (note 78), p. 285. (85) V. A.M. SANDULLI, ibid, (note 83), pp. 564 et ss.

L E P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T 7 3 9

Les diffrentes configurations juridiques de l'excs de pouvoir (86) ont t labores par la jurisprudence du Conseil d 'ta t . Sur ce point, l'volution a t marque par un ouvrage de CODACCI PISANELLI (87), publi en 1892 et largement influenc par la jurisprudence franaise sur le dtournement de pouvoir (88).

Ce sont ces figures de l'excs de pouvoir qui sont utilises par les tribunaux pour contrler dans certains cas la bonne marche de l'administration.

4. G R A N D E B R E T A G N E

Jusqu ' trs rcemment, on aurait cherch en vain un principe de proportionnalit dans le droit anglais. Ce principe tait inconnu aussi bien dans la jurisprudence que dans la doctrine, mais cela tient aux particularits du systme de droit anglais (89). C'est ainsi que la question spcifique de l'adquation d'une mesure n'est pratiquement pas ncessaire en droit anglais, car une mesure inadquate serait sans nul doute considre comme ultra vires (90). On sait qu'une administration agit ultra vires lorsqu'elle outrepasse ses pouvoirs lgaux (91).

(86) Les diffrentes configurations de l'excs de pouvoir, labores dans la jurisprudence du Conseil d 'ta t , sont les suivantes : Dformation des faits Illogisme manifeste Contradiction entre diffrents actes administratifs Ingalit de traitement Injustice manifeste Absence des conditions ncessaires Absence et insuffisance d'indications dans le cadre d'une procdure Erreurs de motivation Fait de ne pas se conformer une dcision de justice ou de l'luder.

(87) Cf. CODACCI PISANELLI , L'eccesso di potere nel contenzioso amministrativo , in Scritti di diritto pubblico, Citt di Castello 1900.

(88) Cf. sur ce point PALMA, Note intorno alle nozioni di conformit alla legge ed eccesso di potere nella evoluzione della giurisprudenza, Raes. dir. pubbl., 1963 ; DELFINO, L'eccesso di potere amministrativo e il giudice ordinario, Naples 1963.

(89) Cf. sur ce point supra, chapitre 2. (90) Sur la doctrine de l'ultra vires, cf. E .CS . W A D E et A.W. BRADLEY, Constitutional and

Administrative Law, 10*" d., LondresNew York 1985, pp. 628 et ss. ; H.W.R. W A D E , Administrative Law, 5*" d., Oxford 1983, pp. 38 et ss., 348 ; S.A. DE SMITH, Constitutional and Administrative Law, 4*" d., Suffolk 1983, pp. 558 et ss. ; . HOOD PHILLIPS et P . JACKSON, Constitutional and Administrative Law, 6*m" d., Londres 1978, pp. 595 et ss. ; J .F . GARNER et B.L. J O N E S , Administrative Law, 6m" d., Londres 1985, pp. 105, 109 et s. ; J . BEATSON et M.H. MATTHEWS, Administrative Law, Caeee and Materiale, Oxford 1983, p . 155.

(91) Cf. sur ce point R. GLCKSMANN, Die Grenzen der Bettigung engliecher Verwaltungsbehrden (The Development of the Doctrine of Ultra Vires in English Administrative Law), Francfort 1984 ; E .H. R I E D E L , Kontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem, Berlin 1976, pp. 88 et ss. ; C. VON LOEPER, Verwaltungsrechtspflege in England, Francfort 1983, pp. 74 et ss.


Le contrle de la proportionnalit au sens strict semble gale-ment tranger au systme. Comme la Grande-Bretagne ne connat pas de texte constitutionnel et surtout que, par principe, les pouvoirs du parlement ne sont pas limits (92), l'quilibre entre les droits affects et les objectifs poursuivis ne s'impose pas. Cependant, il semble que, rcemment, sous l'influence du droit communautaire europen, et notamment de la jurispru-dence de la Cour de justice, le principe de proportionnalit fasse lui aussi son entre dans le droit anglais. L'avocat gnral Sir GORDON SLYNN a pu constater ainsi rcemment (93) : We are just about to have a case at the European Court in which an English judge wants to know what he should do with the doc-trine of proportionality, which ... may be about to slip across the Channel into the United Kingdom's legal system.

D'une manire gnrale, on peut prvoir que, par l'entremise de la Cour de justice europenne, les principes du droit adminis-tratif europen continental devraient trouver l'avenir un cho plus fort en Grande-Bretagne (94).

Effectivement, le principe de proportionnalit est de plus en plus cit dans les considrants des tribunaux, surtout dans les cas qui prsentent un rapport avec le droit communautaire, par exemple lorsque Lord DIPLOCK dclare, dans l'affaire R. c/ Gold-stein : This would indeed be using a steam-hammer to crack a nut (95).

Mme en droit anglais, les actes publics sont attaqus depuis un certain temps sur le grief de l'inquit ou de l'inadquation. L'affaire Kruse c\ Johnson (96) a acquis une certaine renomme dans ce contexte. Il s'agissait de la lgalit d'un rglement d'une autorit locale, et le Lord Chief Justice RUSSEL s'exprimait ainsi :

If, for instance, they were found to be partial and unequal in their opera-tion as between different classes ; if they were manifestly injust ; if they dis-closed bad faith ; if they involved such progressive or gratuitous interference with the rights of those subject to them as could find no justification in the

(92) S.A. DE SMITH, ibid, (note 90), p. 73. (93) Sir GORDON SLYNN, in J. Schwarze et R. Bieber (d.), Eine Verfassung fr Europa,

Baden-Baden 1984, pp. 121 et ss., 123. (94) Cf. C. v. LoEPER, ibid. (note 91), pp. 156 et s., avec d'autres rfrences de prises de

position anglaises. (95) V. The Weekly Law Report, Vol. 1, 1983, p. 157. (96) 1898, 2 QB 91, 99-100.


minds of reasonable men, the court might well say : 'Parliament never inten-ded to give authority to make such rules ; they are unreasonable and ultra vires' ... A by-law is not unreasonable merely because particular judges may think tha t it goes further than is prudent or necessary or convenient, or because it is not accompanied by a qualification or an exception which some judges may think ought to be there .

AKEHURST voit dans cette dcision un exemple du fait que when an English judge says that by-laws made by local authorities would probably be held void for unreasonableness if ' they involved such oppressive or gratuitous interference with the rights of those subject to them as could find no justification in the minds of reasonable men' ..., he reaches virtually the same result as a German lawyer would reach by applying the principle of proportionality (97).

Si la proportionnalit est entendue au sens de ncessit, elle peut tre compare sous de nombreux aspects au mcanisme de la duty of care qui a son origine dans le concept de ngligence du droit civil et qui est appliqu en liaison avec le critre de reason-ableness (98).

D'ailleurs, la lecture des dcisions des tribunaux anglais, on ne distingue pas toujours clairement pourquoi une mesure est injuste et donc considre comme ultra vires (99). Des critiques font remarquer que cela trahit l'absence de doctrine de droit public constitue sur les actes de l'administration en Grande-Bre-tagne (100).

5. BE

schwarze_droit administratif_européen_1994_volume2

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