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des collectivités territoriales

Mensuel • Février 2014 • ISSN : 2115-1415 • Prix au numéro : 14,50 € TTC

Votre marché est infructueux et vous vous demandez quelle est la marche à suivre.Certes, vous trouverez toutes les réponses juridiques dans le Code des marchés publics : relance en marché négocié (article 35-II), validation de ce choix par la CAO ou bien nouvelle procédure...Mais la question que vous devez vous poser va au-delà d’une simple procédure juridique : pourquoi votre marché est-il infructueux ?Pour éviter que cela ne se repro-duise, il est utile de reprendre votre dossier et de chercher des explications.Si vous n’avez reçu aucune réponse, interrogez-vous. Quand avez-vous lancé votre marché : était-ce en période de fermeture des entreprises ? Avez-vous laissé un temps suffisant de réponse ? Avez-vous publié dans les organes adéquats ?Vous avez eu des réponses mais elles sont toutes largement au-des-sus de l’estimation ? Avez-vous mis des pénalités élevées dans votre marché ? Les contraintes de délais que vous avez posées ne sont-elles pas plus lourdes ?L’absence de réponse ou l’écart de prix doit pouvoir se justifier. Il doit vous amener à repenser votre marché et surtout à calibrer vos besoins.Attention cependant, car si le côté économique est essentiel, il ne faudra pas oublier qu’à la relance, si vous avez modifié votre cahier des charges, vous devrez refaire une nouvelle procédure et oublier la possibilité du recours au marché négocié. Mais le jeu n’en vaut-il pas la chandelle s’il vous permet de réellement obtenir l’offre écono-mique la plus avantageuse ?

Vanessa LebonAttachée territoriale

Votre marché est infructueux et

Savoir se repositionner après un marché infructueux

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2 La revue des marchés publics • n° 135 Février 2014

AU SOMMAIRE DE CE NUMÉRO

135ACTUALITÉSPar Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

p. 2 • ACTUALITÉS

p. 4 • DOSSIERCandidats non retenus : donner la juste information

p. 7 • JURISPRUDENCEOrdres de service : des réserves sont possibles, à temps…

p. 10 • INITIATIVEMarseille : un guide d’achat en bande dessinée

p. 11 • FICHE PRATIQUEConclusion d’un MAPA : précisions autour du respect d’un délai de « stand still »

p. 13 • MÉTIER : ACHETEURAchat public et inventaires (suite et fin) : de l’achat à la vente

p. 14 • MONTAGES COMPLEXESQuelles sont les informations communicables dans le cadre d’une DSP ?

p. 15 • EUROPELe respect strict des exigences impératives du marché

p. 16 • DROIT PÉNALLutte contre la délinquance économique et financière (suite) :la constitution de partie civile des associations

p. 18 • AGENDA

Encart jeté : Mailing DA167184 aux prospects.

Concours : motivation des avis du jury sur les candidaturesDans un arrêt rendu le 18 décembre 2013 (req. n° 365702), le Conseil d’État a rappelé qu’aux termes du 1° du III de l’article 70 du Code des marchés publics applicable aux concours au stade de l’examen des candidatures, « les can-didatures sont transmises au jury qui les examine. Il dresse un procès-verbal et formule un avis motivé. […] » Ainsi, l’avis, délivré par un jury qui se borne à relever qu’après délibération et vote le jury a décidé d’arrêter la liste des quatre candi-dats admis à concourir, n’était pas motivé et donc contraire au Code des marchés publics.

DSP : Marseille choisit la thalassothermie

La ville de Marseille a décidé d’uti-liser l’eau de mer comme climati-sation réversible. Pour ce faire, elle souhaite réaliser une boucle d’eau de mer. Ce dispositif technique de tha-lassothermie fonctionne en profitant de la température constante des pro-fondeurs marines. Ce système devra desservir les bâtiments inclus dans le périmètre de l’opération d’aména-gement « Euroméditerranée 2 », qui représentent 2 millions de mètres carrés de surface habitable. L’ensemble des élus munici-paux et communautaires ont décidé de confier à l’établissement public Euroméditerranée la réalisation et la gestion du projet de boucle d’eau de mer ainsi que la prise en charge du réseau de canalisations par le biais d’une délégation de service public.

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2012baisse du nombre de marchés publicsLa commande publique a connu une baisse de près de 9 000 contrats en 2012. C’est ce qu’a révélé l’Observatoire économique de l’achat public. Les chiffres publiés par l’Ob-servatoire révèlent que 103 000 contrats ont été notifiés en 2012. En termes de mon-tant, la valeur de la commande publique en 2012 est de 75,5 milliards d’euros alors qu’elle était de 82,3 milliards d’euros en 2011. La tranche des marchés inférieurs à 90 000 euros HT baisse de 15 %.• www.economie.gouv.fr/observatoire-economique-de-l-achat-public

Marché de travaux : projet de nouveau CCAGLors de sa séance du 19 décembre 2013, la Com-mission consultative des normes (CCEN) a émis un avis favorable à l’unanimité sur la nouvelle mouture du projet d’arrêté modifiant le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux. Cet avis favorable fait suite à un premier avis défavo-rable de la commission, en date du 25 juillet der-nier, motivé par le risque financier lié à l’accep-tation tacite du décompte général. Le nouveau projet d’arrêté a été modifié par le ministère de l’Économie pour remédier à ce risque. À la suite de cet avis favorable, la publication de l’arrêté devrait intervenir dans les premières semaines de 2014.

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3 n° 135 Février 2014 • La revue des marchés publics

ACTUALITÉS

Moins deC’est le poids des PME dans la

commande publique.30 %

Eau potable : le grand Lyon confirme VéoliaLors de la séance du 13 janvier dernier, le conseil communautaire du Grand Lyon a renouvelé sa confiance au groupe Véolia en lui attribuant la délé-gation de service public de l’eau potable. Le précédent contrat avait duré quarante ans, le nouveau courra pendant 8 années.Il résulte des termes du contrat que la facture d’eau acquittée par les usa-gers devrait diminuer de près de 20 %. Sur la base d’une consommation de 120 m3, une économie de 55 euros serait attendue (174 euros en 2015 contre 229 euros en 2013).

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Nouveaux seuils : petit rappel du décretUn décret publié au Journal officiel du 29 décembre 2013 (1) modifie les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique à compter du 1er janvier 2014. Il dispose que les nouveaux seuils européens sont les suivants : 134 000 € HT pour les mar-chés de fournitures et de services de l’État, 207 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivi-tés territoriales, 414 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécu-rité, et 5 186 000 € HT pour les marchés de travaux.

(1) Décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013.

Notion de prix : réflexion et concertationLa Direction des affaires juridiques (DAJ) vient d’informer les acheteurs publics que l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) a décidé de créer un atelier de réflexion sur les prix dans les marchés publics. Cette création intervient après la publication, en mars dernier, par la DAJ, du Guide sur le prix dans les marchés publics et après le lancement d’une réflexion sur les difficultés d’élaboration et d’utilisation des formules de révision de prix dans les marchés publics. Le ministère indique qu’un autre groupe de travail sera mis en place le 7 mars 2014 pour examiner les conditions d’utilisation et la composition des formules d’indexation de prix les plus utilisées dans les achats publics de prestations intellectuelles (informatique, architecture, ingénierie, etc.) et améliorer la représentativité de celles-ci. Pour ce faire, les acheteurs publics ont été invités à communiquer leurs observations ou leurs retours d’expérience sur les formules d’indexation de prix dans les marchés de prestations intellec-tuelles auprès de l’OEAP.

Marchés publics d’habillement : deux nouveaux guidesLe Groupe d’étude des marchés d’habillement et textile a publié deux nou-veaux guides respectivement consacrés à l’achat public d’articles d’habil-lement et à la révision des prix des marchés publics d’habillement, textile et cuir. Le premier des deux guides a pour objet d’informer et de conseiller l’ensemble des acheteurs publics d’État, des collectivités territoriales et de la fonction publique hospitalière, sur tous ces aspects de la commande publique d’habillement, afin de leur permettre de réaliser des achats adaptés à leurs besoins et aux conditions économiques les plus avantageuses. Après avoir rappelé le cadre juridique de la révision des prix des marchés publics, le second guide s’attache principa-lement à aider l’acheteur public dans sa recherche d’indices ou d’index représentatifs de l’évolution des prix pour les principaux produits achetés dans les marchés de textile, cuir ou habillement, et dans l’élaboration de formules de révision des prix adéquates.

• Le guide de l’achat public d’articles d’habillement• Le guide de la révision des prix des marchés publics d’habillement, textile et cuir.

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DOSSIER

Vanessa LebonDocteur en droit,

attachée territoriale

L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure.En procédure restreinte (notamment appel d’offres restreint ou concours restreint), la procédure diffère : les candidats dont la candidature n’est pas retenue sont informés du rejet de celle-ci (articles 61-II et 70-III-1° du Code des marchés publics (CMP)). Le pouvoir adjudicateur ne doit pas attendre la fin de la procédure. Dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur doit donner la juste information aux candidats non retenus, mais quelle est-elle ?

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DOSSIER

L es entreprises doivent être infor-mées du rejet de leur candidature ou de leur offre dès que l’ache-

teur public a fait son choix.

Une formalité essentielle

Cette information doit se faire au plus tard :- une fois établie la liste des candidats

admis à participer à la mise en concur-rence, pour l’information des candidats dont la candidature n’a pas été retenue ;

- après fourniture, par l’entreprise dont l’offre a été jugée la plus avantageuse économiquement, des attestations prouvant la régularité de sa situation au regard de ses obligations fiscales et sociales et les pièces mentionnées à l’article D.8222-5 du Code du travail (ancien article R.324-4CT), pour l’infor-mation des candidats dont l’offre n’a pas été retenue.

La Direction des affaires juridiques du Minefe rappelle clairement, dans ses fiches, que l’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procé-dure.Le Code des marchés publics prévoit deux types d’information :- l’information immédiate des candi-

dats, dès que l’acheteur public a fait son choix sur une candidature ou une offre (art. 80) ;

- l’information à la demande des entre-prises ayant participé à la consultation (art. 83).

Il faut savoir cependant que l’obligation d’information immédiate des candidats

évincés pèse sur tous les marchés et accords-cadres passés selon une procé-dure formalisée, à l’exception de ceux qui ont été passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence (article 35-II).

Les informations utiles et nécessaires

Les acheteurs se sont longtemps interro-gés sur le contenu du courrier à adresser aux candidats non retenus. La jurispru-dence a permis d’éclaircir ce point en donnant les contours des mentions obli-gatoires à respecter dans le courrier de notification de la décision de rejet. Ces mentions sont les suivantes :- les motifs du rejet de la candidature

ou de l’offre ;- le nom de l’attributaire ;- les motifs qui ont conduit au choix de

l’offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur can-didature ;

- la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de trans-mission retenu ;

- le classement du candidat non retenu ;- les notes obtenues par le candidat

retenu ;- les notes obtenues par le candidat non

retenu.La jurisprudence, là encore, apporte des précisions éclairantes aux acheteurs. Le Conseil d’État a ainsi jugé (1) qu’« une notification mentionnant, le classement de l’offre de la société, les notes qui lui ont été attribuées et celles de l’offre rete-

nue, de sorte que les motifs de rejet de l’offre de la société évincée et de choix de l’attributaire se déduisent nécessai-rement des termes de cette notification répond aux obligations de l’article 80 du Code des marchés publics ».

Attention à ne pas nuire à la concurrence

L’acheteur doit cependant faire atten-tion car tous les éléments ne peuvent pas être transmis.Ainsi, il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opé-rateurs économiques (article 80-III).L’information des candidats évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par la loi, notamment le secret de la vie privée ou le secret pro-fessionnel, ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle. Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer des informations dont la divulgation porte-rait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre celles-ci (2).

Le cas de la procédure restreinte

Quelle est la nature des informations à délivrer aux candidats non retenus lors d’une procédure restreinte ?Quel peut être le degré d’information lorsqu’ont été choisies, par exemple, trois équipes de maîtres d’œuvre admis

Candidats non retenus :

donner la juste information

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DOSSIER

« Les acheteurs se sont longtemps interrogés sur le contenu du courrier à adresser aux candidats non retenus. La jurisprudence a permis d’éclaircir ce point. »

À retenirLes entreprises doivent être informées du rejet de leur candidature ou de leur offre dès que l’acheteur public a fait son choix.En procédure restreinte (notamment appel d’offres restreint ou concours restreint), les candidats dont la candidature n’est pas retenue sont informés du rejet de celle-ci. Le pouvoir adjudicateur ne doit pas attendre la fin de la procédure ; l’information doit être immédiate.

à participer à un concours de maîtrise d’œuvre ? Est-il nécessaire d’informer une nouvelle fois ces mêmes candidats en leur précisant le nom de l’attributaire et le délai de suspension entre la date d’envoi de cette information et la date de conclusion du marché ? (3).En procédure restreinte (notamment appel d’offres restreint ou concours restreint), les candidats dont la candi-dature n’est pas retenue sont informés du rejet de celle-ci (articles 61-II et 70-III-1° du Code des marchés publics (CMP)). Le pouvoir adjudicateur ne doit pas attendre la fin de la procédure ; l’information doit être immédiate. Elle comprend les motifs détaillés du rejet de la candidature. Le pouvoir adjudicateur n’est cependant pas tenu de communi-quer aux candidats non retenus au stade du choix des candidatures la liste des candidats admis à présenter une offre.

À l’issue de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur choisit l’attri-butaire et informe les candidats dont l’offre n’a pas été retenue du rejet de celle-ci (articles 64-II et 70-IX du CMP). Il ne ressort d’aucun article du Code des marchés publics que le pouvoir adjudi-cateur soit tenu de procéder à un second envoi, précisant le nom de l’attributaire et les motifs ayant conduit à ce choix, aux candidats évincés dès le stade de l’examen des candidatures.

Modalités de notification et délais

Lorsque l’information est apportée au stade des offres, un délai de 16 jours (ou 11 jours en cas de transmission électro-nique) doit être respecté entre la date d’envoi de la notification et la signature

du contrat. Le délai de 11 ou 16 jours s’apprécie de date à date : du jour de réception inclus au jour d’expiration du délai inclus et se décompte en jours calendaires : y compris les week-ends et les jours fériés.Ce délai de suspension a pour objet de permettre aux candidats évincés d’exer-cer le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative.Le Code des marchés publics n’impose aucun formalisme particulier. La notifi-cation des décisions de rejet et d’attribu-tion peut être effectuée par voie postale ou par voie électronique.

L’article 83, une information complémentaire ?

L’acheteur public est tenu de commu-niquer à tout candidat qui en fait la

demande par écrit, s’il ne l’a déjà fait, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à comp-ter de la réception de cette demande. Les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé.

L’article 83 du Code des marchés publics s’applique aux procédures formalisées comme aux marchés passés selon une procédure adaptée. La communication, en réponse à une demande écrite du candidat évincé, des motifs du rejet de son offre, du nom de l’attributaire et des caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue, avant que le juge ne sta-tue, permet au candidat de contester uti-lement son éviction devant le juge des référés précontractuels. ■

(1) Conseil d’État, 18 décembre 2012, n° 363342, métropole Nice Côte d’Azur/Serex.

(2) Conseil d’État, 20 octobre 2006, n° 278601, Syndicat des eaux de Charente-Maritime.

(3) Question écrite n° 04862 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie, UMP) publiée dans le JO Sénat du 21/02/2013, page 554. Réponse du ministère de l’Économie et des Finances publiée dans le JO Sénat du 04/04/2013, page 1080.

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JURISPRUDENCE

L a communauté de l’aggloméra-tion rouennaise, aux droits de laquelle venait la communauté

de l’agglomération Rouen-Elbeuf-Austreberthe (CREA) avait relevé appel d’un jugement du tribunal admi-nistratif de Rouen qui l’avait condam-née à une somme d’argent à payer à trois sociétés. Il s’agissait d’un marché consistant en la fourniture et la mise en œuvre de matériels et matériaux de voirie, assainissement, espaces verts, signalisation routière et réalisation de stations dans le cadre de la construction de l’axe est-ouest de transports en com-mun en site protégé de l’agglomération rouennaise.

L’oubli de statuer sur des pénalités de retard

Cependant, les juges n’avaient pas fait droit à l’intégralité des conclusions qui concernaient notamment les pénalités infligées aux entreprises et les parties avaient fait appel devant la cour admi-nistrative d’appel de Douai (1). Cette dernière avait pourtant confirmé le jugement du tribunal administratif de Rouen, mais le Conseil d’État avait lui-même cassé cet arrêt, car il n’avait pas statué sur les conclusions relatives aux pénalités de retard dans l’exécution du marché sur une période d’environ trois mois.

Le maître d’ouvrage avait en effet ordonné la réalisation des travaux supplémentaires sans accorder aux constructeurs de délai d’exécution supplémentaire. Cet ordre de ser-vice ne comportait pas de travaux qui auraient dû être autorisés par voie d’avenant dès lors qu’en application de l’article 255 bis du Code des marchés publics, dans sa rédaction alors appli-cable, ils n’avaient pas conduit à un dépassement du montant prévu par le marché. Il n’y avait donc pas d’irrégu-larité en ce qui concernait ces travaux supplémentaires.

Ordre de service et réserves

En outre, les sociétés concernées n’avaient pas émis de réserves dans les quinze jours de la notification de l’ordre de service relatif à ces tra-vaux supplémentaires à propos de l’absence de délai d’exécution sup-plémentaire pour la réalisation de ces travaux, alors qu’elles auraient pu le faire conformément à l’article 3.8.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable au mar-ché litigieux (article 2.5.2 de l’ancienne version du CCAG). Il est vrai que le maître d’ouvrage avait émis un second ordre de service concernant ces mêmes travaux, mais qui se bornait à rappe-ler sur ce point le premier ordre de

service… Malgré l’apparente inutilité de ce second ordre de service, le juge estime que celui-ci n’a pu rouvrir un délai pour formuler des réserves sur le délai d’exécution de ces travaux. Les entreprises étaient donc mal venues de contester ces deux ordres de services.Ainsi, le retard constaté lors de l’exécu-tion des travaux relevait bien des péna-lités de retard contractuelles, lesquelles sont dues de plein droit en cas de retard d’exécution, en application des stipulations de l’article 20.1 du cahier des clauses administratives générales- travaux. La Cour a sur ce point donné raison au maître d’ouvrage.

La Cour juge également que, lorsque les travaux prévus au marché font l’ob-jet de deux réceptions partielles, les entreprises ne peuvent utilement invo-quer les stipulations de l’article 41.5 du cahier des clauses administratives générales qui concernent l’hypothèse distincte d’une réception complétée par l’exécution de certaines presta-tions. Par suite, les pénalités de retard ne peuvent être comptabilisées à partir de la première réception. ■

(1) CAA de Douai, 10 janvier 2014, n°12DA00861.

Lorsqu’un maître d’ouvrage décide d’ordonner des travaux supplémentaires, cela ne modifie pas nécessairement l’équilibre du marché. Dans le cas contraire, un avenant est nécessaire. Cependant, ces travaux, qui prennent la plupart du temps la forme d’ordre de service, peuvent faire l’objet de réserve dans un délai de quinze jours. Si tel n’est pas le cas, les entreprises peuvent rencontrer des difficultés importantes, notamment par rapport aux pénalités de retard qui peuvent leur être infligées par le maître d’ouvrage eu égard aux dates prévues de réception de l’ouvrage.

Ordres de service : des réserves sont possibles, à temps…

Par Patrick Martin-GenierRapporteur public Tribunal administratif de Paris

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JURISPRUDENCEPar Théo Martin et Alain Larrain, administrateur territorial

Marchés de travaux : références et certificationUne commune a lancé une consultation pour l’attribu-tion d’un marché de travaux de réparation d’un pont de la ville. Le marché a été attribué à un groupement. Un concurrent évincé saisit alors le tribunal de Dijon d’une demande tendant à l’annulation dudit marché.Le groupement attributaire ne présenterait pas les capacités professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Pour cela, le concurrent évincé fait valoir que « ni la société ano-nyme Baudin Châteauneuf, ni la société PCB ne détenait, à la date de la présentation de leur offre […] certification émanant d’un organisme accrédité » exigé par le dossier de consulta-tion.Le tribunal n’a pas fait droit à sa demande. La cour adminis-trative d’appel de Lyon confirme le jugement de première instance.Pour le juge, les « nombreuses références de travaux compa-rables exécutés par la société PCB depuis l’année 2005 ou en cours de réalisation, ainsi que des certificats attestant de la capacité de cette entreprise pour réaliser des travaux dans le domaine spécifique de la précontrainte par câbles » attestent de la capacité dudit groupement à exécuter le marché.CAA Lyon, n°12LY0266, 30 octobre 2013.

Contrat de DSP : référé contractuelLa commune de La Seyne-sur-Mer (Var) a lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un contrat de délé-gation de service public portant sur l’exploitation d’une plage.À l’issue de la phase de négociation, la société Miramar s’est vue notifier le rejet de son offre. Sur le fondement de l’article L.551-1 du CJA (relatif au référé précontractuel), la société Miramar a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulon d’une demande d’annulation de la procédure de passation du contrat, lequel rejette cette demande comme irrecevable.L’affaire est portée devant le Conseil d’État.Quels sont les cas dans lesquels le juge des référés peut annu-ler un contrat ? Ceux-ci sont limitativement énumérés aux trois alinéas de l’article L.551-18 du CJA.Concernant les contrats de délégation de service public, le Conseil d’État rappelle que ceux-ci ne sont ni soumis à l’obli-gation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, visée au troisième alinéa de l’article L.551-18, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, ni concernés par le deuxième alinéa de cet article relatif à des marchés publics fondés sur un accord-cadre ou un système d’acqui-sition dynamique. De ce fait, l’annulation d’un tel contrat ne peut résulter que du constat des manquements mentionnés au premier alinéa de cet article L.551-18, c’est-à-dire de l’absence

de toutes les mesures de publicité requises pour sa passation ou d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.Ainsi, « les candidats à l’attribution d’un contrat de délégation de service public ne peuvent invoquer utilement, à l’appui de leurs conclusions tendant à l’annulation du contrat présentées dans le cadre d’un référé contractuel, que les manquements de l’autorité délégante à ses obligations de publicité visées au premier alinéa de l’article L.551-18 du Code de justice administrative ».Conseil d’État, n° 370393, 25 octobre 2013.

L’urgence impérieuse peut-elle justifier l’absence de publicité et de mise en concurrence ?L’article 28 du Code des marchés publics (CMP) concerne les marchés passés selon une procédure adaptée, en raison de leur montant estimé ou du fait qu’ils portent sur des prestations de services entrant dans le champ d’application de l’article 30. Le CMP laisse aux pouvoirs adjudicateurs, pour ces marchés passés selon une pro-cédure adaptée, toute liberté pour organiser leur pro-cédure. Le II de l’article 28 précise cependant que ces marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, lorsque l’une des hypothèses décrites à l’article 35-II est remplie. Il apparaît que dans ces hypo-thèses, telles que par exemple l’urgence impérieuse, les marchés complémentaires ou les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à une entreprise déterminée, une mise en concurrence serait impossible, inutile ou non efficiente au regard des caractéristiques du marché ou des circons-tances de l’achat.Rép. min. à QE, JOAN du 7 janvier 2014, p. 165.

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JURISPRUDENCE

La qualité technique peut-elle être un critère prépondérant pour évaluer la qualité de l’offre ?L’article 53 du Code des marchés publics précise que le pouvoir adjudicateur se fonde sur une pluralité de cri-tères pour évaluer la qualité de l’offre. L’article 55 intro-duit la notion d’offre anormalement basse et autorise le pouvoir adjudicateur à refuser une telle offre après avoir permis au candidat de s’en justifier. Le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics et la fiche de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et concernant les offres anormalement basses (avril 2012) donnent des clés pour identifier ce type d’offre et les analyser, permettant ainsi d’écarter

celles qui ne seraient pas justifiées. Ces documents promeuvent plus généralement le choix de l’offre éco-nomiquement la plus avantageuse, qui constitue une des bases de la commande publique. Ils présentent un certain nombre de critères généraux ou particuliers que le maître d’ouvrage met en balance avec le prix et donnent des indications sur les pondérations à donner à chaque critère. Le prix n’est pas le critère prépondérant pour les marchés pour lesquels la qualité technique est plus importante.Rép. min. à QE, JOAN du 10 décembre 2013, p. 12949.

Comment qualifier le caractère inacceptable d’une offre ?L’article 35, I, 1° du Code des marchés publics définit l’offre inacceptable comme celle dont « les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation des besoins à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer ». Une offre dont le montant excède sensiblement l’évaluation prévisionnelle effectuée par le pouvoir adjudicateur ne peut être qualifiée d’inacceptable que si ce dernier est en mesure d’établir ne pas disposer des moyens pour la financer. La circonstance que le montant de l’offre soit supérieur au montant estimé du marché n’est pas de nature à permettre de la qualifier d’offre inacceptable (CE, 24 juin 2011, n° 346665). Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de démontrer qu’il ne dispose pas des crédits budgétaires nécessaires. Il n’est donc pas possible de déterminer un seuil précis à partir duquel le dépassement du budget alloué à l’opération pourrait être constaté quelle que soit la situation financière de l’acheteur. Le caractère inacceptable de l’offre est en effet directement lié à la capacité de finan-cement propre de chaque pouvoir adjudicateur. Il appartient donc à celui-ci de procéder à l’évalua-tion prévisionnelle du montant du marché sincère et réaliste, de manière à normalement permettre l’aboutissement de la procédure de mise en concur-rence (CE, 24 novembre 1997, n° 160686).Rép. min. à QE, JOAN du 17 décembre 2013, p. 13263.

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INITIATIVEPar Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

ContactHôtel de Ville de MarseillePlace Villeneuve Bargemon13002 MarseilleTél : 04 91 55 11 11

Un « story-board » organisé autour de trois super-héros et un ennemi juré

L’intrigue du guide repose avant tout sur trois super-héros auxquels les mis-sions suivantes sont affectées :- UPOD, en charge d’optimiser l’usage

des deniers public ;- GIS, dont la mission consiste à servir

l’intérêt général ;- SPAC, qui tend à « assurer la conti-

nuité du service public ».Face à ces trois super-héros, l’enne-mi juré et que l’on aime détester se dénomme CAIDE. Le personnage est la représentation des déviances, des maux qui peuvent « gangrener » la commande publique, à savoir « cor-ruption/avantage/ignorance/délit de favoritisme/erreur de stratégie ».

Le guide comprend trois épisodes

Le guide est organisé sous la forme d’une trilogie comportant trois épi-sodes.- Le premier épisode est consacré à

l’achat juridique. Le guide rappelle que l’achat juridique comporte des principes de base qui doivent être parfaitement respectés et qui sont encadrés par des règles. Le non-respect de ces principes engendre des risques d’ordre pénal tant pour l’acheteur que pour sa hiérarchie ou le maire.

- Le deuxième épisode aborde les stra-tégies fonctionnelles et économiques d’achat. Pour réaliser des achats effi-cients, le guide insiste sur le fait qu’il est nécessaire que l’acheteur n’oublie jamais le contexte de son achat. Il est au service de l’intérêt général. Il doit veiller à la continuité du service public et utiliser au mieux les deniers publics. Les seules compétences juri-diques et de mise en œuvre technique des procédures ne suffisent pas.

- Le troisième et dernier épisode est un rappel des règles déontologiques.

Une parodie des comics américains pédagogique

Intitulé « Les Trois fantastiques de la commande publique » et présenté sous une forme décalée, le guide tend à assurer une promotion de la poli-

tique d’achat de la ville de Marseille et à constituer un outil pédagogique de formation et de professionnalisa-tion des acheteurs publics. Il s’agit d’une création originale de la mission « Coordination générale et commande publique » et la Délégation générale de la « modernisation et la gestion des ressources » de la mairie de Marseille. Au-delà de la lecture de ce guide, le service Marchés publics de la ville reste à la disposition des entreprises et des administrés pour apporter une informa-tion plus complète. ■

Marseille fait paraître, sous la forme d’une bande dessinée, un guide qui présente les grands principes de la politique de la commande publique de la ville, à partir des règles de base juridiques à respecter pour tout acte d’achat. Cet outil original constitue une synthèse du Guide de la commande publique générale et de la documentation de base des acheteurs publics de la ville.

Marseille : un guide d’achat en bande dessinée

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11 n° 135 Février 2014 • La revue des marchés publics 11 n° 135 Février 2014 • La revue des marchés publics

Par Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

FICHE PRATIQUE

Conclusion d’un MAPA :précisions autour du respect d’un délai

de « stand still »

Principe

Le référé précontractuel tend à prévenir la passation d’un contrat méconnaissant les règles de publicité et de mise en concurrence. En cas de manquement, les candidats peuvent obtenir du juge du référé qu’il pro-nonce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

En matière de marchés publics, la jurisprudence a connu des soubre-sauts sur le respect d’un tel délai de « stand still » lors de la conclusion des marchés passés selon une pro-cédure adaptée (MAPA). Or, la pos-sibilité pour les candidats évincés de former un référé précontractuel constitue pour les acheteurs publics un risque qui doit être évalué et pris en compte en tant que tel.

Les dispositions du Code des marchés publics

Les dispositions contenues dans le Code des marchés publics (CMP) ne portent que sur la passation des marchés publics formalisés. Les dis-positions réglementaires prévoient une obligation de respecter un délai entre la notification d’attribution

d’un marché et sa signature. Aux termes de l’article 80 du CMP, il est énoncé que « pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pou-voir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candi-dats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise aux candidats ayant sou-mis une offre, et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature, le nom de l’attri-butaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification pré-vue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des can-didats intéressés […] ».

Ce dispositif ne s’appliquant qu’aux marchés publics formalisés, il est revenu à la jurisprudence de se pro-noncer sur le respect d’un délai de « stand still » applicable aux MAPA dans le but de garantir l’exercice d’un référé précontractuel.

La jurisprudence initiale

La question de l’application d’un délai de « stand still » à la conclusion d’un MAPA a été tranchée en plu-sieurs étapes qui ont entretenu les incertitudes des acheteurs publics.Dès 2011, la Haute juridiction admi-nistrative avait eu l’opportunité d’ap-porter une réponse plutôt favorable à l’acheteur public. Dans une affaire impliquant une procédure adaptée lancée par le Grand port maritime du Havre en vue de l’attribution d’un marché portant sur la réfec-tion et l’entretien de la porte d’une écluse, le Conseil d’État avait indi-qué que « s’agissant des marchés passés selon une procédure adap-tée, qui ne sont pas soumis à l’obli-gation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, l’annulation d’un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L.551-18, c’est-à-dire de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation, ou de la mécon-naissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la

Les procédures de passation des contrats de la commande publique peuvent être contestées devant le juge administratif, notamment avant même la conclusion du contrat, par la voie du référé précontractuel. L’exercice effectif d’un droit à un référé précontractuel suppose le respect d’un délai de « stand still » entre la décision d’attribution et la signature du marché.

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12 La revue des marchés publics • n° 135 Février 201412 La revue des marchés publics • n° 135 Février 2014

FICHE PRATIQUE

À retenirLa question du respect d’un délai raisonnable entre la décision d’attribution d’un MAPA et sa signature pose celle de l’arbitrage entre deux principes : la sécurité juridique des marchés et le droit à un référé précontractuel par les candidats évincés. Le droit positif semble considérer que la sécurité contractuelle prime sur le droit au recours effectif des candidats non retenus mais, compte tenu du volume et du poids financier des MAPA, l’état du droit pourrait changer. Dans un souci de sécurité juridique, il est donc recommandé de veiller au respect d’un délai, même minimaliste, entre l’information des candidats évincés et la signature du MAPA.

passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acqui-sition dynamique » (1). Cette rédac-tion ne laissait guère d’ambiguïté tout en étant favorable aux acheteurs publics qui pouvaient, de fait, fermer la voie de référé précontractuel aux entreprises, lors de la conclusion de leurs MAPA.

Les tergiversations jurisprudentielles

La jurisprudence administrative res-tait constante jusqu’à l’année 2013, période à laquelle certaines juridic-tions de rang inférieur ont rendu des décisions en contradiction avec les principes posés par la Haute juridic-tion. D’abord, la cour administrative d’appel de Nantes va énoncer que « les marchés passés selon une pro-cédure adaptée ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adju-dicateur, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre la décision d’attribution avant la signature du contrat ; que toutefois le pouvoir adjudicateur ne peut, sans porter atteinte à la garantie substan-tielle que constitue la faculté de sai-sir le juge du référé précontractuel et d’exercer, ainsi, le droit à un recours rapide et efficace reconnu aux intéressés, procéder à la signature du contrat sans respecter un délai raisonnable aux fins de permettre notamment aux candidats dont l’offre a été écartée d’engager […] l’action prévue par l’article L.551-1 du Code de justice administrative ». En l’es-pèce, la Cour considère que le can-didat non retenu « a été informé du rejet de son offre par un courrier du 24 janvier 2011 reçu le 25 ; l’établis-sement public, qui n’était pas tenu en l’espèce de respecter un délai réglementairement déterminé, doit être regardé, en signant le 4 février 2011 le marché passé avec la société Lefèvre, comme ayant respecté un délai raisonnable ménageant à la requérante la possibilité de former un référé précontractuel. » (2).Plus récemment, la cour adminis-trative d’appel de Nancy confirmait « qu’il résulte des dispositions pré-

citées de l’article 80 du Code des marchés publics qu’elles ne sont pas applicables aux marchés passés selon la procédure adaptée prévue par les articles 26 et 28 du Code des marchés publics ; mais que tou-tefois, lesdits marchés sont soumis aux principes généraux posés au II de l’article 1er du même code, selon lesquels « les marchés publics […] soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de trans-parence des procédures […] » ; qu’à ce titre, il incombe notamment à la personne responsable du marché d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et de respecter un délai raison-nable avant de signer le marché, afin de permettre aux intéressés, éven-tuellement, de contester le rejet qui leur est opposé (3).

La mise au point du Conseil d’État

La saga jurisprudentielle prendra fin avec une ultime intervention de la Haute juridiction administra-tive en décembre dernier. En effet, le Conseil d’État a de nouveau eu l’occasion de se prononcer sur le respect d’un délai minimal entre la notification de la décision de rejet aux candidats évincés et la signature d’un marché à procédure adaptée. La Haute juridiction a eu à connaître d’un référé contractuel portant sur la passation d’un marché de prestations de sécurité incendie et d’assistance à personne, par le Grand port maritime de la Martinique. Le candidat non retenu estimait que le port n’avait pas respecté un délai raisonnable entre la décision d’attribution du marché et sa signature. Le Conseil d’État rejette toute idée d’existence d’un délai minimal entre la notifica-tion de la décision d’attribution du MAPA et sa signature, en considé-rant que « le marché litigieux a été attribué au terme d’une procédure adaptée et que le grand port mari-time de la Martinique n’était, par suite, soumis à aucune obligation de

respect d’un délai minimal entre la notification de la décision d’attribu-tion et la signature du contrat ». (4)Le Conseil d’État évacue ainsi l’ar-gumentaire soutenu par les cours administratives dissidentes, selon lequel l’accès au juge du référé pré-contractuel constitue une garantie essentielle que seul le respect d’un délai de stand still permet de pré-server.

Cet ultime rappel à l’ordre suffira-t-il ? ■

(1) Conseil d’État, 19 janvier 2011, « Grand Port Maritime du Havre », requête n° 343435.

(2) CAA Nantes, 28 mars 2013, « SAS Guèble », requête n°11NT03159.

(3) CAA Nancy, 18 novembre 2013, « Com-munauté de communes de Vesle Mon-tagne de Reims », requête n° 12NC01181.

(4) Conseil d’État, 11 décembre 2013, « Société Antillaise de Sécurité », requête n° 372214.

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MÉTIER : ACHETEURPar Frank Pistone, acheteur public

À retenirInterne ou externe, vous avez le choix, en fonction de votre culture ou de vos moyens opérationnels. Pour le mode opératoire, une seule priorité, simple et moderne, comme les sites de vente par internet que vous utilisez certainement dans votre vie privée. Pourquoi continuer les enchères à la bougie alors que nous sommes dans l’ère du clic add to cart !

D eux points d’entrée sont pos-sibles pour répondre à votre problématique. Une fois iden-

tifiés les matériels que vous souhaitez rendre disponibles à la vente, vous pouvez enclencher la démarche de revente soit :- par une démarche strictement interne ;- par une démarche d’externalisation.

La démarche en régie

La démarche en régie peut se décliner en deux modes opératoires :- direction par direction ;- transversalement sur la collectivité.La première option relève du bricolage ponctuel et, à notre sens, ne constitue pas une démarche logique et rationnelle dans la mesure où, si nous transversa-lisons nos achats, il est contre-produc-tif et absurde de ne pas transversaliser les reventes. Nous conseillons donc de ne pas s’engager dans des démarches ponctuelles de revente de pièces d’in-ventaires de manière isolée, direction par direction d’une collectivité.L’option transversale nous paraît s’im-poser pour des raisons à la fois de ratio-nalisation de la démarche, mais aussi et surtout de visibilité, à la fois en interne, pour impliquer toutes les composantes de la collectivité, mais primordialement en externe, pour que votre démarche soit visible et attractive afin de trouver des acheteurs.Une démarche globale de revente à l’échelon de la collectivité sera en termes de communication d’un rende-ment bien supérieur à des opérations ponctuelles menées en désordre. Argu-

ment supplémentaire : l’échelle de la vente est plus favorable et le coût opé-rationnel sera du même ordre.Si l’on choisit l’option « régie » et revente « globale », il va devenir indis-pensable de monter une structure pour le pilotage de l’opération afin de cen-traliser les besoins de ventes et mettre en place la vente, en particulier le volet multimédia : un peu comme un marché public, il s’agira de publicité, de portail internet et éventuellement de démarche 100 % dématérialisée : soit l’acheteur potentiel candidate pour un achat par l’intermédiaire de ce portail, soit on bascule dans le for-mat « VPC internet », avec un acheteur qui emporte directement la vente en cliquant sur « acheter ».Ces deux formats peuvent coexister dans la mesure où chacun correspond à un certain type de produits : vendre un tractopelle n’est pas vendre un ordi-nateur.

L’externalisation

De nombreuses entreprises se sont placées sur ce secteur et sont en mesure de vous proposer des options commerciales afin de répondre à vos besoins, en organisant des ventes, le plus souvent par enchères, ce qui reste un format des plus classiques qui nous ramène aux XXe siècle et aux célèbres ventes des domaines. Peut-être faut-il envisager d’embrasser la modernité et se focaliser uniquement sur les for-mules commerciales performantes et dématérialisées, largement visibles sur des supports modernes et non

de confidentielles annonces légales. Seule solution à cette équation, lancer une mise en concurrence et jauger de la performance des différents acteurs afin de choisir le bon prestataire, ce qui implique une définition pointue des besoins, ainsi qu’un mode opératoire et des critères de choix très fins. Ne pas oublier que cette démarche a un coût : une partie plus ou moins substantielle des fruits de la revente sera prélevée par cet intermédiaire.Pour synthétiser, et trancher entre ces options, pourquoi ne pas lancer un bal-lon d’essai en régie ?Nous recommanderions de créer une cellule transversale de quelques réfé-rents marchés de différentes directions pour constituer un « pool » gérant aussi les reventes et leur suivi, avec un réseau de référents techniques à même d’attirer leur attention sur les pièces qu’il serait intéressant de vendre. Ce pool, avec l’appui d’un onglet multimé-dia dédié dans le portail de la collecti-vité, pourrait gérer les ventes comme il gère les achats. ■

Nous allons mettre en place, comme cela s’est fait ces dix dernières années pour l’achat, une politique rationnelle destinée à la (re) vente. Il est normal qu’un inventaire puisse subir une respiration, et la suite logique est que l’on essaye de sortir (financièrement) par le haut de cette nécessaire respiration. Si l’on optimise la performance à l’achat, pourquoi dès lors ne pas l’optimiser à la revente ?

Achat public et inventaires (suite et fin) : de l’achat à la vente

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MONTAGES COMPLEXESPar Matthieu Valin, juriste

En savoir plusCADA, avis 20122663 du 26 juillet 2012L’avis est accessible sur le lien suivant :http://www.cada.fr/avis-20122663,20122663.html

Les documents rendant compte de la teneur des négociations entre l’autorité délégante et les candidats à une délégation de service public, tels que des comptes rendus de réunions de négociation, sont entièrement couverts par le secret des stratégies commerciales, qui constitue l’une des composantes du secret en matière commerciale et industrielle.

E n l’espèce, une société a saisi la commission d’accès aux documents administratifs à la

suite du refus opposé par le maire à sa demande de communication de docu-ments relatifs au contrat de délégation de service public, parmi lesquels le dossier de candidature remis par la société attributaire, le rapport d’ana-lyse des candidatures, les offres de prix initiales et finales détaillées, sans occultation, de la société attributaire ou le rapport du maire, sans occultation, concernant le choix du délégataire […].

Un droit à la communication…

La CADA rappelle dans un premier temps sa position constante selon laquelle, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978.En application de ces principes, dans son avis, la commission considère de façon générale que, sous réserve des spécificités propres à chaque déléga-tion, l’offre détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle fait partie inté-grante du contrat. Concernant l’offre globale des entreprises non retenues, elle est, en principe, elle aussi commu-nicable.

Le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est en revanche pas communicable (CADA, avis 20122663 du 26 juillet 2012).En outre, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclu-sion de la délégation de service public (procès-verbaux, rapports de la com-mission prévue à l’article L.1411-5 du Code général des collectivités territo-riales et de l’autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négo-ciation des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

… limité par le respect du secret en matière industrielle et commerciale

Ce droit de communication, dont béné-ficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière indus-trielle et commerciale.Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties et aux cer-tificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires et les coordonnées bancaires.En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire a informé la com-

mission de ce que le refus total ou partiel de transmettre au demandeur certains des documents qu’il sollici-tait était justifié par le fait que ceux-ci comportaient des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale.La commission estime toutefois que, si les informations relatives aux moyens techniques et humains de la société attributaire ainsi que celles qui se rap-portent à l’offre détaillée des autres entreprises non retenues ne sont pas communicables, le dossier de candida-ture de l’entreprise attributaire est en principe communicable, sous la seule réserve des mentions qui seraient le cas échéant couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, en application des règles susmentionnées.En l’espèce, la commission, qui n’a pas eu communication des documents sol-licités dans leur version non expurgée, n’est pas en mesure d’apprécier si les mentions occultées par la commune d’Oyonnax dans les documents qui lui ont été transmis l’ont été à juste titre.■

Quelles sont les informations communicables dans le cadre d’une DSP ?

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EUROPEPar Ange Pouëssel, juriste territorial

L e juge à l’origine de la question préjudicielle se posait la ques-tion de savoir si le pouvoir adju-

dicateur pouvait négocier en présence d’offres non conformes aux exigences impératives du cahier des charges et si les négociations engagées devaient, à tout le moins, aboutir à ce que l’offre retenue soit conforme à ces exigences impératives…

Des ouvrages proposés, non conformes aux spécifications techniques…

Selon lui, l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2004/18 laissait ouverte la question de savoir si, lors de telles négociations, les offres pouvaient éga-lement être adaptées aux exigences impératives des spécifications tech-niques. En cas de réponse positive, le juge se demandait aussi s’il était pos-sible d’engager une négociation sur la base d’offres qui, dans leur forme initiale, ne répondaient pas pleine-ment auxdites exigences impératives. Enfin, l’adaptation faisant suite à une négociation devrait-elle aboutir à une conformité totale des offres aux spécifi-cations techniques ? Ces spécifications techniques peuvent-elles être alors modifiées par le pouvoir adjudicateur ?

Procédure négociée et adaptation des offres

Pour la Cour (1), l’article 30, para-graphe 2, de la directive 2004/18 permet, dans des cas déterminés,

le recours à la procédure négociée afin d’adapter les offres soumises par les soumissionnaires aux exi-gences indiquées dans l’avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémen-taires éventuels et afin de rechercher la meilleure offre. Selon l’article 2 de cette directive, les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discrimina-toire, et agissent avec trans-parence.L’arrêt précise que la Cour a déjà statué sur le fait que l’obligation de transparence a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur (2).

Le respect des exigences impératives du marché

Ainsi, bien que le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir de négociation dans le cadre d’une procédure négo-ciée, il est toujours tenu de veiller à ce que les exigences du marché, aux-quelles il a attribué un caractère impé-ratif, soient respectées. Si tel n’était pas le cas, le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs agissent avec transparence serait méconnu.La Cour ajoute que le fait d’admettre la recevabilité d’une offre non conforme

à des conditions impératives en vue de la négociation priverait de toute utilité la fixation de conditions impératives dans l’appel d’offres. Cette possibilité ne permettrait pas au pouvoir adjudi-cateur de négocier avec les soumis-sionnaires sur une base commune à ces derniers à partir desdites conditions, et, partant, de traiter ceux-ci sur un pied d’égalité.Au final, la Cour répond avec ferme-té que l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n’autorise pas le pouvoir adjudicateur à négocier avec les soumissionnaires des offres qui ne répondent pas aux exigences impé-ratives prévues par les spécifications techniques du marché. ■

(1) CJUE, 5 décembre 2013, affaire C-561/12.(2) CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko

e.a., C-599/10.

Un pouvoir adjudicateur peut-il négocier avec les soumissionnaires des offres qui ne répondent pas aux exigences impératives prévues par les spécifications techniques du marché ? Pour la Cour, une telle possibilité présenterait le danger de favoritisme, d’atteinte à la règle de transparence des marchés et au principe d’égalité des candidats. Elle répond donc, sans surprise, par la négative.

Le respect strict des exigences impératives du marché

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DROIT PÉNAL

À retenirLes conditions posées à la constitution de partie civile des associations de lutte contre la corruption posées par ce nouveau texte créent un encadrement suffisamment strict, à même d’éviter l’écueil de plaintes avec constitution de partie civile abusive. Il conviendra néanmoins que les professionnels des marchés publics, particulièrement exposés et sensibles aux enjeux pénaux, soient attentifs à l’arrivée de ces nouveaux acteurs.

Par Frédéric Pardo, Administrateur civil, Docteur en droit privé et sciences criminelles

C’ est par un apport de pre-mier ordre que s’ouvre cette loi : l’article 1er insère

un nouvel article 2-23 au sein du Code de procédure pénale permettant aux associations de lutte contre la corrup-tion de se constituer partie civile.

Une réforme sollicitéede longue date

L’habilitation des associations de lutte contre la corruption à exercer les droits de la partie civile constituait une requête permanente des organisa-tions non gouvernementales (Sherpa, Transparency International, Anticor…), figurant en outre dans les recomman-dations générales des conventions internationales de lutte contre la cor-ruption (conventions de l’OSCE, du Groupe d’États contre la corruption au sein du Conseil de l’Europe et de l’Or-ganisation des Nations unies), relayées par le service central de prévention de la corruption dans son dernier rapport annuel.Souhait exaucé. Cette réforme tend à faciliter la constitution de partie civile des associations de lutte contre la cor-ruption. Mais à quelle condition ?

Quel champ d’intervention et à quelles conditions ?

L’intervention de ces associations est circonscrite aux infractions en lien avec leur objet – celles-là même qui forment l’arsenal des épées de Damoclès pesant

sur les professionnels des marchés publics : concussion, corruption, trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, délit de pantouflage, délit de favori-tisme, détournement de fonds publics, obtention de suffrage ou d’abstention de vote à l’aide de don ou promesse, sollicitation ou agrément de don ou promesse pour influencer un vote, pression exercée par menace ou vio-lence sur un électeur pour influencer son vote, don ou promesse à une collec-tivité en vue d’influencer le vote d’un collège électoral.À l’effet de se prémunir contre toute plainte avec constitution « abusive » de partie civile – par exemple par des associations un peu trop « zélées »… – , ce nouveau texte pose des conditions impératives à la constitution de partie civile des associations :- elles doivent être déclarées depuis au

moins cinq ans à la date de la consti-tution de partie civile ;

- elles doivent se proposer dans leurs statuts de lutter contre la corruption ;

- elles doivent être agréées.

Quels risques d’abus et quelles parades ?

Le législateur a-t-il ouvert une boîte de Pandore, risquant de paralyser – encore un peu plus – les profession-nels des marchés publics ? Le risque paraît circonscrit : si une association souhaitant se constituer partie civile, par voie d’action ou d’intervention, ne remplissait pas ces conditions, le par-

quet serait amené à prendre des réqui-sitions d’irrecevabilité en application des dispositions des articles 2 et 87 du Code de procédure pénale.Par ailleurs, si une information judi-ciaire ouverte par la voie d’une telle plainte avec constitution de partie civile se clôturait par une ordonnance de non-lieu, la personne mise en exa-men pourrait déclencher une action en dommages et intérêts en application de l’article 91 du Code de procédure pénale, et sans préjudice d’une pour-suite pour dénonciation calomnieuse.Les dispositions de l’article 177-2 du Code de procédure pénale, relative à l’amende civile, peuvent également trouver à s’appliquer en cas de consti-tution de partie civile abusive. ■

La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 comporte une nouveauté, la possibilité pour les associations de lutte contre la corruption de se constituer partie civile. Une nouveauté susceptible d’interpeller une nouvelle fois les professionnels des marchés publics.

Lutte contre la délinquance économique et financière (suite) :

la constitution de partie civile des associations

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AGENDA2014

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Une question sur les marchés publics

ou tout problème professionnel ?

11 AVRIL 2014 – LYON

Paiement dans les marchés publicsL’objectif de ce stage est de maîtriser le déroulement de la procédure de paiement, du versement des premiers acomptes au solde définitif, de faire le point sur les articles du décret du 29 mars 2013 et d’identifier les causes et les actions en cas de blocage du paiement. Le programme est le suivant : les modalités du délai global de paiement (inci-dences du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique) ; le paie-ment des sous-traitants ; maîtriser les étapes clés de l’établissement du décompte géné-ral et définitif (DGD) ; analyser les modes de recouvrement des créances du maître d’ouvrage sur l’entreprise.

Programme et inscriptions :[email protected]

14 ET 15 MAI 2014 – PARIS

Exécution des marchés publicsL’objectif de ce stage est de maîtriser le cadre juridique de l’exécution défini dans le Code des marchés publics, divers textes réglementaires ou législatifs, les CCAG et la comptabilité publique. Il s’agit également de repérer la manière dont les différentes phases de l’exécution s’articulent entre elles. Le programme est le suivant : s’approprier le contexte normatif et juridique de l’exé-cution des marchés publics ; les conditions d’exécution du marché et la vérification de sa bonne réalisation ; les modifications en cours d’exécution ; la gestion contractuelle de ces modifications ; l’exécution financière du marché ; la gestion des litiges associés à l’exécution des marchés publics.

Programme et inscriptions :[email protected]

Mensuel édité par Territorial, SAS au capital de 7 325 000 euros - Siège social : 17 rue d’Uzès, 75108 Paris Cedex 02 Bureaux : Espace Cévé, 58 cours Becquart Castelbon, 38500 VoironRCS PARIS : 404 926 958 • N° SIRET : 404 926 958 00020 - Code APE : 5813ZN° TVA intracommunautaire :FR 28 404 926 958www.territorial.fr

• Principal actionnaire : Info Services Holding

• Président, Directeur de la publication : Christophe Czajka

• Directrice générale : Véronique Billaud• Directeur général adjoint éditorial

et stratégie : Hugues Périnel• Directeur général adjoint administration

et finances : • Laurent Lévrino• Directeur du développement

et des contenus : Laurent BoidiTél. : 04 76 93 12 63

• Coordination éditoriale : Alain Larrain• Chef de service rédactionnel :

Noélie Coudurier Tél. : 04 76 93 71 02• Secrétaire de rédaction :

Annie Lozac’h-Menez• Assistante de rédaction :

Sophie Palisse• Maquette : Xavier Pau

• Régie publicitaire : Tél. : 01 40 13 31 [email protected]

• Associé principal : Groupe moniteur Holding

• Impression : Deux-Ponts, ZA des Condamines, Bresson, 38320 Eybens

• Commission paritaire : 1016T79071 • ISSN 2115-1415• Dépôt légal : à parution

Abonnement :Tél. : 04 76 65 93 78, Fax : 04 76 05 01 63• Abonnement personnel : 67 € TTC/an• Prélèvement automatique :

5,70 €/mois sur 12 mois• Abonnement administratif :

- 72 € TTC (moins de 2 500 hab.)- 98 € TTC (2 500 à 10 000 hab.)- 133 € TTC (plus de 10 000 hab.)

• Prix au numéro : 14,50 € TTC

Comité de rédaction :• Vanessa Lebon, attachée territoriale• Odile Berthe, consultante et formatrice

en marchés publics• Corinne Cantat, directrice de la

commande publique à la mairie de La Ciotat

• William Dobritz, juriste et professeur européen

• Bruno Malhey, ancien responsable du bureau des contrats, direction des affaires juridiques du CNRS

• Guy Maréchal, avocat• Patrick Martin-Genier, magistrat

administratif• Pierre Moreau, avocat spécialiste en

droit public• Christophe Parmentier, responsable

de la cellule marchés publics au SGAP (Secrétariat général de l’administration de la police) de Versailles

• Roland Vandermeeren, conseiller d’État, président de la CAA de Nantes

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›Synthétique : rappel des textes en vigueur et aide-mémoire des points essentiels

›Pratique : exposé des différentes phases du déroulement d'un marché public

› Territorial Éditions CS 4021538516 VOIRON CEDEX

› Site : librairie.territorial.fr› Fax : 04 76 05 01 63› Expédié sous 48 H

› Tél. : 04 76 65 87 17 (du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 13h30 à 17h30)

› E-mail : [email protected]

Parution Février 2014Réf. DE 515› Version papier :

65,55 € TTC au lieu de 69 €

› Version numérique (PDF) : 47,50 € TTC au lieu de 50 €

(à télécharger sur http://librairie.territorial.fr)

TVA en vigueur

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Les ordonnateurs se trouvent très

souvent confrontés à de grandes

diffi cultés au moment de procéder

à l'exécution administrative et fi nancière

des marchés publics, en raison de la technicité

et de la complexité des procédures.

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