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RÉSUMÉ DE LA RECHERCHE :La question du droit d’auteur est aujourd’hui au premier plan de l’actualité en matière économique. Cela tient au poids des

activités de création dans la vie industrielle et à l’importance grandissante des industries culturelles et des médias dans les

échanges internationaux. L’objet de la recherche est d’éclairer les mécanismes à l’oeuvre en matière de protection de l’innovation

dans l’industrie en se focalisant sur l’analyse de la propriété intellectuelle dans le domaine de l’audiovisuel.

Le développement des industries culturelles se traduit par un volume croissant des flux financiers générés au titre du droit d’auteur.

Il donne aussi lieu à une évolution profonde des circuits de reversement de ces rémunérations et de leur régulation. Presque chaque

terme de la définition du droit d’auteur sevoit remis en question et appelle des aménagements voire des transformations de la

protection de la propriété intellectuelle : dans ses principes directeurs, dans ses mécanimes incitateurs, dans ses conditions

d’application, dans son contrôle et sa régulation.

Des décalages se sont ainsi créés entre les principes de base sur lesquels s’appuie la protection de la propriété intellectuelle et les

évolutions effectives de son exercice dans les processusde création et diffusion. Le système des droits d’auteurs s’est construit

progressivement, de manière pragmatique, et il se charge aujourd’hui d’un poids et de fonctions qui ne sont plus celles pour

lesquelles il a été originellement conçu. Les droits de propriété ne répondent plus notamment, au seul souci de protéger des

auteurs : ils visent aussi à protéger et susciter les investissements pour encourager la croissance et le développement des nouvelles

industries. Le problème des droits de propriété intellectuelle apparaît donc aujourd’hui largement comme un problème

d’application pratique et de gestion : détermination du contexte d’application d’une part, modalités de rémunération d’autre part.

La situation actuelle demande de réfléchir à l’élaboration de nouveaux principes directeurs. Pour ce faire, le rapport repère et

identifie la nature des différents modes de reversementsen dégageant plusieurs modèles de rémunération et d’organisation

sectorielle. Ces modèles sont mis en relation avec l’organisation des filières de production, les stratégies des acteurs économiques et

les relations qui existent au sein de ces filières ; ils sont illustrés par plusieurs cas réels, ainsi que par des conflits ou décisions

ayant fait l’actualité.

Plus précisément, le rapport est organisé autour des points suivants

* situation et conditions de remise en cause actuelle du droit d’auteur

* description et caractérisation des pratiques de gestion sectorielles des droits

* évaluation quantitative et actualisation des flux financiers générés par le droit d’auteur dans les industries culturelles

* évolution des sytèmes de droits et protection des auteurs

* impact sur la stratégie des acteurs économiques, l’organisation et les relations dans les filières

La documentation Française : Inciter, protéger, rémunérer... : quels droits, pour quels auteurs ?

SOMMAIRE

INTRODUCTION 5

1. L’actualité de la question du droit d’auteur 5

2. Le droit d’auteur: une doctrine juridique et économique 8

Droit de l’hommeinaliénable... 8

... ou retour surinvestissement ? 10

L’immatériel ou leslimites du marché - Laprotection del’innovation 10

L’artistique ou leslimites du contrat - Larémunération des créateurs 11

Une expression,quatreacceptions 12

Un mode de rémunération 13

3. Un système remis en causedans toutes sescomposantes 15

L’auteur 15

L’oeuvre 16

L’idée de créationoriginale 16

Le processus decréation 17

Les secteurs deréférence 17

Le modèleimplicite création - diffusion 18

La notion de reproduction 18

Les modes de consommation 19

La durée de la protection 20

Les principes derémunération 22

Les territoires deréférence 24

4. Des questions àtraiter globalement 24

Le droit d’auteur : unesource dequestionnements pourl’économiste 27

Des questionspour le juriste 32

Un problème de gestion 33


PARTIE I.

LE DROIT D’AUTEUR AU CONCRET : DES PRATIQUES VARIEES 35

1. Typologie des modes dediffusion : histoire d’une dématérialisation 35

Modèle 1 : L’oeuvreunique 36

Modèle 2 : Lacommercialisation dusupport 37

Modèle 3 : La télédiffusion de l’oeuvre 39

Modèle 4 : L’oeuvre enréseau 40

Des modèles idéauxtypiques mais des modes dediffusion innombrables 42

2. Le droit d’auteur dans l’audiovisuel : des configurations variées 44

Le cinéma, uncontextetrès favorable... 44

La vente de vidéogrammes : comme aucinéma... 51

La télévision, unemise en oeuvre difficile 53

3. Un champ d’application qui se transforme 56

Des modes de production qui se complexifient 56

Des possibilités de diffusion qui s’élargissent 58

Des marchés et desfilières qui s’intègrent 60

De nouveaux acteurséconomiques quiapparaissent 61

4. Les différents modèles d’application des droits d’auteur 68

Modèle 1 (marchédel’art) 69

Modèle 2 (édition littéraire, cinéma) 70

Modèle 3 (télédiffusion) 71

Modèle 4 (copie privée) 73

Du droit d’auteur au droit desauteurs : desrègles derépartition qui se

construisent 74

Quandle droit del’homme n’estplus gérable... La fin dudroit d’auteur ? 78


PARTIE II.

LE DROIT D’AUTEUR EN FRANCE : UNE EVALUATION QUANTITATIVE 79

1. Des difficultés à évaluer lesvolumes de droitsd’auteurs 79

Le choix d’un objet : lesdroits d’auteur juridico-institutionnels 79

Le dispositif demesures 80

Les difficultés d’analyse : des catégoriesartificielles 82

Les difficultés d’analyse : lessociétésintermédiaires 83

Nationalité et territorialité : des concepts inappropriés 84

2. Les données disponibles 84

L’AGESSA 84

La Maison des Artistes 89

Les sociétés degestion collective desdroits d’auteurs 91

3. Huit milliards de francs ! 95

PARTIE III.

LE DROIT D’AUTEUR : UNE GRANDE ADAPTABILITE, AUX DEPENS DES

DROITS DES AUTEURS ? 9 9

1. Le droit d’auteur: un objet conventionnel qui évolue 99

2. Le droit d’auteur: quel droit pour quelles oeuvres ? 103

L’oeuvre,orpheline de son support ? 103

Tousauteurs ?De l’importance dusupportcomme définition de l’oeuvre 105

L’oeuvre et sonstatut :l’importance de la catégorisation 107

L’éclatement desoeuvres et des droits 108

3. La protection des ayantsdroit face aux nouvelles technologies de

diffusion 112

Les droits patrimoniauxface aupiratage 112

Le droit d’auteurface à lasimplicité de gestion ducopyright 115


PARTIE IV.

QUAND LE DROIT D’AUTEUR DEVIENT UN PROBLEME

DE GESTION ET D’ECONOMIE 1 1 9

1. La gestion des droits d’auteur: entre les mains desdifférents acteurs 119

Salaire ou droitd’auteur ? Une questiond’étiquetage 119

Le droit d’auteur : incertitude et prime de risque 121

Le droit d’auteur : unenjeupour des points de vueparfoiscontradictoires 122

Droits de lapropriété intellectuelle et politiquesculturelles 124

Un problème de gestion 126

2. Les droits au coeur des questionséconomiques 127

Les droits, or del’ère immatérielle 127

Le contrôle desdroits : de nouveauxmécanismes decoordination 130

Des systèmes de protectionspécifiques 132

3. Droits de la propriété intellectuelle et régulation de la concurrence 135

Les droits au coeur des politiques économiques 135

Le droit des créateurs,entrave audroit (de diffusion) desoeuvres 137

Le droit d’auteur, un droitgéographiquement etculturellementsitué 138

L’harmonisation de la protectionentresecteurs industriels qui serejoignent 141

CONCLUSION 143

1. Le droit d’auteur : une valeur économique, juridique et symbolique 143

2. Un recours grandissant audroit d’auteur dans la vie économique 146

BIBLIOGRAPHIE 1 4 9

Articles, livres, communications 149

Etudes et documentsdivers 152

Données chiffrées 153

Actes decolloques 154


Partie IV.

Quand le droit d’auteur devient

un problème de gestion etd’économie

1. LA GESTION DES DROITS D’AUTEUR : ENTRE LES MAINS DES DIFFERENTS ACTEURS

Salaire ou droit d’auteur ? Unequestion d’étiquetage

Comme nous l’avons vu au cours del’étude quantitative, il est assezdifficile de

distinguer lesdroits d’auteur des salaires. Il est faux depenser que tout ce que

touchent lesauteurssont desdroits d’auteurs. Lescontrats desréalisateurs de

cinéma prévoient leversementd’un salairepour le travail de technicien ainsi qu’un

pourcentage correspondant auxdroits d’auteurs. La plupart du temps, ce

pourcentage est"remplacé" dans lapratique par unminimum garanti et lesauteurs

perçoivent simultanément deux sommes,l’une au titre de salaire etl’autre au titre

de droits d’auteurs.A titre d’exemple, lecontrat deSergeMeynard pourle téléfilm

Le sang durenard prévoyait le versementd’un salaire de 275 kF(110 kF pour le

travail de scénariste et 165 kFpour le travail deréalisateur) etd’un minimum

garanti surdroits d’auteurs 275 kF(mêmerépartition). Nous soulignons cetétat de

fait pour insister sur le caractère conventionnel del’appellation "droits d’auteur".

Quand SergeMeynard perçoit sa rémunération,seuls les termes ducontrat

permettent dedistinguer la partie"salaires" de lapartie "droits d’auteur". En fait, ce

n’est pastout à faitvrai : si rien ne permet de distinguera priori le paiementd’un

salaire du paiementd’un droit d’auteur, larépartition librementdéfinie aucours de

la signature des contrats a desrépercussionsconcrètes. D’unepart, les charges

socialesrelatives audroit d’auteurempruntent uncircuit très spécifiquepuisqu’elles

sont versées àl’AGESSA. D’autre part, les taux descotisationssociales nesont pas

les mêmes nipour les diffuseurs ni pour lesauteurs et lesprestations auxquelles


elles donnentdroit différent aussi. A titred’illustration, nous pouvonsconsulter le

tableau comparatifsuivant.

Ainsi, si la distinction des droits d’auteurs et dessalaires est affaire de

dénomination, lechoix de l’uneou de l’autre leur appose unemarque quirend la

différence effective.Sont droits d’auteur lesrémunérations qui ont été versées "en

droits d’auteur". Et payerquelqu’un endroitsd’auteurs ne signifie pas lui signer un

chèque particulier mais devoir emprunter la voie des droits d’auteurspour le

paiement des chargessociales et luidonnerla possibilité de bénéficier du régime des

auteurs.

Les droits d’auteur sontétablis par laloi, mais l’appellation "droits d’auteur" est le

plus souventle fait d’une négociation et de lasignatured’un contrat. Si les sommes

perçues par unpeintre en contrepartie del’autorisation dereproduire sonoeuvre sur

un calendrierentrentautomatiquement dans laclasse desdroits d’auteur,cela n’est


plus automatiquepour lessommesperçues par unmetteur enscène de lapart de son

producteur.

Le droit d’auteur : incert i tude et prime de risque

Une des spécificitésmajeures des secteurs culturels tient à laplace centrale qu’y

tiennent le risque, l’incertitude, et lamaîtrise du temps. Dans ces domainessans

doute plus qu’ailleurs, la réussite et lesuccès d’une part sont très largement

aléatoires etd’autre part neconnaissent aucun seuil minimum ; leséchecspeuvent

donc s’avérer brutaux et complets. Cetteénorme incertitude qui caractérise le

marché desproductions culturelles est tout àfait spécifique de cette sphère

d’activité : incertitude quant à lavaleur f u t u r e prix derevente -d’une oeuvre(cas

de la peinture), incertitude quant aunombre de placesou d’exemplairesvendus

(industries culturelles ouspectacle vivant). Lesmécanismes d’anticipation durisque

structurent de cefait toutes les relations ausein des filières de production, y

compris, bien sûr,celles touchant audroit de propriété intellectuelle : protection des

rémunérations, réassuranceou transfert durisque, anticipation des recettes et des

comportements,dissolution du risque parla gestion degammes deprojets.

Commenous l’avons vu plus haut lajustification économique desdroits depropriété

est d’ailleursdirectement liée à l’existence decette incertitude de lacréation. Le

monopoleprovisoire queconfèrent, pendant ladurée deprotection, les droits de

propriété intellectuelle visentd’abord, on l’a vu, à compenser les imperfections du

marché en garantissant unerémunération et enincitant à l’innovation. Par la

proportionnalité des rémunérations ausuccès de l’oeuvre, lesdroits d’auteur

constituent parailleurs, en cas deréussite, une véritableprime au succès. Ils

permettentainsi, d’un côté, decompenser,d’un projet à l’autre, lesrisquesimportant

d’échecs quecomportetouteproduction ; mais ilstransmettentégalement, del’autre

côté, lesécarts auqueldonnelieu l’exploitation publique des oeuvres artistiques, en

accentuantdonc les déséquilibres derevenus ausein despopulationsd’auteurs98. En

outre, lesdifficultés de repérage del’exploitation desoeuvres tendentégalement à


favoriser les oeuvres àsuccès,comparativement àcelles quisont moinsvisibles car

exploitées occasionnellement. Lesrémunérations octroyées auxcréateurs autitre

des droits depropriété intellectuellesont dece fait extrêmementinégales, comme en

témoignent les schémassuivants.7% des auteurscompositeursSACEM dépassent

60 000Fannuelsmais 3/4 touchentmoins de 6 000F ;1,5%des auteurs de théâtre

SACD touchentplus de 100000F par an, maisplus de 4/5 moins de10000F. Ce

phénomène seretrouve dans tous les pays et tous lessecteursculturels99. Le

déséquilibre entre les auteursest, en outre, accentué par lespratiques et les

rémunérations contractuelles qui existent àcôté du droit d’auteur. Lebesoin de se

garantircontre lesaléas del’accueil du public à uneoeuvre aentraîné eneffet une

augmentation importante descoûts deproduction (dansle cinéma notamment, mais

égalementdansle théâtre, l’opéra, la musique).Ce souci a conduit, de tous temps, à

des niveaux derémunération extrêmementhauts pour les quelquesauteurs qui

"marchent" et, parvoie de conséquence,pour tous lescollaborateurs artistiques "à

succès". Lescachetsimportants se sont deplus accompagnéspour ceux-là d’un rôle

de plus en plusimportant dans lesdécisions qui touchent la production et la

réalisation. Il faut cependantnoter que certainessociétés degestion collective

s’efforcent,dans unefaible mesuretoutefois, demettre enoeuvre desmécanismes

compensateurs sur labase des ressources"collectives" dont ellespeuventdisposer :

elles peuvent, parexemple, choisir devaloriser certainstypes d’oeuvres oucertains

types de créateurs.

Le droit d’auteur : un enjeu pour des points de vueparfois contradictoires

Le choix desmodes de rémunération desauteurs par leséditeurs ou les producteurs

met à jour lesintérêts divergents au sein de populations d’auteurs quitendent à se

présenter commehomogènes.C’est le casdans la peintureavec l’application dudroit

de suite, c’est aussi le casdans l’édition avec le développementgrandissant des

systèmes éditoriaux dedroits forfaitaires : si lesystème estgênant pour lesauteurs

confirmés, il estavantageuxpour les jeunesauteurs et illeur permetd’être édités.


D’un point de vueéconomique, le choix ne sefait doncjamais simplement entre des

droits depropriété intellectuelle ou pas, maisplutôt entre les droits depropriété d’un

groupe d’acteurs et ceuxd’un autre groupe100. Se focaliser sur laquestion des

bénéficiaires desdroits de propriété intellectuelle plutôt que surcelle de leur

principe permet de comprendre, notamment, leparadoxe selon lequel les

producteurs se battent,d’un côté, pour affaiblir le droits des auteurs mais

revendiquentparfois aussi, d’un autre côté, un droit du même ordre pour eux-

mêmes. La résolution duparadoxe est quedans un cas, c’est de la gestion des

relations avecleur "fournisseur" dont il est question,dansl’autre cas, de la gestion

des relations avec leursclients.

La différenciation qui s’opèreentre lescatégoriesd’auteur sousl’effet (ou à l’égard)

du droit d’auteur tientnotamment à despréférencestemporelles différentes :longue

duréepour desartistesplus anciens ou plus reconnus,rémunération immédiatepour

des jeunes artistes au succès et à l’avenirincertains ; on retrouve les mêmes

disparités dans d’autres catégories, lesproducteurs decinéma par exemple dont

certains visent ungros succès immédiat etdont d’autres inscriventleur production

dans lecadred’un catalogue auxrecettesrégulières et à la durée de vieplus longue.

La différenciationentre lesdifférentsacteurs de lachaîne deproductiontient aussi à

leur aversion etleur gestion du risque qui nesont pas lesmêmes en fonction de leur

situation(salarié ouentrepreneur) et deleur stratégie individuelle (producteurs de

cinéma101) : c’est d’ailleurs ce qui explique,dans lecinéma, l’existencesimultanée de

plusieurs modes de rémunération (salaires, droits d’auteurs, participation),

correspondant à desattitudesdifférentes àl’égard durisque.

Les négociations menéesautour desdroits s’opèrent doncdans dessphères de

gestion différentes102. Le niveau privilégié (un secteur culturel, un sous-groupe

artistiquehomogène, uneproductionspécifique) estfixé par le jeu desacteurs, p a r


leurs interactions et,selon les cas, parl’environnementjuridique, réglementaire,

technique quipeut imposercertains contextes. Lesmêmes oeuvrespeuvent faire

l’objet de systèmes de protection différents selon la sphèredans laquelle on les

envisage.Ainsi, en France, lesfilms offrent d’unepart dessystèmes deprotection (et

de rémunération) différents aux musiciens et aux réalisateurs et scénaristes,d’autre

part un exercice différent dudroit moral selon qu’il sontdestinés au cinéma ou à la

télévision. De même, enAngleterre (sous le régime du copyright cette fois) une

oeuvrepeut être littéraire ou musicalemais pas lesdeux à lafois : les chansons y

font ainsi l’objet de deuxcopyrightsdistincts, lesconditions applicables à lamusique

et aux parolesétant différentes.

Droits de lapropriété intellectuelle et politiquesculturelles

En matièreculturelle et artistique,commedans ledomainetechnique et industriel,

la fonction et lerôle del’Etat peuventêtre conçus dedeux manières : tantôt comme

devantcompenser l’action du marché (enintervenant notamment dans dessecteurs

jugés stratégiques oudéficitaires mais dont le maintien est considéré comme

essentiel), tantôt commestimulateur etrégulateur de marchéssusceptiblesd’être

dévoyéssousl’effet du commerce (enl’occurrencele marché del’art et les industries

culturelles). Parallèlement,l’Etat peut soutenir lacréation et laproduction (au

risqued’être accusé d’imposer uneesthétique d’Etat àtravers sespréférences103), ou

la consommation et lademande(par exemplesousforme dechèques auspectateur)

sansinterférer alorsavec leschoix artistiques.C’est dans lemême typed’alternative

que se situe ledroit d’auteur. Le système depropriété intellectuelle est d’ailleurs

constitué dedeuxvolets, relativementdistincts, etcorrespondant à desphilosophies

différentes : littéraire etartistiqued’unepart, industriel d’autrepart. Il nes’agit pas

là, simplement,d’une coupureentrece qui relèverait de l’art et ce qui relèverait du

commerce, mais bienplutôt d’une séparation entre deux modes de production

industrielle et commerciale ou culturelle. Mais, etl’on retrouve ici le caractère

arbitraire dessystèmes depropriété intellectuelle que nousévoquions plus haut,


cette coupure nes’exprime pas et ne se définit pas de lamêmemanière danstous les

pays.

L’intervention publique se justifie généralement par lesouci d’assurer la

reconnaissancesociale desauteurs et deprotéger l’intégrité deleur contribution

artistique. C’est d’ailleurs cet argument qui est leplus fréquemment mis enavant

par les acteursconcernés.Mais l’intervention publique enmatière d’innovation et de

création se justifie aussi, économiquement, par lanécessité decorriger les

imperfections du marché qui a tendance à ne pasrécompenser suffisamment

l’innovation et n’assure pas deréelles incitations àcréer. En effet, en l’absence de

mécanisme de protection,le créateur risque devoir son innovation instantanément

imitée et copiée en cas de succès,sans que sesinvestissements et soninventivité ne

puissentêtre rémunérés,sans qu’il nepuisse enbénéficier davantage par rapport à

ses concurrents. Ces deuxclasses d’arguments,sociaux d’unepart, économiques de

l’autre, renvoient à deuxvolets distincts dela protection intellectuelle (moral et

patrimonial), maisinterfèrent cependant en permanence dans sonapplication.

En outre, ladiversité des motifs quisont àl’origine du droit d’auteur signifie que le

système de propriétéintellectuelle doit s’envisagerdans le cadre général etplus

vaste del’ensemble desaidesélaborées enfaveur de lacréation et de l’innovation,

dont les subventions, les quotas, lesdispositifs dereconnaissance professionnelle, la

régulation de laconcurrence... Onpeut ainsidistinguer troistypes de politiques en

matière de rémunération de lapropriété intellectuelle :1. l’élaboration deprocessus

spécifiques de régulation (institués,comportantrègles et procédures commedans le

cas du droit d’auteurstricto sensu) qui viennent segreffer sur lespratiques des

acteurséconomiques et lesencadrer(cas du droit desuite en peinture104) ; 2. des

politiques qui s’inscriventdirectement dans leprocessus "technique" deproduction

(c’est le cas du cinéma ou de l’édition où sont imposées desformes ou desclauses de

contrats et de rémunération, où sont identifiées a priori des catégories de

collaborateurs particuliers...) ;3. des injonctions ou des recommandations aux

acteurséconomiques etjuridiques pourqu’ils tiennent compte desayantsdroit de


façon "honnête" et correcte(e.g. les mesures favorisant la distribution ensalleou la

programmation de filmsfrançais plutôt qu’américains, ou lesquotas de chanson

française à la radio).

Dans tous les pays, plusieurslois s’associentainsi au droit d’auteur(droit des

marques, concurrence déloyale...) pour offrir, par exemple, une garantie

complémentairecontre les reproductions nonautorisées. Les différentsregistres de

l’action publique visent eneffet, le plus souvent, desobjectifs de mêmenature qui

sontsusceptibles d’êtreatteints deplusieursfaçons : parexemple en établissant des

droits depropriété quidonnent,a priori, des incitations à innover,ou en instaurant,

a posteriori, des incitations à transférer les produits decréation, enstimulant la

compétition sur les marchés. L’existence de mécanismes decompensationentre les

différents systèmes d’aideconduit d’ailleurscertainséconomistes àestimer quedans

les secteurs où laprotection desdroits de propriété est faible, la législation

concurrentielle devraits’appliquer avec plus de souplesse mais s’appliqueravecplus

de rigueurdansle cas contraire.

Un problème degestion

Le problème desdroits de propriété intellectuelle peut donc apparaître (etêtre

envisagé) d’abord comme un problème d’applicationpratique et de gestion:

détermination du contexted’applicationd’une part, desmodalités demise enoeuvre

d’autre part. Ainsi, au niveau européen, il existe pourchaque type dedroits de

propriété intellectuelle, un noyau deprérogatives essentielles,définies droit pa r

droit, etconstituant la substance etl’objet spécifique dudroit. Pour les brevets ou les

marques, cesobjets spécifiques sont à peuprès définis105. En matière dedroit

d’auteur, en revanche,il n’existeaucunedéfinition d’ensemble dece type. Quant aux

modalités de rémunération, la complexité de gestiond’un systèmeoù se trouvent,

d’un côté, unemultitude d’auteurs, et del’autre côté unemultitude dediffuseurs ont

incité, dans untrès grand nombre decas, àl’instauration de dispositifs degestion

collective. L’immatérialité deséchangesfait que le simple fonctionnement dumarché


ne suffit pas àassurer lamise en relation des uns et desautres (problème de

repérage desoeuvres et desayantsdroit, problème decontrôle,... On se situedans

des contextesdans lequel l’auteur, pasplus que l’éditeur-producteur, n’aaucune

initiative et n’est même pas informé de l’utilisation desoeuvres,puisqu’à partir du

moment où il détient lesupport, un programmateur deradio peut passer un disque

quand il ledésire). Mais la gestioncollective ad’autresobjectifs ; il s’agit notamment

d’aboutir à unecertainehomogénéitédans lesconditions d’utilisation desoeuvres, ce

qui est d’autant plusimportantque,commenousl’avons notéplus haut, l’exercice du

droit d’auteur donnelieu, à sesmarges, ànégociation etinterprétation puisqu’on ne

se situe pas dans lecadre de produits parfaitementidentifiables etsubstituables

comme peuvent l’être la plupart des produits industriels. Si laportée des

autorisations et lesrémunérations demandées encontrepartie devaientvarier en

fonction dechacune des oeuvres durépertoire d’unesociété degestion collective, ce

type de gestionperdrait sonintérêt pour les utilisateurs. Lastandardisation des

transactions et deséchanges(qui permetleur multiplication) passedonc aussi pa r

une standardisation desproductions à l’intérieur de sous-groupeshomogènes

pouvant donnerlieu à un traitementglobal etautomatique.

2. LES DROITS AU COEUR DES QUESTIONS ECONOMIQUES

Les droits, or del’ère immatérielle

Du point de vueéconomique, l’éclatement des modes de diffusion et laréutilisation

partielle des oeuvresdans descréations modernes(films à base d’imagesd’archives

ou disques decompilation par exemple) posent deréels problèmes car la difficulté

majeure de laproduction - le facteur limitant et laressourcerare à gérer -n’est alors

plus seulement lacréation, la conceptionou la réalisation, mais devient désormais

l’acquisition desdroits d’exploitation.Ceux-làsontmultiples et complexes àacquérir,

l’identification et le repérage desdroits et desayants droit sont malaisés106, la


négociation et la rédaction descontratsdemandent un temps important, cescoûts se

superposent aucoût de laproduction proprementdite...

Mais outre les surcoûts quenous venonsd’évoquer, le développement de la

protection artistiques’estaussi traduit par lamise en place deplusieurstypes de

taxes(sur les cassettespour la copie privée parexemple, ou surle chiffre d’affaires

des sociétés de télévision). Lamultiplication des droits (droitsd’auteur maisaussi

droits voisins) et desayants droit a ainsi induit, à recetteségales, un

renchérissement descoûts deproduction. Et l’on peut se demander si, àmoyen

terme, ces droits nerisquent pas d’êtrepréjudiciables à ceux-là mêmes qu’ilssont

censés protéger :dans certains cas, ils conduisent en effet à une limitation de la

production ou à un report dessurcoûts sur leséléments lesplus faibles de lafilière

de production(les exploitants de salle decinéma, par exemple, quisont lesdiffuseurs

finaux).

Cettecomplexité de la gestion desdroits s’estconjuguée à larevalorisation des droits

consécutive à la multiplication deschaînes etsupports dediffusion pour susciter un

phénomène deconcentration et de"ramassage" dedroits107 permettant aux

diffuseurs deréaliser deséconomies d’échelledans leurgestion et deséconomies

d’enverguredans leurmise envaleur (ventes enbloc...). D’unepart, lessociétés de

gestion collective se sont efforcées d’attirer le maximum d’affiliés pour être en

mesure d’offrir aux diffuseurs un catalogue d’oeuvres directement et facilement

accessibles. D’autrepart, des entreprisesspécialiséesdans le négoce desdroits

d’exploitation sesont créées (indépendantesou filiales de groupes audiovisuels ou

financiers) etsont à la tête deportefeuilles importants. Les portefeuilles dedroits

que possédaient lesproducteurs petits etgros ontainsi connu une véritable flambée,

qu’il s’agisse deceux desmajors (Twentieth, MGM/UA, Columbia (acquise par Sony

pour $ 3,5 milliards) ou MCA/Universal (acquise par Matsushita pour $ 6,5

milliards)) ou despetits indépendants(portefeuilleFechneracheté enFrance par la

Générale d’Imagespour 500 MF, celui d’Alain Terzian (16 films) pour 100 MF).

Durant les années 80, lesdroits audiovisuels disponiblesayant presquetous fait


l’objet de rachats, cessociétés degestion dedroits ne secontentent plus deracheter

des "vieux"droits ou d’intervenir en aval(unefois que lesfilms sont sortis ensalle) :

elles cherchent àêtre présentes, deplus en plus, enamont du processus de

production(dès laphase deproduction) en acquérant àmoindresfrais une partie des

droits àvenir (et en assumantdonc désormais unepartie du risque deproduction).

Par ailleurs, le nombre de filmstournés étantlimité, ces sociétés ontvite élargi leur

activité en s’intéressant àd’autres produitsaudiovisuels et encontribuant ainsi à

l’intégration des marchés.Leurs portefeuilles sonthétéroclites ; ilscomportent des

milliers de films, mais aussi d’autres produitstélévisuels (séries,dessinsanimés,

documentaires, jeux...)

La généralisation desrachats dedroits et le développement desociétés spécialisées

dans leurnégoce onttransformé lestermes del’évaluation économique de cesdroits

d’exploitation :fiabilité et vérification deleur existence(quandil s’agit, par exemple,

d’achats dedroits sans supportsmatériels, quand les droitssont grevés, quand il

faut effectuer la reconstitution de lachaîne des droits...),valorisation et fixation du

prix (anticipation et projection économique quant à leur exploitation, taux de

rotation,valeur résiduelle, actualisation desactifsnets futurs).

La gestiond’un portefeuilledemande des investissements(pour la conservation des

supports), faitjouer des"effets decave" (raréfaction enretirant le film du marché

afin de faire monter artificiellement sonprix108) ou de "rafraîchissement"(ressortir

des films, quitte à les vendremoins chersafin de les raviver dans lamémoire du

public), nécessite unrenouvellementrégulier du portefeuille (par acquisition de

nouveaux films ou de produitscomplémentaires,pouvant se vendreconjointement à

des films "usés"), requiert deseffets de volume (afin dedevenir un interlocuteur

incontournable pour lesacheteurs; afin de minimiser, pour le diffuseur, les

interlocuteurs ouintermédiaires, la recherche deprogrammes, lanégociation des

droits et la gestion physique des ventes ;afin d’augmenter, pour lasociété dedroits,

le volume desventes enfavorisant lespackages,en plaçant àcôté des"locomotives",

des films plus difficiles à vendre). Les films sont eux-mêmes partiellement


substituables àl’intérieur d’un catalogue ; lavaleur d’une comédie, parexemple, ne

sera pas lamêmepour unesociétédisposantd’un catalogue où de telsfilms sont déjà

largementreprésentés ou bienpour uneautrecherchant àcompléter etenrichir son

catalogue sur unsegment dela gammed’où elle estabsenteafin de pouvoirproposer

une offre complète à desdiffuseurs109.

Si le prix d’évaluation est difficile à établirlors de l’acquisition, le prix devente

ultérieure l’est donc tout autant. Eneffet, les pratiques de vente parpackage, la

diversité desterritoires d’exploitation et de la durée de cession dedroit rendent le

niveau de prixtrès fluctuant et difficile à identifier. Lesproducteurs et lessociétés

de droits,même quandellessont importantes, ne sontdonc pastoujours àmême de

connaître précisément leniveau exact desrecettes àattendre dans lesdifférents

pays ni lesmoyens decontrôler l’exploitation : cela dépend en effet del’audience

éventuelle, du prix payé par leconsommateur, del’importance du marché

publicitaire local, des modes de consommation en concurrence...Dans un tel

contexte, lafixation du prix passe parl’élaboration denormespubliées parexemple

dans lesjournauxprofessionnels,ou par une modification desmodes de fixation des

prix (généralisation du forfait).

Le contrôle desdroits : de nouveaux mécanismes decoordination

Nous avons vu, et nousl’avions aussi évoqué àpropos du développement de la

télévision par câble ousatellite, que ledéveloppement detechnologies de diffusion

massiveconduit à unedispersion des marchés etsoulève des problèmes de contrôle

non négligeables. Lerevenu marginal de certainesactivités est en effet,dans

certainscas,très largementinférieur à l’acquisitiond’informations sur lesnouveaux

marchés et aucoût du contrôle quipourrait être mis en place. Il est dece fait

intéressant deconstater un glissement d’une réponse entermes juridiques

(raffinement du droit desauteurs, institution de dispositifs decontrôle...) à une

réponse entermes économiques (régulation de laconcurrence,licences ou taxes


fiscales, baisse desprix ou modification despratiques devente110, dispositif de

gestioncollective111, élaboration decontratsconventionnels).

Contrats types:l’exemple deBroadway112

On trouve de telsexemple decontratsconventionnelsnégociés et auxquels lespartiesprenantes souscrivent librement dans les contrats types(approved productioncontract) de l’association américaine desauteurs dramatiques quiexistent depuisplusieursdizainesd’annéespour lespièces dethéâtre et les comédiesmusicales. Cescontrats reconnaissent auxacteurs undroit très proche, dans sonesprit, du droitmoral (droit au respect del’oeuvre, droit de paternité). La seuledifférence est quel’auteur ne peut modifier unilatéralement une oeuvrequ’un producteur aaccepté deproduire et dans laquelle il a investi (sauf bien sur si le producteur accepte cesmodifications. Lecontrat concentre ce droit sur la seuletête del’auteur. Lesautrescollaborateursartistiques (metteur enscène,chorégraphe, décorateur,acteurs...) onten revanchetrès peu dedroits sur leur contribution àl’oeuvre. C’est donc l’auteur quiest, éventuellement, enmesure derelayer (ou de contrôler) ledroit moral desautrescollaborateurs. Dupoint de vue du producteur,l’énorme avantage estqu’il n’a en facede lui qu’un seul interlocuteur etn’a pas à négocier ni àdemanderl’autorisation àplusieursco-créateurs.Malgré le copyright, les auteurs ontainsi réussi ànégocier unsystème deprotection très proche decelui qui s’applique enFrance dans lecinéma,dans un secteur qui présente lemême type de caractéristiques(coût très élevé,création collective) ;mais enrevanche,rien de tel n’existe dans ledomaine ducinémaaméricain. Lecontrat type permet unerésolution simplifié et à un faible coût desconflits

A travers l’émergence dedispositifs de gestioncollective desdroits tout comme par la

négociation decontrats types dans dessous-secteursdéterminés, telle que nous

venons de ledécrire, denouveauxmécanismes decoordination semettentainsi en

place entre agentséconomiques, quidépassent lasimple gestion de droits. Ces

mécanismes ont des effets deplusieurs ordres. Il se traduisent d’abord par le

développementd’accords spécifiques, par des règleshors marché113, permettant de

créer unesituation d’équilibre entre producteurs etdiffuseurs ; ces accordsdonnent

lieu à l’établissement derentes desituation pour certainsmédiateurs (tels que les


sociétésd’auteurschargées de collecter les droits), etconduisentmêmeparfois à des

accords de coalition de typeoligopolistique,entreproducteurs oudiffuseurs,visant à

l’établissement de barrières àl’entrée à l’égardd’une concurrence issue depays en

développement ouhors de la sphère d’exploitationtraditionnelle des oeuvres.

Parallèlement,l’émergence decontrats et demodes de gestion spécifiquesconduit à

une structuration des secteursd’activité ensous-groupeshomogènes dupoint de vue

de l’activité, de la production, du mode dediffusion ou des profils114. Ces sous-

groupes peuvent dèslors se transformer en lobbies capables d’influencer les

mécanismes de régulationconcurrentielle au niveau européen (UE) ou mondial

(GATT-OMC). Paradoxalement,on peut considérer que cerenforcement deseffets de

réseau répondindirectement à laphilosophie dela Commission Européenne qui

cherche àcréer ungrand marché unique ensupprimant lescloisonnementstenant

aux différenteslangues, auxdifférents marchés, modesd’organisation... De cepoint

de vue, l’évolution du droit de propriété artistique représente un outil

d’homogénéisation et d’action en soi. Commele montre l’économie del’innovation115,

c’est lacodification desdroits et des formes de droitsqui permet leur transmission et

leur mise enoeuvre.

Des systèmes deprotection spécifiques

Parallèlement àcette uniformisation desrègles, lasingularité de ces jeux d’acteurs

et l’éclatement dessituationsrencontrées surchacun desmarchés incitent deplus

en plus à élaborer une série de systèmes dedroit spécifiques adaptés aux

caractéristiques des différentssous-secteursconcernés : c’est le cas enmatière de

protection deslogiciels commepour l’information oul’édition par exemple. Chaque

domainevoudrait pouvoir mettre enplace un code juridique particulier (pouvant

donc donner lieu à adaptation,négociation, modification) plutôt que de s’efforcer

d’adapter larègle générale régissant ledroit d’auteur.


IBM et les logiciels

Le cas deslogiciels116 nous fournit un tel exemple de problème dedroit né del’éclatement d’un marché. Jusque dans lesannées 70, les logicielsfaisaient partieintégrante desordinateurs etétaient vendus enmême temps que cesderniers ; l aquestion de leur protection et del’identification deleurs auteurs ne seposaitdonc p a spuisque la conception était internalisée par lesfabricants. Après qu’IBM a étépoursuivie auxEtats-Unis au titre de la loiantitrust, les logiciels ont étévendusséparément. Unnouveaumarché s’estcréé et laquestion de la valeur deslogiciels s’esttrouvée brutalement poséetout comme celle deleur protection puisque,comme laplupart des autresoeuvres del’esprit, la valeur dusupport matériel d’un logiciel estdérisoire parrapport au coûtd’élaboration du contenu.

La situationdans lesecteur culturel tend à se rapprocher decelle quenous venons

d’évoquer. L’édition se heurte, par exemple, à desrisques grandissant de

"photocopillage" ou,pour les dictionnaires,d’utilisation non rémunérée deleurs

informationsdans lesbanques dedonnéesou les CD-ROM. Lespertesfinancières

qui en résultentpourraientpousser à une intervention despouvoirs publics et à des

stratégies différenciées dans les multiples branches de ce secteur(édition

scientifique, scolaire,générale, encyclopédies). Car ledéveloppement considérable

des photocopies, au détriment de l’achat de livres, affecteessentiellement les

ouvrages scientifiques ettrès peu la littérature romanesque : leséditeurs des

premiers cherchentdonc à imposer l’institution de taxes ou l’obligation de

contractualiseralors que leséditeurs des seconds préféreraientmaintenir de bonnes

relations informelles avec lesbibliothèques et lesétablissementsd’enseignement

susceptiblesd’acquérir leurs ouvrages.On retrouve exactementle même type de

segmentation chez lesproducteurs decinéma ; leur position à l’égard du droit

d’auteur esttrès différente selon qu’ils sont réellement indépendants et orientés de

façon privilégiée vers le cinéma ou selon qu’ils sont adossés à undiffuseur de

télévision ou un groupe multimédia et qu’ils visent l’ensemble du marché de

l’audiovisuel.

La tentation, ou lavolonté, decertainséditeurs de sedoter d’un statut analogue à

celui desauteurs,mais spécifique,n’est pas unique.Ce mouvements’exprime dans

les mêmestermes dans ledomaine del’édition littéraire, musicale ou chez les


producteurs del’audiovisuel. En matière de cinéma,la situation de producteurs

tentantd’accaparer unepartie desdroits d’auteur enrevendiquant unstatutfictif de

co-scénaristesn’est pas nouvelle.Mais elle tenait surtout à leurcapacité d’imposer

une telledécision à descollaborateurs (auteurs,scénaristesou metteurs enscène)

qui pouvaientdifficilement refuser souspeine de ne pastravailler ou ne pasêtre

retenus dans leprojet en cours.Ce qui est nouveau enrevanche,c’est le souhait de

voir ce droit reconnu entant quetel, dans des secteurscommel’édition et la musique

où il n’existe pas de caractèrecollectif desoeuvres, maisdanslesquels letravail de

producteur, d’éditeur, de directeur artistique, de directeur decollection ou de

programmateurconduit à intervenir deplus enplus directementdans la phase de

création. Dans le même temps, d’ailleurs, on est tentédans deplus en plus de

systèmes d’informations defaire appel à lalégislation du droit d’auteur pour se

protéger contre la réutilisation dessources et contre une concurrenceparasitaire

(c’était déjàle cas des annuaires en France(dès 1925),de la météo...). Làencore, il

s’agit d’une diversification desobjets susceptiblesd’être protégés autitre de la

propriété littéraire etartistique.

D’un côté, la régulation d’un marché éclatépoussedonc à l’institution de règles

partagées collectivement. Maisd’un autre côté, lafragmentation despublics et des

modes d’utilisation des oeuvresaiguisent desintérêts divergents et lesréponses

juridiques qui semettent enplacepeuventconduire à un éclatement desecteurs ou

d’activités jusque là considérés comme homogènes, enposant, par làmême, de

nouveauxproblèmesjuridiques. On observedonc un doublemouvement. Desacteurs

économiquescherchent à seraccrocher au droitd’auteur pourprotéger desconcepts

ou des idées,pour conforter leur position concurrentielle; lesmêmes acteurs

économiquesessaient de banaliserce droit pour diminuer lescoûts deproduction ou

abaisser lesbarrières àl’entrée dans un secteur.


3. DROITS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE ET REGULATION DE LA CONCURRENCE

Les droits aucoeur despolit iques économiques

La difficulté tient à cequ’il ne s’agit pas seulementd’un problèmejuridique, mais

aussi d’une question de politiqueéconomique. L’action des différentes parties

prenantespassesimultanément par unetentative de faireévoluer la juridiction et

par des stratégies d’alliance, detensions et delobbying. D’ailleurs, les décisions

récentes en la matière ontdavantage été lerésultat derapports deforce (entre

producteurs, auteurs, diffuseurs, et consommateursnotamment) quecelui de

décisions descours de justice. C’est en particulier la situation qui prévaut

actuellement en Francedans ledomainemusical. Lesmusiciensrevendiquent un

droit voisin au titre des reventesultérieuresd’un enregistrement(soit 50% de ce qui

est touché par leproducteur) et seheurtent àl’opposition décidée deséditeurs. Les

débats autour de lamise en placed’un tel droit traduisentbien cette interférence

permanente entrepréoccupations juridiques (homogénéisation d’une situation),

considérations économiques(menaces dedélocalisation desenregistrements) et

rapports deforce ausein d’unefilière (grèves etinterruptionsd’enregistrements).

La question des droits apparaîtdonc importante et peutêtre stratégique pour

nombre d’acteurs économiques des médias. Enmatière de créationartistique et

culturelle, cetteconvergence des préoccupationspose problème et seheurte à un

risque quand elle s’accompagne d’une maîtrise sur l’amont de la filière,c’est-à-dire

sur la production.C’est déjà vrai du cinéma où les chaînes detélévision sont

désormais celles qui décident si unfilm se feraou non selon qu’ellesacceptent, ou

non, de pré-acheter les droits depassageultérieurs surleur antenne. Cal’est aussi

en matière de publicité, decommunication et demédias, par exemple. Lepoids

prépondérant decertains opérateurs (Havas ou lescentrales d’achat d’espaces

publicitaires en France ou enGrande Bretagne, les agencesartistiques enmatière


de cinéma117) leur donne uneposition beaucoupplus forte quecelle de laplupart des

supportsavec lesquels ilstraitent. Ce n’est passeulement unequestion deliberté

économique qui est encause oumême deprix d’accès àl’art et à laculture, c’estplus

généralement un problème de liberté d’expression et la possibilité,pour certains

courants artistiques etformes d’expression, detout simplement exister. Cela

suppose, de lapart despouvoirs publics, uneapplication souple, voireparadoxale,

des règles de laconcurrence.

Il s’agit de s’assurer lecontrôle du pluralisme et de ladiversité artistique et

culturelle à l’aide d’outils conçuspour maîtriser le comportement desopérateurs

économiques.L’attitude et lesdifficultés de la CommissionEuropéenne en la matière

témoignent de cesdifficultés pour que s’établisse unejurisprudencecohérente et

"lisible". D’un côté, ainsi que le montrent les attendus de sesdécisions, la

Commissions’efforce degarantir ladiversité desinformationsou des oeuvres mises à

la disposition du public, del’autre côté elle apprécie etsanctionne, le caséchéant, le

caractèredominantd’une position et lesentravessignificatives à la concurrence. Or,

le pluralisme peut être menacé sans que la concurrence nesoit bloquée ;

inversement, certaines situations demonopole s’accompagnent d’une fortevariété

des productions. Les cas de la presseou de la télévision montrentbien que le

pluralisme politique n’est pas nécessairementgaranti par la multiplicité des

opérateurs ; à l’inverse les monopoles publicsd’audiovisuelsont souventobligés, par

leur nature monopolistiquemême, d’assurer surleurs antennes ladiversité des

modesd’expressionsouspeine de se couperd’une partie importante dupublic.


Le droit descréateurs, entrave audroit (dediffusion) desoeuvres

Depuis leur débuts, ledroit d’auteur et lecopyright ont davantage étéforgés par

l’économie de ladiffusion (apparition del’imprimerie) que parcelle de lacréation118.

A l’origine d’ailleurs, lespremiersdroits d’exclusivité étaient dévolus auxéditeurs et

aux imprimeursplutôt qu’auxauteurs.

Les droits depropriété en matière denouveauxmédias répondentdonc demoins en

moins au seulsouci de protéger desauteurs. Dans desprocessus decréation

éminemmentcollectifs, lescontributions de chacun deviennent en effetanonymes et

la capacité d’innovationtient plus à l’organisation qui est mise en place qu’augénie

créatif de quelques-uns.L’enjeu des droits de la propriété intellectuelle estdonc

désormais également de protéger et desusciter les investissementsdans ces

nouvellesindustries(investissements matériels ouimmatériels) afin depermettre et

d’encourager leur croissance etleur développement. D’un strict point de vue

économique d’ailleurs, les rémunérationsattendues des auteurs sontsouvent

supérieures a posteriori en cas d’élargissement des conditions de diffusion. Un

système deprotection doit permettre à lafois une "juste" rémunération desauteurs

et la maximisation desbénéficesissus de ladiffusion ou d’effets deréseau.C’est au

nom de tels principes que laCommission Européenne a été amenée àarbitrer dans

certainsconflits qui ont étéportés devantelle.

La décision UIP(12/7/89)119

En 1981, les trois plus importants producteurs américains de filmscinématographiques ettélévisuels (Paramount,MCA, et MGM/United Artists) ontconstitué une filialecommuneappelée United International Picture. UIP avaitpourobjet la distribution exclusive,dans lespays de la communauté, des filmsproduits oudistribués par lestrois groupes,principalement pourl’exploitation en salles où UIPdétient en moyenne unquart dumarché desrecettes-films.L’objectif de la filiale étaitde réduire lesfrais générauxconsidérables résultant de laclistribution des films partrois organismesséparés.A ce titre, UIPdisposaitd’une licence d’exclusivité de 10 anspour la distribution desfilms des sociétés mères ; elleavait également ledroit exclusifde produire, financer etdistribuer lesfilms locaux dans uneautre langue quel’anglaiset pour lemarchénational correspondant.


Dans un premier temps, laCommission aconsidéré lacréation decette filiale commeun accord entre entreprises indépendantes conduisant à une restriction de l aconcurrence. Eneffet, àl’origine, Paramount, MGA et UA avaientchacune leur propreréseau dedistribution sur lemarché européen ; or,avec UIP, ces sociétés selivraientuniquement concurrence sur la production delong métrages et entant quedistributeurs pour le marché dessalles américaines, deschaînes detélévisionpubliques et desvidéocassettes.

Dans unsecond temps, les sociétés américaines ont apporté des modifications àleuraccord afin dedonner àchacunedavantaged’autonomiedans ladistribution deleurfilms et d’individualiser les contributions respectives des troissociétés. LaCommission a alorsdonné sonagrément, au vu desavantagesdégagés par lacréationd’UIP : distribution plus efficace et rationnelle, réduction des coûtspour lesproducteurs (y compris européens), maintien d’un réseau de distributionéconomiquement viabledans desmarchés en déclin, stimulation de laproduction. Ellea considéré que cesavantagesl’emportaient sur les inconvénientsd’une restriction dela concurrencepourtant bien réelle. De fait, après avoir obtenul’accord de lacommission en 1989,UIP a vu ses parts demarché augmenter nettement (+ 22% en1989 et +15,5% en 1990).D’autre part, audelà de cesinclicateurschiffrés, UIP (par sastructure, l’importance et le nombre de ses films) réguledésormais largement lemarché des salles, en bloquantéventuelle dessorties defilms à certainesdates, enoccupant des salles...

Le droit d’auteur, un droit géographiquement etculturellement situé

L’ancrage et la caractérisationgéographique desdroits d’auteurs constitue unpilier

de la Convention deBerne surla propriété littéraire et artistique. Mais parce fait

même, lesdistorsions delégislation entre pays et l’absence d’homogénéisation des

réglementations deviennent de plus en plus sensibles dans un contexte de

délocalisation desproductions et d’internationalisation desdiffusions. Letemps n’est

plus où un auteurde théâtre pouvait autoriser sapièce enprovince et l’interdire à

Paris. Pareillement, les musiciens ne se contentent plus d’enregistrerdansleur pays

d’origine ni dans celui où ils vivent; et lescompagniesphonographiquespeuvent

même presser desdisques sous descieux encoredifférents. Cettesituations’observe

plus particulièrement dans lamusique etl’audiovisuel à propos desdroits voisins

(pour les musiciens de studio, lesdoubleurs, les techniciens notamment). Elle est du

même ordre que celle qui prévaut dans le secteur de la recherche sur les

biotechnologiesconcernant la"brevetabilité" duvivant.

La diffusion internationale desoeuvres n’est pas un faitnouveaumais elle acquiert

une dimensionnouvelle avecle caractère immatériel des oeuvres.Auparavant, le

livre ou le disque devaientêtre exportés, le concert devait faire l’objet d’une

exécution publique dans le pays tiers... Il y avait donc soit matérialisation de


l’échange,soit visibilité (dans le paysdestinataire) del’acte d’exploitation :dans les

deux cas pouvait s’appliquer un principede territorialité. Ce sont ceséléments qui

disparaissentdésormais puisque la diffusion internationale ne constitueplus

seulement unmarché dérivé ou secondaire, mais parfois(grâce auxmoyens de

transmission) uneextension directe dumarché initial.

Sensible aux impactsnégatifs de ces disparités, à l’expansion du marché

international desbiens soumis àcopyright et à l’internationalisation de lapiraterie,

la Commission Européenne sepenche, depuisplusieursannées, sur laquestion de

l’harmonisation.Dans unepremière étape, elle arédigé, en 1988, unlivre vert qui

était plutôt marqué par une approcheinspirée ducopyright (un "droit d’auteursans

auteurs"), ens’intéressantessentiellement à lasanté deséconomiesculturelles. Les

critiques suscitées par cepremierprojet ont conduit la Commission à réorienter le

programme de travail qui asuivi le livre vert, afin de tenir davantagecompte du

point de vue des concepteurs et descréateurs. C’est ce programme quis’est

concrétisé, aucours desannéessuivantes, dans lesdirectives que nousavons déjà

évoquées :protection deslogiciels (1991),droit de location et droits voisins(1992),

diffusion par câble etsatellite (1993),rapprochement des conventions de Berne et de

Rome,directive sur lesbanques dedonnées.

Dans la même période, lesvolets TRIPS (concernant lapropriété intellectuelle) des

accords du GATT ont renforcé l’idée d’un marché globalisé dans lequel les

productions intangiblesprotégées par desdroits depropriété intellectuellesdevaient

être envisagées en mêmetemps que lesbiens et lesservices.Ce marché globalisé

nécessite desniveaux deprotection minimaledanschacun depaysafin qu’il n’existe

pas,entreeux, dedifférences compétitivessources de distorsions.Dans cesaccords,

le droit moral passe ausecondplan puisqu’il n’est pasrendu obligatoire pour les

états signataires del’accord.

La dématérialisation dessupports deproduction, de diffusion et deconsommation

rend d’autantplus importante l’harmonisation des droits selon les différentspays,

qu’il devient très facile de se jouer des législations enassurant, le caséchéant, une

délocalisation desproductionsou des émissionsdans lespays les pluscommodes, ou

bien, en se contentant d’exploiter les clauses de territorialité (cf. affaire


Phil Collins/Imtrat120). Ainsi, les éditeursphonographiquesfrançais font-ils jouer la

menace d’enregistrer leurs disques en Grande Bretagnepour contraindre les

musiciensfrançais à ne pasrevendiquer dedroits voisins sur lesenregistrements

auxquels ilsparticipent121. L’exemple estdéjà donné par la télévision parsatellite :

Ted Turner aimplanté sasociété enAngleterre enespérant pouvoir diffuser des

programmes àdestination de la Francesans devoir satisfaire aux quotas de

programmation correspondants.

La diffusion de chaînes detélévision par satellite fait notammentéchouer toute

tentative deréglementation à unéchelonpurementnational (qu’il s’agisse dequota,

de constitutiondansl’actionnariatou de rémunération desauteurs).Pour traiter la

question, laCommunauté Européenne aretenu la théorie de l’injection : la loi qui

s’applique en matière de protection desdroits estcelle du pays d’émission et non

celle dupays récepteur ou despays de "l’empreinte".Mais unetelle dispositionremet

largement en causel’économieactuelle descontrats supposant unrépartition et un

fractionnement territorial desdroits. Dans la plupart despays, eneffet, la diffusion

des films obéit à une chronologie permettant leurexploitation successive sur

différents supports etdifférents marchés :salles decinéma, télévision payante,

vidéo, télévision généraliste. Or avec la généralisation de ladiffusion par satellite,

cette chronologie dessupports et desmarchés vole enéclat puisquecertainsfilms

peuvent être diffusés sur la télévisiond’un pays (etdonc être accessibles via le

satellite aux paysvoisins) avant même d’avoir étéprojetés dans lessalles de ces

mêmesvoisins.

Les disparités dudroit de la propriété entrepays se traduisentégalement par des

variations desconditions derentabilité. On constate parexemple très clairement

comment la concurrenceentre fournisseurs de programmes issus dedifférentspays

et le développement degroupes internationaux incitent de plus en plus les


producteurs às’opposer à la mise enoeuvre de droitsvoisins et àdéfendre l’idée du

copyrightau détriment de larègle dudroit d’auteur.

Direct ive européenne sur ledroit d’auteur en matière desatel l i te et decâble122

Deux textes,d’inspiration très voisine, ont étéadoptés enEurope ces dernières annéespour réguler le secteur audiovisuel. Il s’agit de la Directive adoptée parl’UnionEuropéenne enseptembre1993 et de la conventionédictée en février 1994 par leConseil del’Europe sur le"droit d’auteur et les voisins dans le cadre de ladiffusiontransfrontière par satellite".

La nouvelle Directivetraite du droit d’auteur en matière desatellite et decâble.Contrairement aux premiers projetsde la précédente DirectiveTélévisions sansfrontières, elle interdit, pour lecâble, lessystèmes de licences légales ouobligatoires e trecommande unsystème de gestion collective.Cela signifie que lespropriétaires dedroits tels que les producteurs nepeuventplus faire valoir leurs droits sur lecâble defaçon individuelle, mais seulement par lebiais de sociétés de recouvrement; lesdiffuseurs restentlibres, en revanche, de conclure deleur côté descontrats delicence.

La Directive confirme également, en lessimplifiant, lesmodalités de diffusion par

satellite puisqu’elle généralise la théorie del’injection et interdit également la

concession delicence.Seule est désormaisnécessaire l’obtention desdroits d’auteur

dans lepays d’origine de latransmission. En revanche,pour éviter que ne se créent

des "pavillons decomplaisance" dudroit d’auteur, la Directive fixe une norme de

protection minimale pour tous lesEtats membres. Seloncelle-là, établie enoctobre

1993, lesdroits d’auteur d’une oeuvrelittéraire et artistiquedoivent courirtoute la

vie de l’auteur et70 ans après sa mort. Pour les droitsvoisins, le délai estfixé à 50

ans après l’événement d’origine.Enfin, toutepublication légale d’uneoeuvre non

publiée précédemmentseraprotégée 25ans.

L’harmonisation de laprotection entresecteurs industriels qui serejoignent

La complexité desdroits tient d’unepart, on l’a vu, à l’éclatement desoeuvresmais

elle résulteaussi, d’autrepart, à l’extrême diversité descontextes d’exploitation et de

conception. Les technologies nouvellesconduisent, plusou moins directement, pa r

l’élargissement desprocessus de production et dediffusion, par l’internationalisation


des entreprises, à uneabolition des frontièresnationales etsectorielles. Celarend

très sensible la question de l’harmonisation desdifférents systèmesjuridiques.

Quand différents secteurs industriels serapprochent - c’est le cas pour

l’informatique, l’audiovisuel et les télécommunications - lespratiques, les termes et

les modes de reconnaissances desapports créatifs peuvent différer profondément :

cela setraduit en particulier par lajuxtaposition de vocabulaires, de notions, de

concepts et de systèmesjuridiques dont rien n’assurea priori la cohérence.Ainsi, en

matière de jeux vidéo ou de CDI par exemple, leslogiciels informatiquessont en

général protégés par ledroit des brevetsalors que lescénario d’unprogramme

interactif relèvera plutôt dudroit d’auteur.Plus généralement, onpeut noterqu’en

matière d’industries deprogrammesinformatiques,actuellement plus de sixrégimes

de protectionsont àl’oeuvre etpeuventêtre mobiliséssimultanément (secret,brevet,

copyright, normalisation, contrats, marque, droit de laconcurrence). Unedirective

européenne a bien étéélaborée mais elle restera sui generis et ne devrait pas

influencer larègle générale,ce qui pose des limites à sa généralisationdans d’autres

domaines industrielstels que le design. L’extrême éclatement de lasituation

juridique incite donc à larecherched’un nouveau paradigme carselon les cas, on

pourrait multiplier les questions soulevées : lesdroits voisins123 relèvent-il, p a r

exemple, dudroit du travail, des droits d’auteurs ou dudroit patrimonial ?Faut-il

arbitrer les conflits en fonction du droit de la propriété ou du droit de la

concurrence ? Aux Etats-Unis, laFederal CommunicationCommission considère le

problème du copyright comme hors de sajuridiction124 alors qu’en France le

Ministère de laCulture portetoute son attention à laquestion du droit d’auteur.


Conclusion

1. LE DROIT D’AUTEUR : UNE VALEUR ECONOMIQUE, JURIDIQUE ET SYMBOLIQUE

La façon dont droit moral et droit économique s’articulent et se renforcentl’un

l’autre est tout à faitsemblable de lafaçon dont valeur économique etvaleur

artistiques’établissentsimultanément125.

"L’auteur est juridiquementfort, socialementprivilégié, économiquementfaible"126.

L’auteur est en effetprotégéjuridiquement par desconventionsinternationalestrès

protectrices reconnaissant sonstatut, sondroit à rémunération, son lien à l’oeuvre,

instituant desinstitutionsprofessionnelles luipermettantd’agir et d’être représenté,

des mesures nationales deprotection (fiscales et sociales). Le système netient que

parce questatut social de l’auteur, reconnaissance juridique et droitséconomiques

sont étroitement liés. En l’occurrence, sile droit moral apparaît tellement essentiel

pour tous lesauteurs,c’est qu’il est inaliénable, assure lareconnaissance deleur

paternité surl’oeuvre,mais aussi, etpeut-être surtoutqu’il est un desfondements et

une des justifications deleur modeactuel derémunération.

Cette articulationentre lepoids symbolique dustatutd’auteur et sa reconnaissance

économique juridique se manifeste,a contrario, dans la difficulté que peuvent

éprouver certainessociétés degestioncollective oucertainescatégoriesd’auteurs à

imposer la reconnaissance deleurs droits. A ses débuts, commeencoreaujourd’hui,

la SACEM a été impopulaire car lepublic comme lesutilisateurs ne comprenaient

pas d’avoir à payer pour des chansons ou de lamusique faisant partie d’un

patrimoine commun,dont lesauteurs(contrairement auxinterprètes) leurs étaient

souvent inconnus. C’estd’ailleurs la mêmesituation quel’on retrouve aujourd’hui en


Russie.Sous lerégime communiste, les droits d’auteursn’étaient pasreconnus a u

motif que leurs créations constituaient un bien collectif. Cette situation rend

aujourd’hui difficile la maîtrise du piratage et de lacopie non autorisée car la

plupart des acteurséconomiques n’ont pasréellement conscienced’abuser de droits

dont ils ne disposentpas.

En France,malgré cettefaible reconnaissance dustatut decertain ayantsdroit, les

sociétés de gestioncollective réussissent às’imposerdansle paysage et à devenir des

passages obligés pour des raisonspratiques degestion : la taille du répertoire et

l’éclatement desmodes de consommation desoeuvres rend l’exercice du droit

d’auteurcomplexe et incite lesauteurscomme lesdiffuseurs ou les producteurs à

s’orienter vers une solution simplificatrice. Parallèlement, d’ailleurs,l’exemple

évoquéplus haut du secteurthéâtral américainmontre que la loi sur lecopyright

dans les paysanglo-saxons nesignifie absolument pas que lapersonnalité ou les

droits desauteurssoient systématiquementnégligés. Lecopyright (et la doctrine

works madefor hire) est aussi (etpeut-êtresurtout) unesolution pragmatique au

problème de lacollaboration et de la gestion des droit.

Le poids descontradictions et du conventionneldansl’application du droit d’auteur

se traduitd’un côté par unrenforcement de la composantejuridique de larégulation

(poids important de la composante jurisprudentielle pour l’explicitation des

contradictions,élaboration de nouvelles législationsad hoc127) ; de l’autre côté par

l’importance de la régulationéconomique ("rachat"de facto ou substitution dudroit

patrimonial au droit moral dans les contrats,régulation de la concurrence,

émergenced’un droit économiquesui generis du producteur ou del’investisseur,

contrats privés, anticipation desacteurs économiques en fonction du droit de la

propriété intellectuelle128, marchandage de certainséchanges129...)


Si le monopole est lacontrepartieéconomique de lacomposantepatrimoniale du

droit d’auteur, le droit moral de l’auteur estparallèlement ledroit de porter un

jugement sans recours sur leprojet défendu par leproducteur ou lediffuseur

susceptible de sesaisir del’oeuvre. L’atteinte à l’intégrité de l’oeuvre estsubjective

et peut être invoquée par lesayantsdroits dèsqu’on modifie une oeuvre ouqu’on

l’associe à une autre :quiconque illustre une image deFrançois Mitterrand par une

chanson de Serge Gainsbourg courtthéoriquement lerisque d’être poursuivi en

justice par leurs héritiers respectifs quipourront exiger un dédommagement

monétaire (parfoisplusieurs centaines demilliers de francs). Commenous leverrons

plus loin, cela signifiedonc quel’exercice dudroit moral setraduit souvent,dans la

pratique, par la"cession" de cedroit, ce qui rapprochedoncencoredavantage le droit

d’auteur "à la française" du copyright. En matière d’images d’archives ou de

réutilisation d’extraits, la séparationjuridique entredroit moral et droitpatrimonial

s’avère de cefait artificielle en pratique. Quand les producteurs contactent unayant

droit (par exemple le réalisateurd’uneoeuvre dont ilssouhaitentutiliser un extrait),

ils lui demandent, en général, une autorisation tout en lui annonçant,

simultanément, une proposition derémunération. Même si le montant de la

rémunération estpréétabli par destextescollectifs130, l’ayant droit est enposition de

marchander undroit moral qui est discrétionnaire. Ainsi, lesréalisateurs sevoient

courammentproposer desrémunérations de 700 à 1 500 F laminute (et exigent

parfois 5 000F)pour l’exploitation TV d’extraits deleurs émissions, là où lastricte

application des textes desconventionscollectivesaboutirait à peine à 130F.131


2. UN RECOURS GRANDISSANT AU DROIT D’AUTEUR DANS LA VIE ECONOMIQUE

La tentation, de lapart du secteur industriel,de s’abriterderrière le droitd’auteur

ne tient pas seulement à des raisonsstratégiquesmais répond aussi à l’évolution de

la conceptiontechnique : de plus en plus"partagée" (par le biais de partenariat,

échanges,transferts technologiques),de plus en plusincrémentale, de moins en

moins radicale,elle répond souvent à unemodification marginale ou à un simple

réarrangement"nouveau" decomposants oud’élémentstechniquesdéjà connus p a r

ailleurs : c’est cetteconfiguration qui nepeut donner lieu à protectionindustrielle.

On retombe donc dans le champ desproductions artistiques où c’est moins le

processus technique qui est nouveau quel’originalité de sacombinaison.

L’insatisfaction quepeut susciter la protection dudesign industriel a poussé les

entreprises à chercher laprotection des droitd’auteur en mettant l’accent sur

l’importance de la composanteartistique de leursproductions. De cettemanière, les

manufacturiersauxquels des droitsexclusifs ont étéreconnus enmatière dedesign

peuventcontrôler l’exploitation desproductionsdans lesquelles leur matériau est

partie prenante,ce qui remet encausele principe de la protection des brevets.Ce

qui est donc encause, c’est la capacité des"arts appliqués" à revendiquer

simultanément le fonctionnement dumarché artistique et le fonctionnement du

marchéindustriel132 ; en effet, les systèmes deprotection ont étéconçus à une époque

où les artsétaient "appliqués" àl’industrie sansencore en fairepartie comme de nos

jours. Onretrouve lemême type de problème quedans laproduction culturelle qui

devient de plus en pluscollective, en intégrant le travail des collaborateurs

techniques.

De façonanalogue, enmatièreinformatique,dans lesannées 80, auxEtats-Unis, ont

été déposés et agréés unemultitude de brevetsrelatifs à des procédures,voire à des

algorithmes utilisables ausein d’un programme d’ordinateur. Beaucoup d’entre eux

ne sont pas nouveaux nioriginaux maisapparaissentconventionnels et"évidents"


pour les développeurs quicraignent de subir unepluie de procès individualisés,

relatifs à telle ou telleprocédure usuellementemployée. Le problème estd’autant

plus grave que leslogiciels modernes comportent des milliers deprocédures

distinctes et brevetables, chacuneajoutant au risqued’utiliser abusivement des

brevets déjà déposés. Comme lesdifférentes fonctions d’un logiciel sont

interdépendantes etintégrées, celapose desdifficultés parfois insurmontables aux

développeurs.D’où la tentation grandissante de sedétourner desbrevets pourfaire

appel à la protection du droit d’auteur.

Le passage d’une régulation juridique à une régulation économique133 e t

l’élargissement dessecteursd’application setraduit dèslors par une confusion des

genres et desdroits. Le droit moral est, enparticulier, au coeur des divergences

entre les différentssystèmesjuridiques et suscite des controversesimportantesentre

pays, mais aussi entre auteurs/ interprètes et producteurs / éditeurs /

radiodiffuseurs134. Le droit d’auteur se chargedonc aujourd’hui d’un poids et de

fonctions qui nesontplus cellespour lesquellesil a été originellementconçu. C’est

d’ailleurs sansdoute ce quiexplique l’importancegrandissante qu’il tend àprendre

dans la vie économique etdans lesrégulations internationales. Si,comme on l’a

parfois noté dans lespages quiprécèdent, la "dématérialisation" de l’oeuvreconduit

souvent à sadissolution et àl’oblitération du droit desauteurs et descréateurs,d’un

autre côté, on observe également unetendance opposée, comme le notait le

professeur Sirinelli : à savoir une sacralisation desproduits réduits àleur essence, à

leur valeurajoutéediraient deséconomistes.

De ce point de vue, lesrésultats dégagés à partir del’analyse dessecteurs culturels

et de l’audiovisuel n’apparaissent sans doute pas spécifiques et concernent

également lessecteurs plus traditionnelsde la vie économique etindustrielle plus

traditionnels, confrontés eux aussi à l’importance grandissante de lapar t

immatérielle deleur activité : développement des phénomènes demarque,poids des

tâches d’innovation et de conception, généralisation despratiques decertification et


de normalisation... Onpeut supposer, en particulier, que ces secteurspourraient

tendre àobéir à des modèles dediffusion et de rémunérationanalogues àceux que

nous avonsétablis dans lapremière partie dece rapport.

Le tableau que nousavionsconstruit (Tableau 1) pour caractériser lesproduits et les

modes dediffusion desoeuvresselon la disponibilitéspatiale ettemporelle etselon la

chaîne desintervenantspeut dèslors se compléter en s’élargissant auxsecteurs de la

vie économique etindustrielle présentant des caractéristiques dumême ordre et

danslesquels lesmodèlesseraientdoncsusceptiblesd’être mis en oeuvre.


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