réflexions autour de l ’ ouvrage

Réflexions autour de Réflexions autour de ll’’ouvrageouvrage

Discriminations en droit du travail américain: Dialogue avec Discriminations en droit du travail américain: Dialogue avec la doctrine américainela doctrine américaine

Marie Mercat-BrunsMarie Mercat-BrunsMcGillMcGill

ATELIER ANNIE MACDONALD LANGSTAFF ATELIER ANNIE MACDONALD LANGSTAFF WORKSHOPWORKSHOP

Plan de lPlan de l’’ouvrage ouvrage Introduction

Chapitre 1 L’histoire américaine de la non-discrimination : la Constitution et la recherche de

modèles Chapitre 2 Non-discrimination : nature des règles et

application Chapitre 3 Discrimination directe, preuve et intention

discriminatoire Chapitre 4 De la discrimination indirecte à la discrimination

systémique Chapitre 5 La discrimination et la multiplicité des critères

Plan de la présentationPlan de la présentation I-Pourquoi ce type dI-Pourquoi ce type d’’ouvrage?ouvrage?

II- Pourquoi se tourner vers les Etats-Unis? II- Pourquoi se tourner vers les Etats-Unis?

III- Quel parcours des auteurs?III- Quel parcours des auteurs?

IV- Quelques illustrations dIV- Quelques illustrations d’’échanges enrichissants assorties échanges enrichissants assorties de… quelques observations comparatives concrètes de… quelques observations comparatives concrètes

I- Pourquoi ce type dI- Pourquoi ce type d’’ouvrage?ouvrage? Un champ promu et contesté Un champ promu et contesté

1- Non discrimination: champ en pleine expansion, partie du socle des 1- Non discrimination: champ en pleine expansion, partie du socle des droits fondamentaux notamment en Europedroits fondamentaux notamment en Europe

2- Caractère universel de l2- Caractère universel de l’é’égalité et son pendant, le principe de non-galité et son pendant, le principe de non-discrimination: quelle pertinence selon les pays?discrimination: quelle pertinence selon les pays?

3-Le droit de la non discrimination ne fait pas l3-Le droit de la non discrimination ne fait pas l’’unanimité: unanimité: Ne pas entraver économiquement le marché de lNe pas entraver économiquement le marché de l’’emploi et garantir la emploi et garantir la

transparence des décisions de sélection dans ltransparence des décisions de sélection dans l’’emploi. emploi. Ces règles heurtent-elles des logiques plus collectives de protection Ces règles heurtent-elles des logiques plus collectives de protection

sociale comme celles propres aux Etats providence? sociale comme celles propres aux Etats providence?

4-Doctrine américaine: 4-Doctrine américaine: œœil critique sur les possibilités et limites de ce il critique sur les possibilités et limites de ce corpus juridique alors que lcorpus juridique alors que l’’Europe tente de préserver certains droits Europe tente de préserver certains droits sociaux et de promouvoir lsociaux et de promouvoir l’’emploi sans mettre en péril la cohésion emploi sans mettre en péril la cohésion sociale. sociale.

I- Pourquoi ce type dI- Pourquoi ce type d’’ouvrage?ouvrage?

CHOISIR UNE METHODOLOGIE CHOISIR UNE METHODOLOGIE COMPAREE PLUS ACCESSIBLECOMPAREE PLUS ACCESSIBLE

Cette analyse du droit de la non discrimination Cette analyse du droit de la non discrimination à la lumière de réflexions étrangères, sous à la lumière de réflexions étrangères, sous forme dforme d’’entretiens suivis dentretiens suivis d’’analyses analyses comparées scomparées s’é’éloigne des exercices classiques loigne des exercices classiques de droit comparé de droit comparé

I-Pourquoi des entretiens à I-Pourquoi des entretiens à ll’’étranger sur les discriminations?étranger sur les discriminations?

Le caractère incisif de lLe caractère incisif de l ’’entretienentretien

Le caractère vivant des illustrations pratiquesLe caractère vivant des illustrations pratiques

Le caractère diversifié des auteurs américains Le caractère diversifié des auteurs américains sur lsur l’’application critique du droitapplication critique du droit

Prétexte pour mieux scruter notre droit et ses Prétexte pour mieux scruter notre droit et ses enjeuxenjeux

II-Pourquoi avec les Etats-Unis?II-Pourquoi avec les Etats-Unis? Une Une histoire anciennehistoire ancienne du combat contre les discriminations du combat contre les discriminations

mais le Canada/Québec mériterait le même travailmais le Canada/Québec mériterait le même travail

Une Une doctrine abondantedoctrine abondante sur ce thème aux Etats-Unis malgré sur ce thème aux Etats-Unis malgré une jurisprudence désormais plus restrictiveune jurisprudence désormais plus restrictive

Des Des contactscontacts déjà nombreux déjà nombreux

Un Un moment clémoment clé pour l pour l’’Europe pour comprendre sa spécificité et Europe pour comprendre sa spécificité et de nouveaux débats en France sur le genre/ la laïcité dans de nouveaux débats en France sur le genre/ la laïcité dans ll’’emploiemploi

Une Une construction française récente mais créativeconstruction française récente mais créative grâce notamment à la Halde/Défenseur des droits grâce notamment à la Halde/Défenseur des droits

III) LIII) L’’intérêt du parcours des intérêt du parcours des auteurs:auteurs:

A la différence des professeurs français et certains européens, les A la différence des professeurs français et certains européens, les américains sont daméricains sont d’’abord des praticiens comme au Canadaabord des praticiens comme au Canada

Pas de thèse en droit. Travaux de recherche préalables: doctorat dans un Pas de thèse en droit. Travaux de recherche préalables: doctorat dans un domaine autre que le droit. Montrer la diversité des formations des juristes domaine autre que le droit. Montrer la diversité des formations des juristes et let l’’influence sur leurs écritsinfluence sur leurs écrits

La variété des points de vue, de certains parcours, la variété des La variété des points de vue, de certains parcours, la variété des universités duniversités d’’excellenceexcellence

Treize professeurs ont été interrogés:Treize professeurs ont été interrogés: Des Des professeurs de droitprofesseurs de droit Martha Minow, Doyen de l Martha Minow, Doyen de l’ é’ école de droit de cole de droit de

Harvard, Robert Post, Doyen de lHarvard, Robert Post, Doyen de l’é’école de droit de Yale, Janet Halley, cole de droit de Yale, Janet Halley, Harvard, Richard Ford, Stanford, Linda Krieger, Berkeley et à lHarvard, Richard Ford, Stanford, Linda Krieger, Berkeley et à l’’Université Université de Hawaii, Vicki Schultz, Yale, Susan Sturm, Columbia, Julie Suk, de Hawaii, Vicki Schultz, Yale, Susan Sturm, Columbia, Julie Suk, Cardozo, Chai Feldblum, Georgetown, Ruth Colker, Ohio State, David Cardozo, Chai Feldblum, Georgetown, Ruth Colker, Ohio State, David Oppenheimer, Berkeley, Christine Jolls, Yale, Reva Siegel,YaleOppenheimer, Berkeley, Christine Jolls, Yale, Reva Siegel,Yale

Deux sociologuesDeux sociologues, Frank Dobbin, professeur à Harvard, Deva Pager, , Frank Dobbin, professeur à Harvard, Deva Pager, professeur à Princetonprofesseur à Princeton

III- LIII- L’’intérêt du parcours des auteurs:intérêt du parcours des auteurs:Ruth Colker et le handicapRuth Colker et le handicap

« « JJ’’ai commencé par travailler au Ministère de la Justice au service ai commencé par travailler au Ministère de la Justice au service en charge de la défense des droits civiques après Harvard en charge de la défense des droits civiques après Harvard et jet j’’ai ai travaillé comme bénévole sur les droits des homosexuels avant travaillé comme bénévole sur les droits des homosexuels avant Bowers c. HardwickBowers c. Hardwick. .

JJ’’ai reçu un prix dai reçu un prix d’’excellence comme fonctionnaire pour avoir excellence comme fonctionnaire pour avoir gagné un procès en gagné un procès en class actionclass action fondée sur la discrimination raciale fondée sur la discrimination raciale contre lcontre l’’Etat de Georgie. Par lettre à William Bradford, Adjoint au Etat de Georgie. Par lettre à William Bradford, Adjoint au Procureur général en charge des droits civiques, jProcureur général en charge des droits civiques, j’’ai décidé de ai décidé de reverser lreverser l’’argent reçu à une association de lutte contre les argent reçu à une association de lutte contre les discriminations fondées sur le genrediscriminations fondées sur le genre……. .

JJ’’ai eu mon premier enfant en 1992 qui a eu un handicap par la ai eu mon premier enfant en 1992 qui a eu un handicap par la suitesuite……..

Après une étude de terrain des discriminations fondées sur le Après une étude de terrain des discriminations fondées sur le handicap, jhandicap, j’’ai poursuivi les responsables du scolaire dans le district ai poursuivi les responsables du scolaire dans le district et jet j’’ai gagnéai gagné…….. ..

III- LIII- L’’intérêt du parcours des auteurs:intérêt du parcours des auteurs:Frank DobbinFrank Dobbin

« « JJ’’ai été élevé dans une famille où les débats sur les mouvements en ai été élevé dans une famille où les débats sur les mouvements en faveur des droits civiques, contre la guerre et en faveur des faveur des droits civiques, contre la guerre et en faveur des mouvements féministes faisait partie de mon quotidien. Boston a mouvements féministes faisait partie de mon quotidien. Boston a connu des procès liés au programme de lutte contre la ségrégation connu des procès liés au programme de lutte contre la ségrégation alors que je grandissais dans une banlieue où résidait essentiellement alors que je grandissais dans une banlieue où résidait essentiellement des Blancsdes Blancs……..

JJ’’enseigne la sociologie à Harvard depuis 2003 et jenseigne la sociologie à Harvard depuis 2003 et j’’ai obtenu mon ai obtenu mon PhD à Stanford. JPhD à Stanford. J’’ai commencé à étudier les programmes dai commencé à étudier les programmes d’’égalité égalité des chances des entreprises en Californie…des chances des entreprises en Californie…

JJ’’ai mené des entretiens avec des directeurs de ressources humaines ai mené des entretiens avec des directeurs de ressources humaines sur les origines, les structures ou les garanties procédurales pour les sur les origines, les structures ou les garanties procédurales pour les travailleurs. Ces procédures devaient garantir que les salariés aient travailleurs. Ces procédures devaient garantir que les salariés aient une voie interne de réclamations sur leur traitement au travail et nous une voie interne de réclamations sur leur traitement au travail et nous avons découvert que la plupart davons découvert que la plupart d’’entre eux avaient mis en place cette entre eux avaient mis en place cette procédure afin de découvrir et prévenir la discrimination perpétrée procédure afin de découvrir et prévenir la discrimination perpétrée par les cadres. Dans quelle mesure ces processus fonctionnaient?par les cadres. Dans quelle mesure ces processus fonctionnaient? » »

III) LIII) L’’intérêt du parcours des intérêt du parcours des auteurs: auteurs: Janet HalleyJanet Halley

Je suis allée à la faculté de droit et jJe suis allée à la faculté de droit et j’’ai décidé ensuite ai décidé ensuite dd’ê’être professeur de droit. Pendant que jtre professeur de droit. Pendant que j’é’étais à la tais à la faculté, bien avant dfaculté, bien avant d’ê’être professeur, est intervenue la tre professeur, est intervenue la décision de la Cour Suprême décision de la Cour Suprême Bowers v. HardwickBowers v. Hardwick qui qui décidait qudécidait qu’’il était parfaitement constitutionnel et que il était parfaitement constitutionnel et que ce nce n’é’était pas une violation de droits de qui que ce tait pas une violation de droits de qui que ce soit qusoit qu’’un Etat interdise et réprime pénalement la un Etat interdise et réprime pénalement la sodomie entre personnes de même sexe. Jsodomie entre personnes de même sexe. J’é’étais tais fortement liée, à ce moment là, à ceux qui défendaient fortement liée, à ce moment là, à ceux qui défendaient les droits des homosexuels au barreau. Nous voulions les droits des homosexuels au barreau. Nous voulions étendre les droits des homosexuels et cétendre les droits des homosexuels et c’é’était affreux tait affreux de vivre avec la jurisprudence de vivre avec la jurisprudence Bowers v. HardwickBowers v. Hardwick


La première chose qui est survenue, cependant, concerne les La première chose qui est survenue, cependant, concerne les juridictions inférieuresjuridictions inférieures : elles ont commencé à étendre la : elles ont commencé à étendre la portée de la décision. Les tribunaux ont commencé à direportée de la décision. Les tribunaux ont commencé à dire : : «« eh bien, vous pouvez interdire ce type de comportement eh bien, vous pouvez interdire ce type de comportement donc vous pouvez aussi décider de ne pas recruter ces donc vous pouvez aussi décider de ne pas recruter ces personnes qui pourraient avoir ce comportementpersonnes qui pourraient avoir ce comportement » » ; la plus ; la plus grande atteinte englobe une atteinte moins importante. grande atteinte englobe une atteinte moins importante.

Maintenant, cMaintenant, c’’est un pas du comportement à lest un pas du comportement à l’’identité et cela identité et cela étend la portée de étend la portée de Bowers v. HardwickBowers v. Hardwick. Donc j. Donc j’’ai essayé de ai essayé de comprendre ces questions sous lcomprendre ces questions sous l’’angle du rapport entre angle du rapport entre conduite et identité. Quel était le rapport entre un acte et une conduite et identité. Quel était le rapport entre un acte et une identitéidentité ? Le philosophe français Michel Foucault m? Le philosophe français Michel Foucault m’’a donné a donné la clé. Foucault mla clé. Foucault m’’a aidé à comprendre la nature a aidé à comprendre la nature contingente/relativecontingente/relative du droit et le dérapage possible entre du droit et le dérapage possible entre conduite et identité. conduite et identité.


« « Je suis arrivée comme professeur de droit essayant Je suis arrivée comme professeur de droit essayant toujours de défendre les droits des homosexuels- mon toujours de défendre les droits des homosexuels- mon positionnement était que nous avions besoin de droits- positionnement était que nous avions besoin de droits- mais jmais j’é’étais également attachée à le faire en utilisant la tais également attachée à le faire en utilisant la théorie critique française (Foucault). théorie critique française (Foucault).

Ce qui mCe qui m’’a surpris le plus ca surpris le plus c’’est de voir que, plus est de voir que, plus jj’’avançais dans la construction de lavançais dans la construction de l’’argumentation, plus je argumentation, plus je réalisais que la défense des droits nréalisais que la défense des droits n’é’était pas sans faillestait pas sans failles ; ; vous ne pouviez pas trouver des actions fondées sur des vous ne pouviez pas trouver des actions fondées sur des droits absolus et définitifs que tout le monde devait droits absolus et définitifs que tout le monde devait accepter. Je trouvais sans cesse un espace, un trou, un accepter. Je trouvais sans cesse un espace, un trou, un endroit où une action politique était nécessaireendroit où une action politique était nécessaire ; il fallait ; il fallait établir une allianceétablir une alliance ; il fallait une sorte de décision au nom ; il fallait une sorte de décision au nom du juge ou du législateur. du juge ou du législateur.


Notre Constitution et notre régime de droits nNotre Constitution et notre régime de droits n’’imposent pas imposent pas ces droitsces droits ; ils les rendent possibles et c; ils les rendent possibles et c’é’était très surprenant tait très surprenant pour moi dpour moi d’’observer cela et cela mobserver cela et cela m’’a permis de comprendre a permis de comprendre que les droits (juridiques) dépendent de la politique. que les droits (juridiques) dépendent de la politique.

JJ’’ai perdu, à ce moment là, la ai perdu, à ce moment là, la ““foifoi””. C. C’’est, à ce moment là, où est, à ce moment là, où jj’’ai cessé dai cessé d’ê’être une personne attachée à la défense des droits tre une personne attachée à la défense des droits et que je suis devenue un membre du mouvement et que je suis devenue un membre du mouvement ““critical critical legal studieslegal studies » » qui comprend le droit comme un réseau de qui comprend le droit comme un réseau de pratiques sociales contingentes plutôt qupratiques sociales contingentes plutôt qu’’un ordre normatif un ordre normatif impératif. impératif.

Donc cDonc c’é’était un processus pour moitait un processus pour moi ; je devais traverser ces ; je devais traverser ces étapesétapes : d: d’’abord la découverte de la théorie critique sociale et abord la découverte de la théorie critique sociale et discursive et ensuite celle de la théorie critique du droit.discursive et ensuite celle de la théorie critique du droit. » »

IV- Quelques illustrations dIV- Quelques illustrations d’’échanges enrichissants échanges enrichissants assorties de… quelques observations comparatives assorties de… quelques observations comparatives

concrètes concrètes

Les exemples dLes exemples d’’échanges nous permettent de échanges nous permettent de rebondir sur les enjeux de la non rebondir sur les enjeux de la non discrimination et se poser peut être ddiscrimination et se poser peut être d ’’autres autres questions en France sur les mêmes thèmes ou questions en France sur les mêmes thèmes ou au contraire, conforter les stratégies au contraire, conforter les stratégies contentieuses ou les évolutions législatives en contentieuses ou les évolutions législatives en courscours

La lutte contre les discriminations: une La lutte contre les discriminations: une révolution? Responsabilité pour faute, sans révolution? Responsabilité pour faute, sans

faute?….D Oppenheimerfaute?….D Oppenheimer D.O.: S’agissant de la jurisprudence entre 1964-1978, les

juges ont surtout reconnu que la question de la discrimination contre les Noirs américains constituait un problème sérieux qui nécessitait réparation. On le voit dans les arrêts Greene et Griggs... La Cour suprême reconnaît le concept de discrimination indirecte…La révolution des droits civiques a été un succès.

Utilisez-vous le terme « révolution » délibérément ? D. O. : C’était une révolution, une « révolution culturelle »

et une « révolution juridique » aux États-Unis. Ce n’était pas une révolution au sens d’un putsch contre l’État mais une révolution au sens d’un changement fondamental de l’État, un changement fondamental de la société.

…..


faute?….D Oppenheimerfaute?….D Oppenheimer« Le modèle américain est de traiter la discrimination dans l’emploi comme une responsabilité volontaire, intentionnelle (intentional tort). À traiter comme une atteinte à l’intégrité physique (assault). L’idée est la suivante : on regarde la décision et on s’interroge : un employeur aurait-il pris la même décision si le candidat avait été un Blanc ou un homme ou hétérosexuel ou jeune et nous comparons donc le critère protégé du plaignant avec un comparateur hypothétique appartenant au groupe majoritaire (ou) un comparateur existant du groupe majoritaire) et on se demande si on peut déterminer s’ils ont été traités différemment en raison de leur origine ou le sexe ou un autre critère prohibé. Si la réponse est positive, nous nous demandons quel préjudice cela a causé.


faute?….D Oppenheimerfaute?….D Oppenheimer J’ai proposé que l’on adopte plus clairement l’analyse qu’offre la

responsabilité par négligence, par faute involontaire. Par exemple, si vous conduisez une voiture plus vite que la limite autorisée, et, de ce fait, vous causez un accident, peut-on considérer qu’il existe une intention malveillante? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de percuter l’autre voiture ? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de provoquer un accident ? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de blesser quelqu’un ou endommager leur voiture ? Non. Aviez-vous l’intention de vous faire mal ? Non. Êtes-vous responsable ? Oui.Pourquoi êtes-vous responsable ? Parce que vous devez conduire avec soin, diligence pour éviter un accident. C’est la raison des limitations de vitesse.

C’est aussi la raison pour laquelle nous avons des lois contre les discriminations. Comme un employeur, vous êtes supposé faire attention à des choses comme l’origine ou le genre afin d’éviter la discrimination….C’est l’obligation de se conduire avec diligence. »

Les fonctions de la non discrimination et les Les fonctions de la non discrimination et les autorités qui luttent contre les discriminations autorités qui luttent contre les discriminations

R. PostR. Post La première fonction est la fonction du droit qui traite les

personnes comme des objets instrumentalisés en renvoyant à la notion de gestion. C’est la vision économique et risque de manipuler les personnes pour obtenir certains comportements sociaux. Cette tendance ignore les exigences indépendantes des valeurs de communauté et d’identité, suivant plutôt la logique instrumentale.

La deuxième fonction du droit de la non-discrimination est celle d’exprimer et de traduire des normes sociales comme le respect et la dignité. La troisième fonction du droit de la non-discrimination est detransformer les normes sociales: elle mobilise des outils qui transforment…affirmative action, discrimination indirecte. La quatrième fonction du droit de la non-discrimination est de faciliter l’autonomie. Créer les conditions pour que les personnes puissent créer leur espace d’autonomie…Je pense que le droit de la non-discrimination oscille plutôt entre les trois premières fonctions.

Les fonctions de la non discrimination et les Les fonctions de la non discrimination et les autorités qui luttent contre les discriminations autorités qui luttent contre les discriminations

R. PostR. Post En droit français, la nomenclature de R. Post relatif aux

fonctions de non discrimination aide sans doute à comprendre les résistances relatives des juges et d’autres acteurs pour incorporer le droit de la non-discrimination dans le cadre du droit national, notamment en France.

Ces résistances existent, pour des raisons différentes, à la fois de la part du patronat, des forces défendant les acquis sociaux (syndicats et certains partis), du pouvoir législatif et exécutif. LL’’autorité administrative indépendante la Halde ne faisait que autorité administrative indépendante la Halde ne faisait que mettre en oeuvre les dimensions multiples du droit de la non mettre en oeuvre les dimensions multiples du droit de la non discrimination de façon transversale dans la société toute discrimination de façon transversale dans la société toute entière, mission dévolue de manière trop imprécise par le droit entière, mission dévolue de manière trop imprécise par le droit européen dans les directives. En droit européen, elle permet de européen dans les directives. En droit européen, elle permet de comprendre mieux un axe de la citoyenneté européenne (non comprendre mieux un axe de la citoyenneté européenne (non discrimination et droit à la participation à ldiscrimination et droit à la participation à l ’’Europe)Europe)

LL’’importance et les limites de la non importance et les limites de la non discrimination: ldiscrimination: l’’égalité et la cohésion sociale égalité et la cohésion sociale

R SiegelR Siegel

« Si la conception de l’égalité par l’anticlassification se focalise sur la protection de l’individu au regard d’une catégorisation erronée (égalité formelle), et si la vision de l’antisubordination est préoccupée par la protection de groupes soumis à une subordination par un statut subalterne fondée sur des pratiques (égalité substantielle/concrète), la conception de l’égalité que reflète la troisième voie de la jurisprudence américaine porte sur des questions de balkanisation, préoccupée par la cohésion sociale. »

LL’’importance et les limites de la non discrimination: importance et les limites de la non discrimination: ll’’égalité et la cohésion sociale R Siegelégalité et la cohésion sociale R Siegel

Cette troisième voie de balkanisation pourrait tantôt sembler réceptive aux besoins d’interventions et de prise en charge pour faire face à des formes grossières de stratification sociale, et tantôt sembler être inquiétée par une intervention pour contrer cette stratification sociale, source d’un ressentiment social. Donc cette position intermédiaire, de façon très tempérée, va parfois sanctionner ce qui ressemble à de l’affirmative action et parfois l’insérer dans des limites fortement contraignantes.

La diversité devient en fin de compte un terme « médiateur », qui permet d’atténuer l’image de force que recèle la volonté de réparer le préjudice racial passé, les faisant apparaître comme des réparations qui peuvent transformer l’avenir. N’est-ce pas la préoccupation récurrente en France avec l’égalité républicaine et la volonté d’éviter de mettre l’accent sur d’éventuels déséquilibres ethno-raciaux? »

Cette question est vraie seulement au regard de la diversité raciale ou a-t-elle un sens si on pense à la mixité (sexe) : analogie en termes de tensions entre les sexes?

Rôle ambigü des syndicats face aux Rôle ambigü des syndicats face aux discriminations F. Dobbindiscriminations F. Dobbin

« Dans un système avec un grand nombre de syndicats qui représentent des personnes de différentes industries comme en France, les syndicats ont probablement des effets très différents selon les industries. Dans les industries de service où il existe de nombreuses femmes et minorités, on pourrait imaginer trouver un soutien des syndicats dans le sens de l’égalité des chances. Cependant dans

des industries lourdes de travailleurs qualifiés où l’on trouve peu de femmes et de personnes issues de la diversité, les syndicats peuvent ne pas voir un problème à résoudre sur ce terrain et peuvent être enclins à pratiquer ce que les sociologues

appellent « social closure », un verrouillage social — fermer l’accès ces postes qualifiés aux groupes de personnes pas encore bien représentés. Ils réservent les meilleurs postes pour des personnes qui leur ressemblent. » Mise en perspective française en raison des nombreux accords

diversité

Discrimination directe, droit pénal et Discrimination directe, droit pénal et préjugés L Kriegerpréjugés L Krieger

« Au regard de la France, mon point de vue est que la pénalisation de la discrimination est un mauvais choix sur le plan de la politique. »

En effet, non seulement elle requiert un contrôle rigoureux de l’existence d’une intention discriminatoire, qui, ensuite, a pour effet de rendre légal des formes plus subtiles de discrimination mais aussi elle fait apparaître l’idée de l’existence de tort associé au préjugé qui ne peut que servir à augmenter la tension entre les groupes sociaux. Si les personnes ne peuvent penser à leurs préjugés qu’à travers un cadre pénal, alors ils ne peuvent plus envisager la possibilité que leur jugement soit biaisé. Pour se faire, il faudrait au fond pouvoir dire : « je suis un criminel ». Les gens ne voudront pas penser en ces termes.

Discrimination directe, droit pénal et Discrimination directe, droit pénal et préjugés L Kriegerpréjugés L Krieger

Dans la plupart des cas, en effet, ce n’est pas vraiment ce qui se passe dans l’esprit de la personne qui essaie peut-être de prendre une décision dénuée de préjugés, mais qui est involontairement influencée par la culture dans laquelle elle a été élevée. Les gens ont développé des associations sous forme de schémas. Ils ont assimilé des modes de pensée stéréotypés sur différents groupes et maintenant on leur demande de faire un jugement attributif ou prédictif sur quelqu’un d’autre. Donc, non je crois que la pénalisation est un choix de politique très négatif dans le domaine du droit de la non discrimination. »

En France, la réparation civile devient la forme principale de lutte contre les discriminations en raison de l’aménagement de la preuve.

Préjugés implicites: la discrimination Préjugés implicites: la discrimination nn’’est pas une pathologie R. Fordest pas une pathologie R. Ford

« Toutes ces initiatives sont bonnes et je suis du côté de L. Krieger à propos de chacune d’entre elles mais je ne pense pas que les sciences sociales le justifient. Je pense que l’argument est le même sans les sciences sociales qui analysent les préjugés inconscients.

C’est sur ce point que mes hésitations portent. Cette argumentation semble presque transformer le préjugé en pathologie. Une sorte de pathologie mentale, vous entendez des raisonnements de ce type. Cela médicalise la question. Cette question qui constitue en fait un conflit idéologique, social et politique et je pense que la médicalisation des problèmes sociaux est une réelle pathologie dans notre société. Je ne suis pas en accord avec certains de mes ennemis sur le plan idéologique mais de dire qu’ils souffrent de maladie mentale, qu’ils nécessitent un traitement, cela est troublant.

Préjugés implicites: la discrimination Préjugés implicites: la discrimination nn’’est pas une pathologie R. Fordest pas une pathologie R. Ford

Ces travaux conçoivent le préjugé de manière très large. Ce n’est pas seulement le sexisme ou le racisme mais lorsque quelque chose est fondé sur un préjugé, ce comportement ne suit pas une trame; c’est l’idée que la trame est droite et étroite. Il existerait une bonne façon de prendre des décisions. Donc à travers les sciences sociales et les moyens techniques, on peut orienter les gens pour qu’ils prennent les « bonnes décisions ». C’est le discours des sciences de gestion, des technocrates en général et dans une certaine mesure, la perspective de la question de la médicalisation. Les sciences de gestion sont dans l’arrière-plan de façon prééminente ici. »

Quelles analogies entre le critère du Quelles analogies entre le critère du sexe et le critère racial? R Siegelsexe et le critère racial? R Siegel

« Je pense qu« Je pense qu’’une différence importante entre le droit une différence importante entre le droit de lde l’’égalité aux Etats-Unis et en Europe réside dans le égalité aux Etats-Unis et en Europe réside dans le fait qufait qu’’aux Etats-Unis, caux Etats-Unis, c’’est la question raciale qui a est la question raciale qui a permis de modeler le droit alors qupermis de modeler le droit alors qu ’’en Europe cen Europe c’’est est davantage ldavantage l’’égalité des sexes. En revanche, la égalité des sexes. En revanche, la jurisprudence montre que dans les deux pays les jurisprudence montre que dans les deux pays les avancées récentes sur la discrimination indirecte avancées récentes sur la discrimination indirecte proviennent souvent de contentieux liés aux proviennent souvent de contentieux liés aux femmes. »femmes. »

Limites de la non discrimination fondée Limites de la non discrimination fondée sur le sexe face à la parentalité: J. Suksur le sexe face à la parentalité: J. Suk

« Je pense qu’il existe des compromis. Une norme solide contre les stéréotypes augmente les possibilités

d’aliénation pour les individus qui défient les stéréotypes (par exemple, une femme qui n’a pas ou ne veut pas d’enfants, ou un mari qui s’occupe des enfants) mais cela peut empêcher les employeurs ou l’État d’adopter des politiques ou des pratiques qui confrontent la réalité sociale (même si elle est injuste) qui sous-tend les stéréotypes, notamment le fait que les femmes s’occupent davantage des enfants, ce qui résulte de normes cultures fortement ancrées.

Le défi pour le droit français est le suivant : peut-il protéger des individus de ces stéréotypes sans compromettre les politiques solides qui protègent les femmes et leur permettent de concilier leur vie professionnelle et leur vie familiale ? Je n’en suis pas certaine. »

Le milieu du travail produit la discrimination Le milieu du travail produit la discrimination fondée sur le sexe: lfondée sur le sexe: l’’argument du « manque argument du « manque

dd’’intérêt » des femmes V. Schultzintérêt » des femmes V. Schultz Vous mentionnez les raisons structurelles pour lesquelles les

femmes sont exclues du marché du travail. Vous vous insurgez contre l’idée que les femmes refusent une promotion par « manque d’intérêt » pour la vie professionnelle.

V.S. Ce sont plutôt des explications qui tendent à imputer la responsabilité ou assigner la responsabilité pour les schémas/pratiques persistantes d’inégalité aux forces privées, comme l’évolution de la famille ou l’éthique individuelle au travail au lieu d’en attribuer la responsabilité aux institutions publiques ou quasi publiques, de plus grande échelle, à l’évolution du monde du travail ou l’évolution du secteur de l’éducation ou de l’État providence : ce type d’explications est la bonne.

Cette vision de la discrimination systémique est peu présente dans le contentieux français/Mais on relève l’émergence du gender mainstreaming européen

Discrimination religieuse: connaître Discrimination religieuse: connaître ll’’histoire des personnes? M. Minowhistoire des personnes? M. Minow

M.M.: L’approche individuelle du droit américain permet de servir de base pour la preuve des actions pour discrimination. Un individu qui introduit une action pour discrimination fondée sur la religion dirait : « ma foi, ma conviction religieuse m’empêche de travailler le samedi car je ne peux pas prendre les transports ce jour-là » ou « je ne peux pas être recruté dans une usine fabriquant des munitions en raison de mes convictions religieuse». Peu importe si une église ou un groupe religieux est d’accord ou pas d’accord avec cette vision. L’État ne se tourne pas vers une autorité organisée ou un groupe d’experts pour valider un point de vue comme étant une conviction religieuse ; c’est la conviction individuelle sincère qui l’emporte.

C’est une vision subjective ?M. M. : C’est une conviction religieuse sincère. C’est l’individu etnon le groupe qui est protégé selon la loi.Cette appréciation est-elle différente de celle en France? Eclaire-t-elle le débat

sur le voile des femmes?

Le sexe comme construit social: L. Le sexe comme construit social: L. KriegerKrieger

L. K. : Toutes les catégories sont des constructions sociales. La catégorie « chaise » est une construction sociale mais nous nous asseyons dessus. Nous ne regardons pas une chaise en disant : « Je ne m’assieds pas sur toi car tu es un construit social ». Donc le sexe peut aussi être un construit social; l’orientation sexuelle est un construit social. Les constructions sociales configurent car elles exercent certaines fonctions, soit sur le plan social, soit sur le plan économique, et certaines d’entre elles perpétuent des formes d’oppression mais nous n’allons pas arrêter d’utiliser ces catégories socialementconstruites.

Propos très pertinents au regard d’un positionnement français ambivalent à propos des catégories « race » ou « genre »

Harcèlement sexuel: une manifestation de la Harcèlement sexuel: une manifestation de la discrimination structurelle par métier discrimination structurelle par métier

V. SchultzV. Schultz « La bonne nouvelle est la suivante : dans les contextes où l’intégration est

atteinte avec une représentation de 50/50 des deux groupes hommes/femmes, les problèmes qui sont associés aux stéréotypes tendent à décliner. Par exemple, il existe des travaux de recherche qui montrent que, s’agissant du harcèlement sexuel et des commentaires de nature sexuelle, ils peuvent être perçus comme très menaçants pour les femmes dans des milieux où elles sont en faible nombre.

À l’inverse, il existe des recherches qui montrent que dans les lieux de travail où les femmes sont bien représentées et bien intégrées, les commentaires de nature sexuelle ne sont pas perçus comme du harcèlement. Cela suggère donc que la ségrégation créée un cadre contextuel dans lequel le même comportement peut être compris comme menaçant ou sexiste, d’un côté, dans un environnement qui fait l’objet d’une ségrégation sexuée de l’emploi, ou bien comme non sexiste et non menaçant, dans un contexte où les femmes sont en grand nombre et sans doute ont plus de pouvoir.

En France, une nouvelle loi sur le harcèlement sexuel 2012 tient compte de la situation hostile produite.

Le dilemme de lLe dilemme de l’’âge et son spectre âge et son spectre large en Europe C Jollslarge en Europe C Jolls

Il est frappant d’observer une régularité empirique dans les affaires de discrimination fondée sur l’âge, liées au fait que les travailleurs âgés sont licenciés car ils coûtent bien plus chers que des salariés plus jeunes exécutant le même travail. L’octroi d’une rémunération élevée fondée sur l’âge — sans aucun lien avec la productivité ou de l’ancienneté dans une

entreprise particulière — semble être un fait empirique assez solide dans l’économie américaine, ancré dans des considérations économiques de fidélisation et d’incitation. De nombreux salariés peuvent gagner bien moins que le produit de leur valeur marginale pendant leurs années de jeunesse et bien au-dessus de ce montant dans leurs années ultérieures. De ce fait, le droit de la non-discrimination fondé sur l’âge peut être nécessaire pour prévenir des licenciements d’employeurs opportunistes, lorsque la rémunération des salariés âgés excède le produit de leur valeur marginale.

Discrimination indirecte: lDiscrimination indirecte: l’’égalité égalité transformative R Fordtransformative R Ford

L’employeur met en place un test de sélection. Il pourrait être en train de vouloir se servir du test comme substitut pour produire indirectement un effet discriminatoire sur la race ou le sexe. En fait cela est peu fréquent. Il utilise le test car il est facile et peu onéreux. Ce n’est pas parfait. Il est moins cher et c’est ce que les employeurs ont toujours fait. Pourquoi ne pas continuer ?... Mais la loi ne le permet pas…SMais la loi ne le permet pas…S’’agissant de la discrimination fondée sur le agissant de la discrimination fondée sur le sexe, on utilise souvent un examen médical. « Nous » (les juristes), nous sexe, on utilise souvent un examen médical. « Nous » (les juristes), nous ne les laisserons pas agir ainsi car ne les laisserons pas agir ainsi car ““nous » avons un objectif social nous » avons un objectif social dd’’intégrer une certaine diversité dans le monde du travail. Nous ne nous intégrer une certaine diversité dans le monde du travail. Nous ne nous contentons pas dcontentons pas d’’éliminer un préjugé. éliminer un préjugé. La discrimination indirecte agit La discrimination indirecte agit plus en profondeur plus en profondeur

En France, la discrimination indirecte touche davantage les conventions collectives que les pratiques patronales. C’est souvent une règle plutôt qu’une décision ayant un effet discriminatoire qui est dénoncée.

Discrimination indirecte, discrimination Discrimination indirecte, discrimination multiple et accès au droit: L. Kriegermultiple et accès au droit: L. Krieger

La discrimination multiple peut avoir deux conséquences sur le succès d’une action en justice: intersectionnalité démographique et celle liée à l’action.

L. Krieger évoque la première conséquence de cette situation qu’elle appelle « l’intersectionnalité démographique » qui est de susciter chez les employeurs, les jurés, les avocats et les juges des préjugés spécifiques suite à la fusion des critères. Toute l’action en justice peut alors être imprégnée par la façon dont est perçue cette personne et les stéréotypes spécifiques qu’on lui impute. Parfois le fait d’invoquer dans les conclusions des discriminations possibles fondées sur différents critères est perçu par les juges comme un aveu implicite de la faiblesse du dossier plaidé sur la base d’un critère seulement.

En droit européen, on voit parfois le phénomène inverse: une discrimination directe fondée sur l’âge et indirecte fondée sur le handicap: le juge va utiliser la discrimination la plus préjudiciable (CJUE Odar)

Discrimination indirecte, discrimination Discrimination indirecte, discrimination multiple et accès au droit: L. Kriegermultiple et accès au droit: L. Krieger

L’autre conséquence possible que Krieger appelle « l’intersectionnalité liée à l’action » renvoie à la difficulté de prouver la discrimination lorsqu’elle mobilise différents critères possibles et rend difficile la stratégie contentieuse. Or cela peut être un enjeu clé dans un procès. La question de la recherche de la comparabilité. Elle met en lumière la difficulté de comparer avec des personnes avantagées ne faisant pas l’objet de différences de traitement, en tant que moyen de preuve possible de la discrimination.

Diversité comme stratégie non de défense Diversité comme stratégie non de défense mais de lutte contre les discriminations mais de lutte contre les discriminations

systémiques: S. Sturmsystémiques: S. Sturm Mon approche a trait à la façon dont l’EEOC perçoit son

travail; l’institution ne s’érige pas vraiment en intermédiaire, en tenant compte du fait qu’elle s’engage, de manière active, avec d’autres intermédiaires ; certains d’entre eux ne sont pas des organisations dont la mission première est le suivi de l’application des lois et leur mise en œuvre (médiateurs, ombusdmen);

L’EEOC doit se penser davantage (et c’est vrai pour d’autres intermédiaires) comme faisant partie d’un système. Les organisations ont tendance à être cantonnées dans certaines directions et d’approfondir la mission de l’organisation elle-même comme la finalité de ses activités (contentieux). Cela ne signifie pas qu’elles sont totalement axées sur elle-même et « s’autolégitiment » mais elles se réfèrent souvent à elles-mêmes. »

Mutualisation des intérêts pour un Mutualisation des intérêts pour un monde du travail plus souple: monde du travail plus souple:

Chai FeldblumChai Feldblum L’idée que nous avons besoin d’un nouveau « Normal » est clé dans ma

théorie du changement et selon ma théorie de l’égalité. Ébranler le Normal ; le nouveau « Normal » s’intéresse aux questions du

handicap, de la religion, de l’orientation sexuelle, du genre, de la parentalité et des rôles genrés.

Nous devons avoir une société qui valorise plus que nous ne le faisons aujourd’hui le care qui est destiné aux enfants et aux parents vieillissants. Nous avons besoin d’une nouvelle norme culturelle pour que les personnes qui font le care pas uniquement des enfants biologiques et des parents, mais de la société dans son ensemble, soient respectées également. Il devrait être entendu que ces personnes ont eu des vies pleines. Nous avons besoin que les hommes et les femmes reconnaissent ce que le care aux enfants implique. Nous avons besoin que la société dans son ensemble soit plus engagée. Nous avons besoin de changer le cadre — c’est, pour l’instant, toujours vu comme un choix individuel ou un droit individuel.

Mutualisation des intérêts pour un monde du travail Mutualisation des intérêts pour un monde du travail plus souple: Chai Feldblumplus souple: Chai Feldblum

Les femmes sont prises au piège, sont dans l’impasse, sont prises en otage ; si vous contestez la norme — tant que la norme prime encore — alors vous êtes dévalorisées. Donc nous devons ébranler le normal. Nous voulons « surfer » la vague. La souplesse au travail est clé pour les baby-boomers vieillissants — c’est la vague. Nous devons éloigner la conversation du sujet des femmes uniquement ! Nous devons impliquer un groupe plus large qui réclame le changement.

Cela ne peut pas provenir uniquement des revendications des femmes.

ConclusionConclusion

Une aventure comparée qui doit ouvrir sur une Une aventure comparée qui doit ouvrir sur une réflexion pratique à propos de lréflexion pratique à propos de l ’’appréhension appréhension normative des inégalitésnormative des inégalités

Au-delà…Au-delà… Combat contre les discriminations: NCombat contre les discriminations: N ’’est-ce pas la est-ce pas la

promotion de la personne sans négliger le niveau promotion de la personne sans négliger le niveau systémique en détectant les entraves à lsystémique en détectant les entraves à l ’’accès accès individuel au droit et lindividuel au droit et l ’’effectivité du droit?effectivité du droit?

réflexions autour de l ’ ouvrage

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