Master 1Droit pénal des affaires 1

Introduction

PPRÉSENTATIONRÉSENTATION DUDU DPA DPA

Le DPA est une branche du droit pénal spécial qui est lui-même une branche du DPG qui pose les principes généraux qui s’appliquent à l’ensemble des infractions2.

Le droit pénal spécial vise chaque infraction prise isolément (comportement interdit en matière de vol) et met donc en œuvre l’ensemble des règles posées par le DPG.

Ainsi dans l’étude d’une infraction, sont étudiées les éléments constitutifs puis les règles de répression.

Rapport entre le DPS et le DPA : dans l’absolu, le DPS est l’étude de toutes les infractions mais du fait du grand nombre d’infractions, nécessité de catégorie d’infractions. A ce titre, le DPA concerne que des infractions en lien avec le monde des affaires.

Existe néanmoins un problème de délimitation du fait du terme large de « la vie des affaires ».

RRAPPELAPPEL DEDE NOTIONSNOTIONS DEDE DROITDROIT PÉNALPÉNAL GÉNÉRALGÉNÉRAL

A. Les éléments constitutifs de l’infraction

1. Elément matériel

Dans l’infraction, renvoi au comportement de l’agent et ses actes interdits par la loi. Entre les infractions existe des classifications fondées sur l’élément matériel

a. Classification entre infraction de commission et d’omission

Infraction de commission : situation où la loi interdit un acte, « faire ce que la loi interdit » donc acte positif de l’agent.

Infraction d’omission : situation où la loi pénale pose une obligation d’agir, « ne pas faire comme la loi l’exige » donc inaction de l’agent.

Le texte qui incrimine l’infraction permet de définir l’infraction sur le terrain de son élément matériel. Si le comportement est décrit avec des termes qui suggère des actes positifs alors il s’agira d’une infraction de commission (ex : le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui).

Néanmoins existe des exceptions où le comportement pourrait être sanctionné aussi bien en présence d’une omission que d’une commission (ex : les infractions non intentionnelles où l’imprudence de l’agent est en jeu et peut résulter aussi bien d’un acte positif que d’une omission).

Concernant les infractions intentionnelles, le législateur pour décrire l’infraction utilise des termes qui pourraient aussi bien s’appliquer à une commission qu’à une omission (ex : en matière de faux « l’altération » de la vérité est condamnable, en matière d’abus sociaux où est réprimé un « usage »)

b. Distinction entre infraction instantanée et continue

Distinction qui repose sur la durée de l’élément matériel autrement dit le temps nécessaire pour consommer une infraction.

Infraction instantanée : s’exécute un court laps de tempsInfraction continue : suppose une exécution qui se déroule sur une certaine période de

temps.

1 Examen : questions de cours et cas pratique – 2 heures2 Ex : toute infraction a nécessairement deux éléments constitutifs élément matériel et moral.

Cette distinction est importante par rapport à la prescription (de l’action publique). A ce titre, c’est la règle « 10-3-1 «  respectivement pour les crimes, délits et contraventions.

Concernant le point de départ du délai de prescription : pour les infractions instantanées le point de départ est le jour de la commission de l’infraction alors que pour les infractions continues il s’agit du jour où l’activité délictueuse de l’agent a cessé.

Or cette distinction traditionnelle est malmenée en DPA du fait que la jurisprudence a dégagé une nouvelle catégorie d’infractions qualifiées d’infractions clandestines. Ce sont des infractions qui ont été dissimulées par leurs auteurs. A ce titre, ces infractions par nature instantanées sont découvertes tardivement avec le risque que le délai de prescription soit écoulé et donc impunité pour des personnes dangereuses.

Ainsi, la jurisprudence pour réagir contre ces situations a prévu des règles particulières et considère que le point de départ de la prescription sera le jour de leur découverte.

Dans le silence du législateur, la jurisprudence décide souverainement que telle infraction entre dans la catégorie des infractions clandestines en déterminant un critère de dissimulation (ex : en matière d’abus de confiance et d’abus de biens sociaux).

c. Distinction entre infractions consommées et tentées

Infraction consommée : concerne situation où l’agent a mené son activité matérielle jusqu’à son terme. L’infraction est réalisée avec un résultat dommageable.

Infraction tentée : la tentative d’infraction concerne un individu qui n’est pas allé jusqu’au terme de son projet, l’infraction n’est pas réalisée et donc pas de résultat dommageable. Néanmoins la tentative est punissable en cas de commencement d’exécution ce qui s’oppose aux actes préparatoires (ex : les délits en DPA).

2. Elément moral

Renvoie à l’état d’esprit du délinquant et à la question de la faute. Existe deux types de fautes : intentionnelle et non intentionnelle (ainsi que la mise en danger d’autrui depuis le NCP)

a. La faute intentionnelle

Concerne les infractions intentionnelles telles que les crimes et les délits (escroquerie, recel). En matière de délit, ils sont par principe intentionnels mais par exception la loi peut prévoir qu’il soit non intentionnel.

La faute intentionnelle est la volonté chez l’agent de faire ce que la loi interdit. Ainsi, intention d’obtenir le résultat délictueux interdit par la loi appelé « le dol général ». Ce dol général doit être prouvé par l’accusation et pour certaines infractions intentionnelles, la preuve de ce dol suffira à faire la preuve de l’élément moral dans son ensemble alors que pour d’autres infractions il faudra prouver non seulement le dol général mais également un dol spécial (intention particulière exigée chez l’agent3).

A notre qu’en droit pénal on ne tient pas compte des mobiles.

b. Faute non intentionnelle

Concerne les infractions non intentionnelles où l’agent n’a pas d’intention de nuire mais est imprudent.

3 Ex : en cas d’abus de biens sociaux

3. La condition préalable

Cette notion doctrinale signifie que certaines infractions en plus des éléments constitutifs comportent des conditions préalables. Ce sont des conditions qui préexistent aux éléments constitutifs et constituent une sorte de cadre dans lequel l’infraction va se dérouler.

Dans certaines infractions des conditions préalables sont exigées pour engager une répression même si le comportement constitutif (matériel ou moral) existe. Les conditions préalables ne sont pas punissables en elles-mêmes.

Concerne notamment la banqueroute : l’élément constitutif consiste pour une personne de tenir une comptabilité fictive. Or pour condamner une personne pour banqueroute elle doit avoir fait l’objet d’un redressement judiciaire contre son entreprise ou commerce. Il s’agit de l’élément préalable).

Concerne le recel : l’élément constitutif consiste pour une personne de détenir une chose mais qui provient d’une infraction préalable (ex : détenir une chose volée).

La distinction entre élément constitutif et élément préalable a surtout un intérêt dans le domaine du Droit pénal international (quand une infraction présente un élément d’extranéité). L’élément préalable concerne les éléments de rattachements à telle loi ou telle juridiction.

L’article 113-2 du CP prévoit « qu’il y a compétence française dès lors qu’un fait constitutif de l’infraction a eu lieu sur le territoire français ». L’élément de rattachement est donc un fait constitutif ce qui est plus large qu’un élément constitutif car n’exige pas que l’ensemble du fait matériel ai eu lieu en France. La doctrine a considéré que ce terme de fait constitutif renvoyait néanmoins à la notion d’élément constitutif.

Par conséquent, s’il s’agit juste de la condition préalable qui est commise en France et au contraire, l’élément constitutif à l’étranger alors la France ne sera pas compétente.

Ex : en cas de recel, si la chose est volée en France (condition préalable) et recelée à l’étranger (élément constitutif) alors la France ne sera pas compétente.

La Chambre criminelle dans une affaire du 26 septembre 2007 impliquant des étrangers qui recelaient en Belgique des œuvres d’arts volés en France, a du se prononcer sur la compétence du juge français. La haute Juridiction a jugé de la compétence du juge français et donc le seul fait que l’élément préalable soit commis en France justifie cette compétence. Dès lors rejet de l’intérêt entre la distinction entre l’élément constitutif et préalable.

B. Les personnes pénalement responsables

1. Responsabilité des personnes physiques

L’auteur de l’infraction présente deux caractéristiques :

-auteur matériel : c'est-à-dire qu’il doit avoir matériellement commis l’infraction. Dès lors l’auteur moral n’est pas considéré comme un auteur d’infraction car il n’y participe pas matériellement (on parle d’investigateur) et il sera poursuivi sur le terrain de la complicité.

-auteur personnel : l’auteur est responsable que de son propre fait. Dès lors il n’existe pas de responsabilité pénale du fait d’autrui. Néanmoins tempérament au principe quand un préposé commet une infraction et qu’elle engage la responsabilité pénale de son responsable. Mais on considère que le commettant sera condamné pour faute personnelle et non du fait de son préposé.

Le complice : il n’a pas matériellement accompli l’infraction mais a contribuer à sa réalisation. Il encourt néanmoins les mêmes peines que l’auteur de l’infraction. Pour que la complicité soit punissable il doit s’agit d’un acte positif sauf exception quand le complice est

un professionnel (l’omission sera alors punissable) et enfin l’acte de complicité doit être antérieur ou concomitant à l’infraction.

Il existe deux types de complicité : -par instruction ou provocation c'est-à-dire cas où le complice donne des instructions

ou provoque une personne à commettre une infraction (il s’agit de l’auteur moral). Cette complicité est punissable en matière de crime, délit et contravention.

-par aide ou assistance : vice l’individu qui aide ou qui assiste l’auteur principal de l’infraction. N’est pas punissable en matière de contravention.

2. Responsabilité des personnes morales

a. Domaine de la responsabilité

En principe toutes les PM de droit privé (sociétés) et de droit public peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à l’exception de l’Etat et de tous les groupements n’ayant pas la personnalité morale (société de fait, les sociétés en cour de formation tant qu’elles ne sont pas immatriculées au RCS).

La loi du 9 mars 2004 a posé un principe de généralité concernant le domaine des infractions pouvant être imputées aux PM. Elles peuvent êtres déclarées responsables de toutes les infractions qui existent dans notre droit.

b. Conditions de la responsabilité

L’infraction commise par une PP engagera la responsabilité de la PM soit à la place, soit à côté de la PP. Cette infraction doit être commise par un organe ou un représentant de la PM. Autrement dit si l’infraction est commise par un préposé ou un salarié, elle n’engagera pas la responsabilité pénale de la PM.

Si l’organe représentant a commis l’infraction comme auteur ou complice, la PM sera condamné respectivement comme auteur ou complice.

De plus, l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la PM et non dans le propre intérêt de la PP.

La dépénalisation du droit pénal des affaires : il s’agit d’une question récurrente et notamment par Sarkozy avec le rapport COULON de février 20084.

Ce rapport préconise une dépénalisation limitée concernant surtout le droit de la consommation et de la concurrence. De plus, le rapport vise à ce que les victimes d’infractions utilisent moins la voie pénale au profit de la voie civile.

Or les auteurs contre cette réforme indiquent que le DPA concerne la criminalité d’affaire et donc les hommes politiques et des Chefs d’entreprise. Renvoie à la problématique de la suppression du Juge d’instruction.

De plus en matière de prescription, le rapport propose de fixer un point de départ intangible de la prescription autrement dit que la prescription aurait toujours le même point de départ quelque soit l’infraction (au jour de la commission d’infraction) et met fin au principe du report du début de la prescription des infractions clandestines avec un risque d’impunité. Dès lors, le rapport propose d’allonger les délais de prescription (15 ans en matière criminelle, 7 ans pour les délits punis d’une peine supérieure à trois ans et 5 ans pour les délits faisant encourir une peine inférieure trois ans).

Le cours se divise en deux parties. Certaines infractions ne sont pas spécifiques à la vie des affaires mais sont de droit commun. Néanmoins, elles sont très fréquentes en Droit des

4 Revue actualité juridique pénale – Février 2008

affaires dite « qualification fondamentale » du DPA. La seconde partie traite des infractions spécifiques du droit des affaires, qui supposent une qualité ou une activité particulière.

PPARTIEARTIE I – L I – LESES INFRACTIONSINFRACTIONS NONNON SPÉCIFIQUESSPÉCIFIQUES ÀÀ LALA VIEVIE DESDES AFFAIRESAFFAIRES

CCHAPITREHAPITRE I I LLEE VOLVOL

SSECTIONECTION 1 1 LLESES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DUDU VOLVOL

§I L’élément matériel

A. La soustraction – article 316-1

« Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ». La soustraction et la fraude sont donc les deux notions essentielle de l’élément matériel du vol. Concernant la notion de soustraction, pendant longtemps elle a été considérée comme devant être matérielle avant que la jurisprudence retienne une soustraction juridique.

1. La soustraction matérielle

Représente la conception du 19ème siècle de la jurisprudence avec l’idée de violence physique. Implique que la soustraction matérielle soit contre la volonté du propriétaire. Or concernant le cas d’une remise volontaire de la chose alors pas de soustraction et donc pas de qualification du vol.

Dans le cas d’une vente avec une clause de réserve de propriété, si celui qui reçoit la chose ne paie pas le prix et ne restitue pas la chose, la Cour de cassation considère qu’il y n’a pas vol car la chose a été remise volontairement5 (l’accord sur le prix et la vente entraine une vente parfaite6).

2. La soustraction juridique

Est apparu pour combler certaines lacunes de la répression qui résultant de la conception matérielle de la soustraction.

Cas d’une personne qui remet une chose à autrui mais que la seule détention matérielle de la chose et désire conserver tous ses droits sur la chose en se reconnaissant des droits alors qu’il en est que détenteur.

Sur la seule conception de la soustraction matérielle il n’y aura pas vol car la chose a été remise volontairement. La jurisprudence a énoncé que « la détention matérielle non accompagnée de la remise de la possession n’est pas exclusive de l’appréhension frauduleuse constitutive de vol ».

Ainsi l’élément sur lequel porte la soustraction ne sera pas l’objet en lui-même mais sur la possession de cet objet.

Ce comportement, qui est le fait d’usurper la possession d’un objet, constitue l’élément matériel d’une autre infraction : l’abus de confiance. La soustraction juridique a tout son intérêt dans le cas où l’abus de confiance ne pourra pas s’appliquer (ex : en matière de vente au comptant : l’acheteur devient propriétaire dès qu’il y a accord sur le prix et la chose. En cas

5 Crim. 11 octobre 19906 Article 1583 CC

de non paiement du prix, il n’y a pas vol en application du Code civil. Dès lors le juge pénal7 retient une solution particulière par rapport au droit civil pour protéger les droits du vendeur à savoir que tant que le prix n’a pas été payé, il y a une simple remise de la détention matérielle de l’objet et la remise définitive de l’objet n’intervient qu’au moment du versement du prix)

A noter qu’en cas de vente avec paiement différé, il y a transfert immédiat de propriété donc le défaut de paiement ne sera pas considéré comme vol.

B. La chose soustraite

1. Nature de la chose

Une « chose » au sens du droit pénal en matière de vol désigne les meubles corporels au 19ème siècle et conduisait à la double exclusion des immeubles et des meubles incorporels.

Le terme de « chose » a été délimité aux meubles corporels pour deux raisons : lié à la notion de « soustraction » perçue par la jurisprudence comme un acte matériel et à cette époque les principales choses de la société étaient avant tout corporelles. Puis, évolution avec apparition des biens incorporels et immatériels (informations, idées, prestations de service). La notion de soustraction a également évolué passant d’une soustraction matérielle à une soustraction juridique.

Dès lors, la question est de savoir si le vol s’applique à un bien incorporel et cette question de la dématérialisation des infractions contre les biens concerne également l’escroquerie, abus de confiance et recel.

Concernant les prestations de services, la jurisprudence n’a pas retenu la possibilité de vol donc rejette la dématérialisation de l’infraction dans ce domaine (concernait les communications téléphoniques Crim.12 décembre 1990, Dalloz 91 p 344).

Concernant la question de l’information : dans un premier temps la jurisprudence a accepté le vol uniquement concernant le support matériel qui contient l’information et non pour l’information elle-même.

Puis, répression possible si on s’empare de l’information en elle-même mais sur un terrain autre que le vol à savoir sur le terrain informatique. En effet, le vol n’est pas admis car dans cette situation il n’y a aucune soustraction matérielle. Dès lors, la loi du 5 janvier 1988 a prévu des incriminations spécifiques en matière informatique (art. 323-1 et s CP) qui punissent l’accès ou le maintient frauduleux d’un système de traitement informatisé de données.

Puis, la jurisprudence a rendu des décisions évoluant sur la question du vol d’une information (Crim 12 janv. 1989 : des salariés d’une imprimerie ont reproduit des disquettes informatiques appartenant à leur employeur. Les employés ont été condamnés pour le vol d’un certain nombre de disquettes et pour le vol de leur contenu informationnel). Dès lors, la jurisprudence admet une certaine dématérialisation du vol et cet arrêt intervient en même temps que la rédaction du nouveau Code pénal qui a pourtant repris la même définition du vol que l’ancien Code. Dès lors, le nouveau Code semble avoir voulu censurer l’évolution vers la répression d’un bien incorporel et confirmer la seule possibilité du vol pour les biens corporels8.

7Crim. 18 juillet 19638 « Le vol d’énergie est assimilé au vol » (l’énergie étant immatériel elle ne peut être qu’assimilé à un vol).

Enfin, dans un arrêt du 4 mars 20089, réapparaît la notion de contenu informationnel et la Chambre criminelle confirme la condamnation d’un individu pour le vol d’un contenu informationnel de Syquest.

2. Origine de la chose

L’origine du vol est la soustraction de la chose d’autrui. Dès lors on ne peut voler sa propre chose (infraction putative). Il faut donc déterminer le moment à partir duquel un individu devient propriétaire de la chose.

En matière de vente au comptant, on devient propriétaire qu’au moment du paiement du prix tandis que dans les ventes avec paiement différé l’acheteur devient immédiatement propriétaire.

Concernant les choses sans propriétaire, elles ne peuvent pas faire jouer la répression pour vol (ex : une chose abandonnée).

§II L’élément moral Le vol est une infraction intentionnelle. Le dol général est la volonté de l’individu de faire

ce que la loi interdit autrement dit concernant le vol, l’individu devait avoir conscience de s’emparer d’une chose appartenant à autrui et de s’en emparer contre la volonté d’autrui.

De plus, la jurisprudence va considérer que le vol comporte également un dol spécial (voler avec une intention particulière) autrement dit une volonté d’appropriation définitive de la chose.

Ce dol spécial constitue un frein à la procédure concernant notamment l’emprunt d’une chose (utilisation provisoire d’une chose) où il n’y a pas volonté d’appropriation définitive. De ce fait, la jurisprudence a du assouplir la notion d’appropriation en considérant qu’elle pouvait être temporaire.

Dans le vol en principe le mobile n’est pas prix en compte sauf dans le cas d’un salarié qui photocopie un document strictement nécessaire dans le cadre de sa défense contre son employeur.

SSECTIONECTION 2 2 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION DUDU VOLVOL

§I Les peines Articles 311-3 et s. avec des circonstances aggravantes

§II Les particularités de la répression La tentative de vol est punissable (311-13). Existe une immunité familiale (311-12) : le vol

n’est pas punissable quand il a été commis entre des personnes liées par un lien de famille.Le délai de prescription est de 3 ans (délit) ou parfois 10 ans (crime) et le point de départ à

compté du jour de la commission du vol (infraction instantanée).

9 Dalloz 2008 p 2213

CCHAPITREHAPITRE II II L’L’ESCROQUERIEESCROQUERIE

N’est pas une infraction spécifique aux droits des affaires mais très présente dans le monde des affaires. A la même finalité que le vol et que l’abus de confiance à savoir l’appropriation de la chose d’autrui par la ruse

Article 313-1 : L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.

L’escroc va ainsi tromper une victime afin que cette dernière remette la chose elle-même au délinquant.

SSECTIONECTION 1 1 LLESES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DEDE LL’’ESCROQUERIEESCROQUERIE

SOUS-SECTION 1 L’ÉLÉMENT MATÉRIEL

Au vu de l’élément matériel, l’escroquerie est une infraction complexe qui s’oppose à l’infraction simple (infractions où l’élément matériel est constitué par un seul acte matériel comme le vol). Au contraire, les infractions complexes supposent au moins deux actes matériels distincts.

En l’occurrence, l’escroquerie suppose une tromperie et une remise de la chose par la victime.

§I Le procédé de tromperie

A. L’usage de faux nom

Soit il s’agit d’un nom imaginaire, d’une personne qui existe, un faux prénom ou encore un faux pseudonyme. Le seul mensonge est suffisant c'est-à-dire la répression n’a pas besoin d’un élément extérieur au mensonge.

L’escroquerie est une infraction de commission (« usage », « employé ») autrement dit un mensonge positif. Dès lors si une personne se trompe sur une identité il n’y aura pas escroquerie.

L’usage du faux nom doit déterminer la remise effectuée par la victime. Il peut s’agir d’une usurpation d’identité (CA Bordeaux 25 mars 1985, Dalloz 87 p.84). Le fait d’utiliser une CB et retirer plus d’argent que disponible sur le compte est une utilisation abusive et n’est pas constitutif d’une infraction. Au contraire, l’utilisation de la CB d’autrui est une utilisation frauduleuse donc condamnable sur le terrain de l’escroquerie.

B. L’usage de fausse qualité

Le simple mensonge est suffisant concernant la qualité qui correspond aux éléments de l’état d’une personne (situation patrimonial, âge, profession…). La jurisprudence étend cette

notion de qualité à d’autres particularités de la personne qui pourraient conduire à une escroquerie (usage d’une qualité professionnelle, qualité de chômeur, qualité de mandataire10).

A contrario, certaines qualités ne sont pas retenues comme la qualité de créancier, de propriétaire

C. L’abus de qualité vraie

Un simple mensonge est punissable et concerne des professionnels qui abusent de leur profession. La jurisprudence considère qu’il y a abus quand l’attitude de la personne est de nature à imprimer l’apparence de sincérité à ses déclarations mensongères (ex : escroquerie avec abus de qualité vraie dans le cas d’un directeur de banque qui faisait venir des clients dans son bureau pour leur proposer des opérations laissant croire qu’elles étaient garanties par l’établissement bancaire11).

D. Les manœuvres frauduleuses

1. Caractères généraux de ces manœuvres

Le seul mensonge est insuffisant pour qualifier une manœuvre frauduleuse. La répression du mensonge se fera ainsi sur un autre terrain que l’escroquerie.

Depuis quelques années la jurisprudence est moins stricte et parfois un simple et seul mensonge écrit sera considéré comme une manœuvre frauduleuse.

Un acte positif : une abstention ne sera pas une manœuvre frauduleuse.Cas d’une affaire où un individu se voit verser une retraite par sa mutuelle sur un compte ouvert à son nom. Son fils avait procuration pour le fonctionnement du compte et au décès de son père, au lieu de clôturer le compte continue à le faire fonctionner. Le fils est poursuivi pour escroquerie. Les juges du fond et la Chambre criminelle confirme en considérant qu’il y avait des actes positifs à savoir le fonctionnement du compte. Or la remise de la retraite par la MSA n’était pas motivé par le fonctionnement du compte mais parce qu’elle croyait le père vivant faute d’avoir été informé de son décès. Ainsi en principe il s’agit d’une omission donc dans une interprétation stricte de la loi pénale, le fils n’aurait pas du être condamné pour escroquerie (Crim. 20 mars 1997, RSC 98 p.109).

Une manœuvre qui détermine la remise : nécessité d’un lien de causalité entre le procédé de tromperie et la remise de la chose. La tromperie doit donc toujours être antérieure à la remise de la chose. Dès lors si la remise est indépendante des manœuvres, l’escroquerie ne sera pas retenue.

2. Modalité

a. L’intervention d’un tiers

L’escroc fait intervenir une tierce personne qui va corroborer les mensonges de l’escroc. Ce tiers est dit certificateur car il certifie l’exactitude des propos tenus par l’escroc. Ce dernier doit avoir provoqué l’intervention du tiers. Si le tiers est imaginaire mais que la victime a cru qu’il existait réellement alors la manœuvre sera une escroquerie.

10 Escroquerie à la charité publique : individu qui se dit mandaté par une association caritative pour recueillir des fonds à des particuliers.

11 Crim. 1er juin 1968

Le tiers n’a pas à accomplir une manœuvre frauduleuse mais il doit avoir un comportement actif en ce sens qu’il renforce le mensonge de l’escroc.

Enfin, le tiers peut être de bonne foi quand il aide l’escroc mais sans en avoir conscience car il est lui-même trompé. En conséquence, la responsabilité pénale du tiers ne sera pas engagée (ex : médecin trompé par un pseudo malade). Au contraire, le tiers de mauvaise foi va aider l’escroc et confirmer le mensonge et verra sa responsabilité pénale engagée pour complicité d’escroquerie.

b. La mise en scène

Machination, organisation de ruse, stratagème qui a pour but de donner crédit au mensonge de l’escroc. Certaines organisations sont tellement évidentes qu’elles pourraient révéler une escroquerie mais la jurisprudence considère qu’il y aura escroquerie à partir du moment où il y a intention de tromper donc conception subjective.

-Le « vol » au rendez-vous : individu qui se sert d’un gros billet pour effectuer un achat et au dernier moment substitue un petit billet et reçoit la monnaie sur le gros billet.

-La carambouille ou le carambouillage : individu qui prend la qualité de commerçant, créé une société fictive et se fait livrer des marchandises payées à terme pour les revendre aussitôt au comptant. Prend la fuite au moment où arrive l’échéance pour payer les marchandises achetées (Crim 2 février 1972).

-Le recours à la publicité : (ex : publication d’une information mensongère dans un journal). Il existe des textes particuliers relatifs à la publicité trompeuse (art. L 231-1 du Cconso). Dans certains cas la jurisprudence a sanctionné des formes de publicité outrancières sur le terrain de l’escroquerie (Crim 3 juillet 1975).

c. La production d’un écrit  

En théorie l’escroc peut lui-même produire un écrit mais risque que cet écrit représente le mensonge lui-même avec absence d’élément extérieur donc pas d’escroquerie. Si l’écrit émane d’un tiers (de BF ou MF) le risque précédent est moindre.

Le document produit peut être un faux : le faux est en lui-même une infraction donc ici concours idéal d’infraction (acte unique en l’occurrence la production d’un document et contraire à deux articles de loi). La jurisprudence applique le critère des valeurs sociales (une seule infraction sera retenue si le texte protège des valeurs sociales identiques). En l’espèce, le faux protège la confiance publique alors que l’escroquerie protège la propriété d’autrui donc en l’espèce les valeurs sociales protégées sont différentes et les deux qualifications seront retenues.

Le document produit est authentique : la production d’un document authentique peut être considérée comme une manœuvre frauduleuse quand il est détourné de sa finalité.

L’escroquerie au bilan : le bilan est le document d’une entreprise qui rend compte de la comptabilité de cette entreprise et donc de la situation active et passive. Ce bilan doit donner une image fidèle de la société. En droit pénal des sociétés il existe des incriminations particulières portant sur présentation et publications des comptes infidèles. Néanmoins la

jurisprudence retient également une escroquerie en matière de faux bilan (Crim 18 janvier 1988).

L’escroquerie au moyen d’un cheque sans provision : l’émission d’un chèque sans provision n’est plus un délit. Ce n’est pas une escroquerie car il n’y a pas d’élément extérieur au mensonge qui est constitué par le chèque en lui-même (Crim 1er juin 2005). Par contre si une manœuvre s’ajoute au chèque sans provision alors l’escroquerie pourra être qualifiée (ex : échange de chèque sans provision Ass. Plen 18 janvier 2006).

Concernant l’escroquerie à la TVA : un commerçant qui vend un produit doit payer la TVA au trésor public. Par contre s’il achète un produit, il bénéficie d’un crédit de TVA et à la fin de l’année on fait la balance entre les crédits et les débits du commerçant. A partir de là certains commerçants vont être tenté de gonfler leurs achats pour bénéficier d’un crédit de TVA et par conséquent moins payer d’impôt. Il procède à l’aide de fausses factures (majoration du prix d’achat d’un produit) ou de factures fictives (simule des achats auprès de sociétés de façade dites sociétés taxis car leur unique rôle est de créer du crédit de taxe au bénéfice du commerçant).

Ici la manœuvre frauduleuse pourrait être les fausses déclarations comptables faites à l’administration fiscale. Mais en ce sens, il peut s’agir également d’un simple mensonge écrit et le mensonge n’est pas une escroquerie.

La manœuvre frauduleuse peut également correspondre à l’intervention d’un tiers (société taxi).

Dans une affaire, les juges du fond relaxent une société qui masque un taux de TVA au motif que cet artifice constitue un mensonge écrit non accompagné d’un élément extérieur. Dans un arrêt du 14 novembre 200712, la Chambre criminelle considère que les déclarations qui masquent un taux de TVA constituent une mise en scène et donc une escroquerie.

Cet arrêt semble énoncer qu’un mensonge pourrait à lui seul être considéré comme une mise en scène et donc une manœuvre frauduleuse.

§II La remise

A. Nature de la chose remise

En matière d’escroquerie, la loi est plus précise qu’en matière de vol. En effet, la loi procède par énumération avec une évolution entre l’ancien et le nouveau CP.

Article 313-1 « L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. »

La notion de « bien quelconque » est une innovation du NCP qui a remplacé le terme de « meuble ».

1. Des fonds, des valeurs ou un bien quelconque

12 AJP 2008 p.89

Le champ de l’escroquerie concerne les marchandises et les objets corporels mais ne concerne pas les biens sans valeur.

Concernant les immeubles ils n’étaient pas concerné sauf exception si le bien a été sous évalué ou si l’escroc s’est fait remettre un titre de propriété mais sous l’empire du NCP en théorie ils sont concernés par l’escroquerie.

Enfin concernant les biens incorporels, traditionnellement ils étaient exclus du champ de l’escroquerie mais un bien quelconque peut être incorporel donc la voie de l’escroquerie est ouverte.

2. La fourniture d’un service

Innovation du NCP car une prestation de service est un bien immatériel. Concerne un individu qui, suite à ses manœuvres, obtient la possibilité de voyager gratuitement. Il y a donc une certaine dématérialisation de l’escroquerie.

3. Le consentement à un acte opérant obligation ou décharge

Cas où l’escroc détermine la victime à consentir un acte qui créé, constate ou éteint, un droit au détriment de la victime et au profit de l’escroc. La loi vise le consentement sans nécessairement la remise effective d’un objet.

B. Caractères de la remise

1. La nature de la remise

En principe, la remise est matérielle donc problème concernant les meubles incorporels et les immeubles. Dans certains cas, la jurisprudence avait admet une escroquerie en l’absence d’une remise matérielle de la chose (ex : cas d’une escroquerie à la TVA où la CC dans un arrêt du 17 octobre 1967 énonce que « l’imputation frauduleuse par voie scripturale vaut remise de l’espèce »).

2. Le moment de la remise

La remise vient après le procédé de tromperie. Donc la remise spontanée ou antérieure à l’escroquerie ne peut être qualifiée d’escroquerie.

Ainsi, tant qu’il n’y a pas remise, l’infraction n’est pas constituée et l’infraction ne sera poursuivable que sur le terrain de la tentative. De plus, la remise consomme instantanément l’infraction donc l’escroquerie est une infraction instantanée.

Dès lors, la prescription (3 ans) court à partir de la remise et non à partir du procédé de tromperie.

3. La remise est « volontaire »

En matière d’infraction contre les biens, la remise permet de distinguer l’escroquerie du vol où la remise n’est pas volontaire. Néanmoins en matière d’escroquerie il y a une atteinte à la volonté de consentir.

§III Un préjudice

La loi en matière pénale n’exige pas systématiquement un préjudice. Concernant l’escroquerie, un préjudice est expressément exigé et devient une condition pour qualifier un acte d’escroquerie.

Cette notion de préjudice soulève des difficultés quant à sa nature. Souvent il s’agit d’un préjudice matériel (victime remet un objet, de l’argent) mais la jurisprudence a admis qu’il pouvait y avoir escroquerie même en l’absence de tout préjudice matériel (victime remet une chose contre le prix exact de cette chose).

Or le préjudice dans ce cas sera moral et consiste en l’atteinte à la liberté de consentement de la victime. Néanmoins cet élément moral a fait l’objet de critique car l’escroquerie est avant tout une infraction contre les biens ce qui suppose une atteinte aux biens de la victime et donc un préjudice matériel. Transformerait l’escroquerie en élément formel (condamnable sans exiger un résultat). De plus, si le préjudice est moral, cette atteinte existe dès qu’il y a le procédé de tromperie ainsi le préjudice se confond avec la tromperie et donc le préjudice n’a plus aucune autonomie.

A l’article 313-1 le CNP a réaffirmé le préjudice en tant que condition autonome. La jurisprudence reste hésitante (arrêt Crim. 26 octobre 1994).

SOUS-SECTION 2 L’ÉLÉMENT MORAL

L’escroquerie est un délit intentionnel avec seulement un dol général (volonté de commettre l’infraction). Ainsi, il faut démontrer que l’individu avait bien conscience et volonté d’utiliser un procédé de tromperie et de provoquer une remise.

L’intention doit être prouvée mais souvent l’élément moral n’est pas prouvé en lui même mais le plus souvent cet élément est déduit de l’élément matériel.

Dès lors l’escroquerie sera écartée si apparait une bonne foi ou une imprudence de l’agent.

SSECTIONECTION 2 2 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION DEDE LL’’ESCROQUERIEESCROQUERIE

§I Les peines Art. 313-1 « L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros

d'amende ». Existe des circonstances aggravantes et des peines complémentaires.L’escroquerie est punie plus sévèrement que le vol.

§II Les particularités de la répression

A. La tentative

La tentative d’escroquerie est punissable. L’article 313-3 dispose que « La tentative des infractions prévues par la présente section est punie des mêmes peines. »

La tentative est le commencement d’exécution (actes préparatoires non concernés). En matière d’escroquerie, selon la jurisprudence, le commencent d’exécution est en principe au moment du procédé de tromperie. Cependant, parfois ces manœuvres frauduleuses ne constituent pas un commencement d’exécution mais sont caractérisés d’actes préparatoires.

Dès lors, il convient de recourir à la notion de « sollicitation » pour concilier ces décisions contradictoires. C’est le moment où l’escroc sollicite de la victime la remise de la chose.

- Parfois la manœuvre frauduleuse de l’agent implique en elle-même la sollicitation : la manœuvre va d’elle-même entrainer la remise de la chose.

- Parfois la manœuvre frauduleuse n’implique pas en elle-même la sollicitation : il y aura un procédé de tromperie et l’escroc devra ensuite solliciter la victime de lui remettre la chose. Dès lors la tromperie sera qu’un acte préparatoire.

Ex   en matière de tentative d’escroquerie à l’assurance  : l’agent simule le sinistre, informe l’assurance du sinistre puis demande le remboursement. La simulation est un acte préparatoire. Concernant le commencement d’exécution, la jurisprudence considérait qu’il se plaçait au moment où l’agent présentait une demande d’indemnisation. Donc si l’agent avait informé l’assureur du sinistre sans demander d’indemnité alors il n’y a avait pas commencement d’exécution (Crim 7 janvier 1980). Puis, la jurisprudence considère que la seule déclaration du sinistre à l’assurance suffit pour un commencement d’exécution même si elle n’est pas accompagnée d’une demande de remboursement. Il n’y a donc pas de sollicitation nécessaire (Crim 17 juillet 1991).

La manœuvre frauduleuse contient ainsi en elle-même la sollicitation.

B. La complicité

Elle obéit aux règles du droit commun. Elle est relativement fréquente car il y a une manœuvre frauduleuse par l’intervention d’un tiers. La jurisprudence prend en compte le caractère professionnel ou non du complice (Crim 25 février 2004).

C. La prescription de l’action publique

1. Délai

Délit donc 3 ans

2. Point de départ

L’escroquerie est une infraction instantanée donc court à compter du jour où elle est consommée donc 3 ans à compter du jour de la remise.

La jurisprudence n’applique pas la solution qui consiste à retarder le point de départ de la prescription en cas de clandestinité.

Le point de départ sera reporté dans le temps seulement dans le cas d’une manœuvre frauduleuse qui donne lieu à des remises successives de la victime. Le point de départ sera de 3 ans à compté du jour de la dernière remise si l’infraction est un tout indivisible.

CCHAPITREHAPITRE III III L’L’ABUSABUS DEDE CONFIANCECONFIANCE

Article 314-1 « L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. »

SSECTIONECTION 1 1 LLESES CONDITIONSCONDITIONS PRÉALABLESPRÉALABLES

D’un point de vu matériel, l’ABC est le détournement d’une chose qui a été remise dans un cadre déterminé.

§I Les cadres de la remise

A. Le CP de 1810

1. Les solutions retenues

La remise de la chose devait avoir été effectuée en vertu d’un contrat avec une liste limitative de 6 contrats énumérée par la loi (contrat de louage, dépôt, mandat, nantissement, prêt à usage, travail salarié ou travail non salarié).

Dès lors la remise d’une chose ne vertu d’un contrat hors de la liste, l’abus de confiance n’était pas qualifié.

2. Conséquences

Le juge saisi pour ABC était tenu de qualifier le contrat. Le Juge ne tient pas compte de la nullité du contrat au regard du droit civil ou commercial. C’est la loi d’autonomie du DP.

Ce système était un frein à la répression pénale et la jurisprudence avait tenté de combler ces lacunes soit :

- En se plaçant sur le terrain du vol. Mais problème déformation des éléments constitutifs du vol.

- En restant sur le terrain de l’ABC, les juges essayaient de rattacher le contrat unissant les parties à un des 6 contrats de la liste.

B. Le CP de 1992

Le législateur abandonne la liste limitative au profit d’une formule générale. Le juge n’est donc plus tenu de qualifier un contrat. Mais l’ABC supposait toujours une remise dans le cadre d’un contrat.

C. La jurisprudence postérieure au CP

La jurisprudence semble avoir remis en cause la nécessité d’un contrat pour qualifier un ABC.

Dans un arrêt du 1er mars 2000, un président d’un CG avait obtenu de son CG un versement d’une subvention pour effectuer un voyage à l’étranger. Or une partie de cet argent a été utilisé pour faire du tourisme. En l’espèce il n’y avait pas de contrat.

Dans un arrêt du 18 mars 2000, les juges énoncent que l’ABC ne suppose pas nécessairement que la somme détournée ait été remise ne vertu d’un contrat.

§II La chose objet de la remise

A. Le CP de 1810

Le code n’énumérait que des choses meubles corporelles.

B. Le CP de 1992

Le code énumère les mêmes choses que pour l’escroquerie avec la notion de biens quelconques.

Concernant les immeubles, traditionnellement ils sont exclus du champ de l’ABC car nécessite une remise.

La notion de « biens quelconques » ne vise pas seulement les biens corporels mais s’applique à tous les biens ayant une valeur patrimoniale.

Dans une affaire de la Cass 22 mai 2004 un salarié, embauché pour réaliser des travaux a mis au point un projet de bornes informatiques et a contacté une autre société pour lui vendre ce projet (donc détournement). Le salarié a été condamné pour ABC or la borne informatique n’avait jamais été réalisée donc objet non matérialisé. L’ABC concerne ainsi l’élément intellectuel que constitue le projet de la borne informatique.

Ainsi il y a une extension du domaine de l’ABC qui concerne aussi bien les meubles corporels qu’incorporels. Néanmoins, existe une limite dans l’objet du détournement. En effet, le bien doit pouvoir faire l’objet d’une remise et d’un détournement c'est-à-dire d’une appropriation.

Or certains biens ne remplissent pas cette condition comme la force de travail d’un individu. Il s’agit d’un bien incorporel mais qui ne peut pas faire l’objet d’un ABC car il est insusceptible d’appropriation. Ainsi, au sens de l’article 314-1, la force de travail n’est pas un bien.

Dans une affaire de la Cass 20 octobre 2004, le dirigeant d’une association utilisait le personnel de cette association pendant leurs temps de travail afin d’effectuer des travaux dans son intérêt personnel. Le dirigeant a été condamné pour détournement et ABC non pas pour avoir détourné la force de travail mais pour détournement des fonds de l’association.

Les infractions de vol, escroquerie et ABC sont des infractions similaires notamment eu égard l’objet de la remise de la chose. Néanmoins, existe une rupture car pour le vol la loi parle de « chose » alors que l’escroquerie et l’ABC il s’agit « de bien quelconque ».

Actuellement, la jurisprudence interprète différemment ces deux notions car la notion de « bien quelconque » a été entendue aux biens incorporels contrairement à « la chose » qui ne concerne que des biens corporels.

§III La remise de la chose

La remise doit être préalable à l’élément matériel de l’infraction. La remise va permettre de distinguer entre l’ABC et l’escroquerie (où la remise intervient après l’élément matériel car elle consomme l’infraction).

La remise doit être volontaire or dans le vol il n’existe pas de remise volontaire, pour l’escroquerie la volonté est viciée. Enfin la remise est réellement volontaire dans l’ABC.

La remise doit être à titre précaire. Condition traditionnelle de l’ABC. Ainsi, s’il y a remise d’un contrat qui entraine transfert de propriété de la chose, celui qui reçoit la chose ne peut plus être poursuivi et condamné pour ABC vu qu’il devient le propriétaire de la chose.

Ainsi, quand les juges sont saisis de poursuite pour ABC, ils doivent vérifier si la remise est précaire (qualification de l’ABS possible) ou s’il y a eu transfert de propriété (ABC exclu).

Concernant le prêt à usage (art. 1875 CC) une partie remet une chose à une autre partie à charge de rendre cette chose après usage. La remise est donc précaire et si la personne ne rend pas la chose alors l’ABC sera qualifié.

Concernant le prêt de consommation (art.1892 CC), une partie remet à une autre partie une certaine quantité de chose qui se consomme par l’usage. Ainsi, l’autre partie doit seulement restituer l’équivalent de la même espèce et qualité de la chose. Dès lors, le prêteur perd la propriété de la chose remise et en devient propriétaire. Ainsi, l’ABC est exclu même si dans le contrat il est prévu que la personne doit faire de la chose un usage déterminé.

Concernant le contrat de vente : il entraîne un transfert de propriété donc l’ABC ne pourra pas être qualifié.

SSECTIONECTION 2 2 LLESES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DEDE LL’’ABUSABUS DEDE CONFIANCECONFIANCE

§I L’élément matériel

A. Le détournement

1. Notion

L’ancien CP parlait de détournement et de dissipation de la chose. Le détournement est une interversion de titre donc d’une simple détention matérielle et précaire de la chose, on passe à une possession. L’individu se reconnaît des droits sur la chose et se comporte comme propriétaire donc il usurpe la possession de la chose.

Si l'individu refuse de rendre le bien, c'est qu'il se l'approprie. Mais il peut aussi avoir abus de confiance en l'absence de toute appropriation.

En fait, l'individu, durant le temps où il a utilisé la chose selon un autre usage que celui prévu, s'il l'individu décide de son libre usage il usurpe la prérogative du propriétaire : ce qui permet de retrouver l'interversion même si elle est momentanée : appropriation temporaire.

Dans certains cas, il est difficile de déterminé si on est en présence d'un détournement d'un abus de confiance ou de la soustraction dans le cadre d'un vol.

La différence entre la détention non punissable et la possession punissable concerne avant tout l’état d’esprit de la personne vu que dans les deux cas, la personne détient matériellement la chose. Dans un cas elle reconnait les droits d’autrui sur cette chose (détention) alors que dans l’autre cas elle se considère propriétaire (possession).

La jurisprudence considère qu’il y a détournement et ABC quand le salarié s’empare d’un bien qui lui a été remis à titre personnel et exclusif.

2. Difficultés d’application

a. L’usage abusif de la chose remise

L’individu utilise la chose conforment à ce que prévoit le contrat mais abus dans cette utilisation.

Ainsi, l’ABC de confiance a été retenu dans le cas d’un salarié qui s’est vu remettre par son employeur une carte de crédit pour payer le carburant de son véhicule professionnel. Or ce salarié ce sert de la carte pour acheter du carburant également pour son véhicule personnel donc abus dans l’utilisation (Crim. 19 mai 2004).

b. Retard dans la restitution de la chose

L’individu devait rendre la chose qui lui a été remise. En cas de retard dans la restitution, va concerner l’élément moral de l’infraction car ici le retard peut être du à une négligence donc plus d’intention.

La jurisprudence va rechercher qu’elle était l’intention de la personne et si ce retard est le résultat d’une simple négligence (ABC exclu) ou si le retard est intentionnel (ex : caractère systématique du comportement et de retard).

B. Le préjudice

L’article 314-1 exige un préjudice « le fait de détourner au préjudice d’autrui ».

Le préjudice peut être matériel ou moral (s’applique quand la personne fait une utilisation de la chose autre que celle prévue et se comporte comme étant propriétaire de la chose et donc a privé le véritable propriétaire de ses droits).

Le préjudice peut être actuel (réalisé) ou éventuel

§II L’élément moral L’ABC est un délit intentionnel donc une négligence n’est pas punissable. Seul un dol

général est exigé autrement dit il faut démontrer que l’agent avait conscience de la précarité de la détention de la chose et qu’il savait que l’acte accompli était contraire à cette précarité.

Il existe deux circonstances qui peuvent faire disparaître l’intention (donc l’infraction) : la force majeure entrainant disparition de la chose13 ou l’exercice d’un droit de rétention (droit

13 Invoqué dans une affaire où une entreprise en difficulté avait reçue une somme d’argent qu’elle devait verser à un tiers. Mais l’entreprise avait utilisée l’argent donc détournement. Pour échapper à la poursuite,

légal permettant à un créancier de garder un objet qui appartient à son débiteur jusqu’au paiement de ce qui lui est dû).

SSECTIONECTION 3 3 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION DEDE LL’’ABUSABUS DEDE CONFIANCECONFIANCE

§I Les peines – article 314-1 et s.

§II Les particularités de la répression

A. La tentative

La tentative d’ABC n’est pas punissable. En effet, la personne est en possession de la chose donc elle n’a pas à tenter de s’en emparer.

B. La prescription

Le délai de prescription est de 3 ans à compter du jour de la commission de l’infraction (délit instantané) donc du détournement.

Or, la jurisprudence considère que le point de départ de la prescription pouvait être reporté dans le temps dans le cas d’une volonté de dissimulation (dans ce cas prescription au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans les conditions permettant l’exercice de l’action publique).

Si avant que le délit soit véritablement découvert, la victime dispose d’éléments suffisants pour lui faire penser à un ABC et donc qu’elle pouvait agir, alors le point de départ sera au moment où la victime à eu ses éléments en sa connaissance.

l’entreprise invoquait comme cas de force majeure, le retrait brusque des accords de découvert de sa banque.

CCHAPITREHAPITRE IV IV LLEE RECELRECEL

Le recel est le fait de détenir une chose qui provient d’une infraction

Le recel est puni de 5 ans d’emprisonnement. Selon l’adage « le receleur fait le voleur » le recel a donc un aspect dangereux car provoque de la délinquance.

Pendant longtemps le CP prévoyait le recel que sous forme de complicité. En effet le receleur va aider l’auteur de l’infraction d’origine.

Néanmoins cette conception a constitué un frein à la répression pénal sur le terrain de la prescription. En effet après la prescription de l’infraction préalable, les actes de recel n’étaient plus punissables puisque les actes de complicité doivent être rattachés à un fait principal lui-même punissable.

Ainsi le recel est aujourd’hui une infraction autonome. Néanmoins le recel par nature suppose toujours une infraction préalable. Il s’agit d’une infraction de conséquence.

SSECTIONECTION 1 1 LLESES CONDITIONSCONDITIONS PRÉALABLESPRÉALABLES DUDU RECELRECEL

§I Origine de la chose

A. Nécessité d’une infraction préalable

La chose doit provenir d’une infraction (crime ou délit en effet en droit français aucune contravention ne peut procurer un bien).

Le recel peut concerner le vol, l’escroquerie, un ABC, un ABS, une banqueroute.

Dans certains cas, l’infraction préalable ne sera pas contre les biens. Concerne les recels de violation du secret professionnel (ex : secret de l’instruction).

Le receleur doit être une personne autre que l’auteur de l’infraction préalable. Ainsi une même personne ne peut pas à la fois être condamnée pour l’infraction préalable et pour recel. Par contre possibilité de condamner le complice de l’infraction d’origine pour complicité de cette infraction et pour complicité de recel.

B. Conséquences de la nécessité d’une infraction

Selon les cas, la répression du recel va pouvoir dépendre elle-même de la répression de l’infraction d’origine.

1. L’infraction d’origine doit être objectivement punissable

Dans certaines hypothèses, l’impunité qui va bénéficier à l’infraction préalable sera étendue au recel. Concernant les cas où les faits d’origine perdent leur caractère délictueux (dépénalisation, amnistie).

En matière de prescription, le recel étant une infraction autonome, il sera punissable même si l’infraction d’origine est prescrite.

Mais l’auteur de l’infraction d’origine n’a pas être effectivement puni pour retenir l’acte de recel.

En présence d’une infraction pour laquelle la qualité de l’auteur constitue un des éléments constitutifs de cette infraction, il est important d’identifier la personne. La jurisprudence n’exige que le personne auteur de l’infraction soit identifiée formellement et contourne la difficulté en énonçant que de telles infractions (violation du secret professionnel) ne peuvent êtres commises que par des personnes qui sont tenues au secret.

§II La nature de la chose

On retrouve une question classique évoquée à propos des précédentes infractions : à savoir, la nature de l'objet sur lequel porte l'infraction. Avec toujours la même question : l'infraction peut-elle s'appliquer en présence d'un bien incorporel ?

On peut partir du texte. La loi parle de chose. Comme pour le vol. Et la jurisprudence dès le XIXème siècle a considéré que le recel ne pouvait porter que sur des choses mobilières et corporelles. Y compris si la chose n'a aucune valeur. Donc argent, bijoux, œuvre d'art, lettres missives, photographie. Par contre, le recel n'est pas possible à propos d'une information, qui est un bien immatériel (Crim 3 avril 1995, bull 142).

Pourquoi cette exclusion de bien immatériel ?

Pour le comprendre, il faut évoquer l'élément matériel de l'infraction. Pendant très longtemps, le recel a été conçu comme un recel-détention. Il faut détenir matériellement la chose. Or une telle détention est impossible s'agissant d'un bien incorporel. C'est pourquoi pour revenir à l'information, la jurisprudence faisait la distinction classique entre information seule et information avec support matériel. Si on détient le support sur lequel figure l'information, le recel existe.

On retrouve souvent cette distinction en cas de recel de violation du secret de l'instruction. À propos des journalistes qui révèlent des informations sur l'instruction d'une affaire. Ils sont poursuivis pour recel. S'ils n'ont obtenu qu'une information seule, il n'y a pas de recel. Mais s'il y a un support (photocopie d'un pouvoir d'interrogatoire par exemple) le recel peut être retenu (crim 12 juin, RSC 2008 p.95)

Donc l'acte de recel (détention matérielle) impliquait des choses d'une nature spécifique (matérielle). Mais il faut savoir que la notion de recel a connu une évolution. Comme on le verra, la jurisprudence, puis la loi a admis qu'il pouvait y avoir recel sans détention matérielle. C'est le recel-profit. Qui est le fait de profiter d'une chose sans même la détenir. C'est donc un produit une dématérialisation de l'acte de recel. D'un recel détention on passe à un recel sans détention. Mais on peut alors se demander si la dématérialisation de l'acte n'entraîne pas une dématérialisation de la chose. Puisqu'on ne retrouve plus l'obstacle lié à la détention de la chose.

Pour simplifier : si on ne peut pas détenir matériellement une information, on peut profiter d'une information. Est-ce à dire qu'il faut désormais y avoir recel à propos d'un bien immatériel ?

Pour revenir et continuer sur la chose objet du recel on peut noter qu'il y a recel lorsqu'on détient la chose provenant de l'infraction. Mais aussi les choses qui se substituent à cette chose. Ainsi, un conservateur à la BNF avait volé un manuscrit qu'il avait vendu 100 000 $. L'argent a été déposé sur un compte bancaire commun à lui et sa femme. Sa femme est poursuivie pour recel de cet argent provenant du vol. (Crim 27 nov 2007, RDP 08 N°36)

On pourrait aller plus loin si avec l'argent un bien avait été acheté, le recel aurait porté sur ce bien.

C'est une application des règles de droit civil concernant la subrogation. La subrogation est une opération qui consiste à substituer une chose à une autre. La chose substituée obéissant au même régime que la chose à laquelle elle s'est substituée. Ce qui est le cas ici avec l'application du recel aux produits de substitution de la chose provenant de l'infraction. Le recours aux règles de la subrogation était nécessaire. Sinon il aurait été trop facile d'échapper au recel. Il aurait suffit de vendre l'objet volé (et profiter de l'argent) pour échapper aux poursuites.

Mais alors, il devient très difficile d'échapper aux poursuites, car conséquences sur la prescription. Puisque le recel suit l'objet à travers les différentes substitutions pendant tout cela la prescription ne court pas. Et l'individu reste donc sous la menace de poursuites.

On se rend compte qu'il est alors difficile alors de se dégager d'une situation de recel. Puisque vendre l'objet ne suffit pas, comment faire ? Par exemple : le donner ou l'abandonner. Puisque dans ce cas rien ne vient se substituer à la chose.

Si on vient de voir les substitutions qui se sont opérées dans le patrimoine du receleur, ici on vient de voir les substitutions qui se sont opérées dans le patrimoine du receveur. Mais les solutions sont identiques pour celles qui s'opèrent dans le patrimoine de l'auteur de l'infraction d'origine. Par exemple, le voleur d'une voiture vend celle-ci, et remet la somme d'argent à un tiers, qui le détient. Il pourra être condamné pour recel, voir en ce sens, chambre criminelle, 3 octobre 1972, Bulletin 265.

SSECTIONECTION 2 2 LESLES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DUDU RECELRECEL

§I Élément matériel du recel

On peut rappeler que l'ancien code pénal incriminait le recel mais sans le définir. C'est donc la jurisprudence qui va dire ce qu'est un recel. Dans un premier temps elle va retenir une conception matérielle du recel. Le recel c'est la détention de la chose. À la détention elle ajoutera la simple détention de la chose ayant une origine délictueuse. Puis dans les années 1970, elle adopte une nouvelle conception du recel, qui va s'ajouter à la conception matérielle (et donc va élargir le champ de la répression : le recel-profit vise celui qui profite de la chose « délictueuse » même sans le détenir.

Enfin est venu le code pénal de 1992 qui lui définit de manière précise le recel mais sans vraiment apporter beaucoup de nouveautés.

On va donc reprendre les différentes formes de l'acte matériel du recel précisé par l'article 321-1. Le premier alinéa vise le fait de dissimuler, détenir ou transmettre une chose ou faire office d'intermédiaire afin de transmettre. Le second alinéa a trait à l'hypothèse du recel-profit.

A. La dissimulation

Dissimuler c'est cacher la chose recelée. Mais on voit que cela ne renvoie pas à l'hypothèse spécifique d'acte matériel. Car si l'individu dissimule la chose, c'est qu'il la détient. Donc on revient sur l'hypothèse classique de la détention, on peut aussi signaler que la dissimulation n'est pas une condition nécessaire de recel. Il peut y avoir recel en l'absence de toute dissimulation. On peut alors se demander quel est l'intérêt de cette notion. En fait elle apparaît à un autre niveau. La dissimulation a un intérêt au niveau de la preuve. Si un individu

dissimule la chose, c'est peut-être parce qu'il sait qu'elle a une origine délictueuse. Cela permet alors de présumer l'existence de l'intention coupable. Alors que s'il détient la chose au grand jour cela peut faire penser qu'il ignore son origine délictueuse. Auquel cas il n'y a pas d'élément moral.

B. La détention de la chose

C'est l'hypothèse de recel que l'on retrouve le plus souvent en jurisprudence. Sous l'empire du Code Pénal de 1810, la jurisprudence avait distingué la réception et la détention de la chose. Le code pénal de 92 ne reprend que la détention.

Mais il n'y a pas de changement car par la force de la chose, toute détention suppose qu'il y a eu au préalable une réception de la chose. Dès lors, la simple réception est toujours punissable sur le terrain du recel. Ce qui fait que le recel peut s'appliquer à des actes d'une durée très différente. À un individu qui détient une chose pendant des assises, ou à un individu qui n'aura fait que le recevoir pendant quelques secondes. Par exemple, un individu qui reçoit/réceptionne une boisson qu'il sait volée, et la consomme : il y a recel puisque l'individu a bien appréhendé matériellement une chose délictueuse (crim 24 octobre 1979, D1982, p.430). En notant qu'ici on pourrait se placer sur le terrain de 321-1 alinéa 2 qui concerne le recel-profit.

La réception de la chose peut se faire selon des formes différentes ainsi, elle peut résulter d'un achat de cette chose. Le fait d'avoir acheter la chose et de l'avoir achetée à son juste prix, n'empêche pas qu'il peut y avoir recel. C'est une solution qui peut donner une précision quant au recel.

Le recel (recel-détention) n'implique pas la recherche d'un profit personnel. La jurisprudence, à différentes reprises, à rappeler que le recel n'exige pas que le receleur ait tiré profit personnel des choses recelées (crim. 27 octobre 1997 Bull 352)

Toutefois, cette solution n'est vraie que pour les cas de recel de 321-1 (recel-détention). Pas pour l'hypothèse de 321-1 al. 2 qui comme on le verra incrimine au contraire ce que l'on appelle le recel-profit.

Il y a donc réception suite à un achat, mais aussi suite à un prêt, ou encore une réception de la chose suite à une donation. Ou encore réception de la chose à titre de gage (pour garantir le paiement d'une dette) ou de dépôt. Il peut aussi assurer que le recel soit constitué par le versement de salaires ou d'honoraires. Par exemple un avocat qui accepte les honoraires versées par la société qu'il défend en sachant que ceux-ci provenaient d'abus de biens sociaux réalisés dans cette société. (Crim 1er février 88 Bull 47)

Un problème particulier s'est posé à propos de celui qui reçoit un chèque d'une personne dont il sait qu'elle a commis des infractions, par exemple des escroqueries. Ensuite, il présente ce chèque à l'encaissement et se faire délivrer des sommes déposées à la banque. Peut-on le poursuivre pour recel ?

Recel pour détention de cette somme d'argent. Quel est le problème ? C'est que l'argent déposé à la banque par l'escroc peut être de l'argent provenant de ses escroqueries. Auquel cas il y avait bien détention d'une chose ayant une origine délictueuse. Mais il se peut qu'une partie de l'argent déposé à la banque ait été gagnée de façon honnête. Auquel cas le recel ne se justifie plus. Bien évidemment, il est impossible de savoir si l'argent remis à celui qui a déposé le chèque soit honnête ou malhonnête.

Pourtant, à différentes reprises, dans des situations de ce genre, la jurisprudence a condamné pour recel. (Crim 3 août 1935 Gaz Pal 1935, p.314 ; Crim 13 janvier 1977 Bull n°19).

Deux remarques à propos de cette solution :

Elle marque un glissement de la notion de recel. Selon la loi, le recel est recevoir/détenir une chose provenant d'un crime/délit. Or en l'espèce, on ne sait pas si l'argent remis provient d'une infraction. En fait, ce qui est sanctionné est ici d'avoir reçu une chose provenant d'un délinquant. Puisqu'on savait que le chèque (et l'argent) provenait d'un individu commettant des infractions. Or bien sur, ce n'est pas la même chose. Et il y a une extension du champ du recel.

Ensuite, en pratique, dans la vie des affaires, cela oblige à être très prudent. Notamment lorsqu'on est en relation d'affaire avec un individu qui a une moralité délictueuse.

Suite de la réception, il y a la détention de la chose. Il s'agit d'une détention matérielle. Qui suppose que l'on tienne la chose, que l'on ait la maîtrise de celle-ci. On l'a vu c'est cette conception de la détention qui explique pourquoi seuls des choses corporelles peuvent être recelées. Mais il n'est pas nécessaire que la détention soit personnelle. Et le receleur peut faire détenir la chose par l'intermédiaire d'autrui. Par exemple un préposé ou un mandataire qui détient la chose pour le compte du receleur. Dans un tel cas cependant, il peut tout de même avoir eu détention matérielle de la part du receleur, au moment de la réception de l'objet. Toutefois, la jurisprudence a admis qu'il pouvait y avoir recel alors qu'à aucun moment il n'y avait eu détention matérielle du receleur, il s'agissait d'un prévenu de nationalité italienne et qui demeurait en Italie, il avait passé commande de marchandises en France. Alors qu'il savait que ces marchandises avaient été obtenues par des abus de confiance. Il a été condamné pour recel alors qu'il n'avait jamais détenu matériellement ces marchandises. Mais la détention avait été réalisée par l'intermédiaire des tiers agissant pour son compte. (Crim 01.10.86 Bull 262)

C. Transmettre la chose ou faire office d'intermédiaire pour transmettre la chose

C'est le dernier cas de recel de 321-1 al. 1. Ce sont deux situations un peu différentes.La transmission de la chose : ici, le receleur fait le relais en transmettant la chose des mains

du délinquant originaire à celles d'un tiers. Ce qui suppose qu'il ait à un certain moment détenu matériellement la chose. Même si cela a été très bref. Ce qui permet alors de dire que l'on est alors sur le terrain classique d'une détention matérielle et personnelle. Et que donc la notion de transmission n'était pas forcément nécessaire. Ce qui n'est pas le cas pour celui qui fait office d'intermédiaire de la transmission de la chose.

En effet, il peut arriver que celui qui jouer le rôle d'intermédiaire ne détienne jamais la chose transmise. Donc ici, il n'aurait pas pu être sanctionné sur le terrain de la détention. Que ce soit une détention personnelle ou une détention par autrui pour son compte.

En témoigne cette affaire : des bons du trésor avaient fait l'objet d'un vol avec effraction et le prévenu était intervenu par la suite pour les négocier par téléphone entre le voleur et celui qui voulait les acheter. Et à aucun moment il n'avait détenu ces biens. Ils sont cependant condamner pour recel de vol aggravé. La chambre criminelle disant « le recel n'implique pas nécessairement la détention matérielle des valeurs recelées » (Crim, 16 novembre 1999, Bull 262)

On voit avec cet arrêt l'évolution qui a atteint le recel. D'une conception qui, au XIXème siècle, liait le recel à la détention, on en arrive à un recel détaché de l'idée de détention.. Ce qui est encore plus évident avec la dernière forme que peut revêtir l'acte matériel de recel.

D. Le recel profit.

C'est l'hypothèse de recel tout à fait différent des précédentes. C'est pourquoi elle est distinguée dans un alinéa 2.

Ce type de recel a été dégagé par la jurisprudence dans un arrêt de 1970. La chambre criminelle y avait condamné pou recel le passager prenant place dans une automobile dont il savait qu'elle avait été volée. Et avait dit que le recel peut s'appliquer à tous ceux qui, en connaissance de cause, ont par un moyen quelconque, bénéficié du produit d'un crime ou d'un délit. Crim, 9 juillet 1970, D71 p.3)

Le code pénal de 1992 a pratiquement repris la même formule. À l'article 321-1 alinéa 2, où la loi incrimine le fait d'avoir bénéficié d'un produit d'un crime ou d'un délit. C'est donc le seul bénéfice d’une chose qui est visé. Indépendamment de toute idée de détention matérielle de celle-ci.

Comme on l'avait vu. L'intérêt de cette forme de recel est qu'elle n'exclut pas a priori un recel concernant un bien immatériel. Et certaines décisions semblent aller en ce sens, bien qu'une telle solution n'ait pas été expressément consacrée par la jurisprudence.

Par exemple, dans une affaire, un employé, qui pendant 23 ans avait participé à la préparation d'une boisson et qui en connaissait tous les secrets de fabriques, les avait communiqués à son nouvel employeur (délit de communication du secret de fabrique de l'article 418 ancien code pénal). Selon les juges, le fait pour ce dernier d'avoir accueilli en connaissance de causes, les renseignements/secrets caractérise le recel-bénéfice. Il semble bien qu'ici on est en présence d'une information détachée de tout support. Crim 7 novembre 74, Bull 323.

Dans le même sens, on peut citer l'affaire suivante : un individu est condamné pour recel pour avoir regardé à plusieurs reprises, sans les télécharger des images pornographiques mettant en scène des mineurs. Sur des sites internet payant. L'infraction d'origine était ici 227-23 : diffusion d'images d'un mineur présentant un caractère pornographique. Et le prévenu avait donc tiré profit de la chose provenant de cette infraction, en regardant les images. La chose sur laquelle portait le recel était donc une chose immatérielle, une image. Immatérielle, car les images n'avaient pas été téléchargées. En effet, le téléchargement et donc le stockage des images dans le disque dur de l'ordinateur avaient pu constituer un support corporel, et on serait alors revenu à une hypothèse classique de recel-détention d'une information contenue dans un support matériel. Paris, 24 mars 2005, AJP 2006, p.39

On peut donner d'autres exemples de recel-bénéfices :

Le fait de consommer une boisson qui a été volée, Crim 24 oct 1979, D1982 p.430Le fait de détenir des actions d'une société dont le voleur a été augmenté par l'incorporation d'actifs provenant d'abus de bien sociaux. Crim 9 février 1987, Bull 61.Le fait pour un mari de profiter du train de vie luxueux que son épouse assurait au couple par les détournements qu'elle commettait dans le cadre de son travail. Crim 9 mai 1974, Bull 170

À partir de là on peut donner deux précisions sur ce type de recel.

Selon le cas on parle de recel-profit ou de recel-bénéfice. Est-ce la même chose ? Le profit semble indiquer un gain matériel, alors que le bénéfice serait plus large (et pourrait être moral). Autrement dit, la question qui se pose est de savoir si un gain matériel doit avoir été réalisé ? Il ne semble pas.

Dans l'affaire URBA, sur le financement du PS, qui se faisait à l'époque sur la base d'infraction (trafic d'influence). Le trésorier du parti socialiste qui réceptionnait/utilisait les fonds reçus pour le fonctionnement du parti, était poursuivi pour recel. Pour se défendre, il faisait avoir qu'il n'y avait eu pour lui aucun enrichissement personnel. Mais il est quand même condamné, car il a bénéficié du financement infractionnel du parti. Crim 18 décembre 1997 RDP 98, N°51).

Autre précision : le profit/bénéfice doit être personnel. C'est-à-dire qu'il faut avoir personnellement bénéficié. Cette condition peut poser problème dans le cas suivant : une personne vit avec une personne qui commet des infractions. Est-ce que cette seule cohabitation suffit pour dire qu'elle bénéficie des infractions ? En principe non. Il faut prouver l'existence d'un profit personnellement tiré de l'infraction. Sinon, s'en tenir à la seule cohabitation pour condamner conduirait à retenir une présomption. La cohabitation fait présumer le profit personnel.

Voir en ce sens Crim 9 Mai 1974 : le mari a profité du train de vie.

Par contre, on peut signaler qu'il existe des textes dans le code pénal qui pose une telle présomption : en effet, l'article 321-6 (infractions voisines ou assimilées au recel) qui incrimine « le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie tout en étant en relation habituelle avec une ou différentes personnes qui se livrent à la commission des crimes ou délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. » On est bien en présence d'une présomption qui pèse sur celui qui ne peut justifier son train de vie. Et celle-ci a un champ d'application très général (crime/délit 5 ans).

L'article 321-6 date de la loi du 23 janvier 2006. Avant cette loi, une telle présomption existait mais ne visait que ceux qui étaient en relation habituelle avec des personnes se livrant au trafic de stupéfiant (ancien article 222-39-1, 3 ans /75 000€)

Notons que l'article 321-6-1 aggrave les peines (5 ans / 150 000€) lorsque les crimes/délits sont commis par des mineurs.

§II L'élément moral du recel

Le recel est un délit intentionnel. Il faut définir en quoi consiste cette intention et comment la preuve en est faite.

A. Contenu de l'intention

Il ne peut y avoir recel que si la personne qui détient la chose ou qui en profite en connaît l'origine délictueuse. Il doit savoir qu'elle provient d'un crime ou d'un délit. Donc celui qui détient une chose volée mais qui ne sait pas qu'elle a été volée, ne peut être puni pour recel.

Il faut donc vouloir détenir la chose, en profiter sachant qu'elle a une origine délictueuse. Mais il n'est pas exigé que le receleur ait une connaissance précise de la nature de l'infraction d'origine, ni des circonstances de commission, ni qu'il ait connaissance de l'identité de l'auteur de l'infraction.

Il faut préciser que cette connaissance de l'origine, de la mauvaise foi ne doit s'apprécier que dans la personne de celui qui reçoit la chose et non pas chez celui qui le remet, qui peut être l'auteur de l'infraction ou un tiers de bonne foie n'ayant pas connaissance de l'origine.

Un problème s'est posé : celui de savoir à quel moment cette connaissance, cette mauvaise foi devait exister. Il se peut qu'elle existe au moment même où l'individu fait l'acquisition de la chose, et dans ce cas il y a bien recel. Mais il peut arriver qu'au moment où il reçoit la chose l'individu soit de bonne foi. Il ignore que la chose a une origine délictueuse. Mais plus tard, en cours de détention, il découvre cette origine et décide de la conserver. Y a t-il recel ?

Dans un premier temps, la cour de cassation avait décidé que oui, arrêt de la chambre criminelle, 18 juin 1936, B1937 p193).

Mais cette situation posait problème par rapport aux règles du droit civil. Selon l'article 2279 du code civil, en fait de meuble, possession vaut titre. Autrement dit, cet article établit une présomption de propriété en faveur du possesseur. À condition que celui-ci soit de bonne foi, c'est-à-dire qu'au moment de l'acquisition, il devait être certain que le bien lui était transmis par son véritable propriétaire. Ce qui est bien le cas dans l'hypothèse que nous envisageons. La conséquence est qu'au regard du droit civil, l'acquéreur de bonne foi était considéré comme propriétaire du bien et qu'il était condamné pour recel au pénal. On voit ainsi la contradiction que l'on justifiait par l'autonomie du droit pénal et ce principe faisait que le juge pénal n'était pas tenu d'appliquer les solutions du droit civil ou des autres branches du droit.

Mais finalement, il y a eu revirement de jurisprudence et le droit pénal s'est aligné au droit civil en considérant qu'il n'y avait plus recel dans ce cas de figure.

Ainsi, un individu avait acheté de bonne foi un véhicule à un individu qui l'avait obtenu suite à une escroquerie. Et l'acquéreur avait refusé de restituer le véhicule à son propriétaire originaire. Les juges du fond le condamnent pour recel mais la chambre criminelle casse la condamnation dans un arrêt du 24 novembre 1977, B 371 ). Cette solution a été confirmée par la suite.

Celui qui a donc acquis la chose de bonne foi peut donc la conserver. Mais pas dans tous les cas de figure cependant. Il faut en effet prendre en compte l'article 2279 alinéa 2 : celui à qui une chose a été volée peut pendant trois ans revendiquer la chose contre celui dans les mains duquel il la trouve. Donc, ici même si l'acquéreur est de bonne foi, il doit restituer la chose, sinon, il y a recel. Mais cela ne joue que si l'infraction d'origine est le vol.

B. Preuve de l'intention

L'élément moral doit être prouvé par l'accusation. Elle doit donc prouver la mauvaise foi du prévenu. Mais cette preuve est difficile à faire. Car la connaissance ou non de l'origine frauduleuse de la chose c'est dans la « tête » du prévenu. Et celui-ci va se défendre en disant qu'il ignorait cette origine. C'est pourquoi bien souvent les juges vont déduire la mauvaise foi des circonstances, des faits de l'affaire. On l'avait déjà dit : le fait que la chose soit dissimulée peut faire présumer un recel. Le fait que la chose ait été vendue à un prix anormalement bas. Ici l'acheteur doit se méfier : si le prix est bas c'est peut être parce que le vendre veut s'en défaire vite (Crim4 avril 62, Bull 163), ou encore, l'absence de facture (Crim 17 janvier 1990, RDP 90 N°196).

De telles circonstances amènent les juges à conclure que le prévenu « ne pouvait ignorer » l'origine délictueuse de la chose. En notant que la jurisprudence est encore plus sévère quand le prévenu est un professionnel (garagiste, antiquaire, etc.) qui est censé connaître la véritable

valeur des choses. Si un antiquaire a acheté a bas prix des choses de valeurs, il doit se douter de leur origine. Cette jurisprudence présente un risque, car finalement, ce que l'on risque de reprocher au prévenu c'est ne pas s'être méfié, et donc d'avoir été imprudent. Ce qui aboutirait à transformer le recel en un délit non intentionnel.

Pour terminer, à coté de ces présomptions de fait de recel, résultant de la jurisprudence, il existe une présomption légale : c'est l'hypothèse de l'article 321-6 CP, relatif à la cohabitation avec une personne qui commet des infractions. Bien évidemment ces présomptions n'entraînent pas automatiquement la condamnation mais un renversement de la charge de la preuve : le prévenu doit prouver qu'il ne connaissait pas l'origine délictueuse.

SSECTIONECTION 3 3 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION DUDU RECELRECEL

§I Les peines

Peines principales : 5 ans d'emprisonnement et 375 000 €Peines complémentaires : 321-9Pour les personnes morales; les peines sont des amendes et les peines de 131-39 (ici aussi

sévérité).Les peines principales du recel peuvent aussi être aggravées dans certaines circonstances.

En notant une particularité : l'aggravation peut résulter soit de circonstances propres au recel, soit de circonstances tenant à l'infraction d'origine.

1. Aggravation liée aux conditions de commission du recel

Il s'agit ici des circonstances aggravantes de l'article 321-2 CP, ainsi du recel commis de façon habituelle, ou commis en bande aggravées: peines 10 ans/750 000 €.

On peut noter aussi bien pour le recel simple qu'aggravé la peine d'amende peut être élevée au-delà de l'amende prévue : jusqu'à la moitié des biens recelés.

2. Aggravation liée à l'infraction d'origine

Il s'agit des dispositions de 321-4. Lorsque l'infraction dont provient le bien recelé est punie d'une peine privative de la liberté d'une durée supérieure à celle prévue pour recel (5/10 ans), le recel encourt cette peine. Mais là, à la différence de ce que l'on a dit propos de l'élément moral, il doit avoir eu connaissance de cette infraction. Il se peut que cette infraction d'origine soit punie de peines criminelles. Ce qui sera lors aussi le cas du recel qui devient alors un crime.

Dans le même ordre d'idée, si l'infraction d'origine était accompagnée de circonstances aggravantes, le receleur encoure les peines résultantes de ces CA. Mais là aussi à condition d'avoir eu connaissance de ces CA.

Donc il faudra prouver la connaissance soit de la nature exacte de l'infraction d'origine, soit des circonstances aggravantes. Mais là aussi, la jurisprudence utilise des présomptions de fait pour établir cette connaissance.

Ces solutions s'expliquent par le caractère de délit de conséquence du recel. Autre signe de sévérité, selon 321-5, le recel est assimilé, au regard de la récidive, à

l'infraction dont provient le bien recelé. Par exemple, si dans les 5 ans après la condamnation

pour vol, un individu commet un recel de vol, il est en situation de récidive, avec pour conséquences, que les peines sont doublées.

§II Particularité de la répression

1. Tentative

Le recel est un délit dont la tentative n'est pas incriminée et donc non punissable. Mais on sait que dans certains cas, le recel peut faire l'objet d'une qualification criminelle. Et toute tentative de crime est punissable.

2. Prescription

En ce qui concerne le délai de prescription de l'AP, il est de trois ans de prison en principe. Mais si on est en présence d'un recel crime, il est de 10 ans. Pour ce qui est du point de départ de la prescription : c'est le jour où l'activité délictueuse a pris fin. Ce qui peut viser des situations très différentes.

L'acte de recel peut être très bref : boire une boisson volée. Ou peut être très long : détenir une chose volée pendant des années. Dans un tel cas, la prescription ne court pas tant que la détention dure. C'est cette solution qui permet de dire que le recel est une infraction continue.

La prescription commence à courir le jour où la détention cesse. Et encore, pas toujours. Il faut rappeler les règles relatives à la subrogation déjà évoquées qui permettent de repousser presque à l'infini le point de départ du délai de prescription.

Toutefois la détention est susceptible de prendre fin : document détenu et qui est produit en justice, chose abandonnée ou donnée, etc.

Enfin, il faut évoquer une autre solution concernant le point de départ de la prescription : il se peut que l'infraction d'origine se prescrive selon des règles spéciales. C'est le cas, par exemple, pour l'abus de confiance : en cas de dissimulation, le point de départ est repoussé au jour où l'infraction a été découverte, et non pas le jour où elle a été commise.

La solution est la même en matière d'abus de biens sociaux. Dans ce cas, la jurisprudence estime que le recel d'une telle infraction ne peut commencer à se prescrire tant que l'infraction préalable n'a pas été découverte. Autrement dit, le report du point de départ de la prescription de l'infraction d'origine s'étend au recel. Crim 7 mai 2002, Bull n°105)

CCHAPITREHAPITRE V V LLEE BLANCHIMENTBLANCHIMENT DD''ARGENTARGENT ILLICITEILLICITE

Le blanchiment est une infraction qui comporte de nombreux points communs avec le recel. En ce sens que c'est également un délit de conséquence. En effet, le blanchiment consiste en une série d'actes permettant d'introduire un fonds provenant du crime dans des circuits financiers licites pour leur faire perdre la trace de leur origine criminelle.

Le blanchiment suppose donc une infraction préalable.Plusieurs lois ont été adoptées en matière de blanchiment au cours des dernières années.

On peut faire un bref rappel chronologique.

La première loi est celle du 31 décembre 1987 qui a introduit ce délit en droit français. Elle ne réprimait toutefois que le seul blanchiment de l'argent provenant du trafic de stupéfiant. Il y a donc historiquement un lien entre blanchiment et trafic de stupéfiant. En effet, il y a une trentaine d'année avec la consommation de drogues par des couches de plus en plus large de population de tous les pays, on a pris conscience des sommes énormes que cela représentaient. Argent qui était ensuite blanchi, réintroduit dans l'économie légale.

Ce type de blanchiment est toujours réprimé par 22-38 CP.Une loi du 23 décembre 1988 a prévu une autre forme de blanchiment : le blanchiment des

fonds provenant d'une inspection douanière (415 code des douanes).La loi du 12 juillet 1990 a créé deux organismes de prévention : le TRACFIN (cellule de

traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins) et l'OCRJGF (office central pour la répression de la grande délinquance financière)

Enfin la loi du 13 mai 1996 va créer un délit général de blanchiment. Général puisqu'il incrimine le blanchiment des fonds provenant d'un crime ou d'un délit (324-1).

Malgré ce délit général, le législateur a maintenu les incriminations particulières lors que les comportements qu'elles visent auraient pu être sanctionnés sur le terrain de 324-1.

Pourquoi ? Pour le trafic de stupéfiant, l'intérêt est qu'il sera possible d'appliquer _en cas d'un tel

blanchiment _ le régime procédural réservé aux infractions de stupéfiants (par exemple, garde à vue plus longue).

Quant au texte du code des douanes il permet aux agents des douanes d'intervenir dans la lutte contre ce blanchiment.

On s'intéressera ici principalement au délit général.

SSECTIONECTION 1 1 LLEE DÉLITDÉLIT GÉNÉRALGÉNÉRAL DEDE BLANCHIMENTBLANCHIMENT

§I Élément matériel

Les techniques de blanchiment de l'argent sale sont relativement complexes. Le processus de blanchiment comporte trois phases, souvent comparées avec le cycle d'une machine à laver.

Le placement (prélavage) consiste à se débarrasser des liquidités qui proviennent du crime (liquidités qui peuvent être encombrantes du fait de leur origine) en les faisant passer dans ces circuits commerciaux ou financiers licites. C'est pour les délinquants l'opération la plus risquée car c'est la plus proche de l'infraction préalable, et donc risque de faire le lien entre l'argent blanchi et l'infraction préalable.

La dissimulation ou empilage (lavage) cela consiste à faire disparaître les traces de la première transformation : opération de placement de l'argent. En multipliant les canaux et en expatriant les conversions. Par exemple en ouvrant des comptes dans des pays étrangers. Ce qui donne une dimension internationale au blanchiment. Il s'agit de multiplier les écrans entre l'argent du crime et les investissements qui seront réalisés en fin de course. Bien sur, tout cela a pour conséquence (et volonté) de rendre l'enquête et les poursuites plus difficiles.

L'intégration ou conversion (essorage) c'est la dernière étape. Celle qui va donner une apparence de légalité à l'argent du crime en l'incorporant à l'économie légale, par le biais, par exemple, d'investissements immobiliers, des activités d'import-export.

Selon le TRACFIN, la France est plutôt concernée par l'empilage et l'intégration, c'est-à-dire les opérations de fin cycle de blanchiment. Soit le plus difficile à détecter.

Reste alors à savoir de quelle manière la France a entendu lutter contre le blanchiment. Et donc comment elle a défini ce délit. À ce niveau, on se rend compte que l'article 324-1 vise/incrimine deux comportements.

A. Justifications mensongère de l'origine des biens

On peut noter que si le blanchiment est une infraction dont on parle beaucoup, la jurisprudence en ce domaine est assez pauvre. Cette première forme de blanchiment est prévue par 324-1 alinéa 1er.

« Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine d'un bien ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect »

1. L'infraction d'origine/préalable

Elle doit être un crime ou un délit. Ce qui exclut les contraventions. Cette exigence de l'infraction préalable rapproche le blanchiment du recel. Toutefois, un arrêt de la cour vient de marquer une différence entre les deux délits sur ce terrain et qui conduit à donner plus d'autonomie au blanchiment par rapport à l'infraction préalable.

En l'espèce, le prévenu était poursuivi pour blanchiment d'un délit de fraude fiscale. Or, il faut savoir que ce délit n'est constitué que s'il y a eu une plainte au pénal préalable de la situation fiscale. Ce qui fait qu’en matière de recel, le recel de fraude fiscale n'est pas punissable s'il n'y a pas eu cette plainte. Mais la chambre criminelle décide que cette solution ne s'applique pas en matière de blanchiment. Le prévenu peut être condamné pour blanchiment de fraude fiscale même s'il n'y a pas eu une plainte de l'administration fiscale concernant la fraude.

Cette solution selon la cour s’explique par la nature/caractère du blanchiment d'argent qui est une infraction générale, distincte et autonome. Crim 20 février 2008, RDP 2008, n°68)

La particularité c'est que n'est pas visé le blanchiment de biens/revenus provenant directement d'un crime/délit. Il suffit que ces biens appartiennent à l'auteur d'un crime ou délit. Ce qui est différent et plus sévère puisqu'il n'est pas nécessaire de prouver que ces biens/revenus proviennent nécessairement du crime ou du délit en cause. Mais on peut présumer qu'ils procèdent d'un crime ou d'un délit parce qu'ils sont en possession de l'auteur de l'infraction.

2. La justification mensongère par tout moyen

Cette justification doit prendre la forme d'un acte positif et non pas d'une omission quant au procédé de justification. C'est très large « tout moyen ». Cette justification peut se faire par un bulletin de salaire mensonger qui va permettre d'expliquer son train de vie : Ce peut être une fausse reconnaissance de dette, une fausse facture. Et donc de manière générale, toutes sortes d'attestations de complaisances faisant croire au caractère licite de l'argent. Mais on le voit ces documents peuvent eux-mêmes constituer des faux en écriture. Ce qui peut poser des problèmes en termes de concours de qualification.

B. Apporter son concours à une opération de blanchiment

Selon 324-1 al.2 « constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation, ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ».

1. Le produit direct/indirect d'un crime ou délit.

On voit la différence avec le recel : il s'agit du produit direct/indirect d'un crime ou délit. Donc ce qui provient d'une infraction et non pas de l'auteur de l'infraction. Il faut démontrer un lien entre le produit et l'infraction d'origine, et donc que le produit vient de celle-ci.

Or c'est une preuve qui peut être difficile à faire puisque la logique du blanchiment est de faire disparaître toute trace de l'origine frauduleuse des produits recyclés.

On voit également que ce qui est visé est le produit direct ou indirect de l'infraction.

- Le produit direct : argent ou bien provenant directement du crime ou du délit.- Le produit indirect : argent ou bien qui s'est substitué au produit direct de l'infraction,

selon le mécanisme de subrogation évoqué pour le recel. Mais il faut prouver les substitutions successives

2. Le fait d'apporter son concours

On peut noter que la loi fait référence aux trois phases précédemment évoquées du blanchiment. Mais il n'est pas nécessaire que la personne poursuivie ait participé à l'entier processus. Il suffit d'avoir apporté son concours à une des ces opérations.

Qu'est-ce que cela signifie ?Cela suppose d'abord un acte positif qui peut prendre différentes formes.Ainsi, a été condamné un notaire qui avait établi un acte authentique de vente

d'appartement dont le prix a été payé avec des fonds provenant d'une infraction. Crim 7 décembre 1995, Bull n°375)

Il y a aussi blanchiment dans le fait d'ouvrir un compte bancaire au nom d'une personne qui n'existe pas pour y verser des fonds provenant d'une infraction ; ou encore de servir de prête nom dans une opération.

Pour terminer sur cet élément matériel : rappel de sa ressemblance avec le recel. À tel point que certains actes peuvent être qualifiés aussi bien de recel que de blanchiment.

Il suffit qu'à un moment du processus de blanchiment, le blanchisseur détienne le produit du crime ou du délit (qu'il veut blanchir), ou en profite, p qu'il entre également dans la définition du receleur.

Ainsi, un établissement financier qui, en connaissance de cause, ouvre ses guichets à un blanchiment, apporte son concours à une opération de placement ou conversion du produit d'une infraction. C'est du blanchiment. Mais en même temps, il détient et dissimule une chose provenant d'une infraction : c'est du recel.

Comment doit s'opérer la qualification dans un tel cas ? On peut penser que ce qui caractérise le blanchiment c''est l'existence d'un réseau (surtout dans 324-1 al.2). Donc si celles-ci sont prouvées, il faudrait plutôt retenir le blanchiment. En l'absence de réseau ou si celui-ci n'est pas prouvé, le juge a la possibilité de retenir un recel. Cela explique d'ailleurs pourquoi la jurisprudence concernant le blanchiment est assez pauvre.

Une autre possibilité est de trouver une situation comme un concours de qualifications : un fait unique qui contrevient à différents textes, avec la possibilité de retenir différentes qualifications (et applications des règles relatives au cumul des peines).

§II Élément moral du délit général

Le blanchiment est un délit intentionnel. S'agissant de la réforme, cette intention suppose que le prévenu sache que la personne dont il justifie mensongèrement les revenus a commis un crime ou un délit, dont elle a tiré profit. Donc il savait qu'il est intervenu en faveur de l'auteur d'une infraction.

Dans la première forme, l'intention suppose que le prévenu savait que l'opération de blanchiment portait sur des sommes provenant d'un crime ou d'un délit.

Mais il n'est pas nécessaire qu'il connaisse les circonstances de commission de l'infraction ou la qualification de celle-ci, ou l'identité de ses auteurs.

Ce sont donc les mêmes règles que pour le recel. La seule connaissance exigée est que les sommes blanchies proviennent d'un crime ou d'un délit. Or la preuve de cette connaissance peut être difficile. Surtout pour les opérations de fin de cycle. C'est pourquoi la jurisprudence utilise parfois des présomptions de fait et dégage l'intention des circonstances de fait.

Par exemple d'étroites relations familiales et d'affaires entretenues par les personnes poursuivies avec un auteur d'un trafic de stupéfiant (Crim 23 octobre 1997, bull 350)

§III Répression

A. Les peines

Personnes physiques : 5 ans / 375 000 €, peine aggravée pour les mêmes circonstances aggravantes que le recel : commis de façon inhabituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice de l'activité professionnelle. Et lorsqu'il est commis en bande organisée (10 ans /750 000€)

Également, les peines d'amende ci-dessus peuvent être élevées jusqu'à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment.

Également-comme pour le recel, si l'infraction dont proviennent les produits blanchis sont punis d'une peine d'emprisonnement supérieure à 5 ou 10 ans l'auteur du blanchiment encourt

cette peine. S'il a eu connaissance de cette infraction ; de même si l'infraction d'origine était accompagnée de CA. Les conséquences sont que le blanchiment peut dans certain cas être puni de peines criminelles, et devient alors un crime.

Il existe aussi des peines complémentaires : 324-7Personnes morales : amende x 5 : toutes les peines de 131-35 (324-9)

B. Particularité de la répression

1. Personnes responsables

Le blanchiment a soulevé une question délicate : est-ce que l'auteur de l'infraction d'origine peut aussi être sanctionné pour blanchiment ? On peut rappeler la solution retenue en cas de recel pour la même question. On a vu qu'il y a une incompatibilité entre la qualité de l'auteur de l'infraction préalable et celle du receleur.

Ce qui fait qu'une double déclaration de culpabilité et impossible. S'agissant du blanchiment la question a longtemps divisé la jurisprudence et la doctrine.

Finalement la cour criminelle a admis qu'il pouvait y avoir cumul. En l'espèce c'était un acte de blanchiment visé à 324-1 alinéa 2 qui était en cause.

La chambre criminelle dit que l'article 324-1 alinéa 2 est applicable à l'auteur du blanchiment d'un produit d'une infraction qu'il a lui-même commise. Crim 25 juin 2003 RSC 2004, p. 350, solution reprise par d'autres arrêts).

On peut justifier les solutions tout en relativisant :

Justification : la solution de recel s'explique par le lien logique/nécessaire entre infraction préalable et le recel. Celui qui commet une infraction contre les biens, le plus souvent c'est pour garder le bien (acte unique). On ne retrouve pas ce lien nécessaire en cas de blanchiment. La commission d'une infraction n'entraîne pas nécessairement le blanchiment du produit qui en résulte. Et il y aura en général un acte différent : infraction + acte de blanchiment. Ce qui peut justifier une double déclaration de culpabilité.

Relativisation de la solution : en effet, le cumul de qualification ne semble possible que sur le terrain de 324-1 alinéa 2. Car l'alinéa premier semble bien distinguer entre celui qui blanchit et celui qui a commis l'infraction d'origine. Ce doit être des personnes différentes.

2. La tentative

La tentative de blanchiment est punissable : 324-6. Ce qui contribue alors à une différence avec le recel.

3. La prescription

Elle est de trois ans (sauf si le blanchiment est de nature criminelle) et comme le blanchiment est une infraction instantanée. Le point de départ est le jour de l'acte de blanchiment. Si le blanchiment est consécutif à une infraction dont la jurisprudence retarde le point de départ (infractions occultes) le blanchiment ne commencera pas à courir tant que la prescription de l'infraction d'origine n'aura pas commencé.

SSECTIONECTION 2 2 LLEE DÉLITDÉLIT DEDE BLANCHIMENTBLANCHIMENT DUDU TRAFICTRAFIC DEDE STUPÉFIANTSSTUPÉFIANTS

C'est ce que l'on appelle le blanchiment des narco. En 1996, l'article 222-38 a été réécrit pour être harmonisé avec l'article 324-1 CP. Ce qui fait qu'en ce qui concerne ses éléments constitutifs, ce blanchiment se différencie peu du délit général. En ce qui concerne l'élément matériel : on retrouve les deux mêmes formes : la justification mensongère de l'origine des biens et revenus de l'auteur d'un trafic de stupéfiant ; le concours à une opération de placement, dissimulation, conversion de produit d'un trafic de stupéfiant.

La particularité concerne surtout l'élément moral. En effet, le blanchisseur ne pourra être sanctionné sur le fondement de 222-38 que s'il est démontré qu'il savait que l'infraction d'origine était un trafic de stupéfiant. Si cette connaissance n'est pas rapportée, il sera toujours possible de le condamner sur la qualification générale du blanchiment.

Et il y a un intérêt à savoir quel est le fondement de la poursuite. Car les peines prévues par 222-38 sont plus sévères : 10 ans et 750 000 €, avec la

possibilité d'aller jusqu'à la moitié de la valeur des biens blanchis.Et si l'infraction préalable est un crime de trafic de stupéfiants dont il a connaissance, le

blanchisseur encourt la peine prévue.

En guise de conclusion, il convient d'évoquer un autre aspect de la réglementation du blanchiment. Qui a trait au dispositif mis en place pour prévenir ce délit et lutter contre le blanchiment : ne faisant intervenir que marginalement le droit pénal.

Ainsi un certain nombre de professionnels ont des soupçons sur l'origine de sommes d'argent, s'ils supposent qu'elles proviennent d'activités délictueuses, ils doivent faire une déclaration au TRACFIN, qui pourra enquêter. Et s'il estime qu'il y a blanchiment il pourra en saisir le parquet.

Parmi les professionnels tenus à cette déclaration de soupçons (énumérés par la loi) : organismes financiers, sociétés d'assurances, marchands de biens et agents immobiliers, experts comptables, CAC, avocats, etc. Professionnels qui pour la plupart sont tenus au secret professionnel qui sont alors méconnus.

La non-déclaration d'un soupçon fait encourir une sanction disciplinaire mais pas de sanction pénale. On aurait pu imaginer de considérer qu'il y a concours à opération de blanchiment, mais ce n'est pas possible car ici on est en présence d'une abstention. Par contre, il existe une sanction pénale (amende de 22 500 €) contre le professionnel qui avertit le propriétaire des sommes ou l'auteur des infractions de la déclaration qui a été faite ainsi que des suite qui lui ont été données.

La non déclaration ne suffit pas non plus à elle seule à conclure à une complicité de banqueroute.

CCHAPITREHAPITRE VI VI LLEE FAUXFAUX

On peut commencer en signalant la place particulière du faux dans le code pénal. À la différence des autres infractions étudiées, il ne figure pas dans le livre 3 du code pénal relatif aux crimes et délits contre les biens, mais au livre 4 : crimes et délits contre la nation, l'État et la Paix publique. Et plus précisément dans une section consacrée aux atteintes à la confiance publique (441-1). En effet une condition nécessaire à la vie sociale, à la tranquillité publique c'est que les citoyens puissent avoir confiance en un certain nombre de documents : des documents émanant de l'autorité publique, jugement, monnaie, etc.

Si jamais de tels documents se révèlent être des faux, c'est donc la confiance des citoyens qui est trompée et la paix publique menacée. On pourrait, à partir de là, penser que l'on est loin du droit pénal des affaires et que le faux n'a pas à y être étudié. Ce n'est pas le cas. D'abord parce que l'exigence d'une certaine confiance y est également très importante. Plus aucune transaction ne serait possible si chacun devait douter de l'authenticité de tous les documents nécessaires à la vie des affaires : livre comptables, documents bancaires, contrats. Et en pratique, c'est une infraction que l'on retrouve souvent dans le cadre de la vie des affaires. En précisant que le faux peut être réalisé de deux manières différentes. Il peut y avoir un faux en tant que tel. La fiscalité du délinquant est de faire un faux. Mais le faux peut aussi être le moyen de réaliser une autre inspection : À savoir une escroquerie, car on l'avait vu, la production d'un faux peut constituer une manœuvre frauduleuse. On est alors en présence d'une infraction-moyen (le faux) et d'une infraction fin (escroquerie).

En matière du faux, on distingue le faux général et les faux spéciaux.Les faux spéciaux sont des faux qui contiennent des documents particuliers et qui font

l'objet d'une incrimination particulière, d'un texte spécifique. C'est le cas du faux commis dans un document délivré par une administration publique (441-2) ou de faux commis dans une écriture publique ou authentique (441-4). Pour l'écriture publique : cela va conserner, par exemple, le faux commis dans les décisions de justice ; alors que les écritures authentiques sont des faux commis dans un acte notarié. On pourrait également citer les faux certificats et attestations de l'article 441-7.

Le faux général (441-1) lui va s'appliquer aux faux commis dans des documents qui ne font pas l'objet d'une incrimination particulière. Il représente l'incrimination de droit commun, c'est-à-dire le texte sur lequel on doit se placer lorsque les faux commis ne constituent pas un faux spécial. On va ici s'intéresser à ce seul faux général. Car les documents qui font l'objet de faux spéciaux n'intéressent pas le droit pénal des affaires.

Enfin en matière de faux, on distingue deux infractions : faux et usage de faux. Le faux c'est l'établissement du faux, l'usage c'est s'en servir. Mais il y a un tronc commun aux deux. Car l'usage c'est se servir d'un document qui a le caractère d'un faux. Ce qui suppose donc qu'un faux a été au préalable établi. Mais ce sont bien deux infractions distinctes.

SSECTIONECTION 1 1 CCONDITIONONDITION PRÉALABLEPRÉALABLE DUDU FAUXFAUX

Selon 441-1, Constitue un faux, toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit.

Le faux est donc une altération de la vérité, un mensonge. Mais ce faux par altération de la vérité n'est punissable (441-1) que s'il concerne certains documents particuliers.

§I L'objet du faux

Cf. 441-1 : Constitue, un faux, toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques.

Il faut reprendre les différents éléments de cette définition.

A. Un écrit

C'est le support classique du faux. D'ailleurs, le code pénal de 1810 n'envisageait le faux que par rapport à un écrit. Ce qui était logique puisque c'était le seul mode d'expression/transmission de la pensée. On parlait alors de faux en écriture. Avec une différence essentielle entre le faux en écrit privée, de commerce et de banque et les faux en écriture publiques et authentique.

L'écrit est bien sur toujours visé par le code pénal de 1992, et cela quel que soit sa forme : manuscrit, dactylographié, imprimé, photocopié. Mais il doit servir à exprimer de la pensée, ainsi que l'exige 441-1. Ce qui peut poser des problèmes pour des documents qui se contentent de poser des simples signes de reconnaissances ou d'identification. On pense à des marques sur du bétail où le numéro d'immatriculation d'une voiture. En principe, on considère que cela n'exprime pas la pensée. Et donc l'article ne peut pas s'appliquer. Mais il peut éventuellement y avoir une autre incrimination (exemple du code de la route pour une fausse immatriculation L317-2).

B. Autre support d'expression de la pensée

C'est un ajout du code pénal de 1992 pour tenir compte des progrès techniques, ce qui fait que l'écrit n'est plus le seul support de la pensée. Donc cela va concerner des supports comme des films, des bandes magnétiques, ou des disquettes informatiques... et même des techniques qui n'existeraient pas encore puisque le législateur a utilisé une formule ouverte « ou tout autre support d'expression de la pensée ». Mais cela est peu conforme au principe de légalité. Cette extension du domaine du faux a entraîné la dispersion de certaines incriminations. Telles que celles prévues par l'article 462-5 de l'ancien code pénal et qui visait la falsification de documents informatisés. Cela pour éviter des doublons. Mais on se rend comptes que le nouvel article 441-1 est à l'origine d'autres doublons. En effet on observe que pour beaucoup des nouveaux supports visés par 441-1, il existe des qualifications spécifiques, qui devront être retenues à la place de 441-1. (Lois spéciales dérogeant au lois générales).

Par exemple, en matière informatique, il existe l'article 323-3 qui vise le fait d'introduire frauduleusement ou de modifier frauduleusement des données dans un système de traitement automatisée. Et si on perd les cartes de paiement, il existe l'article L163-4 du code monétaire et financier qui réprime leur contrefaçon/falsification.

§II Valeur probatoire du document

Un document est un terme générique qui sera utilisé pour désigner à la fois l'écrit et tout autre support d'expression.

Selon 441-1 le document doit avoir pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques.

C'est une condition fondamentale du faux qui va déterminer son champ d'application. Le faux ne peut concerner qu'un document qui a une valeur probatoire. Ce document doit donc constituer ce qu'on appelle un titre. Il doit faire foi.

Autrement dit, c'est un document sur la base duquel il est possible de faire valoir un droit. Et sur la base duquel il est possible d'exercer une action en justice. Cette condition fait qu'il existe un lien étroit entre le faux et la question de la preuve. Il en résulte une conséquence importante : si l'altération de la vérité (élément matériel) concerne un document qui n'a aucune valeur probatoire, n'a aucune portée juridique, il n'y a pas de faux car cela marque la condition préalable. C'est le cas pour une altération de vérité à propos d'une lettre de missive, d'un journal ou d'une annonce. Mais il pourra y avoir éventuellement répression sur la base d'autres textes : par exemple les textes sur la publicité fausse ou de nature à induire en erreur.

Le juge, s'il veut condamner pour faux, doit donc constater que l'on est en présence d'un tel document. Cette appréciation peut s'avérer délicat dans la mesure où 441-1 distingue deux hypothèses :

Documents qui ont pour objet d'établir la preuve d'un droit. Ces documents ne posent pas de problème, puisqu'ils ont été établis, conçus pour être un moyen de preuve., donc par nature, ils ont une valeur probatoire.

Documents qui peuvent avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit. C'est une problématique car il s'agit d'un document qui à l'origine n'était pas destiné à servir de preuve, mais qui, suite à certains événements va avoir un rôle probatoire.

Par exemple, une lettre injurieuse adressée par un mari à sa femme, elle n'a pas été écrite pour servir de preuve, mais s'il y a ensuite un procès pour divorce la femme pourra la produire a son profit.

C'est donc le juge qui devra déterminer si le document entre dans cette catégorie des documents « pouvant avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques. »

Comment va-t-il se prononcer ?

Le critère principal retenu par le juge est de rechercher si le faux a pu causer un préjudice (qui est une condition posée par 441-1). Si c'est le cas, le document sera considéré comme ayant un caractère probatoire. La question s'est posée récemment à propos d'un bulletin de salaire.

Ce bulletin, établi par l'employeur, contenait un mensonge puisqu'il y était dit qu'une salariée se trouvait, pour une certaine période, en congés payés, alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie. Donc il y avait une altération de la vérité (élément matériel). Mais pouvait-on retenir un faux contre un employeur ? La réponse dépend du fait de savoir si un bulletin de salaire entre dans les documents visé par 441-1.

La chambre criminelle dit oui: c'est un document pouvant établir la preuve de faits ayant des conséquences juridiques. Et les juges pour cela, soulignent que le faux était de nature à causer un préjudice à la salariée, qui risquait de perdre des droits à des congés payés, puisque en réalité, elle était en arrêt maladie. (Crim. 7 septembre 2005, RDP 2005 N°176)

Une condamnation pour faux suppose donc que l'on soit en présence d'un document ayant une valeur probatoire. Cela suppose que l'on identifie quels sont les documents qui ont une telle valeur. On va s'intéresser à un certain nombre de document que l'on peut retrouver dans la vie des affaires.

A. Documents bancaires

Sont considérés comme des documents ayant une valeur probatoire : les relevés bancaires, les engagements bancaires de cautions, les documents relatifs à 'ouverture et au fonctionnement des comptes bancaires. Par exemple, s'il y a un compte ouvert sous un nom imaginaire.

Il y a ensuite le cas des chèques et cartes de paiement. Ils sont une valeur probatoire et peuvent être falsifiées. Mais en principe, la répression ne va pas s'exercer sur le fondement de 441-1, mais sur celui des textes sur le faux chèque qui figure dans le CMF. Mais il arrive parfois que la jurisprudence se place sur le terrain de 441-1 : par exemple une employée de banque qui confrontait la signature du titulaire du chèque sur un chèque de guichet.

B. Documents Sociaux

Il s'agit des documents qui rendent compte de l'activité des sociaux. De très nombreux ont un caractère probatoire. Mais la situation est un peu compliquée car il faut qu'il existe en droit pénal des sociétés de nombreuses incriminations particulières qui trouveront à s'appliquer en cas de faux. Toutefois, dans certains cas, la répression s'exercera sur le fondement de 441-1, on peut donner quelques exemples.

Documents devant être établi à l'occasion de la tenue des assemblées d'actionnaires ou du conseil d'administration. Il peut s'agir des feuilles de présence. Il y a faux, par exemple, dans le fait de faire figurer dans la feuille de présence un associé qui était absent à l'AG. C'est 441-1 qui s'applique : Crim 1er janvier 1956, Bull n°29.

Il peut s'agir également de faux commis dans les pouvoirs établis à l'issue de l'AG ou du CA. Par exemple, le gérant d'une société qui signe des procès-verbaux d'assemblée sur lesquels était mentionnée la convocation régulière des associés ainsi que leur absence, alors qu'en fait aucune convocation ne leur avait été adressée. Le prévenu contestait le caractère probatoire de ce document. Mais ce n'est pas la cas. Le PV d'AG permettent de constater les décisions prises. Et constituent pour les actionnaires un moyen de preuve pour contester une décision qui léserait leur droit, comme en l'espèce. Crim 20 mars 2007 Bull 86.

En notant que si la rédaction mensongère d'un procès-verbal tombe sous le coup de 441-1, e fait de ne pas établir de PV, tombe sous le coup d'un texte du code de commerce.

Rapport du CAC approuvant la régularité des comptes sociaux. Si dans ce rapport, le cac donne ou confirme des informations mensongères sur la situation de la société : c'est l'article L820-7 du code de commerce qui s'applique. Mais parfois, c'est la qualification de 441-1 qui est retenue. Ainsi, dans une affaire où le CAC avait dans un premier temps déposé un rapport certifiant sans réserve de régularité des comptes. Et, qui le jour de l'AG lui avait substitué un autre rapport avec des réserves. Crim 12 janvier 1981, Bull N°10.

Documents relatifs aux comptes annuels de la société. Là encore, il existe des textes spécifiques pour les comptes sociaux. Par exemple, tous les textes relatifs à la publication ou

présentation de comptes non fidèles. Toute fois, il peut arriver que le faux soit retenu. Comme cela a été le cas à propos d'un faux commis dans un bilan : Crim 13 mars 1968, Bull n°87.

C. Autres types de documents

On va évoquer quelques cas particuliers qui peuvent poser problème.

1. Documents constituant des déclarations unilatérales soumises à vérification et discussion

Ce sont des documents établis de manière unilatérale par son auteur. Et dans lesquelles il affirme ses droits (à l'encontre d'une autre personne). Si ce document est un faux : il y affirme des droits qui n’existent pas, il ne peut y avoir répression pour faux.

Pourquoi ?

Tout simplement parce que ces documents n'ont pas de valeur probatoire. Car sinon, cela signifierait que l'on pourrait se constituer soi-même (unilatéralement) un document valant titre, et qui pourrait servir de preuve entre autrui, et qui engagerait autrui. Donc ces documents constituant des déclarations unilatérales ne créent pas de droits en faveur de celui qui l'a établi. Il n'est pas possible d'agir en justice sur leur fondement. Ils sont soumis à discussion et vérification de ceux à qui ils sont opposés.

Dans cette catégorie de document, on peut distinguer différents cas :

a. Facture

En principe, une fausse facture n'est pas punissable pour faux, car c'est justement un acte unilatéral soumis à vérification/discussion de celui qui le reçoit. Donc si une personne X envoie une facture à une personne Y en affirmant, faussement, qu'elle lui doit 100€, ce n'est pas un faux; car il n'y a pas de valoir probatoire. Car sinon, tout le monde pourrait ainsi se constituer un titre. Une facture est une simple prétention de la part de celui qui l'a établie, et n'ouvre aucun droit en sa faveur.

Le « débiteur » peut en contester le principe et le montant et ne pas l'accepter.Toutefois, il y a des cas où une facture fausse pourra faire jouer la répression pour faux.

Dans quels cas ? Il faut toujours revenir au principe de base en matière de faux : c'est-à-dire à la notion de « valeur probatoire », donc, quand la facture a une valeur probatoire.

On retrouve ici la distinction déjà évoquée : la facture n'est pas un document qui a pour objet d'établir la preuve d'un droit (acte unilatéral). Mais elle peut avoir cet effet, dans certaines circonstances : c'est lorsque la facture est passée en comptabilité et qu'elle est l'utilité pour faire croire que l'entreprise à une activité commerciale réelle (alors que celle-ci est fictive/imaginaire) ou bien encore pour justifier des mouvements de fond. Donc ici, elle devient un moyen de preuve.

Par exemple, le directeur commercial d'une société avait établi de fausses factures en sous évaluant le prix de la viande exportée vers des filiales africaines dont il était le gérant, pour diminuer le coût des droits des douanes. Et pour compenser dans la comptabilité de la société, la différence résultant de ces pratiques, il a facturé des prestations fictives. Ici, les factures

sous-évaluées et les factures fictives ont été considérées comme des faux. Le passage en comptabilité confère à la facture, valeur de titre. Car elle devient un moyen de preuve. Ce qui n'est pas le cas tant qu'elle n'est pas inscrite en comptabilité. Crim 20 juin 2007, droit pénal 2007, N°142, voir aussi Crim 24 avril 1984, D.1986 p.125.

b. Les devis de travaux

Même solution : sont considérés comme actes unilatéraux soumis à vérification/acceptation. Aussi, pour décider un couple à acheter une grange à rénover, un marchant de biens avait fait établir par des entreprises des devis minorant le prix des travaux. Ce n'est personne un faux. Crim 15 septembre 1999, droit pénal 2000 n°42.

c. La déclaration d'un travailleur quant à son domicile pour obtenir des indemnités de déplacement

d. Les lettres de change

Entre aussi dans la catégorie des actes unilatéraux puisqu'il s'agit d'un titre/document par lequel une personne (tireur) donne l'ordre à son débiteur (tiré) de payer une somme une deuxième personne. Sa validité dépend donc de l'acceptation de l'autre personne. Ce qui fait que la simple émission d'une lettre de change (donc sans qu'elle soit acceptée) ne créé aucune obligation pour le tiré. À partir de là, une lettre de change portant seulement la signature du tireur et tirée sur un établissement imaginaire ne constitue pas un faux punissable. Crim 15 juin 1962, Bull n°222 / Crim. 5 novembre 1998 Bull 288.

Donc, tant que la lettre de change n'a pas été acceptée, le faux est applicable. Par exemple en cas de fausses signatures ou de mentions inexactes : Crim 10 juillet 1957, Bull 537). De même que l'opposition d'une fausse signature d'acceptation.

2. Cas des photocopies

Peut-il y avoir faux dans le cas d'une photocopie ? En fait, il y a application des règles générales du faux. Si le document qui a été falsifié a l'aide d'une photocopie est un document qui a une valeur probatoire : il y aura un faux punissable. S'il s'agit d'un document qui n'a pas cette valeur, il n'y a pas de faux.

3. Cas des documents nuls

Ici, altération de vérité touche un document entaché de nullité. Peut-il y avoir faux ? On devrait dire non car un document nul n'a pas de valeur probatoire. Et ce qui est nul ne peut produire aucun effet. Donc il ne peut causer un préjudice. Mais ce n'est pas la position de la jurisprudence qui a parfois retenu le faux pour la raison suivantes :

Les tiers on pu croire à la validité de l'acte. Leur croyance a donc été trompée. Le préjudice est donc l'attente à cette croyance. De plus, il serait choquant que celui qui a falsifié le document échappe à la répression, simplement parce que le document est irrégulier.

SSECTIONECTION 2 2 ÉÉLÉMENTLÉMENT MATÉRIELMATÉRIEL DUDU F FAUXAUX

C'est une altération de la vérité : plus un préjudice.

§I L'altération de la vérité

C'est l'élément central du faux. Puisque la finalité du faux est de rendre un document non conforme à la vérité.

A. Caractère de l'altération

L'altération doit porter sur la substance de l'acte. C'est-à-dire, les dispositions, les clauses essentielles contenues dans le document. En conséquence, si l'atténuation touche une disposition secondaire, il n'y aura pas faux. Même s'il y a un mensonge.

Par exemple, le fait que dans un acte de décès, la concubine du défunt ait pris la qualité d'épouse n'est pas un faux punissable. Ce sera au juge d'apprécier le caractère substantiel ou non d’altération de la vérité.

Comment ? En partie en relation avec la condition tenant à un préjudice qui est exigé pour le faux. Une disposition sera jugée secondaire si elle ne permet pas de faire la preuve d'un droit en faveur du faussaire. Et donc ne peut pas entraver un préjudice pour autrui.

Altération de la vérité peut résulter d'une omission. Ce qui soulève la question de savoir si le faux est une infraction de commission. Ce qui exclurait l'omission, ou qu'elle vise à a fois un acte d'omission et de commission. On sait que pour répondre à ce type de question, il fait s'intéresser aux termes utilisés par la loi pour définir l'infraction (principe de légalité). Le terme « altération » semble impliquer qu'il faut un acte positif. Et d'ailleurs en pratique, dans la très grande majorité des cas, on le verra, altération va résulter d'une action positive de l'agent. Malgré tout, on se rend compte qu'à plusieurs reprises la jurisprudence a retenu l'existence d'un faux. En présence d'une omission (volontaire). Ainsi, il y a faux dans le cas du directeur d'une banque qui avait omis des écritures dans la comptabilité de certaines entreprises. Dans la mesure où cette omission se répercute sur l'ensemble des comptes et aboutit à faire apparaître des résultats mensongers. Il y a altération de a vérité et faux (Crim 25 janvier 1982, RSC 82 p 623).

De la même manière, il y a faux dans les cas de l'omission volontaire d'un bien dans l'inventaire établi par un curateur et remis au juge des tutelles (Crim 5 février 2008, droit pénal 208 n°42)

L'omission est donc punissable sur le terrain du faux. Mais sous deux conditions qui poursuivent la logique du faux.

Elle doit aboutir à une altération de la vérité. Par exemple, le directeur d'une agence bancaire omettait de mentionner immédiatement dans les comptes des clients l'intégralité de leurs débits. Ce qui retardait les débits : c'est une pratique irrégulière mais pas un faux. Dans la mesure où les comptes internes de l'établissement ont, en définitive, été conformes aux opérations effectives. Il n'y a donc pas altération de la vérité.

Elle doit être intentionnelle. Ce qui est la plus grosse difficulté. Car le problème avec une omission est toujours de savoir si elle est le résultat d'une négligence ou si elle est volontaire. Ainsi, un contrôleur, chargé d'effectuer un contrôle technique sur des véhicules en vue de leur revente, avait dressé des PV incomplets. Il avait omis de mentionner de graves défauts. Ce qui a permis la vente de ces véhicules alors qu'ils n'étaient pas en état de circuler. Les juges du fond le condamnent pour faux. Mais la chambre criminelle casse l'arrêt car il n'était pas

démontré que ces omissions étaient intentionnelles (Crim 7 septembre 2004, RDP 2004 N°180).

B. Procédés de l'altération

Par procédé, on entend les moyens utilisés pour parvenir à l'altération de la vérité, et donc réaliser un faux. À ce niveau, on peut noter que 145 du code pénal de 1810 avait énuméré les différents procédés d'altération : fausse signature, altération d'écriture, supposition de personnes. Ce qui est conforme au principe de légalité car précis. Mais cela présente le risque qu'un faussaire utilise un procédé non visé par la loi et échappe aux poursuites. L'article 441-1 du CP de 1992 choisit une formule plus générale : altération de la vérité accomplie par quelque moyen que ce soit. Cela est peu conforme au principe de légalité mais évite des lacunes dans la répression. En pratique, les plus souvent les procédés utilisés correspondent à ceux qui été décrits dans l'ACP. Traditionnellement en doctrine, on distingue deux grands types de faux : le faux matériel et le faux intellectuel.

1. Faux matériel

C'est un élément matériel car il y a une altération physique, matérielle du document. Par exemple des mentions sont rayées ou ajoutées. Une écriture est imitée. Cet aspect matériel a un intérêt c'est que la preuve du faux pourra être plus facile.

Par exemple une expertise graphologique permettra de démontrer l'imitation d'une écriture. En matière de faux, il y a des classiques : c'est-à-dire des procédés qui sont régulièrement utilisés s'agissant des faux matériels. On peut en différencier trois.

a. La fausse signature

Il vise celui qui signe un acte d'un nom qui n'est pas le sien. Peu importe qu'il s'agisse d'un nom imaginaire ou du nom d'une personne existante. Bien sur l'imitation d'une signature est également punissable. Par exemple, l'imitation de la signature des commerçants sur des lettres de changes (Crime 18 janvier 1961 Bull n°133).

b. La contrefaçon et l'altération d'écriture

La contrefaçon est une imitation d'écriture. L'altération consiste à modifier a posteriori un document qui, au départ, était valable. Le faussaire ayant recours à des surcharges, grattages, natures ou interpolation.

Par exemple coller sur un billet de loterie des numéros prélevés sur un ancien billet. Ou ajouter une somme sur une reconnaissance de dette.

c. La fabrication des fausses dispositions

Deux possibilités : soit le faussaire se fabrique entièrement un titre, c'est-à-dire un document destiné à constater un fait ou à servir de preuve. Dans ces cas on parle de supposition d'écrit. Par exemple il fabrique une reconnaissance de dette sur laquelle il imite ensuite la signature du débiteur. Soit le faussaire substitue à un titre antérieur, un autre titre

plus avantageux pour lui. On parle de substitution d'écrit. Cela correspond, par exemple, au cas des CAC qui ont substitué un rapport à un autre.

Pour terminer sur le faux matériel, il faut donner une précision essentielle. C'est l'utilisation du procédé qui est punissable. Indépendamment du fait de savoir si le contenu du document est ou non mensonger.

Par exemple un individu fabrique un document mais ce qu'il relate dans ce document est conforme à la vérité. Il pourra y avoir répression pour faux. Ce qui peut sembler étrange puisque le document ayant un contenu véridique. Il est difficile de parler d'une altération de la vérité. En fait, l'altération de la vérité porte ici sur l'authenticité du document lui-même, qui a été fabriqué, et non pas son contenu. Aussi, imiter une écriture pour relater des faits exacts constitue un faux.

La jurisprudence s'est prononcée à différentes reprises en ce sens. Ainsi, un salarié avait perdu l'original de son contrat de travail d'un précédent emploi. Dans le cadre d'une instance prud'homale, il lui est demandé de produire ce contrat. Il en demande une copie à son ancien employeur, celui-ci établit donc une copie qui reproduit le contrat de travail original et le signe. Il est sanctionné pour faux (substitution d'écrit) : Crim 3 juin 2004, Bull 149.

Une telle solution nous renseigne sur ce qui est le plus important dans le faux. C'est moins la conformité ou non conforme à la vérité du document, que sa dimension probatoire. La chambre criminelle souligne bien que le document était destiné à être produit en justice à titre de preuve. Or il n'est pas possible de se fabriquer soi-même une preuve.

2. Faux intellectuel

C'est-à-dire qu'il n'y a pas d'altération physique du document. L'altération de la vérité tient au contenu de ce que relate le document : son contenu ne correspond pas à la vérité. Mais il n'y a pas d'imitation d'écriture, les faits mentionnés ne correspondent pas à la réalité. De là, il y a différentes caractéristiques de ce faux. Ils sont en principe contemporain de l fabrication du document.

C'est au moment où il rédige l'écrit que le faussaire y inclut des mentions mensongères. C'est ce type de faux qui peut résulter d'une omission. Enfin c'est un faux qui sera plus difficile à prouver. Puisque rien de matériel, donc les expertises ne servent à rien. Là aussi, il existe quelques classiques:

La supposition des personnes : consiste à faire figurer, mentionner mensongèrement dans un acte de présence d'une personne qui n'y a pas participé. Par exemple en droit des sociétés, un PV d'AG ou de CA qui mentionnerait la présence d'une personne qui en réalité n'était pas présente lors de la réunion ou de l'assemblée.

La dénaturation des conventions : consiste pour le rédacteur de l'acte à faire figurer dans celui-ci des dispositions autres que celles-ci qui avaient été convenues entre les parties. Dans ce cas bien souvent le rédacteur de l'acte obtiendra par surprise la signature de l'autre partie. Celle-ci croyant signer l'acte tel qu'il avait été convenu au départ.

La constatation comme vrais de fais de faits faux : qui constitue tout simplement à énoncer comme vraies des circonstances fausses. C'est le cas, par exemple, des fausses factures qui sont passées en comptabilité pour faire croire que l'entreprise a une activité commerciale réelle alors que celle-ci est fictive.

§II Un préjudice

Le préjudice est également un élément du faux, puisque selon 441-1 : est un faux toute altération de la vérité « de nature à causer un préjudice ». C'est donc un élément de plus qu'il faut prouver pour faire jouer la répression en matière de faux. Mais, en ce domaine, la notion dé préjudice est tellement large qu'elle ne va pas constituer un obstacle à la répression. Cela se vérifie à différent niveau.

A. La nature du préjudice

Le préjudice en matière de faux est très large puisque selon les cas il peut être social, matériel ou moral.

Social : cela concerne davantage le faux concernant les documents administratifs ou les faux en écritures publiques ou authentiques. En effet, du fait de la qualité de leur auteur (officier public – officier ministériel) les citoyens ont tendance à croire en l'authenticité/véracité des documents. S'il y a un faux, c'est donc la confiance des citoyens, la confiance publique, qui est trompée.

En droit pénal des affaires, le préjudice résultant d'un faux sera davantage un préjudice matériel. C'est le cas lorsque le faux aboutit à créer des obligations rendues au détriment d'une personne. (Fausse reconnaissance de dettes par exemple). Donc ce sont les intérêts patrimoniaux de la personne qui sont lésées.

Enfin le préjudice peut être moral. C'est le cas si le faux consiste en une atteinte à l'honneur ou à la réputation d'une personne.

Il y a un autre élément qui conduit à élargir le champ du préjudice. C'est que ce préjudice n'a pas à être actuel, c'est à dire réalisé. Un préjudice éventuel est en effet suffisant. Cela résulte de 441-1 « de nature à causer un préjudice ».

Le préjudice et réalisé/actuel quand il y a utilisation du faux. Tant que le faux n'est pas utilisé le préjudice est éventuel. Et donc la répression est possible. Mais là aussi on peut dire que l'éventualité du préjudice est facile à démontrer. Par hypothèse, le faux suppose qu'il porte sur un document qui a une valeur probatoire. Donc un document qui peut être utilisé pour faire valoir un droit au détriment d'une autre victime. Le préjudice est donc en quelque sorte contenu dans le document objet du faux.

B. Preuve du préjudice

Normalement le préjudice, élément de l'infraction, devrait être prévu par l'accusation. Ce n'est pas toujours le cas puisqu'il arrive que le préjudice soit présumé. La jurisprudence a d'abord retenu cette solution pour les faux concernent les écritures publiques ou authentiques. Les citoyens ont forcément fait confiance au document. Donc s'il est faux : forcément il y a attente à la confiance publique et préjudice. Le préjudice est donc ici lié, découle de la nature du document. Mais il arrive à la jurisprudence de faire lever cette présomption aussi pour des écritures privées, de commerce ou de banque. Notamment en cas de faux commis dans les feuilles de présence aux assemblées d'actionnaires ou de procès-verbal de CA, ou dans le domaine des effets de commerce.

Dire que le préjudice est présumé cela signifie que le juge peut condamner sans avoir à constater sa présence. À partir de là certains auteurs estiment que cette jurisprudence tend à transformer le faux en infraction formelle. Les infractions formelles sont consommées et

répréhensibles en dehors de la production de tout résultat dommageable. C'est un procédé et non un résultat qui est sanctionné (cf. empoisonnement). Il en irait ainsi ici aussi puisque finalement la seule démonstration qu'il y a un procédé de falsification permettrait de faire jouer la répression. Sans avoir à rechercher s'il y a eu un préjudice. Malgré tout, il convient de signaler que cette occultation du préjudice n'est pas totale.

En effet, en outre, le fait que la présomption ne joue pas pour tous les faux, il y a des cas où la preuve du préjudice va se révéler essentielle. En ce sens, que c'est la preuve par l'existence d'un préjudice qui va permettre de dire que l'on est en présence d'un faux.

On a déjà rencontré cette situation. Par exemple pour savoir si la disposition sur laquelle porte l'altération et substantielle ou secondaire, les juges recherchent si l'altération a causé un préjudice. De même quand on est en présence d'un document qui n'a pas pour objet de faire la preuve mais qui peut avoir un tel effet. Pour savoir si c'est le cas, les juges vont rechercher s'il y a eu un préjudice.

SSECTIONECTION 3 3 L'L'ÉLÉMENTÉLÉMENT M MORALORAL

Le faux est une infraction intentionnelle qui suppose un dol général qui est la volonté de faire ce que la loi interdit : donc d'altérer la vérité et de causer un préjudice. On peut faire deux remarques à propos de la preuve.

- La preuve sera plus facile en cas de faux matériel.Quand un individu utilise une fausse signature, il imite une écriture, il est difficile de croire

que c'est par imprudence. Cela traduit une intention. Par contre, pour un faux intellectuel il en va différent. Le faux intellectuel tient au fait que le contenu de l'acte n'est pas véridique mais il se peut que le rédacteur ait été de bonne foi, qu'il ait cru que les déclarations étaient conformes à la vérité. Donc, il n'y a pas d'intention. La preuve est plus difficile donc : liée à ce qui précède. La jurisprudence utilise des présomptions pour prouver l'intention.

Pour les faux matériels l'intention est présumée à partir du procédé.

SSECTIONECTION 4 4 L'L'USAGEUSAGE DUDU FAUXFAUX

Le faux et l'usage de faux sont deux infractions distinctes. Mais la loi est très évasive sur l'usage de faux. En effet, l'alinéa 1 de l'article 441-1 ne vise que le faux. C'est seulement l'alinéa 2 qui y fait référence en disant que le faux et l'usage des faux sont punis de 3 ans/45 000€. S'agissant des rapports entre les deux infractions, deux situations peuvent se présenter :

Le faux et l'usage de faux sont le fait d'une même personne. Celui qui a fabriqué le faux, utilise celui-ci. On peut noter qu'il n'y a pas des incompatibilités entre les deux qualifications (différents vol/recel). Et l'individu peut faire l'objet d'une double déclaration de culpabilité : pour faux et usage de faux. Il faudra alors appliquer les règles relatives au non cumul des peines.

Le faux et l'usage de faux sont le fait de deux personnes différentes. Celui qui utilise le faux ne l'a pas fabriqué, ici il n'y a pas de problème : un est condamné pour faux l'autre pour usage. Dans la mesure où l'usage est une infraction autonome, distincte du faux, il a un élément matériel et un élément moral.

§I Élément matériel de l'usage de faux

La loi, on l'a vu, ne définit pas l'usage du faux. Ce qui implique que le document utilisé soit un faux au sens où on l'a étudié précédemment. Dans un document qui valeur probatoire et qui est de nature à causer un préjudice.

Pour ce qui est de l'usage, faute de précision dans la loi, c'est la jurisprudence qui a du définir ce qu'est un usage de faux elle est très large : tout acte d'usage peut être sanctionné du fait que le faux concerne des documents ayant une valeur probatoire : un usage fréquent et la production du faux en justice pour faire valoir un droit. Mais il y a d'autres types d'usage : comme la comptabilisation d'une fausse facture.

§II Élément moral de l'usage de faux

L'usage de faux et une infraction intentionnelle. Donc elle suppose que celui qui fait l'usage sache qu'il utilise un faux. Lorsque l'utilisateur est le faussaire lui-même il n'y a pas de problème. La preuve du faux suffit à prouver l'élément moral de l'usage.

Si les deux personnes sont différentes, il faudra alors prouver cette intention chez l'utilisateur car il est tout à fait concevable qu'une personne utilise un document faux sans savoir qu'il est faux.

SSECTIONECTION 5 5 RRÉPRESSIONÉPRESSION DUDU FAUXFAUX ETET DEDE LL''USAGEUSAGE DEDE FAUXFAUX

§I Les peines Peines principales : 3 ans/45 000€ pour faux et usage de faux, en notant qu'en général les

peines prévues pour les faux spéciaux sont plus élevées.Il existe des peines complémentaires à l'article 441-10.Pour les personnes morales, les peines sont une amende et les 9 peines de 131-39.La peine est importante car elle va permettre de régler les problèmes de concours de

qualification qui peuvent se poser en matière de faux. On a vu le cumul faux/usage : comme il y a aussi le concours faux/escroquerie. On peu rappeler que dans un tel cas, il faut retenir la qualification la plus sévèrement punie (l'escroquerie). Ce qui en plus est dans la logique, l'activité du délinquant pour qui l'infraction était l'escroquerie.

§II Particularité de la répression La tentative est punissable (441-9)Quant à la prescription, son délai est de trois ans, car le faux et l'usage de faux sont des

délits. En ce qui concerne le point de départ de la prescription ce sont des infractions instantanées. Pour le faux c'est le jour où est réalisée l'altération de la vérité/fabrication du faux.

Pour l'usage, c'est le jour de l'usage. En notant, qu'il peut y avoir plusieurs actes d'usage. Dans un tel cas chaque acte d'usage fait courir un nouveau délai de trois ans ce qui fait que finalement, le délit se prescrit dans les trois ans du dernier acte d'usage. Avec cette solution, on le voit, l'usage peut demeurer punissable alors que le faux sera déjà prescrit. Ce qui peut avoir un intérêt quand le faux est l'usage sont réalisés par une même personne. Elle sera alors possible de la sanctionner sur le terrain de l'usage. Pour la jurisprudence, il n'y a pas de prescription en cas de dissimulation. N’est pas une infraction clandestine.

LLESES INFRACTIONSINFRACTIONS SPÉCIFIQUESSPÉCIFIQUES ÀÀ LALA VIEVIE DESDES AFFAIRESAFFAIRES

CCHAPITREHAPITRE I I L’L’ABUSABUS DEDE BIENSBIENS SOCIAUXSOCIAUX

Cette infraction vise les dirigeants de société. Il s’agit d’une infraction qui relève du Droit pénal des sociétés. L’ABS vise ainsi les dirigeants qui abusent des biens de la société dans leur intérêt personnel.

Ce qui est reproché au dirigeant est d’avoir détourné des biens de la société. Autrement dit, des biens leur ont été remis par des dirigeants en vertu du contrat de société mais ils vont utiliser ces biens dans leur intérêt personnel.

Les dirigeants ne seront pas sanctionnés sur le terrain de l’abus de confiance car avant le Code pénal de 1992, cette infraction n’était punissable que lorsque la remise avait été faite en vertu d’un certain nombre de contrats limitativement énumérés par la loi. Or le contrat de société ne figurait pas dans la liste. Ainsi pour permettre de sanctionner les actes commis par les dirigeants, le législateur a créé un nouveau délit qu’est l’ABS par un décret-loi de 1937.

Le NCP a élargi le champ de l’abus de confiance en supprimant la liste de contrat limitativement énumérée. Néanmoins dans certains cas l’abus de confiance peut encore être utilisé dans ce cadre.

L’ABS a un champ d’application précis : il s’applique seulement aux dirigeants de certaines sociétés. Il s’agit d’une condition préalable à l’infraction d’abus de bien sociaux.

L’ABS ne concerne que les sociétés de capitaux prévues par la loi :

- SARL art. L 241-3 du Code de commerce- Société Anonyme art. L 242-6 du Code de commerce- SCA art. L 241-3, SA simplifiée art. L 244-1- Société d’économie mixte- EURL

L’ABS ne peut donc pas être retenu pour toutes les autres sociétés non prévues par la loi en vertu de l’application stricte de la loi pénale :

- Sociétés de personne (SNC)- Association- Sociétés de capitaux de nationalité étrangère : (Crim. 3 juin 200414 une société

étrangère victime d’un détournement en France ne peut poursuivre au titre de l’ABS selon le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale qui ne vise pas les sociétés de nationalité étrangère)

Dans ce dernier cas de figure, les auteurs de détournement n’échapperont pas cependant nécessairement à la répression pénale, car les poursuites pourront se fonder sur l’abus de confiance. De plus, l’exclusion du champ de l’ABC ne concerne que les sociétés de nationalité étrangère et non les filiales étrangères des sociétés françaises (Crim. 31 janvier 2007 : affaire concernant des détournements au préjudice d’une société situé au Gabon mais

14 Bulletin n°152

dont le siège social réel était en France donc que la société avait la nationalité française. Ainsi, les juges ont retenu l’ABS).

Concernant les filiales françaises de sociétés de nationalité étrangère sont exclues du champ de l’ABS.

L’ABS suppose d’avoir la qualité de dirigeants

Il faut être dirigeant de la société (gérant pour les SARL, Président, administrateur ou directeur général pour les sociétés anonymes). L’ABS s’applique aussi bien aux dirigeants de droit que de fait (ceux qui n’ont pas été désigné par les conditions prévues par la loi).

Les détournements commis par des personnes n’ayant pas la qualité de dirigeants ne constituent pas un ABS mais seront poursuivi sur le fondement du vol (soustraction) ou l’abus de confiance (détournement).

Enfin, la qualité de dirigeant n’est exigée que pour être condamné comme auteur d’un ABS alors que concernant la complicité, la qualité de dirigeant n’est pas exigée.

L’ABS a donné lieu à de nombreux débats car elle a revêtu un caractère politique. En effet, cette infraction se retrouvait essentiellement dans les affaires mettant en cause des personnalités politiques. D’où l’idée de dépénalisation de cette infraction.

SSECTIONECTION 1 1 LLESES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DEDE LL’ABS’ABS

§I L’élément matériel – art. 241-3 du Code de commerce

A. Un usage

1. Définition de l’usage

Il y a usage en cas d’appropriation ou de dissipation d’un bien de la société par le dirigeant. Néanmoins l’usage n’implique pas nécessairement l’appropriation, autrement dit un simple acte d’administration d’un bien de la société (sans volonté d’appropriation) pourra être considéré comme un ABS15.

L’ABS n’est pas uniquement une infraction de commission mais peut également être une infraction d’omission. En effet, aux termes de la loi, l’ABS se défini par un usage et la jurisprudence a considéré que l’usage pouvait être une abstention.

En ce sens, la Crim. 15 mars 1972 a eu a jugé une affaire où le dirigeant d’une société avait effectué des livraisons à une autre société sans réclamer le paiement des marchandises ce qui était considéré comme un ABS du fait des pertes subis par la société.

Ensuite, la jurisprudence a de nouveau condamné des dirigeants pour abstention. Ainsi, la Crim. le 28 janvier 2004, a eu affaire à des dirigeants de société condamnés pour ABS pour s’être abstenus d’empêcher une erreur d’écriture bancaire commise par leur banque. Or cette écriture bancaire a porté préjudice à la société et a finalement constitué l’acte contraire à l’intérêt de la société. Les dirigeants sont ainsi condamnés pour ne pas avoir empêché un acte portant atteinte à l’intérêt de la société. Autrement dit, l’abstention ne se situe pas au niveau

15 Crim. 5 mars 1937 Affaire où des dirigeants de société se servaient de fonds sociaux pour spéculer en bourse mais qu’ils restituaient à la société au fur et à mesure.

de l’acte d’usage (l’écriture bancaire) mais se situe antérieurement à l’acte d’usage (ne pas avoir empêché).

Cette décision conduit à étendre le champ de l’ABS puisque désormais peut être puni un acte d’usage en lui-même à condition d’être positif mais également l’acte qui est à l’origine de l’usage bien que constituant une abstention.

Enfin dans une affaire jugée par la Crim. 7 septembre 2005, le directeur général d’une société fait acheter une voiture de luxe pour s’en servir à des fins personnelles puis s’approprie les produits de la vente de la voiture. Le Président de la société est également condamné car il n’a pas fait obstacle aux agissements du directeur général. La Cour d’appel a reproché au Président de ne pas s’être opposée à l’achat par le Directeur Général d’un véhicule couteux. La Chambre criminelle casse la décision concernant la condamnation du Président de la société.

A première vue, cet arrêt contredit l’arrêt de 2004. Mais existe une différence notable entre les deux affaires concernant l’élément sur lequel porte l’abstention. Dans cette deuxième affaire, l’abstention ne porte pas sur l’acte d’usage contraire à l’intérêt de la société.

2. Les différentes formes d’usage – art. 241-3 al.4

a. L’abus de bien

L’acte abusif porte sur le bien autrement dit le patrimoine de la société. L’abus peut porter aussi bien sur des biens corporels, qu’incorporels, mobiliers ou immobiliers.

Concernant les rémunérations excessives, le fait de faire payer par la société des amendes prononcées, les emplois fictifs (versement de salaires pour des personnes ne travaillant pas pour la société).

b. L’abus de crédit de la société

Le crédit de la société concerne sa réputation, la confiance à laquelle elle aspire… les éléments de confiance de la société. L’abus de crédit sera constitué quand le dirigeant utilise le crédit de la société dans son intérêt personnel (ex : Crim. 10 mai 1955 où un dirigeant engage la société pour cautionner des dettes personnelles).

c. L’abus de pouvoir

Est lié au fait que les dirigeants disposent de pouvoir au sein de la société et peuvent en abuser. Souvent l’abus de pouvoir est lié à un abus de bien (dirigeant qui fait payer des amendes par la société).

d. L’abus de voix

Vise le cas où des actionnaires ne peuvent pas se rendre en assemblée générale et qui adressent des pouvoirs en blanc aux dirigeants. Autrement dit, l’actionnaire n’indique pas de personne pour les représenter et ni de consigne de vote. Ainsi, les dirigeants vont les représenter.

B. Un usage contraire à l’intérêt de la société

Cette condition joue quelque soit le type d’usage. Il convient de démontrer que l’acte accompli par le dirigeant est contraire aux intérêts de la société (rémunération excessive…)

Les actes contraires à l’intérêt de la société n’impliquent pas nécessaire un préjudice pour la société. Les textes sur l’ABS ne font pas référence à l’exigence d’un préjudice mais un simple risque pour les intérêts de la société est suffisant.

L’appréciation de cette condition doit se faire au moment de l’acte c'est-à-dire qu’il n’y a pas à tenir compte des conséquences de l’acte. Ainsi, un acte commis qui paraissait contraire aux intérêts de la société mais qui va s’avérer favorable sera constitutif d’un ABS et un acte qui paraissait conforme au moment de sa commission mais qui se révèle désastreux ne sera pas un ABS.

1. L’acte de gestion

Les juges ont considéré qu’un acte de gestion pouvait constituer un ABS lorsqu’il avait pour effet d’exposer le patrimoine de la société à un risque injustifié et anormal (ex : la Crim. 10 juillet 1995 a considéré que l’ABS est constitué dans le cas d’une fusion-absorption au motif qu’elle était déséquilibrée, lésionnaire et dépourvue de toute justification économique pour la société).

Cette jurisprudence a provoqué une très forte réaction d’hostilité chez les chefs d’entreprise qui adressent deux critiques :

- l’activité économique par essence est aléatoire et donc présente toujours un risque. Et si ce seul risque permet de retenir l’existence d’un ABS alors augmentation des poursuites.

- Au sein des sociétés, il existe des organes qui sont spécialement compétents pour contrôler la gestion de la société et il appartient à cette AG et non au juge répressif de sanctionner les dirigeants en cas de mauvaise gestion.

Néanmoins, la jurisprudence (Crim 10 septembre 2001) semble avoir maintenue sa position en retenant qu’un ABS lors d’un contrat de bail passé au juste prix conclu entre une société et son dirigeant. Néanmoins, les juges considèrent que ce contrat de bail constitue un ABS car cette convention est inopportune d’un point de vue économique et social.

2. L’acte illicite

Crim. 22 avril 2002 dans l’arrêt CARPAYE : des dirigeants d’une société de transport avaient prélevé des fonds sociaux afin de corrompre un maire en vue d’obtenir l’attribution d’un marché de transport scolaire. L’argent de la société est utilisé pour commettre une infraction (délit de corruption).

Les juges considèrent que l’objet d’une société n’étant pas de commettre une infraction, l’utilisation de cet argent est donc constitutive d’un ABS. La décision a un caractère absolu « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif quand il est fait dans un but illicite ».

La doctrine a critiqué cet arrêt en reprochant de ne pas avoir respecté la loi. En effet selon la loi, la condition de l’ABS suppose un acte contraire à l’intérêt de la société. Dans le cas d’espèce, l’acte est favorable aux intérêts en permettant l’obtention d’un nouveau marché.

Crim. 6 Février 1997 dans l’arrêt MOIRE et BOTTON, le chef d’entreprise M. C avait prélevé 760.000 Francs sur les fonds sociaux pour les verser à M. BOTTON afin que ce dernier intervienne auprès de son beau-père qui était le Ministre du commerce M. MOIRE. Celui-ci devait intervenir pour réduire la dette fiscale de la société de M. C. Celui-ci est poursuivi pour ABS et les autres pour recel d’ABS.

Les juges du fond vont condamner le chef d’entreprise pour ABS mais la Haute Juridiction casse la décision et reprochent aux juges du fond de ne pas avoir démontré en quoi l’intérêt de la société avait été méconnu par M. C. Les juges énoncent que la démarche est même favorable aux intérêts de la société car permet de réduire la dette.

Ici la volonté de la Haute Juridiction est de respecter les éléments constitutifs de l’ABS et un acte illicite sera un ABS si, et seulement si, il est démontré comme étant contraire aux intérêts de la société.

La doctrine a souligné « l’immoralité » de cet arrêt. En effet, sous entend que « la fin justifie les moyens ». De plus cet arrêt marque la fin de la moralité dans la vie des affaires puisque la pratique des pots de vin, de la corruption va pouvoir se développer sans aucune entrave.

Pour autant, puisque l’hypothèse de départ est que l’acte du dirigeant constitue un acte illicite en lui-même, pourquoi ne pas poursuivre les dirigeants pour corruption ? Il se pose un problème pratique, en l’occurrence, ces faits de corruption sont le plus souvent dissimulés et à leur découverte, les trois ans de délai de prescription sont écoulés et la jurisprudence ne retarde pas le délai de prescription.

De ce fait, la jurisprudence a décidé d’engager des poursuites, non pas sur le terrain de la corruption, mais sur celui-ci de l’ABS mais s’est confronté à la stricte application de la loi pénale et la nécessité d’un acte soit contraire aux intérêts de la société.

L’arrêt CARIGNON du 27 octobre 2997 : un dirigeant de société pour emporter la concession du service des eaux de la ville de Grenoble a dépensé des millions de francs en faveur du maire Carillon afin d’obtenir le marché.

La Chambre criminelle va caractériser l’ABS en considérant que s’il peut y avoir un avantage à court terme à utiliser des fonds sociaux en vu de commettre un délit, cela est contraire à l’intérêt de la société en exposant celle-ci au risque de poursuite pénale et donc de sanctions pénales à l’encontre d’elle-même et de ses dirigeants.

3. Les groupes de sociétés

Arrêt ROZEMBLUM de Crim. 4 février 1985 : la Chambre criminelle a défini les conditions auxquelles une activité réalisée au sein d’un groupe est illégitime. En l’espèce, des avances de plusieurs millions de Francs ont été réalisé par des sociétés de construction et promotion immobilière à six sociétés commerciales parmi lesquelles un restaurant de luxe, un magasin de chaussure et une agence de voyage.

Pour que l’opération soit légitime et que l’existence d’un groupe constitue une justification, il faut trois conditions selon la jurisprudence :

- Etre en présence d’un véritable groupe (l’opération a été dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, politique élaborée pour l’ensemble du groupe et qui s’inscrit dans une stratégie commune aux différentes sociétés). Cette

condition a manqué dans le cas d’espèce car les juges ont considéré une absence de lien véritable entre les différentes sociétés. En effet, le point commun était qu’une unique personne détenait majoritairement le capital des sociétés.

- L’opération doit être dictée par un intérêt commun et avoir une contrepartie financière.

- L’opération ne doit pas mettre en péril l’avenir de la société  : autrement dit les sacrifices demandés ne doivent pas excéder ses possibilités financières.

L’intérêt qui prévôt est l’intérêt commun, général. Néanmoins, cet intérêt ne doit pas conduire à totalement méconnaître l’intérêt particulier des différentes sociétés qui composent le groupe sous peine de qualifier un ABS.

C. Un usage dans l’intérêt personnel du dirigeant

a. Contenu de l’intérêt personnel

L’intérêt matériel ou moral

L’intérêt matériel fait référence à des rémunérations excessives… alors que l’intérêt moral du dirigeant ne concerne pas l’enrichissement mais le cas où un acte est illicite. La Chambre criminelle a admis l’intérêt moral qui consiste dans la volonté du dirigeant d’entretenir des bonnes relations d’amitié avec des personnes desquelles un avantage est attendu.

L’intérêt direct et indirect

Selon la loi désigne le cas d’un dirigeant qui agit à ses fins personnelles (intérêt direct) ou pour bénéficier à une société dans laquelle le dirigeant est intéressé (intérêt plus indirect).

b. La preuve de l’intérêt personnel

En principe, l’existence de cet intérêt personnel devrait être prouvée par l’accusation. Mais la jurisprudence a posé une présomption d’intérêt personnel en cas de prélèvement occulte sur les fonds sociaux. Cette présomption est simple donc un dirigeant peut la renverser et est justifiée voire légitimée car en matière comptable la loi exige que pour chaque dépense soient donnés des justificatifs.

§II Contenu de l’intérêt moral

Dans l’élément moral se dédouble un dol général et spécial. Le dol général est la volonté de faire un acte contraire à l’intérêt de la société. Le dol spécial est de faire un acte contraire dans un intérêt spécifique qu’est l’intérêt personnel.

SSECTIONECTION 2 2 RRÉPRESSIONÉPRESSION DEDE LL’ABS’ABS

§I Les peines

5 ans et 375.000€ et il n’y a pas de peines complémentaires. Concernant les personnes morales elles peuvent être concernées pour un ABS que si elle a la qualité de dirigeant d’une société qui serait victime d’un ABS.

Les articles L 225-20 et L 225-76 du Code de commerce prévoient que la Personne Morale doit désigner un représentant permanent, personne physique, et qui encourra les mêmes responsabilités pénales et civiles que s’il était dirigeant en son nom propre.

§II Les particularités de la répression

Concernant la complicité, elle est punissable dans les conditions de droit commun. La qualité n’est pas exigée sur le terrain de la complicité pour être condamné.

La tentative n’est pas incriminée et l’immunité familiale ne joue pas.

A. La prescription

La qualité de dirigeant n’est pas exigée en cas de complicité, elle ne joue que pour être condamné à titre d’auteur. La tentative n’est pas incriminée, et l’immunité familiale ne joue pas.

C’est une infraction instantanée, donc l’ABS est consommé par l’acte d’usage. On a des règles particulières en matière d’ABS.

La première étape de la jurisprudence a été de retarder le point de départ de la prescription, mais seulement en cas de dissimulation de l’acte par les dirigeants, retarder au jour où le délit d’ABS est apparu, dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique (3 ans à compter de ce jour).

A ce premier stade, cette jurisprudence n’était pas trop critiquée par les dirigeants.Dans une deuxième étape, la jurisprudence va évoluer, et généraliser sa position. Elle va

retarder systématiquement le point de départ de la prescription, même s’il n’y a pas eu dissimulation. Là, par contre, il y a eu une réaction hostile de la part des dirigeants. La première critique consiste à dire que c’est une solution de facilité, car les autorités ne font rien pour découvrir l’infraction, et attendent que ça tombe du ciel. La seconde critique consiste, pour les dirigeants, à dire qu’ils sont traités comme les crimes contre l’humanité, car ce report conduit à une quasi-imprescriptibilité de l’ABS (ex : un ABS découvert 50 ans plus tard n’est pas prescrit).

Il y a eu une troisième étape : la jurisprudence a tenté de trouver un nouveau point de départ à la prescription, qui puisse concilier les différents intérêts en présence. « Sauf dissimulation », la prescription de l’action publique court à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises à la charge de la société. Si les comptes contiennent les actes abusifs, les actionnaires sont donc informés de l’existence de l’acte, et alors il faut agir dans les trois ans de la présentation.

Dès lors, on peut penser que cette solution donne satisfaction aux dirigeants, car cela permet la prescriptibilité de l’ABS dans un délai raisonnable. En plus, cette solution peut parfois leur être favorable, dans la mesure où il y a des actes d’ABS qui pourront échapper à la répression pénale. On peut imaginer que les dépenses litigieuses figurent dans les comptes mais que les actionnaires ne se rendent pas compte que ce sont des dépenses litigieuses, et

donc ne vont pas agir. Ils peuvent découvrir leur existence trois ans après, et alors l’action sera prescrite.

C’est le cas des emplois fictifs : un dirigeant verse un salaire à une personne comme si elle travaillait pour la société, alors que dans les faits, elle ne travaille pas pour elle. On peut imaginer que les salaires figurent dans les comptes mais que les dirigeants ne savent pas que la personne ne travaille pas pour l’entreprise.

Par cette solution, donc, certains actes d’ABS peuvent échapper à la répression. C’est cela qui a amené la chambre criminelle à dégager une nouvelle solution pour ces cas particuliers. Cette solution concerne le cas où l’acte d’ABS prend la forme d’un acte répétitif (ex : contrat à exécution successive, qui peut être par exemple un contrat de travail). Le délit d’ABS résultant d’un versement de salaire rémunérant un emploi fictif est une infraction instantanée consommée lors de chaque paiement indu. Cela signifie que chaque exécution du contrat renouvelle le délit d’ABS, et donc chaque fois, cela fait courir un nouveau délai de prescription.

Cette solution paralyse la solution résultant de l’arrêt de 1997, elle peut être appliquée à d’autres hypothèses que celle de l’emploi fictif.

On distingue donc de ce fait les conventions à exécution instantanée et les conventions à exécution successive. Pour les conventions à exécution successive, le point de départ de la prescription n’est pas le jour où cela figure dans les comptes mais le dernier jour d’exécution.

La notion de dissimulation est devenue essentielle.On a aussi le cas où l’opération qui a entrainé la dépense n’a pas été adoptée dans les

conditions de la loi. C’est le cas dans une affaire où le contrat qui posait problème figurait dans les comptes mais n’avait pas été approuvé par le conseil d’administration, alors que la loi prévoyait cette modalité d’adoption.

Dans les cas où il n’y a pas dissimulation, on peut prendre une affaire où les dépenses litigieuses étaient noyées dans la masse des frais divers, ce qui rendait le contrôle par les actionnaires assez difficile. La jurisprudence, dès lors que ces dépenses figuraient quand même dans les comptes, a considéré qu’il n’y avait pas dissimulation.

Selon la jurisprudence, s’il n’y a pas dissimulation, il n’y aura pas report, alors même qu’il n’y a pas mention dans les comptes. Cette solution vise le cas où la partie civile disposait de tous les éléments pour se douter qu’un ABS avait été réalisé. Dans ce cas de figure, le point de départ ne sera ni la présentation des comptes, ni le jour de a découverte, mais le jour où la partie civile, si elle avait fait ce qu’elle aurait dû faire, aurait découvert l’existence d’un ABS.

Pendant longtemps, la chambre criminelle a considéré que l’ABS constituait une simple situation de fait, et que la qualification relevait de l’appréciation des juges du fond, mais depuis 2005, elle procède à un contrôle de qualification de la dissimulation de l’ABS.

Enfin, la décision concernant la dissimulation de l’ABS s’étend au cas du recel : le recel, lorsqu’il n’a pas été découvert, ne se prescrit pas.

B. L’action civile

C’est la question de savoir qui peut se constituer partie civile, et donc engager des poursuites pénales. Plus il y a des personnes qui sont considérées comme victimes, plus le dirigeant a un risque de se voir poursuivi.

La société elle-même ne pose pas de problème, elle est bien victime directe et personnelle, car l’ABS a pour caractéristique d’être commis contre l’intérêt de la société (article 2 CPP : victime directe et personnelle). Comment une société agit-elle ? A travers ses représentants, ses dirigeants. Or, les dirigeants risquent d’être les personnes qui peuvent être poursuivies. Cela pose une difficulté. Il y a une hypothèse où les dirigeants autres que ceux qui sont

auteurs d’ABS peuvent agir. Dans une société en procédure de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire pourrait représenter la société et agir en son nom. En cas d’opération de fusion-absorption, les dirigeants de la société absorbante, qui n’auraient rien fait, pourraient agir.

Les associés peuvent-ils agir ? La jurisprudence a pendant longtemps admis la possibilité pour les associés d’agir, mais après revirement de jurisprudence, la chambre criminelle considère que les associés ne sont plus recevables pour exercer l’action civile (depuis 2000). Et cela, même si l’ABS a entrainé une dévalorisation du capital de la société, car la jurisprudence considère que les associés ne sont pas des victimes directes et personnelles.

Ce qui est interdit aux associés, c’est d’agir de manière personnelle. Mais l’action ut singuli est autorisée : les associés agissent pour le compte de la société, donc à titre de mandataire occasionnel de la société.

Toutes les autres personnes qui pourraient être intéressées (créanciers de la société, employés…) ne peuvent pas se constituer partie civile.

CCHAPITREHAPITRE II II LLAA BANQUEROUTEBANQUEROUTE

SSECTIONECTION 1 1 LLESES CONDITIONSCONDITIONS PRÉALABLESPRÉALABLES DEDE LALA BANQUEROUTEBANQUEROUTE

Elle ne peut être commise que par certaines personnes, mais ce délit ne peut être commis que dans un cadre particulier, celui des entreprises en difficulté, et plus particulièrement les entreprises en état de cessation des paiements.

La cessation des paiements apparaît quand une entreprise est débitrice, et que de ce fait elle est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Il se peut que les dirigeants essaient de redresser l’entreprise, et que pour cela, ils aient recours à des moyens qui conduisent plus à aggraver la situation de l’entreprise que d’améliorer cette situation. Cette situation est dangereuse pour certaines catégories de personnes dont les intérêts peuvent être sacrifiés. Ces personnes sont les créanciers de la société, tout d’abord, mais aussi les salariés.

On peut noter que pendant longtemps, la banqueroute a été considérée dans certains cas comme un crime. Aujourd’hui, la banqueroute n’est qu’un délit. La loi du 25 janvier 1985, loi sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, a en partie dépénalisé la banqueroute. Avant cette loi, une quinzaine de cas constituaient la banqueroute, contrairement à cinq cas, depuis 1985. Depuis une loi du 26 juillet 2005, la banqueroute figure dans le Code de commerce aux articles L654-1 et suivants.

§I Qualité de l’auteur de l’infraction L’article L654-1 du Code de commerce vise dans trois alinéas plusieurs catégories de

personnes. L’alinéa 1 vise les commerçants, à la fois ceux au sens de la loi que les commerçants de fait. Les artisans sont aussi visés (« personnes immatriculées au répertoire des métiers ») depuis la loi de 1985, les agriculteurs depuis une loi de 1988, et enfin les personnes exerçant une profession indépendante, même une profession libérale, en notant que cette catégorie est récente (loi du 26 juillet 2005).

Dans le deuxième alinéa, est visée « toute personnes qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé », c'est-à-dire une personne ayant contribué à une activité économique.

Enfin, le troisième alinéa vise « les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales » de l’alinéa 2 précédent. Selon l’article 654-7 du Code de commerce, les personnes morales peuvent être réprimées sur le plan pénal.

§II Ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire

Cette condition se trouve à l’article L654-2 du Code de commerce. Des poursuites pénales pour banqueroute ne peuvent pas être engagées devant le juge pénal, s’il n’y a pas eu au préalable une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte devant le TGI ou le tribunal de commerce. La chambre criminelle va bien vérifier que ce n’est pas le cas.

Cette condition montre bien que la banqueroute concerne les entreprises en difficulté, c'est-à-dire de manière plus précise, les entreprises en état de cessation des paiements. La cessation des paiements est elle-même un cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation.

La cessation des paiements doit être constatée, et notamment il faut constater la date de la cessation des paiements. Premièrement, la chambre criminelle estime que le juge pénal dispose de toute liberté pour fixer la date de la cessation des paiements. Le juge pénal peut

retenir une date de cessation des paiements autre que celle fixée par le tribunal de commerce, dans le cadre de la procédure collective engagée. On retrouve ici l’autonomie du droit pénal. De plus, la cessation des paiements est à la fois importante et non. Elle est essentielle en ce sens que la procédure ouverte constatant la cessation des paiements permet d’engager la poursuite pour banqueroute. Au niveau de la caractérisation du délit de banqueroute lui-même, elle est moins importante : avant la cessation des paiements, il peut y avoir des actes caractérisant la banqueroute.

SSECTIONECTION 2 2 LLESES DIFFÉRENTSDIFFÉRENTS CASCAS DEDE BANQUEROUTEBANQUEROUTE

L’article L 654-2 énumère 7 cas de banqueroute mais chaque cas constitue un délit spécifique.

§I La revente en dessous du cours

A. Elément matériel

Cas de l’individu dont la situation financière de son entreprise est irrémédiablement compromise. Cependant au lieu de mettre fin à l’activité de l’entreprise, l’individu va tenter de maintenir artificiellement en vie cette entreprise défaillante par deux moyens :

La revente en dessous du cours : il ne s’agit pas d’une simple revente à perte (qui en elle-même est une infraction L 442-2 Code de commerce) mais il faut démontrer un achat en vue d’une revente à perte en caractérisant un lien de proximité.

Employer des moyens ruineux pour se procurer des fonds : en principe il s’agit d’un recours à un prêt afin de faire face à la situation financière difficile. Il faut démontrer que le prêt est ruineux. En ce sens, les juges apprécient le moyen en se plaçant au moment où il est utilisé et non au niveau des conséquences du moyen (ex : au moment du consentement du prêt). La jurisprudence vérifie si le prêt excède les possibilités financières de l’entreprise (Crim. 18 mai 1976).

Peut générer des condamnations pour complicité notamment concernant la Banque qui sera déclarée complice de banqueroute en cas de prêt en connaissance de la situation financière de l’entreprise (Crim. 3 janvier 1985)

B. Elément moral

En principe, la banqueroute est un délit intentionnel avec un dol général. Il existe aussi un dol spécial à savoir l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire.

§II Détournement ou dissipation de l’actif social

A. Elément matériel

« Dissimulation de tout ou partie de l’actif social » à savoir faire disparaître des éléments qui figurent dans l’actif du débiteur et qui devait répondre du passif exigible. Va donc porter atteinte aux droits de créanciers.

La loi vise le détournement ou la dissimulation autrement dit cacher aux yeux des tiers des éléments qui devaient figurer dans l’actif de l’entreprise. Cette dissimulation peut prendre la forme d’une omission (omettre d’inscrire dans les comptes Crim. 26 novembre 1998) ou la forme d’un acte positif.

Quant au détournement il vise tout acte de disposition ou de dissipation d’un élément de l’actif (ex : prendre en location des locaux de l’entreprise qui n’ont aucune utilité, se faire octroyer une rémunération excessive).

Renvoie aux actes incriminés par l’ABS donc un même acte pourra soit être qualifié d’ABS soit de banqueroute avec des difficultés de qualification. Or les deux incriminations sont exclusives l’une de l’autre.

En premier lieu, cette difficulté de qualification ne concerne que les personnes pouvant être poursuivies aussi bien pour ABS que pour banqueroute autrement dit uniquement les dirigeants de société.

En matière d’ABS, contrairement à la banqueroute, l’acte doit avoir été fait dans l’intérêt personnel du dirigeant. Néanmoins dans les situations de banqueroute, bien que l’élément personnel ne soit pas exigé par les textes, en pratique le dirigeant agit généralement dans son intérêt.

Le critère chronologique : après la cessation de paiement (date fixée librement par le juge), selon la jurisprudence les détournements commis sont de la banqueroute et non de l’ABS (Crim 30 juin 2004 & 6 juin 2007). Cependant, l’exclusion de la qualification de l’ABS ne concerne que le cas d’un détournement des biens de l’actif de l’entreprise.

Avant la cessation de paiement, pour les actes commis, la jurisprudence envisage soit l’ABS ou la banqueroute avec une préférence pour la première qualification. En effet, si les détournements sur l’actif sont la cause de la cessation de paiement alors la qualification de banqueroute sera retenue même s’il y a eu intérêt personnel (Crim. 5 octobre 1982). De plus, les juges tiennent compte de la finalité de l’acte de détournement et si cet acte a eu pour objet ou pour effet de diminuer l’actif disponible de telle sorte que l’entreprise ne pourra faire face au passif exigible, la qualification de banqueroute pourra être retenue.

Finalement, la principale distinction entre l’ABS et la banqueroute, est que les valeurs protégées par les deux infractions sont différentes. L’ABS protège la valeur de la société alors que la banqueroute protège l’intérêt des créanciers.

B. Elément moral

Infraction intentionnelle avec seulement un dol général.

§III Augmentation frauduleuse du passif

A. Elément matériel

L’augmentation du passif prive les créanciers véritables. Sera le fait de se reconnaître débiteur de sommes non dues.

B. Elément moral

Seulement un dol général

§IV Infractions relatives à la comptabilité

A. Elément matériel

Comptabilité fictive, disparition ou irrégularité de plans comptables. La disparition n’a pas à être totale (Crim. 19 janvier 2000, jurisprudence critiquée au nom de l’interprétation stricte de la loi pénale qui condamne sur le terrain de la disparition une simple réticence et retard dans la remise de la comptabilité).

L’absence de comptabilité correspond au fait de s’abstenir de toute comptabilité.

B. Elément moral

Seulement un dol général

SSECTIONECTION 3 3 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION

§I Les peines – L 654-3 Circonstances aggravantes : L 654-4Peines complémentaires : L 654-5Personnes morales : L 654-7

L’auteur de la banqueroute peut également faire l’objet de sanctions professionnelles (faillite personnelle ou interdiction de gérer).

§II Les particularités de la répression

La tentative n’est pas incriminée. La complicité s’applique dans les conditions de droit commun et le complice n’a pas avoir l’une des qualités exigées pour l’auteur.

La prescription est de 3 ans et son point de départ suivant deux situations :

-l’article L 654-16 concerne les faits de banqueroute antérieurs à la date du jugement prononçant l’ouverture du redressement ou liquidation judiciaire. Pour ces actes le point de départ de la prescription sera l’ouverture du jugement.

-Pour les faits commis après, soit le point de départ de la prescription est le jour où l’infraction a été commise, soit la jurisprudence retarde au jour de la connaissance de l’infraction.

Concernant l’action civile, l’article L 654-17 défini limitativement les personnes pouvant se porter partie civile (ex : le représentant des créanciers).

Les créanciers ne peuvent pas ainsi se constituer partie civile individuellement pour réclamer la réparation du préjudice qu’ils ont subi au risque de porter atteinte au principe d’égalité des créanciers énoncé dans les procédures collectives.

CCHAPITREHAPITRE III III LALA CORRUPTIONCORRUPTION ETET LELE TRAFICTRAFIC DD’’INFLUENCEINFLUENCE

La corruption en elle-même se dédouble en corruption active et passive constituant deux infractions distinctes. De même pour le trafic d’influence.

La loi distingue plusieurs catégories de corruption (de fonctionnaires, de personnes privées, de médecins, de magistrats…).

Régulièrement réécriture de ces infractions sous influence du droit international.

SSECTIONECTION 1 1 LLESES ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS

La corruption suppose deux protagonistes : le corrupteur (corruption active) et le corrompu (corruption passive).

Le législateur a distingué ces deux infractions bien que liées.

§I L’élément matériel

A. La corruption passive

1. La qualité de corrompu

Il s’agit d’une condition préalable. Selon la loi existe plusieurs catégories de corrompus dont les fonctionnaires et les personnes privées.

a. Les fonctionnaires – Art. 432-11 CP

Concerne les personnes dépositaires de l’autorité publique, les fonctionnaires de l’Etat…

b. Les personnes privées

Ce cas de corruption figurait avant à l’article L 152-6 du Code du travail et visait la corruption des directeurs et des salariés. Puis abrogé par la loi du 4 juillet 2005 qui a introduit dans le Code pénal les articles concernant la corruption des articles physiques (445-1 à 445-4).

2. Les actes du corrompus

Les actes interdits sont identiques pour la corruption passive des fonctionnaires ou pour les personnes privées.

Deux types de comportements (voir article).

a. La sollicitation

Le fonctionnaire ou la personne privée prend l’initiative de la corruption. Fait savoir à une personne qu’il est prêt à faire tel ou tel acte contre rémunération. Le corrompu a un rôle actif. La loi incrimine la sollicitation en elle-même c'est-à-dire une sollicitation indépendamment de ses conséquences.

La corruption passive est donc une infraction formelle (opposé aux infractions matérielles qui supposent un résultat dommageable).

L’incrimination de la sollicitation en elle-même rend inutile l’incrimination de la tentative de corruption passive

b. L’agrément

Le corrupteur prend l’initiative de la corruption puisqu’il propose au fonctionnaire ou au salarié une promesse ou des dons afin que ce dernier ne fasse pas tel ou tel acte.

Le fonctionnaire donne donc son accord.

3. Le pacte de corruption

La condition tenant à l’existence d’un pacte de corruption n’est pas posée par la loi. L’existence de ce pacte est pour autant impliquée dans la définition de la loi. En effet, la corruption suppose un accord entre deux personnes.

a. Le contenu du pacte

Le pacte est le moment des engagements réciproques.

L’engagement du corrupteur : il s’engagement à verser une récompense au corrompu (Art. 432-11 et 441-2).

La récompense peut-elle prendre la forme d’un avantage, non pas matériel, mais moral ?Les juges du fond l’ont admis à propos de promesse de relation sexuelle (TC

Sarreguemines 11 mai 1967). Néanmoins la Cour de cassation ne tend pas vers cet avantage moral (Crim 14 octobre 1975 : refuse de considérer comme récompense le fait pour un corrompu de demander au corrupteur de licencier un salarié). La jurisprudence fait donc une interprétation restrictive.

La loi n’exige pas que cet avantage profite exclusivement à la personne corrompue « avantage quelconque pour elle-même ou pour autrui ».

L’engagement du corrompu (Art. 432-11)

b. Moment de l’intervention

Est lié à la question de la preuve car la jurisprudence estime que le pacte de corruption est une condition de la corruption. De ce fait, il s’agit d’un élément constitutif et il convient de prouver l’existence du pacte.

Mais ce pacte a un caractère occulte donc il revient au juge de faire la preuve de ce pacte notamment en retenant le moment de la récompense. En effet quand la récompense (fait du corrupteur) précède l’acte ou l’abstention du corrompu, alors cette circonstance conduit à la présomption de l’existence d’un pacte de corruption.

Selon la jurisprudence, la corruption obéit à une chronologie très précise : le pacte, la récompense, l’acte du corrompu.

Cette exigence d’antériorité de la récompense qui permet de prouver le pacte, peut trouver un appui dans les textes (art. 445-2). Ainsi, toute autre chronologie est de nature à soulever des problèmes pour mettre en avant une corruption.

Cas de la récompense postérieure à l’acte du corrompu : - La récompense est versée par le corrupteur après l’acte du corrompu mais en vertu

d’un accord préalable à l’acte du corrompu.

- Un bénéficiaire d’un acte est satisfait et tient à remercier par une récompense (Crim 14 mai 1986 : ne retient pas de corruption en cas de récompense postérieure). Néanmoins en cas de continuation entre l’acte et la récompense voire un enchevêtrement dans le temps, alors la jurisprudence sera plus souple et fera jouer la répression pénale (Crim 29 septembre 1993).

Le législateur a souhaité supprimer cette condition d’antériorité par une loi du 20 juin 2000 en ajoutant la disposition « à tout moment ». Néanmoins les avis sont partagés sur la portée de la réforme.

Certains considèrent du fait que le législateur n’a pas modifié le reste du texte alors idée que la récompense est toujours antérieure à l’acte du corrompu.

La preuve du pacte de corruption est donc difficile. Devant cette difficulté la jurisprudence va parfois se placer sur un autre terrain d’incrimination pour faire jouer la répression pénale. Ainsi, la jurisprudence se place sur l’ABS (il faut que le corrupteur ait la qualité de dirigeant de société).

B. La corruption active

Le corrupteur n’a pas à avoir une qualité particulière (fonctionnaire, salarié…) et peut être n’importe qui « quiconque » (Art. 433-1) et quelque soit le type de corruption (Crim 16 octobre 1985).

Concernant les comportements interdits du corrupteur :- Le fait de proposer à tout moment sans droit des offres, promesses… Ici le

corrupteur prend l’initiative de la corruption. On ne tient pas compte de savoir si la proposition a été effectivement acceptée.

- Le fait de céder à une personne qui sollicite une récompense pour accomplir un acte.

C. Le trafic d’influence

Infraction distincte de la corruption bien que proche avec un tronc commun. Pour un trafic d’influence passif, est incriminé le fait de solliciter ou agréer une récompense. Pour un trafic d’influence actif, est incriminé le fait de proposer ou de céder à une solliciation.

La loi distingue le trafic d’influence mettant en cause un fonctionnaire (Art. 432-11 et 433-1) ou entre particuliers (Art. 433-2).

La jurisprudence exige l’existence et la preuve d’un pacte d’influence.

La différence essentielle avec la corruption tient au rôle de celui qui reçoit la récompense. Dans la corruption passive, le rôle est de faire un acte ou de s’abstenir de faire un acte de sa fonction. Tandis que dans le trafic d’influence, celui qui reçoit la récompense s’engage simplement à abuser de son influence auprès d’une autre personne, il a donc un rôle d’intermédiaire (Crim 9 novembre 1995 : obtenir des marchés… ou encore obtenir une décision favorable comme une naturalisation, permis de construire)

Il y aura trafic d’influence même si la décision obtenue est régulièrement ou légitime et même si la décision sollicitée n’a pas été obtenue.

§II L’élément moral Regroupe toutes les infractions avec un dol général (conscience de solliciter, de

proposer…) mais également comportant un dol spécial car tous les actes proposés, cédés, sollicités ont été fait avec une intention particulière à savoir obtenir un acte ou une abstention.

SSECTIONECTION 2 2 RRÉPRESSIONÉPRESSION DESDES INFRACTIONSINFRACTIONS

§I La corruption des fonctionnaires La corruption soit active ou passive (432-11, 433-1) est punie de 10 ans d’emprisonnement

et de 150.000€ d’amende.La corruption des personnes privées : les peines sont de 5 ans d’emprisonnement et de

75.000€ d’amende

§II Particularité de la répression

La tentative est punissable.

La prescription (3 ans)

Le point de départ : le jour où l’infraction est consommée car est une infraction instantanée. Sur le terrain de la corruption passive sera le jour de la sollicitation ou de l’agrément. Pour la corruption active, le jour de la proposition au plus tard au jour où ils se sont mis d’accord.

En aucun cas le point de départ sera le jour de l’acte fait par le corrompu pour la corruption passive ou le jour du versement de la récompense dans le cas de la corruption active.

Or la corruption a un caractère occulte. Donc le risque est qu’à la découverte des faits de corruption, l’infraction soit prescrite. Or, bien que la clandestinité soit inhérente, pendant longtemps la jurisprudence n’a pas considéré que la corruption ou le trafic d’influence entrent dans la catégorie des infractions clandestines. Donc risque d’impunité.

Les juges retiennent parfois des solutions particulières en matière de prescription.- Soit poursuivre les faits sur le terrain de l’ABS : - Soit permettre de reporter le point de départ du délai de prescription. Concerne le

cas où l’exécution du pacte de corruption se renouvelle dans le temps.

L’évolution : Crim. 19 mars 2008 à propos du trafic d’influence. En cas de dissimulation, l’action publique commence à courir qu’à partir du moment où l’infraction est apparue et permettant la mise en œuvre des poursuites. A priori serait applicable également pour la corruption.

L’action civile

Pendant longtemps, la corruption était considérée comme une infraction d’intérêt général (infraction dont on considère qu’elle cause un préjudice qu’à la société et non à des personnes privées de manière particulière). Dès lors, seule la société peut agir sans aucune possibilité de constitution de partie civile.

Puis revirement par un arrêt de Crim. 1er décembre 1992 qui admet la recevabilité de l’action civile en matière de corruption.

CCHAPITREHAPITRE IV IV LLEE DÉLITDÉLIT DD’’INITIÉINITIÉ

Est un délit boursier car s’applique à des personnes qui ont joué en bourse. L’objectif est de garantir l’égalité entre tous ceux qui opèrent en bourse (égalité devant les chances de gains et les risques de perte).

Or cette égalité peut être rompue quand certaines personnes disposent d’informations privilégiées qui permettent d’opérer en bourse sans courir aucun risque.

Se trouve à l’article L 465-1 du Code monétaire et financier.

SSECTIONECTION 1 1 LLESES CONDITIONSCONDITIONS PRÉALABLESPRÉALABLES

C’est le fait pour un initié d’utiliser une information privilégiée. L’élément matériel est l’utilisation mais ne sera punissable qu’en présence d’un initié et d’une information privilégiée.

§I La qualité d’initié

A. Les dirigeants sociaux

Seront visé le président, les directeurs ou encore les représentants personne physique des personnes morales.

Les personnes morales sont également visées. Jusqu’en 1996, figuraient également les conjoints des dirigeants.

Particularité : ce sont des personnes qui sont présumées initiées autrement présomption qu’ils détiennent une information privilégiée avec une interdiction absolue pour cette catégorie de personne d’opérer en bourse. Au cas contraire, on présume qu’ils l’ont fait car ils détenaient des informations privilégiées et leur responsabilité sera engagée.

En effet les dirigeants des sociétés sont à la source des informations et ne doivent pas en profiter pour utiliser ces informations et opérer sans risque en bourse.

Ces initiés sont dit « de première main », « primaire », « de droit », ou encore « par nature ».

Concernant la présomption d’initié : les dirigeants de fait ne seraient pas concernés.

B. Les autres personnes

Personnes qui à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leur fonction disposent d’informations privilégiées. Ces initiés sont dits « secondaire » ou de « seconde main ».

Sur eux ne pèse aucune présomption de possession d’information privilégiée. Pour les condamner il faut prouver qu’ils ont opéré en bourse sur la base d’une information privilégiée et obtenue à l’occasion de leur fonction ou de leur profession.

Ex : personnel appartenant à la société dont des titres ont été négociés en bourse, partenaires contractuels…

Le lien avec la profession : loi du 15 novembre 2001, sécurité quotidienne.Toute personne autre que les initiés primaires ou secondaires, qui possèdent en

connaissance de cause des informations privilégiées.

Cette catégorie « initiés tertiaires » est très large du fait de l’absence de la condition tenant à la profession. Vise les personnes qui ont reçu une information de la part d’un initié primaire ou secondaire et qui reçu l’information indépendamment de l’exercice d’une profession.

§II La notion d’information privilégiée

Cette information va faire l’initié autrement dit permettre la disposition d’une information privilégiée.

A. Objet de l’information

L’information doit porter sur un objet particulier. La loi énonce à l’article L 465-1 qu’elle doit porter sur « les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché règlementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché règlementé. »

Sont ainsi visées des informations qui ont des influences sur le titre de société. Peuvent porter sur des éléments qui concernent directement la société dont les titres sont négociés (informations sur les résultats financiers ou commerciaux) ou sur des évènements extérieurs à la société mais qui peuvent avoir des répercussions sur le cours des actions de cette société.

Le délit d’initié ne peut concerner que des titres admis sur un marché règlementer.

B. Caractéristiques de l’information

Cette information doit respecter deux conditions : précision et confidentialité.

1. Précision de l’information

Cette première exigence résulte de la jurisprudence. Ainsi un individu qui opère en bourse sur un fondement vague et imprécis (rumeur) ne pourra être condamné sur le fondement du délit d’initié.

Pour apprécier la précision de l’information, la jurisprudence utilise plusieurs critères :

- Le contenu de l’information : exemple une information à caractère chiffré. Un évènement précis peu importe si l’information se réalise ou non

- La source de l’information : les informations provenant directement de la société sont considérées comme précises

- Les effets de l’information : quand l’information peut être immédiatement exploitée sur le marché et en évitant tout risque boursier pour son utilisateur. La jurisprudence n’exige pas que l’information aboutisse à faire disparaitre totalement le risque.

En sus de ces éléments objectifs, faut-il tenir compte d’un élément subjectif pour apprécier la précision de l’information autrement dit tenant à la qualité de la personne détenant l’information ?

Certaines juridictions du fond ont parfois retenu cette approche subjective concernant un banquier qui connaissait parfaitement la situation économique en cause et donc qui avait pu tirer de l’information (L’OPA) des conséquences sur les perspectives d’évolution du cours d’une société.

Néanmoins la Cour de cassation a cassé la décision des juges du fond et condamne toute approche subjective (Crim. 26 juin 1995)

2. Une confidentialité

La confidentialité donne son caractère privilégiée à l’information. Etre initié c’est surtout détenir cette information avant tout le monde. Ce privilège demeure tant que l’information n’est pas diffusée dans le public.

Ainsi il existe une période de temps pendant laquelle l’information ne peut pas être utilisée car elle n’est pas connue du public : période de réserve.

C’est uniquement pendant que cette période que l’infraction de délit d’initié pourra être commis.

Début de la période de réserve : quand l’initié prend seul connaissance de l’information.Diffusion devient publique quand toutes les personnes qui sont susceptibles en bourse ont

été averties de l’information.

SSECTIONECTION 2 2 ÉLÉMENTSÉLÉMENTS CONSTITUTIFSCONSTITUTIFS DUDU DÉLITDÉLIT DD’’INITIÉINITIÉ

§I L’élément matériel

A. L’utilisation des informations privilégiées

Art. L 465-1

L’incrimination se dédouble car est visé l’initié qui réalise lui-même l’opération ou qui permet de réaliser (en effet le tiers n’était pas forcément initié et donc avant la réforme de 1983, il risquait d’échapper à la répression bien qu’il ait communiqué une information).

La loi énonçait que la réalisation de l’opération devait résulter de l’exploitation de l’information privilégiée, autrement dit, que la réalisation de l’opération devait avoir eu lieu sur le fondement de l’opération. Il faillait donc démonter un lien de causalité entre les deux.

Puis la loi a supprimé la référence à l’exploitation d’une information. Ainsi la seule concomitance des deux éléments permet de retenir le délit.

Pour condamner de délit d’initié, les juges vont essayer d’établir un lien entre la détention de l’information et l’opération (Paris. 26 octobre 1999)

Il y a opération en bourse peu se décomposer en deux temps : l’ordre en bourse (procède à telle ou telle opération). Ce qui consomme le délit d’initié est l’ordre en bourse. Si cet ordre est donné pendant la période de réserve et que l’opération est réalisée après la période alors le délit d’initié sera constitué.

Toutefois la jurisprudence ne respecte pas toujours cette condition. En effet, il peu y avoir répression quand il y a un ordre en bourse donné et le donneur d’ordre obtient ensuite une information privilégié. Ainsi commence à courir une période de réserve et l’ordre est exécuté pendant cette période (TGI Paris 18 avril 1979).

Pour échapper à la répression pénale, la personne doit donc révoquer son ordre. Mais risque de transformer cette infraction de commission en infraction d’omission (car doit révoquer pour échapper à l’incrimination et les juges vont reprochés à l’individu de ne pas avoir révoqué l’ordre)).

B. La communication d’une information

Le délit de communication est constitué même si celui qui reçoit l’information ne l’utilise pas pour réaliser une opération. Celui qui a communiqué l’information doit l’avoir fait avec la volonté de permettre au tiers de réaliser une opération. Il ne suffit pas de détenir l’information mais il faut agir.

§II Elément moral

Cas de l’utilisation d’une information privilège par l’initié lui-même : délit intentionnel avec un dol général.

Cas de l’alinéa 1er, il y a dol général et spécial car communication d’une information privilégiée mais en vue de permettre au tiers de réaliser une opération.

Dans le cas de l’alinéa 2 seulement un dol général.

SSECTIONECTION 3 3 LLAA RÉPRESSIONRÉPRESSION DUDU DÉLITDÉLIT DD’’INITIÉINITIÉ

§I Les peines – cf article

§II Particularité de la répression

La tentative n’est pas incriminée, prescription de 3 ans à compter de la consommation de l’infraction (réalisation de l’opération en bourse

Action civile : les actionnaires de la société peuvent se constituer parties civiles s’ils ont subi un préjudice direct et personnel

CCHAPITREHAPITRE V V LLAA TROMPERIETROMPERIE ETET LALA FALSIFICATIONFALSIFICATION

Droit pénal de la consommation : objectif de protéger les consommateurs.La loi du 1er août 1905 relative à la répression des fraudes dans la vente des marchandises

et des falsifications. Cette loi est codifiée dans le Code de la consommation (L 213-1).Le Gouvernement peut prendre par décret en CE toute mesure concernant la fabrication,

l’importation et la vente des marchandises.

SSECTIONECTION 1 1 LLEE DÉLITDÉLIT DEDE TROMPERIETROMPERIE

§I La condition préalable

A. L’existence d’un contrat

La tromperie peut avoir lieu au moment de la conclusion ou de l’exécution du contrat. Selon la jurisprudence, la répression de la tromperie ne sera possible qu’en cas de contrat onéreux.

Néanmoins cette exigence est à tempérer car l’article 213-1 incrimine la tentative de tromperie.

B. L’objet du contrat

Il peut y avoir tromperie sur des marchandises ou des produits.Ce sont des choses mobilières qui se comptent, se pèsent ou se mesurent (Crim 5 décembre

1977).Un champ d’application étendue : Arrêt 22 juin 1994.

Sont exclues du domaine de la tromperie les immeubles et biens incorporels.

SSECTIONECTION 2 2 LLEE DÉLITDÉLIT DEDE FALSIFICATIONFALSIFICATION