mesures d'assainissement

Mesures d’assainissement Petit déjeuner des start-up à la FER Genève

Olivier Dunant, avocat

30 septembre 2011

Plan

1. Perte de capital et surendettement (art. 725 CO)2. Mesures d’assainissement3. Procédure de sursis concordataire4. Révision du droit de l’assainissement5. Comparaison internationale du droit des faillites

Mesures d’assainissement

30 septembre 2011 Mesures d’assainissement

Présentateur

Commentaires de présentation

Trois parties: Causes: dispositions légales actuelles sur le surendettement et mesures pratiques d’assainissement (points 1 et 2 du plan) Une mesure particulière: le sursis concordataire Futur: modification s législatives à venir et bonnes idées dans d’autres pays

Actifs Passifs

Actif socialFonds de tiers

Capital nominal

Perte Réserves légales

Réserves libres

Actifs Passifs


PerteCapital nominal

Réserves légales

Réserves libres

1. Perte de capital et surendettement (art. 725 CO) i

Perte au bilan (art. 725, al. 1) Surendettement (art. 725, al. 2)


Présentateur


Dans un premier temps, voici la disposition légale qui impose des mesures lorsqu’une société se trouve en difficulté financière. Il s’agit du fameux art. 725 CO. A gauche: perte de 50 % du capital (on parle aussi de sous bilan) Protège la société et ses actionnaires, qui doivent être informés à temps de la dégradation de la situation financière de la société A droite: surendettement Protège les créanciers et la collectivité

Actifs Passifs


Réserves libres

Capital nominal

Perte Réserves légales

1. Perte de capital et surendettement (art. 725 CO) ii

Perte au bilan (art. 725, al. 1)

Fonds propres imposés par la loi

Perte supérieure à 50% des fonds propres imposés


Présentateur


A gauche: perte de 50 % du capital Texte légal: “la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte” sous entendu par des actifs de la société Etapes du calcul: 1 déterminer les fonds propres imposés par la loi (cercle rouge) 2 sonnette d’alarme à 50% des fonds propres imposés par la loi (c’est le milieu de l’accolade) La moitié du capital et des réserves imposées est mangée par des pertes. En conséquence, le conseil d’administration doit prendre des mesures. Nous verrons quelles mesures plus loin.

Actifs Passifs


PerteCapital nominal

Réserves légales

Réserves libres

1. Perte de capital et surendettement (art. 725 CO) iii

Surendettement (art. 725, al. 2)

Perte supérieure aux fonds propres

Fonds propres


Présentateur


A droite: surendettement Protège les créanciers et la collectivité: égalité de traitement entre les créanciers pour éviter que certains ne soient favorisés, éviter de nouvelles dettes, éviter qu’une société surendettée ne reste dans le circuit économique. Texte légal: “S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, …” Méthode: Cercle rouge: définir le capital et les réserves (ici avec les réserves libres). Ceci correspond aux fonds propres de la société. Comparer avec le niveau des pertes. Si les pertes sont plus élevées que les fonds propres, la société est surendettée. Une autre manière de le voir est l’actif ne couvre plus les dettes: actif social moins fonds de tiers = moins que 0!

1. Mesures requises par l’art. 725 CO (iv)

• Perte de capital (art. 725, al. 1 CO)→ tenir une assemblée générale et proposer des mesures d’assainissement (p. ex. augmentation de capital)

• Surendettement (art. 725, al. 2 CO)→ bilan intermédiaire, aux valeurs de continuation et de liquidation→ le faire réviser→ avis au juge (dépôt de bilan) si les actifs ne couvrent les dettes ni aux valeurs de continuation ni aux valeurs de liquidation→ à moins qu’il n’y ait une postposition→ ou des mesures d’assainissement (dans les 4 à 6 semaines!)


Présentateur


Perte de capital (art. 725, al. 1 CO) → tenir une assemblée générale et proposer des mesures d’assainissement (en matière financière ou d’organisation) Surendettement (art. 725, al. 2 CO) → bilan intermédiaire, aux valeurs de continuation et de liquidation → le faire réviser → avis au juge (dépôt de bilan) si les actifs ne couvrent les dettes ni aux valeurs de continuation ni aux valeurs de liquidation → à moins qu’il n’y ait une postposition → ou des mesures d’assainissement

2. Mesures d’assainissement (i) concernant les liquidités

Mesure Effet sur le compte de résultats

Surveiller en permanence les liquidités (cash management) Réduit les frais financiers

Strict management des dépenses Réduit les charges

Reporter, ralentir ou interrompre les projets d’investissement Réduit les intérêts, besoin d’amortissement

Optimiser le management des débiteurs (paiements par anticipation, facturation, délais de paiement, réclamer et poursuivre immédiatement les créances)

Diminue les frais financiers et le risque de défaillance

Optimiser le management des créditeurs (négocier et exploiter des délais de paiement plus longs)

Diminue les frais financiers

Réduire les stocks de marchandises (réduire les temps de rotation des stocks, accélérer les ventes et freiner les achats)

Diminue les coûts de stockage, peut augmenter les coûts unitaires

Céder des actifs (vérifier aussi crédit-bail et externalisation) Peut diminuer ou augmenter les coûts en fonction de la situation

Exploiter des sources de financement supplémentaires (bailleurs de fonds)

Peut diminuer ou augmenter les coûts du capital


Présentateur


Source: UBS outlook, crises d’entreprise

Mesure Contribution à l’élimination du surendettement

Contribution aux liquidités

Postposition de créance Positif, peut éviter l’avis au juge --

Vente d’actifs Positif si le produit de la vente est supérieur à valeur comptable

Positif

Avance à fonds perdus Positif Positif

Augmentation de capital Positif Positif en cas de libération en cash

Réduction de capital (déclarative) --

Nouveaux prêts Positif si le nouveau prêt est postposé Positif

Dissolution de réserves latentes Positif --

Abandon de créances Positif Positif

Augmentation de capital par compensation de créance

Positif Positif

Garanties de tiers -- --

2. Mesures d’assainissement (ii) concernant le bilan


Présentateur


Mesures d’assainissement, je me limite à commenter quelques mesures: Postpositon de créance: contrat entre le créancier et la société, pour éviter l’avis au juge, pas une mesure d’assainissement, mais permet de gagner du temps pour assainir, le bilan est à faire réviser. !! Nouveau modèle de convention de postposition établi par la Chambre fiduciaire Avance à fonds perdus: apport à la société sans contre-prestation (augmentation des actifs). Assainissement immédiat. L’avis au juge n’est pas nécessaire si l’avance est faite rapidement. Conséquence fiscale = droit de timbre d’émission (ce n’est pas une augmentation de capital) Abandon de créance: par → déclaration par l’actionnaire → ou par un créancier tiers Réduction de capital (déclarative) Réduction de capital et augmentation simultanée Augmentation de capital → cas de la libération par compensation de créance : Werthaltigkheit n’est plus exigée. Les autres créanciers sont avantagés. Garantie (art. 111 CO, porte-fort), pas d’assainissement, l’avis au juge reste obligatoire

3. Procédure de sursis concordataire

Demande de sursis concordataire A remettre par la société ou son représentant

Jugement du juge du concordat concernant l’octroi de sursis concordataire

Utilisation du commissaire

Poursuite de l’exploitation

Défend les intérêts des créanciers et surveille la poursuite de l’activité de d’entreprise

Etat des avoirs Liste des annonces de créances

Etat de collocation

Sous surveillance du commissaire

A réaliser par le commissaire

Elaboration du concordat

Assemblée des créanciers

Procédure d’acceptation

Rapport du commissaire

Par l’assemblée des créanciers

A convoquer et à publier par le commissaire

L’acceptation exige des quorums fixés par la loi

Au juge du concordat


Présentateur


Monsieur Crispin a présenté la procédure de faillite. Le sursis concordataire présente une différence importante: la société peut poursuivre ses activités après le sursis!

3. Procédure de sursis concordataire (ii)

Jugement du juge du concordat

Homologation du concordat par le juge du concordat

Non-homologation du concordat par le juge du concordat

Faillite(sur demande d’un créancier ou

d’un débiteur)

Concordat avec abandon d’actifConcordat avec compensation sous formes de dividendes

Procédure de liquidation concordataire

Paiement des dividendes


4. Révision du droit de l’assainissement

Objectif de la révision: faciliter l’assainissement des entreprises

Objectif de la révision: faciliter l’assainissement des entreprises


Etude d’impact pour s’assurer que la révision proposée corresponde aux meilleures pratiques en usage dans plusieurs pays choisis pour la qualité de leur application du droit en matière de faillite et d’assainissement d’entreprises.

Trois études à consulter sur Internet:http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00004/04079/

Message du 8 septembre 2010

Présentateur


Dans le cadre de la révision de la LP, la commission d’experts a rendu un avant-projet. Le SECO et l’OFJ ont conduit une analyse d’impact de la réglementation. Ernst & Young a réalisé une étude dans ce cadre pour d’aborder d’une part des aspects de droit comparé, et d’autre part pour prendre en compte ce qui se fait de bien dans d’autres pays. Etude 1 : Comparaison internationale du droit suisse Etude 2 : Analyse explicative du taux de recouvrement Etude 3 : Analyse des critères économiques de déclenchement des procédures d’insolvabilité

http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00004/04079/

5. Comparaison internationale du droit des faillites Choix des pays à comparer

Pays Taux de récupération des créances (%)

Durée (années)

Coût (% de la masse en faillite)

Efficacité(indice établi par la Banque mondiale)

Singapour 91.3 0.58 1 96.1

Autriche 71.5 0.92 18 78.0

Norvège 89.0 0.92 1 91.8

Belgique 86.3 0.92 4 90.8

USA 76.7 2.00 7 85.8

Suisse 46.8 3.00 4 60.4


Présentateur


La première étape de l’étude a consisté à choisir 5 pays à comparer avec la Suisse. Les pays ont été choisis sur la base de leur classement dans la base de données “doing business” de la Banque mondiale. La Banque mondiale a identifié notamment 3 critères qui conduisent à une meilleure efficacité: Le taux de récupération des créances La durée de la procédure de liquidation Le coût en % de la masse en faillite. Selon ces critères, 5 pays sont particulièrement efficaces: Singapour L’Autriche Norvège Belgique USA

Méthode de travail

Eléments déclencheurs :

Procédures :

Résultat :

Insolvabilité Autre?

Saisie Réorganisation Restructuration

Faillite

La société reprend ses activités

La société est liquidée ou fragmentée


Présentateur


Méthode = description d’un cas pratique concernant l’insolvabilité d’un hôtel, questionnaire à nos correspondants dans les 5 pays. Concentration sur Éléments déclencheurs (triggers) Procédures de réorganisation, qui permettent la poursuite des activités de la société (au lieu d’une liquidation) L’efficacité de la procédure de faillite

Early warning systems

• Belgique Système d’information et de prévention étatique Plan financier avant constitution de la société Organe de gestion de la société

• Autriche Procédure de réorganisation anticipée


Présentateur


Systèmes d’alertes avant qu’une société ne se trouve dans une situation financière difficile En Autriche, lorsque l’insolvabilité de la société n’est pas imminente, une procédure de réorganisation anticipée peut être appliquée lorsque le rapport entre les fonds propres et le total des passifs est inférieur à 8% et lorsque le remboursement des dettes du débiteur prendrait plus de 15 ans. La Belgique a récemment réformé sa législation en matière d’assainissement des entreprises. Il existe plusieurs systèmes d’alertes: – plan financier avant constitution de la société: un entrepreneur qui souhaite fonder une société doit élaborer, au préalable, un plan financier qui justifiera le montant du capital social de la société à constituer; – organe de gestion de la société: au moment de la constitution de la société, l’organe de gestion a l’obligation de prouver sa capacité à gérer une société (diplôme, expérience, lien avec une société importante);

Procédures d’assainissement

• USA Chapter 11

• Belgique Médiateur d’entreprise Accord à l’amiable extrajudiciaire Réorganisation judiciaire

•Norvège Procédure de réorganisation (Concordat volontaire ou obligatoire)

•SingapourJudicial Management ou Scheme of Arrangement

•AutrichePlusieurs procédures d’assainissement selon le degré d’insolvabilité


Présentateur


Aux États-Unis, la procédure de redressement ou Chapter 11 peut être décrite comme suit. Lorsqu’une société est insolvable, cette dernière ou trois de ses créanciers peuvent déposer une demande de protection selon la procédure du «Chapter 11». Le débiteur garde le contrôle de la gestion de ses affaires – il devient «Debtor in possession (DIP)» – tout en étant soumis à la surveillance du tribunal compétent. Par la suite, un plan de réorganisation est soumis au juge. Dès que le plan est adopté, un sursis est accordé au débiteur. La procédure du «Chapter 11» est régulièrement adoptée aux États-Unis. En Belgique, la nouvelle loi envisage diverses possibilités: 1. Dépistage et médiateur d’entreprise: outre la collecte de renseignements, le nouveau système prévoit également l’introduction d’un médiateur d’entreprise, nommé par le tribunal qui fixe l’étendue et la durée de sa mission. 2. Accord à l’amiable extrajudiciaire: un accord à l’amiable entre le débiteur et deux, plusieurs ou tous ses créanciers en vue de

Organisation et administration de la société

•Belgique et USA Débiteur garde la pleine capacité d’administration et de disposition de la société

• Autriche Le concordat dans la procédure de faillite dessaisit le débiteur du contrôle de la société qui est transféré à l’administrateur nommé par le tribunal


Présentateur


Organisation et administration de la société En Belgique, le débiteur garde la pleine capacité d’administration et de disposition de la société. Le tribunal pourra toutefois nommer un administrateur provisoire (mandataire de justice) en cas de manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes menaçant la continuité de l’entreprise en difficulté. Aux États-Unis, le débiteur conserve la gestion de la société comme en Belgique. Il peut ainsi profiter de l’expérience de l’équipe en place. Le tribunal compétent peut, s’il le faut, appointer un administrateur chargé de liquider la société ou de la réorganiser en changeant sa direction, afin de permettre la continuation de ses activité. En Norvège, il est intéressant de noter que la commission des créanciers comporte au plus trois personnes, ce qui facilite la prise de décisions rapides.

Contrats de durée

•Belgique Fin des contrats de durée possible, sauf pour les contrats de travail

• AutricheFin des contrats de location, crédit-bail et travail contre indemnisation

•USA et NorvègeFin des contrats de durée sans indemnisation

•SingapourPossibilité d’inclure les créanciers avec lesquels un contrat de durée est conclu dans la restructuration des dettes


Présentateur


Conséquence des procédures d’assainissement sur les contrats de durée En Belgique, le débiteur peut décider de ne plus exécuter un contrat en cours pendant la durée du sursis à condition que cette nonexécution soit nécessaire pour pouvoir proposer un plan de réorganisation aux créanciers ou rendre le transfert sous autorité de justice possible. Lorsque le débiteur décide de ne plus exécuter un contrat en cours, les dommages auxquels son contractant peut prétendre sont une créance. Cette règle n’est pas applicable aux contrats de travail. En Autriche, seule la procédure concordataire hors faillite permet au débiteur de mettre fin, un mois maximum après l’annonce de la procédure de restructuration, auxcontrats de location, de crédit-bail et de travail. Cette résiliation implique le paiement d’une compensation pour les dommages. Les employés et bailleurs seront créanciers dans la procédure d’assainissement. Aux États-Unis, les contrats de longue durée peuvent être résiliés sans indemnisation. Le cocontractant lésé peut, en revanche, poursuivre le débiteur en justice pour le dommage subi. Ce dernier sera considéré comme une créance ordinaire. En Norvège, comme aux États-Unis, les contrats de longue durée peuvent être résiliés sans indemnisation. Les créances en résultant seront traitées comme les autres créances ordinaires. À Singapour, la société peut proposer d’inclure les créanciers avec lesquels elle a conclu des contrats de durée dans la restructuration de ses dettes. Si cette proposition intervient dans la procédure du «Scheme of arrangement », les critères de vote nécessaires devront être remplis pour que cette proposition puisse être adoptée. Il n’y a pas d’autre possibilité de se départir des contrats de durée.

Procédures de faillite

•Belgique 2 conditions cumulatives: cessation de paiement persistante et refus de financement des actionnaires et des banques

• AutricheInsolvabilité ou surendettement

•NorvègeInsolvabilité nécessaire

•USAChapter 7


Présentateur


En Belgique, la requête en faillite d’une société est soumise à deux conditions cumulatives. Il faut une cessation de paiement persistante et un refus de financement de la part des actionnaires et des banques. Le jugement déclaratif de faillite comprend notamment les décisions suivantes: nomination d’un juge-commissaire, désignation d’un ou plusieurs curateurs, ordre aux créanciers de declarer leurs créances, ordre de publication du jugement. Par la suite, le failli sera définitivement dessaisi de l’administration de tous ses biens. Le curateur est notamment chargé d’en établir l’inventaire et de vérifier le bienfondé des créances. En Norvège, le Conseil d’administration lui-même ou les créanciers peuvent requérir la faillite d’une société. Celle-ci doit être insolvable, c’est-à-dire incapable de payer ses dettes et surendettée. Après avance des frais, la procédure est ouverte et publiée. Un administrateur et un comité des créanciers sont nommés pour procéder à la liquidation de la société. En Autriche, en cas d’insolvabilité ou de surendettement, le débiteur est dans l’obligation de requérir sa faillite dans un délai de 60 jours. Les créanciers ont également la possibilité de déposer une requête en faillite. Dès, l’ouverture de la faillite et sa publication, un administrateur est nommé, dont le rôle est d’administrer la faillite et de procéder à la liquidation de la société.

Sort des travailleurs

•BelgiqueLes dettes découlant des contrats de travail ne sont pas transférées au cessionnaire


Présentateur


Sort des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur En Belgique, les dettes découlant des contrats de travail ne sont pas transférées au cessionnaire. En cas de cession des activités du débiteur, il appartient au cessionnaire de choisir les salariés qu’il souhaite reprendre. Le cessionnaire et le cédant ou le mandataire de justice et toutes les organisations représentées au sein de la délégation syndicale peuvent convenir, dans le cadre d’une procédure de négociation collective, de modifier les conditions de travail pour préserver l’emploi en assurant en tout ou en partie la survie de l’entreprise ou de ses activités.

Possibilité de redémarrer après une faillite

•USA, Autriche et Norvège Aucune restriction

• BelgiqueFailli déclaré excusable ou non excusable


Présentateur


Aux États-Unis, en Autriche et en Norvège, il n’existe aucune restriction à la reprise d’une activité après une faillite, que celle-ci soit frauduleuse ou non. En Belgique, la loi sur les faillites traite, par contre, différemment le failli suivant qu’il soit déclaré non excusable ou excusable: 1. Le failli peut, en règle générale, être declare excusable s’il est une personne physique, s’il n’a pas de casier judiciaire et s’il a agi en bon père de famille. Dans ce cas, toutes ses dettes sont définitivement amorties et les personnes physiques qui s’étaient constituées sûreté personnelle du failli à titre gratuit sont déchargées de leurs obligations. Le failli qui est déclaré excusable peut se lancer dans une nouvelle activité commerciale et est réputé réhabilité. 2. Le failli déclaré non excusable peut demander sa réhabilitation s’il a acquitté toutes les sommes dues. Si la demande est rejetée, elle peut être reproduite après une année d’intervalle. Si, par contre, elle est acceptée, la décision sera inscrite dans les registres des tribunaux.

Olivier DunantPartnerErnst & Young SATél. +41 58 286 56 71Fax +41 58 286 59 45email : [email protected]

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