marchés publics : contrôler, revoir et réduire les prix

M A R C H É S P U B L I C S : C O N T R Ô L E R , R E V O I R E T R É D U I R E L E S P R I X 1

JOURNÉE D’ÉTUDE MARCHÉS PUBLICS : Contrôler, revoir et réduire les prix

Etienne Schoonbroodt Samuel Wauthier France Vlassembrouck Renaud Simar Marie Vastmans


PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE

Etienne Schoonbroodt Directeur général de la commune d’Auderghem

QUALITE ARCHITECTURALEINSERTION SOCIO-PROFESSIONNELLEACTIVITE SOCIO-CULTURELLEDEVELOPPEMENT ECONOMIQUE LOCALEQUIPEMENT COLLECTIFEQUIPEMENT DE PROXIMITE

123456

PARTICIPATION CITOYENNECOLLABORATIONDIMENSION PUBLIQUE DES PARTENAIRESDEVELOPPEMENT DURABLEMEDIATION PUBLIQUEDEBAT PUBLIC

789101112

PRO

JET

PLUS VALU

ES

FON

CTIO

NS

PRO

GR

AMM

E

PARTENAIR

ES AC

TEUR

S

MIN

ISTRES D

E TUTELLE

MISSIO

N bM

a

MO

DE D

E PASSATION

OBJET D

E MAR

CH

E

ESPACE PUBLICESPACE VERT

COMMERCE

BUREAUINDUSTRIE URBAINE

INFRASTRUCTURE

LOGEMENT

AUTRE

EQUIPEMENT

CONTRAT DEQUARTIER

FEDER

ZIR

BELIRISCOMMUNAUTE FRANCAISE

PLAN LOGEMENT

PLAN QUADRIENNAL

101(e)%

AUTRE

BELIRIS LIE A CONTRAT DE QUARTIER

VLAAMS BWMSTR

bMa

ADT

URBANISME

PROFESSIONNELS COMITE D'AVIS

ASSOCIATIONS

UTILISATEURS

GRAND PUBLIC

COMITE D'HABITANTS

MO . FEDERAL. BELIRIS

MO. REGIONAL. ADMINISTRATION

MO. REGIONAL. ORGANISMES

MO. FEDERAL. REGIE DES BATIMENTS

MO. LOCAL. COMMUNES

MO. LOCAL. CPAS

MO. LOCAL. SISP

MO. PRIVE

ADJUDICATAIRE

SOUMISSIONAIRES

PLANIFICATION

URBANISME

RENOVATION URBAINE

PROTECTION DES MONUMENTS ET SITES

LOGEMENT

PORT DE BRUXELLES

ENVIRONNEMENT

TRANSPORT TRAVAUX PUBLICS

PROPRETE PUBLIQUE

MISSION PRINCIPALE architecture, espace publicOBLIGATOIRE

MISSION PRINCIPALE architecture, espace publicNON-OBLIGATOIRE

MISSION PRINCIPALE urbanisme, étude

AUTRES MISSIONS, art dans l'espace public, Pyblik SOLLICITATIONS POUR ETUDES EN COURS

SOLLICITATIONS POURINITIATIVES DIVERSES

PROCEDURE NEG. AVEC PUBLICITE

PROCEDURE NEG.SANS PUBLICITE

APPEL D'OFFRES RESTREINT

CONCOURS

AUTRE

DIALOGUE COMPARATIF

MISSION D'ARCHITECTURE

MISSION D'AMENAGEMENTD'ESPACE PUBLIC

PERMIS DE LOTIR

MASTER PLAN

ETUDE DE DEFINITION

ETUDE DE FAISABILITE

APPEL A IDEES

PPAS

PPP

ASSISTANCE A LA MAITRISE D'OUVRAGE

FORMATION/ SENSIBILISATION

DESIGNATIOND'UN ARTISTE

POUVOIRS LOCAUX OU SUBORDONNES

1 23

4

567

9

10

8

11

12

LOCAL

FÉDÉRAL

RÉGIONAL

PRIVÉ

DEVELOPPEMENT PROJET

ATTRIBUTION

BRUNFAUT

PLUS VALUES

DEBAT PUBLIC

bMa

COMITE D'AVIS

UTILISATEURS

GRAND PUBLIC

COMITE D'HABITANTS

PARTENAIRES

REGIONAL. ADMINISTRATION : AATL

REGIONAL. ORGANISMES : SLRB

MO. LOCAL. COMMUNES : Commune de Molenbeek

SOUMISSIONAIRES

ACTEURS

LOCAL. SISP :Logement Molenbeekois

RENOVATION URBAINE

COMPETENCES MINISTRES DE TUTELLE

PROCEDURE NEG.SANS PUBLICITE

MODE DE PASSATION

ADJUDICATAIRE :Lacaton & Vassal Architectes

Frédéric Druot Architecture


L’accord-cadre dans les marchés de fournitures : les outils de gestion et les moyens de se prémunir des fournisseurs défaillants

Samuel Wauthier Directeur de la centrale d’achat du CPAS de Bruxelles


La reproduction ou la diffusion, par quelque moyen que ce soit, du présent document n’est pas autorisée, sauf accord écrit préalable des auteurs. Le présent document a été réalisé en étroite collaboration avec Sophie Czerwonogora, Conseiller au sein de la Centrale d’achat du CPAS de Bruxelles.

REMARQUE PRÉALABLE


L’ACCORD-CADRE DANS LES TEXTES

Loi marchés publics (15 juin 2006)

AR passation (15 juillet 2011)

AR exécution (14 janvier 2013)

Loi recours (17 juin 2013)

Art.3,15° : définition Accord-cadre

Art.2, 2°: définition marché



Art.60: enchères électroniques

Art.24, 6°: estimation Art.37-38 : publicité des marchés subséquents

Art.7: articles applicables à l’accord-cadre

Art.5, 9°: contenu de la décision motivée

Art.62: Accord-cadre Art.136 : passation de l’accord cadre

Art.25§2: cautionnement Art.12: stand-still

Art.137-138 : passation des marchés subséquents

Art.63 : résiliation Art.64 : réception

Art.17§3 : absence d’effets


LOI DU 15 JUIN 2006

● Art. 3,15° : L’accord entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. ● Art. 32 :

○ Même critères pour le choix des parties à l’accord-cadre et l’attribution des marchés subséquents. ➢ Conseil : par critère, prévoir que les offres introduites pour les marchés subséquents

doivent être au moins aussi avantageuses que l’offre introduite pour l’accord-cadre. ○ Aucune modification substantielle aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre.

➢ Termes : clauses et conditions du marché (critères d’attribution≠ termes). ○ La durée de l’accord-cadre de même que celle des marchés ne peut dépasser 4 ans (sauf

exceptions motivées). ➢ 4+4.


AR PASSATION (15 JUILLET 2011)

● Art.2, 2° : Marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre, … ● Art.24, 6° : L’estimation prend en compte tous les marchés envisagés pendant la

durée de l’accord-cadre. ● Art.37-38 : Au niveau européen, les marchés fondés sur un accord-cadre ne

nécessitent pas de publication. → Avantages :

➢ Réduction de la charge administrative ➢ Flexibilité en terme de délais de remise des offres ➢ Même pour marchés subséquents >207.000 €

→ Quid publicité niveau belge ?



● Art. 136 à 138 : ○ Un accord-cadre est conclu en respectant les règles de l’adjudication, de l’appel

d’offres ou de la procédure négociée avec ou sans publicité si permise. ○ Distinctions fondamentales (cfr. Tableau récapitulatif) :

○ Avec ou sans remise en concurrence ○ Termes tous fixés ou non ○ 1 ou plusieurs participants


TABLEAU RÉCAPITULATIF

Nombre de participants

Termes fixés dans l’accord-cadre

Marchés subséquents Remise en concurrence

1 Tous fixés = marché Stock (marché à bons de commande)

Non

Pas tous fixés Invite le participant à compléter son offre dans la limite des termes déjà

fixés

Non

Minimum 3 Tous fixés Application des termes sans remise en concurrence (cascade, répartition

des commandes)

Non

Pas tous fixés Remise en concurrence sur base des mêmes termes (Si nécessaire en

les précisant davantage)

Oui

Remise en concurrence sur la base d'autres termes indiqués dans les documents de l'accord-cadre.

Oui



○ AC sans remise en concurrence des marchés ○ Un participant : exécute tous les marchés ○ Plusieurs participants : exécution des marchés selon le mode de

dévolution défini dans les documents de l’AC

➢ Exemples de méthodes de dévolution : ➢ Solution de secours à long terme (cascade) ➢ Solution de secours à court terme (cascade) ➢ Action sociale : chèques cadeaux ➢ Répartition géographique ➢ Répartition en quantités ou pourcentage


ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE

Exemple 1: solution de secours sur le long terme ○ Définit un classement des participants sur base de leur offre ○ Accord conclu avec les 3 premiers ○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé ○ Si faillite ou plus de 5 PV de constat ->rétrogradé en fin de classement et le suivant

prend sa place comme adjudicataire

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1

Marché 2

Marché 3 Marché 3

Marché 4

En pratique : peut s’appliquer à tout marché pour éviter les délais liés à une procédure en cas de mauvaise exécution (= véritable alternative à la lourdeur du lancement d’un marché pour compte). Spécialement recommandé pour les situations où le changement de prestataire est techniquement malaisé (codes d’accès etc.).



Exemple 2: solution de secours sur le court terme

○ Définit un classement des participants sur base de leur offre ○ Accord conclu avec les 3 premiers ○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé ○ Si ne veut/peut pas effectuer la prestation/fourniture. Après 3 PV aux motifs non

retenus, l’adjudicataire est rétrogradé en bas du classement, le suivant prend sa place durablement

En pratique : fournitures ou services

souvent nécessaires dans l’urgence tels que des dépannages. Spécialement recommandé pour les situations où le changement de prestataire est techniquement faisable à court terme (papier, pneus, mobilier, peinture, …).

Soumissionnaires

Part 1 =adju

Part2 Part3

Marché 1

Marché 2

Marché 3 Marché 3

Marché 4



Exemple 3: actions sociales → chèques-cadeaux

○ Accord conclu avec tous les soumissionnaires qui répondent aux conditions fixées dans le cahier des charges (essentiellement modalités de remboursement)

○ Marchés subséquents sont attribués sans remise en concurrence des participants par le pouvoir adjudicateur puisque le mode de dévolution consiste en une répartition découlant du choix individuel de chaque famille aidée.

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1

Marché 2 Marché 5 Marché 3

Marché 4



Exemple 4 : Répartition géographique ○ Répartition géographique des commandes ○ Favorise accès PME et limite impact exécution

défaillante En pratique: états des lieux, entretiens, avocats par arrondissement, etc. Exemple 5 : Répartition en quantité ou pourcentage ○ Répartition en fonction d’une proportion

préétablie des commandes totales ○ Élimine l’effet « the winner takes it all » → diminue le contentieux de l’attribution et répartit le risque de défaillance entre les participants.

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1

Marché 2 Marché 5

Marché 3

Marché 4 Marché 6



AC avec remise en concurrence des marchés ○ Toujours plusieurs participants ○ Attribution des marchés :

sur base des termes prévus (fixés ou non) dans l’AC avec demande écrite délai suffisant ouverture à l’expiration du délai à l’offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse. -> définition des modalités de remise en concurrence très sommaire, ouvrant le

choix d’une procédure sui generis ou d’une procédure négociée (ou appel d’offres/adjudication)


ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE

Exemple 1: intérim infirmier ○ Termes fixes : modalités de commande,

modalités de paiement et facturation, formation désirée par type d’infirmière nécessaire.

○ Termes variables: date et durée de prestation, lieu de prestation, spécialisation et expérience de l’infirmière.

○ Critères d’attribution : prix et délai. ○ Définition des marchés subséquents :

chaque commande. ○ Minimum 3 participants.

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1 Marché 2

Marché 3


ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE Exemple 2 : formations

○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, tarif horaire ou par séance, grandes thématiques de formation

○ Termes variables : date et durée de formation, lieu de formation, expérience minimale des formateurs

○ Critères d’attribution : expérience et disponibilité des formateurs

○ Définition des marchés subséquents : chaque commande ○ Minimum 3 participants

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1 Marché 2

Marché 3


ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE

Exemple 3 : campagnes de communication ○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation,

respect charte graphique du pouvoir adjudicateur ○ Termes variables : date et durée de la campagne, thème de la campagne, type de

média ○ Critères d’attribution : prix, délai

d’exécution, qualités esthétiques et créatives

○ Définition des marchés subséquents: chaque commande ○ Minimum 3 participants

Soumissionnaires

Part 1 Part2 Part3

Marché 1 Marché 2

Marché 3


AR EXÉCUTION (14 JANVIER 2013)

● Art. 2, 6°: Marché: Chaque marché public ,…et chaque accord-cadre... ● Art. 7 :

○ Seules les dispositions générales (1-9) et les résiliations s’appliquent à l’accord-cadre.

○ Tout s’applique aux marchés subséquents sauf si dispositions contraires au CSC. ● Art. 25§2 : cautionnement par marché conclu (sauf si un seul -> peut prévoir

cautionnement global). ● Art. 63 : le PA peut prévoir que la résiliation de l’AC est sans effet sur les marchés

subséquents en cours d’exécution. ● Art. 64 : Sauf si prévu différemment: si un seul participant, la réception du dernier

marché subséquent vaut réception de l’accord-cadre.


LOI RECOURS (17 JUIN 2013)

● Art. 2, 1°: Marché: Le marché public ou…., l’accord-cadre. ● Art. 5, 9°: les décisions motivées comportent: le nom du ou des participants retenus

dans l’accord-cadre, et des participants dont l’offre régulière n’a pas été retenue ainsi que les motifs de droit et de fait.

● Art. 12: La conclusion d’un marché fondé sur un accord-cadre peut avoir lieu sans attendre le délai de 15 jours.

● Art. 17,3° : L’absence d’effet peut être déclarée pour un marché conclu sur base d’un accord-cadre, sans que toutes les conditions (sic) soient fixées dans cet accord lorsqu’il y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi.


PÉRIMÈTRE DE FLEXIBILITÉ DANS LA RÉGLEMENTATION

Loi 15 juin 2006 AR passation AR exécution Loi recours

• Mêmes critères pour l’accord-cadre et les marchés subséquents

• Max 4 ans

-> pas de flexibilité possible et même rigidité due à la condition d’identité de critères d’attribution

Tout s’applique, mais liberté au niveau de la méthode d’attribution des marchés subséquents -> Flexibilité portant sur: • Sélection qualitative • Appréciation de la

régularité • Possibilité de négociation • Fixation délai de remise

des offres • Moyens électroniques

(si…)

Ne s’applique pas à l’accord-cadre sauf 1-9 (dispositions générales) et 60-63 (résiliation) Mais s’applique aux marchés subséquents sauf dispositions contraires (mais ne peut déroger aux règles de payement) ->Flexibilité portant sur: • cautionnement, • modifications de marché • moyens d’action, • réception, • vérification, • responsabilité -> Prudence concernant: • Modification de marché • Moyen d’action • Exclusion sous-traitants • …

Tout s’applique sauf le standstill pour les marchés subséquents. • Mais absence d’effet si

termes non fixés • Et maintien des obligations de

motivation et d’information, y compris si simple dévolution (…)

-> peu de flexibilité


MÉTHODOLOGIE

● Définir l’accord-cadre : ○ Combien de participants ○ Quels termes ○ Fixés ou non ○ Si fixés: mécanisme de dévolution

● Définir les marchés subséquents et leur attribution : ○ Quoi ? Ex: commandes, groupe de commandes, fonction d’un événement,… ○ Si avec concurrence: définir procédure d’attribution

● Prévoir les obligations de sélection (droit d’accès) pour tous les participants

● Prévoir une durée de validité de l’offre conforme avec la méthode de dévolution.

● Définir les règles d’exécution à rendre applicable ○ À l’accord-cadre ○ Aux marchés subséquents


POINT D’ATTENTION

Législation MP non aboutie → insécurité juridique ● Hypothèses d’attribution des marchés subséquents non prévues par l’AR passation ● Inadéquation des législations relatives aux pouvoirs locaux (loi organique CPAS,

NLC,…) rendant les avantages de cet outil difficilement exploitables en cas d’interprétation restrictive ce des législations

● Périmètre de souplesse peut receler des pièges majeurs ● Nécessité de réflexion commune


QUESTIONS

Questions? [email protected]

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


Le contrôle des prix anormaux : les procédures à suivre et les points d’attention dans la motivation

Maître Renaud Simar Elegis


I. La vérification des prix A. Obligation de vérification des prix B. Objectifs C. Mise en œuvre D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? II. La procédure de vérification des prix anormaux A. Demande de justification du prix anormal B. Le contenu des justifications du soumissionnaire C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur D. Contrôle juridictionnel

PROGRAMME


III. Sanction de la remise de prix anormaux A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle

B. Sanction : la nullité absolue

PROGRAMME


A. Obligation de vérification des prix

Article 21, § 1er de l’A.R. du 15 juillet 2011 :

« Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification ».

I. LA VÉRIFICATION DES PRIX


A. Obligation de vérification des prix

Obligation de procéder à la vérification des prix, quel que soit le mode d’attribution

Il s’agit d'interroger un soumissionnaire sur un prix, sans pour autant déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.



B. Objectif

La vérification des prix a pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer qu’une exécution conforme aux documents du marché est possible pour les prix remis.

Vérifier la répartition des prix, répartition proportionnelle des frais et bénéfices (Art. 15 de l’A.R. du 15/07/2011)

Détecter les prix paraissant anormaux, qui nécessitent le déclenchement de la vérification des prix anormaux



C. Mise en œuvre

Le pouvoir adjudicateur peut désigner des personnes pour effectuer tout examen des pièces comptables et tout contrôle sur place de l’exactitude des indications fournies pour la vérification des prix.

La vérification peut être étendue aux prix des sous-traitants et/ou fournisseurs.

Pas de sanction si un soumissionnaire ne remet pas les informations demandées, si ce n’est de voir ses prix considérés comme paraissant anormaux ou comme étant inacceptables.



D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?

1. En adjudication : prix présumés anormaux (Art. 99, § 2) :

« Dans le cas d’un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu’au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, toute offre dont le montant total s’écarte d’au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu’elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l’anormalité présumée de son montant total ».

Dans cette hypothèse, le soumissionnaire doit être interrogé.




2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur

Prix anormalement bas ou anormalement haut.

L’anormalité peut porter tant sur le prix total que sur le prix d’un ou plusieurs postes déterminés.

Large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur de décider si le prix paraît anormal ou nom -> Seule l’erreur manifeste d’appréciation sera sanctionnée.

Respect du principe d’égalité entre soumissionnaires.




2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur

Le « prix paraissant anormal » est une notion de fait qui tient compte de l’ensemble des caractéristiques du marché et du soumissionnaire.

« Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’interroger le soumissionnaire s’il estime que le prix proposé, bien qu’il puisse paraître anormal, s’explique en réalité par des éléments contenus dans l’offre » (C.E., 22 novembre 2011, n°216,387).



D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix

des autres soumissionnaires ? Un écart de prix important par rapport à l’estimation du pouvoir adjudicateur

ne rend pas forcément le prix anormal • « Lorsqu’un écart, même sensible, existe par rapport à l’estimation (en l’espèce, min. 25%), cet écart n’est pas en soi et à première vue, de nature à obliger une autorité consciencieuse à demander une justification de prix aux soumissionnaires » (C.E., 26 août 2010, n°206.993). • Une différence de prix de 18% pour le même lot n’est pas en elle-même révélatrice d’un prix anormal, la circonstance que les soumissionnaires en lice allaient faire appel au même sous-traitant n’étant pas connue de l’autorité adjudicatrice (C.E., n° 209.137, 24 novembre 2010). • Une différence de prix de 20 % entre les offres des sociétés n’est pas de nature à établir le caractère anormalement bas de l’offre (C.E., 29 octobre 2012, n°221.222).



D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix

des autres soumissionnaires ? Certains écarts particulièrement importants doivent toutefois conduire à une

vérification des prix anormaux

• « Lorsqu’une soumission comporte un prix unitaire qui s’écarte très fortement de la moyenne des autres prix remis (en l’espèce 3.500 EUR comparé à 60.000 EUR), le pouvoir adjudicateur ne saurait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, décider de ne pas demander de justification pour ce poste » (C.E., 16 février 2006, n°157.257)

• Le pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser d’interroger le soumissionnaire a propos de prix unitaires qui s’écartaient d’au moins de soixante pourcents de la moyenne des prix remis pour ces postes (C.E. 27 mars 2003, n° 117.643).




3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?

La comparaison à l’estimation doit être faite avec soin

• « L’estimation est en principe un point de comparaison acceptable et un élément objectif » (C.E., 30 novembre 2013, n°225.299).

• « Un poids déterminant a été donné à l'estimation comme point de

comparaison pour décider de prix anormalement élevés de la partie requérante. Cette estimation est en principe un point de comparaison acceptable. Cependant, les prix proposés par tous les soumissionnaires à des procédures ouvertes dérogeant fortement de cette estimation, cela devait conduire à établir un rapport entre les prix de l'estimation et les prix offerts par les soumissionnaires, ce qui n‘a pas été le cas. L'évaluation s'est limitée à des généralités ». (C.E. (12e ch.) n° 128.792, 4 mars 2004 ).




3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?

Il ne faut pas systématiquement avoir égard à la mesure d’un écart avec la moyenne des prix des autres soumissionnaires :

Il ne se déduit pas de l’article 99 que « le contrôle des prix (…) est subordonné à la vérification d'un écart minimal du montant de l'offre considérée comme apparemment anormalement basse ou élevée, au regard de moyennes que ne désigne d'ailleurs pas cette disposition » (C.E. no 218.323 du 6 mars 2012).




4. Options du pouvoir adjudicateur au terme de la vérification des prix Soit ne pas enclencher la procédure de vérification des prix anormaux et

motiver dans la décision d’attribution que le prix /le montant total de l’offre ne présente pas un caractère anormal ;

Soit enclencher la procédure de vérification des prix anormaux prévue à l’article 21, § 3.

« Si le pouvoir adjudicateur décèle, selon ses propres critères, un prix unitaire ou global qui lui paraît anormal, il peut soit rejeter le grief d’anormalité apparente sur la base des informations dont il dispose, soit demander au soumissionnaire concerné de justifier son/ses prix et, dans ce cas, examiner la pertinence des justifications avancées » (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).



Article 21, § 3er de l’AR du 15 juillet 2011:

« Sauf disposition contraire, les documents du marché, ce paragraphe n’est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu’un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d’écarter pour cette raison l’offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours, à moins que l’invitation ne prévoie un délai plus long».

II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX


A. Demande de justification du prix anormal

Qu’il agisse librement ou en application de l’article 99, § 2, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à justifier les prix remis paraissant anormaux :

- Invitation par recommandé (règle de forme substantielle) ;

- Justification par écrit ;

- dans les douze jours, sauf si délai plus long prévu dans l’invitation (pas de délai plus court) :

Si le pouvoir adjudicateur accepte les justifications envoyées après le délai, il ne pourra ultérieurement invoquer leur tardiveté.



A. Demande de justification du prix anormal

Le pouvoir adjudicateur ne doit pas pour autant préciser dans son invitation au soumissionnaire s’il considère les prix comme trop bas ou trop élevés (C.E., 21 février 2012, n°218,139; C.E., 28 février 2008, n°180.180).

Il n’a pas l’obligation d’interroger le soumissionnaire s’il n’entend pas écarter l’offre de celui-ci en raison de l’anormalité de ses prix (C.E., 14 décembre 2012, n°221,759).



B. Le contenu des justifications du soumissionnaire

1. Article 21, § 3, alinéa 4

Les justifications comprennent notamment :

1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ;

2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ;

3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ;



B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 1. Article 21, § 3, alinéa 4 4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en

vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ; 5° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée

légalement ». La liste reprise à l’article 21 § 3, alinéa 4 n’est pas donc limitative, et le pouvoir

adjudicateur peut accepter toute justification qu’il juge « raisonnable ».

La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire.




2. Les justifications doivent être établies avec soin

Le soumissionnaire doit justifier ses prix de manière concrète et étayée puisqu’il court le risque que son offre soit déclarée irrégulière. Il ne peut donc se limiter à des imprécisions et généralités (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).

Le soumissionnaire interrogé est tenu de justifier son prix de manière acceptable, précise, concrète et étayée en faits (C.E., 12 mars 2012, n°218.422).

La justification ne peut se borner à une simple confirmation du prix (C.E., 24 avril 2012, n°218.993).




3. Exemple de justifications admises

les prix avantageux obtenus par un soumissionnaire auprès d’une société mère peuvent être considérés comme des conditions exceptionnellement favorables (C.E. (6e ch.) n° 152.843, 16 décembre 2005).

La référence à des factures de sous-traitant pour un autre marché, pour autant que celle-ci porte sur un matériau conforme (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014).




4. Exemple de justifications insuffisantes

« La seule confirmation que le soumissionnaire exécutera les travaux « suivant les règles de l’art » ne constitue pas davantage une justification adéquate puisque les facteurs concrets et objectifs justifiant les prix anormaux ne peuvent être inférés de cette déclaration » (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).

Un soumissionnaire ne peut justifier son prix par le fait qu’il a « décidé unilatéralement, pour établir son prix, que certains des travaux pourtant prescrits par le cahier spécial des charges n’étaient pas nécessaires » (C.E., n° 116.961, 12 mars 2003).



B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 4. Exemple de justifications insuffisantes

La réponse « Fourniture globale du matériel et accessoire conforme en tous points au C.S.C » ne constitue pas une justification suffisante (C.E., 22 juin 2011, MCP – OOO 3/2011, p. 357).

« La réponse de la requérante ne peut en aucun cas être considérée comme une justification de prix parce qu’aucun prix unitaire n’est justifié au moyen d’éléments chiffrés ou de données chiffrées » (C.E., 28 février 2008, n°180.180).

L’aveu d’une erreur, fût-elle assumée par le soumissionnaire interrogé, ne constitue

en principe pas une justification de prix admissible (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).




4. Exemple de justifications insuffisantes

« La remarque selon laquelle le prix est « économiquement justifié » ou « parfaitement conforme » aux documents du marché ne constitue pas une justification de prix » (…). La thèse selon laquelle le soumissionnaire n'a "quasiment pas de frais structurels et fixes" ne peut être acceptée si elle n'est pas étayée à l'aide de chiffres comptables concrets concernant ces frais. Les remarques selon lesquelles une étude approfondie des travaux a été réalisée, après une visite des lieux et en concertation avec les sous-traitants, de même qu'une "coordination très sérieuse" des travaux est proposée ne peuvent pas davantage être considérées comme des éléments qui dissipent l'apparence d'anormalité qui plane sur l'offre de prix. L'étude approfondie des travaux dans le cadre de la préparation de l'offre et une coordination sérieuse de ceux-ci relèvent en effet des obligations que tout candidat à un marché public doit assumer et que chaque candidat-soumissionnaire peut dès lors être censé remplir en principe. (…) La "période économiquement difficile" qui permet aux sous-traitants de faire des "offres à prix avantageux" concerne un élément qui, en principe, joue en faveur de chaque soumissionnaire » (C.E., 31 mai 2011, n°213.585).



B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 5. Quid de la justification par référence au prix d’un sous-traitant ? La jurisprudence se montre désormais sévère : La simple référence aux prix d’un fournisseur ou d’un sous-traitant, augmenté d’une

marge bénéficiaire, ne suffit pas comme justification de prix. Une simple mention de ce type n'indique en effet toujours pas quels facteurs concrets et objectifs justifient au juste le prix considéré comme anormal (C.E., 12 mai 2011, n°213,205; C.E., 31 mai 2011, n°213.585).

La remise d’un prix calculé par un sous-traitant, majoré d'un certain nombre de coûts supplémentaires, ne peut pas être considérée sans plus comme une justification de prix suffisante (C.E., 30 juin 2011, n°214.349).



C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur Article 21, § 3, 4° :

« Le pouvoir adjudicateur vérifie, en interrogeant le soumissionnaire, la composition de l’offre en tenant compte des justifications fournies ».

Le pouvoir adjudicateur a donc l’obligation de vérifier les justifications qu’il a demandées aux soumissionnaires.



C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur

Pouvoir d’appréciation discrétionnaire du pouvoir adjudicateur dans l’examen des justifications qui lui sont fournies par les soumissionnaires ;

Mais respect de l’égalité entre soumissionnaires et autres principes (bonne administration, devoir de minutie, etc.).



C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur

Obligation de motivation : le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans sa décision les motifs pour lesquels les prix ont été jugés anormaux, et tenir compte des justifications fournies (C.E., 1er avril 1998, n°72,899; C.E., 25 octobre 2000, n°90.449) ou les raisons pour lesquelles les prix ont finalement été jugés normaux (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014 ).



D. Contrôle juridictionnel

Contrôle marginal : le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur (C.E., 28 juin 2012, n°220.048; C.E., 6 juillet 2005, n°147,377; C.E., 16 décembre 2005, n°152,843).

Le CE ne peut qu’examiner si l’administration a bien vérifié les justifications et, sur base de cette vérification, a pu raisonnablement décider d’attribuer ou non le marché à ce soumissionnaire (C.E., 12 mars 2012, n°218.422; C.E., 23 février 2005, n°141.115).



D. Contrôle juridictionnel

Le Conseil d’Etat ne sanctionnera que l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur

« Le pouvoir adjudicateur peut, lors de l’examen des prix anormalement bas, prendre en considération des justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l’économie du procédé de fabrication, ou aux solutions techniques choisies, ou encore aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire. Si le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient toutefois de vérifier la réalité et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir et censurer le cas échéant une appréciation manifestement déraisonnable » (C.E., 16 décembre 2005, n°152,843).



A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle

Article 95, § 3 de l’A.R. du 15 juillet 2011 :

« Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99 ».

III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX



Si après avoir vérifié les prix en tenant compte des justifications reçues, le pouvoir adjudicateur conclut à l’anormalité des prix remis dans l’offre, celle-ci est frappée d’une irrégularité matérielle substantielle, et ce, quelle que soit l’importance du poste pour lequel il a été remis un prix anormal (C.E., 12 mars 2003, n°116.961).

Le caractère normal des prix d’une offre constitue en effet un des éléments de sa régularité (C.E., 24 septembre 2012, n°220.718; C.E. 12 mai 2011, n°213.205).




Même l’anormalité du prix d’un seul poste, même très peu important, suffit à considérer l’offre irrégulière :

Le pouvoir adjudicateur ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’il considère que l’offre est affectée d’une irrégularité substantielle, alors que l’anormalité prétendue d’un poste représentait à peine un dixième de pour cent de la soumission (C.E. n°116.961 du 12 mars 2003).




« lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière; que le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires empêche en effet de comparer une offre comportant un prix anormalement bas avec une offre régulière; (…) en ce qui concerne l’argument relatif à l’impact financier de ce prix que le rapport situe entre 6.000 EUR et 12.000 EUR [pour un prix total de plus de 600.000 EUR], il convient de rappeler qu’en l’espèce, l’écart entre la soumission de la partie requérante et celle de la société HULLBRIDGE, après rabais de 1,75 %, n’était que de 4.243,53 EUR » (C.E. n°198.368 du 30 novembre 2009)




A Contrario : C.E., 26 novembre 2013, n°225.615

Sur la base de l’ancienne réglementation, un prix unitaire anormal pour un poste déterminé n'implique pas automatiquement que l'offre soit déclarée irrégulière.

“Artikel 110, § 3, voornoemd, voorziet niet in een substantiële nietigheid voor de offerte waarin een abnormale eenheidsprijs wordt vastgesteld; aldus moet een aanbestedende overheid een offerte met een abnormale prijs voor een bepaalde post niet in alle omstandigheden onregelmatig verklaren na het verwerpen van de prijsverantwoording”.




Réserves concernant cet arrêt a contrario :

Il ne mentionne pas le prix du poste visé et donc l’importance de ce poste par rapport au prix total du marché (+ou- 1.000.000 EUR).

Il se fonde sur l’ancienne réglementation. Or, le rapport au Roi de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 fait référence, pour l’article 95 précité, à l’arrêt du 30 novembre précité et rappelle que : « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière ».



B. Sanction : la nullité absolue

Art. 95, § 4 de l’A.R. du 15 juillet 2011:

« L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle ».

Il s’agit d’une nullité absolue (ou non rectifiable).

Le pouvoir adjudicateur n’a d’autre choix que d’écarter l’offre, sous peine de violer le principe d’égalité entre les soumissionnaires.



Prix anormaux : les arrêts significatifs du Conseil d’État et de la Cour de justice en 2013-2014

Etienne Schoonbroodt Secrétaire communal d’Auderghem

Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014

Etienne Schoonbroodt

1

Les arrêts significatifs des juridictions de l'Union européenne et du Conseil d'État

Table des matières

1. Obligation ou non de mise en concurrence ........................................................ 2 2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics ............... 6 3. Le choix du mode de passation ............................................................................ 7 4. La rédaction du cahier spécial des charges ......................................................... 8

Les clauses sociales ................................................................................................... 8 Les critères de sélection ............................................................................................ 9 Les critères d’attribution ......................................................................................... 10 La méthode d’évaluation ........................................................................................ 11 Les variantes ............................................................................................................ 12 Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux ............................ 13 L’emploi des langues ............................................................................................... 13

5. Avant le dépôt des offres ..................................................................................... 14 6. Le dépôt des offres ............................................................................................... 14

La double enveloppe ............................................................................................... 14 Le dépôt d’une offre non sollicitée ........................................................................ 14 Test en situation réelle ............................................................................................ 16

7. La sélection des soumissionnaires ..................................................................... 16 Les conflits d’intérêts ............................................................................................... 16 L’exclusion pour faute professionnelle grave ....................................................... 17 Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense ....... 17 L’agréation des entrepreneurs de travaux publics .............................................. 20

8. L’examen de la régularité des offres .................................................................. 20 La signature de l’offre et du métré ........................................................................ 20 Les irrégularités substantielles ............................................................................... 21 Les réserves .............................................................................................................. 22 Les prix anormaux ................................................................................................... 22 Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés similaires ................................................................................................... 25

9. La négociation ....................................................................................................... 26 10. L’application des critères d’attribution ............................................................ 26 11. La motivation ..................................................................................................... 27 12. Attribution tardive ............................................................................................. 29 13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation.................................... 29 14. Après l’attribution .............................................................................................. 30



2

15. Après l’annulation ............................................................................................. 30

Dans la présente contribution, l'exposé de la jurisprudence tentera de suivre une

certaine logique, celle de la succession des étapes et des questions qui se posent

dans le cours d'une procédure de passation.

1. Obligation ou non de mise en concurrence

Avant même de s’engager dans la conception d’une procédure de passation, on

peut d’abord s’interroger sur la nécessité de soumettre à concurrence la relation

contractuelle que l’on veut nouer.

Que l’obligation de transparence conduise à une obligation de mise en

concurrence est, en effet, un principe général qui doit désormais être érigé en

préalable à toute relation contractuelle que veut nouer un pouvoir public avec

un tiers. La Cour de justice l’a à nouveau affirmé dans un arrêt du 14 novembre

2013 (C.J.U.E., aff. C-221/12, n°26 à 28 et 34) repris dans un arrêt du Conseil

d'État du 26 mai 2014 (arrêt n° 227.535).

La question débattue avait trait à la cession d'un droit d'exploiter un réseau de

télévision par câble et, plus précisément encore, la cession de ces droits

d’exploiter à un partenaire privé entrant dans une intercommunale. Belgacom a

eu gain de cause contre Telenet : une intercommunale anversoise de gestion

d'un réseau de télécommunications ne pouvait, même sous prétexte d'éviter la



3

consolidation de la situation de quasi-monopole de Belgacom, s'abstenir d'un

appel à la concurrence avant de céder des droits d'exploiter son réseau.

Reste donc à savoir comment échapper à cette obligation de mise en

concurrence.

2014 a été l'occasion pour la Cour de justice, par un arrêt du 8 mai 2014, de

rappeler les conditions pour ne pas mettre en concurrence des pouvoirs

adjudicateurs entre eux, la fameuse exception dite du « in house » (C.J.U.E., arrêt

du 8 mai 2014, aff. C-15/13, n°25 à 27) :

25. L’exception à l’application de ce principe, reconnue par la Cour, concernant

les attributions de marchés dites «in house», est justifiée par la considération

qu’une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité

d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres

moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à

des entités externes n’appartenant pas à ses services, et que cette exception

peut être étendue aux situations dans lesquelles le cocontractant est une entité

juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, lorsque ce dernier exerce sur

l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et

que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs

adjudicateurs qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts Teckal, EU:C:1999:562,

point 50, ainsi que Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 48 et 49).

Dans de tels cas, il peut être considéré que le pouvoir adjudicateur a recours à

ses propres moyens.

26. La Cour a davantage explicité la notion de «contrôle analogue», en relevant

qu’il doit s’agir de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exercer une

influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions



4

importantes de l’entité attributaire et que le contrôle exercé par le pouvoir

adjudicateur doit être effectif, structurel et fonctionnel (voir, en ce sens, arrêt

Econord, C-182/11 et C-183/11, EU:C:2012:758, point 27 ainsi que jurisprudence

citée).

27. En outre, la Cour a reconnu que, sous certaines conditions, le «contrôle

analogue» peut être exercé conjointement par plusieurs autorités publiques

détenant en commun l’entité attributaire (voir, en ce sens, arrêt Econord,

EU:C:2012:758, points 28 à 31 ainsi que jurisprudence citée).

Un autre arrêt du 19 juin 2014 (aff. C-574/12, n°36 à 40) est plus intéressant.

La Cour de justice y a été amenée à rappeler le fondement même de l’exception

« in house » afin de déterminer si elle peut s’appliquer lorsque la relation

contractuelle se noue entre un pouvoir adjudicateur et un organisme composé,

d’une part, de pouvoirs publics et, d’autre part, d’entités sans but lucratif,

poursuivant un objectif d’aide aux personnes. Dans sa jurisprudence passée, la

Cour a toujours considéré que la présence d’un partenaire privé exclut d’office

l’applicabilité de l’exception in house et impose la mise en concurrence préalable.

La solution est-elle la même si les partenaires privés ne sont pas des entreprises

commerciales et ne poursuivent aucun but de lucre ?

Réponse affirmative et en voici les raisons :

35. Il importe de souligner à cet égard que l’exception concernant les

attributions «in house» est fondée sur l’approche selon laquelle, dans de tels



5

cas, l’autorité publique adjudicatrice peut être considérée comme ayant recours

à ses propres moyens afin d’accomplir ses tâches d’intérêt public.

36. L’une des raisons qui ont amené la Cour aux conclusions établies dans

l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) était fondée non pas sur la forme

juridique des entités privées faisant partie de l’entité attributaire ni sur le but

commercial de ces dernières, mais sur le fait que ces entités privées obéissaient

à des considérations propres à leurs intérêts privés, qui étaient de nature

différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par le pouvoir

adjudicateur. Pour cette raison, ce dernier ne pouvait pas exercer sur

l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerçait sur ses propres services

(voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 49 et 50).

37. Eu égard à la circonstance, relevée par la juridiction de renvoi, selon

laquelle le SUCH est une association à but non lucratif et les sociétaires privés,

qui faisaient partie de cette association au moment de l’attribution du marché

en cause au principal, étaient des institutions privées de solidarité sociale,

toutes également à but non lucratif, il convient de relever que le fait que la Cour

s’est référée, dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5), à des notions

telles que celles d’«entreprise» ou de «capital social» est dû aux circonstances

concrètes de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et ne signifie pas que la Cour a

voulu limiter ses conclusions aux seuls cas de la participation, dans l’entité

attributaire, d’entreprises commerciales poursuivant des buts lucratifs.

38. Une autre raison qui a conduit la Cour aux conclusions adoptées dans

l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) est que l’attribution directe d’un

marché offrirait à l’entité privée présente au sein de l’entité attributaire un

avantage par rapport à ses concurrents (voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL

Lochau, EU:C:2005:5, point 51).



6

39. Dans l’affaire au principal, les sociétaires privés du SUCH poursuivent des

intérêts et des finalités qui, aussi appréciables qu’ils puissent être d’un point de

vue social, sont d’une nature différente de celle des objectifs d’intérêt public

poursuivis par les pouvoirs adjudicateurs qui sont en même temps des

sociétaires du SUCH.

40. En outre, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 37 de ses

conclusions, il n’est pas exclu que les sociétaires privés du SUCH, nonobstant

leur statut d’institutions de solidarité sociale exerçant des activités sans but

lucratif, puissent accomplir des activités économiques en concurrence avec

d’autres opérateurs économiques. Par conséquent, l’attribution directe d’un

marché au SUCH serait susceptible de procurer aux sociétaires privés de ce

dernier un avantage concurrentiel.

41. Dès lors, les considérations qui ont conduit la Cour à l’adoption des

conclusions exposées aux points 36 et 38 du présent arrêt sont également

valables dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal.

2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics

Mettre en concurrence est une chose, respecter le formalisme des marchés

publics en est une autre.

Ce formalisme ne s’impose que si vous êtes en présence d’un « marché public ».

Est-ce le cas lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un contrat de location d’un

bien immeuble qui reste à édifier ? Réponse affirmative de la Cour de justice aux



7

conditions suivantes (arrêt du 10 juillet 2014, aff. C-213-13, n° 40 à 44) : la

location de biens immeubles non encore construits est à considérer comme un

marché de travaux si le pouvoir adjudicateur définit les caractéristiques de

l’ouvrage ou exerce une influence déterminante sur sa conception.

3. Le choix du mode de passation

Puisque nous sommes au seuil d'une procédure de passation, il faut réfléchir au

choix du mode de passation.

À ce sujet, le Conseil d'État a rappelé l'obligation de motiver le recours à la

procédure négociée mais aussi, de motiver l'éventuelle impossibilité de consulter

d'autres firmes si la procédure négociée conduit à une attribution sans aucun

appel à la concurrence, même informel (C.E., arrêt n° 227.562 du 27 mai 2014,

pp.26-27/30).

Il a également souligné que la passation d'une procédure négociée avec publicité

justifiée par la complexité du marché peut se fonder non seulement sur la

complexité du montage juridique financier mais aussi sur la complexité des

travaux ou services à mener. En l'occurrence, il s'agissait d'un marché de

relocalisation de 2600 travailleurs dans une surface de bureaux de quelque

55.000 m² avec le choix entre une nouvelle construction ou la reconstruction

d'immeubles existants, tout ça dans le respect d'une totale neutralité

énergétique (C.E., arrêt n°227.922 du 27 juin 2014, pp.18-19/51).



8

4. La rédaction du cahier spécial des charges

La procédure d'attribution choisie, vous voilà parti pour rédiger le cahier spécial

des charges.

Vous devrez le rédiger de telle sorte que toutes les conditions et modalités de la

procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque

pour permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et

normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de

la même manière (TUE, arrêt du 23 mai 2014, aff. T-553/11, n°124).

Les clauses sociales

Il est admis qu’un pouvoir adjudicateur peut insérer des clauses sociales dans

son cahier des charges.

La Cour de justice a eu l’occasion de se pencher sur cette question. Par un arrêt

du 18 septembre 2014 (aff. C-549/13, n°31 à 36), elle a considéré qu’était

prohibée la clause sociale consistant en l’imposition aux soumissionnaires d’une

obligation de verser à ses travailleurs comme aux travailleurs de ses sous-

traitants ayant leur siège dans un autre pays de l’Union, un salaire minimum d’un

montant équivalant à celui en vigueur dans l’Etat membre du pouvoir

adjudicateur.



9

Les critères de sélection

À cet égard, on prendra toujours soin de distinguer les critères de sélection des

critères d'attribution en précisant que les critères d'attribution ne peuvent porter

sur la qualité des soumissionnaires (C.E., arrêt n°228.132 du 29 juillet 2014,

p.6/8) comme c'est le cas de critères ayant égard à l'honorabilité du

soumissionnaire, sa compétence, sa solvabilité et sa capacité à atteindre les

objectifs qualitatifs imposés par le pouvoir adjudicateur (C.E., arrêt n° 227.601 du

2 juin 2014, p.14/16).

L’expérience est cependant admise comme critère d’attribution dans certains

marchés de prestations intellectuelles telle l’assistance en justice (C.E., arrêt

n°226.206 du 23 janvier 2014, n°16.2., p.22/23).

Si les critères de sélection doivent être en relation avec l’objet du marché (C.E.,

arrêt n° 226.873 du 25 mars 2014, p.8/13) et s’ils ne peuvent restreindre

excessivement la concurrence ni conduire à rompre l'égalité entre les

soumissionnaires (C.E., arrêt précité et arrêts n° 227.830 et 227.831 du 24 juin

2014, p.18/37, n°9.1.), ils doivent néanmoins, sous peine de nullité du marché,

indiquer le seuil minimal d'exigence financière, économique, technique ou de

capacité professionnelle (C.E., arrêt n° 226.436 du 14 février 2014, pp.12/18 et

16/18); exiger des déclarations bancaires, par exemple, pour justifier une bonne

santé financière, ne suffit pas (C.E., arrêt n° 227.074 du 9 avril 2014, p.5/7), pas

plus que la simple production de certificats de bonne exécution et d’attestation

de couverture d’assurance en responsabilité (C.E., arrêt n° 226.574 du 27 février

2014, pp. 10-11/14).



10

Les critères d’attribution

Cette année 2014 a été encore l'occasion, pour le Conseil d'État, de donner une

définition d'un critère d'attribution et d'un sous critère d'attribution et de fixer

les contraintes de rédaction de semblables critères (C.E., arrêt n° 228.133 du 29

juillet 2014, n°11.1., p.22/32).

Pour le Conseil d'État, un critère ou sous critère d'attribution est une norme

d'appréciation, une caractéristique à laquelle les offres sont systématiquement

mesurées (outre l’arrêt précité, cfr C.E., arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, n°8,

p.9/20). Leur pondération ou cotation est destinée à apprécier le poids relatif de

chacun des critères dans la procédure.

Dans son arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, le Conseil d’État va énumérer

toutes les contraintes qui gouvernent les critères d’attribution :

- ils doivent évidemment être en rapport avec l'objet du marché ;

- ils ne peuvent laisser à l'autorité adjudicatrice une liberté

d'appréciation inconditionnée ;

- ils doivent être expressément mentionnés dans le cahier spécial des

charges ou dans l’avis de marché et doivent respecter les principes

fondamentaux d'égalité de traitement, de non-discrimination et de

transparence ;

- ils doivent être formulés de telle manière que tout soumissionnaire

normalement et raisonnablement informé soit en état de les



11

interpréter de la même manière (en ce sens également : T. U.E., arrêt

du11 juin 2014, aff. T-4/13, n°52) ;

- l'autorité adjudicatrice applique uniquement les critères mentionnés

dans le cahier des charges ou l’avis de marché (et pas d’autres)

- ces critères doivent être appliqués tout au long de la procédure de la

même manière et de façon objective et uniforme à tous les

soumissionnaires

Toutes ces contraintes étant passées en revue, rappelons tout de même que les

critères d’attribution ne doivent pas être nécessairement de nature quantitative,

économique ou orientés vers les prix (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, n°110-

111). Lorsque le pouvoir adjudicateur emprunte le choix de l'appel d'offres, cette

procédure, au contraire de l'adjudication, n'impose pas de retenir l'offre la moins

chère, sous prétexte d'un quelconque principe d'économie (C.E., arrêt n°226.834

du 20 mars 2014, p.17/19).

La méthode d’évaluation

La méthode de cotation ou d'appréciation se définit comme la manière dont le

pouvoir adjudicateur va évaluer les offres au regard des critères d'attribution et

les valoriser pour leur donner des scores et les classer suivant ces scores (C.E.,

arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.2., p.21/26 ; arrêt n° 228.133 du 29

juillet 2014, n°11.1., p.23/32).

Contrairement aux critères et sous-critères, la méthode d’appréciation, la

manière d’appliquer les critères d’attribution aux offres, ne doit pas être pré-



12

annoncée (C.E., arrêt n°226.031 du 14 janvier 2014, p.16/20 ; arrêt n°226.180 du

23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26 et n°14.3., p.22/26; arrêt n° 228.133 du 29 juillet

2014, n°11.2., p.23/32 ; arrêt n° 227.110 du 14 avril 2014, p.10/12, n°8.3.).

Evidemment, si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir sa méthode

d'appréciation, elle doit conduire à refléter les différences objectives entre les

offres (C.E., arrêt n°227.947 du 1er juillet 2014, n°7, p.17/22) en ce sens que la

répartition des points doit être suffisamment en relation avec les différences

entre les offres (C.E., arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26); elle ne

peut affecter l’égalité des soumissionnaires ni rendre impossible le choix de

l’offre la plus avantageuse (C.E., arrêt n°227.057 du 7 avril 2014, 13/24). La

manière dont le pouvoir adjudicateur applique ses critères d’attribution doit être

prévisible pour les soumissionnaires afin qu’ils soient en mesure de présenter la

meilleure offre (C.E., arrêt n° 226.565 du 26 février 2014, p.6/7).

Les variantes

L'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans

les secteurs classiques, en son article 2, § 1er, 10° a défini la variante comme, je

cite, « un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la

demande du pouvoir adjudicateur soit à l'initiative du soumissionnaire ». Le Conseil

d'État a ajouté qu'une variante implique l'exécution du contrat suivant un autre

procédé ou avec d'autres matériaux que ceux qui sont prévus dans le cahier

spécial des charges (C.E., arrêt n°227.719 du 17 juin 2014, n°7.3., p.7/13).



13

Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux

Le Conseil d’Etat a précisé la portée de certains changements réglementaires en

ce qui concerne le plan de sécurité et santé.

L’article 30, dernier alinéa, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 sur les chantiers

temporaires ou mobiles précise désormais que « lorsque le maître d'ouvrage est

un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006 relative aux

marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il

n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et

le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie

que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures

déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être

appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce

calcul de prix est nécessaire. ».

Cette disposition, selon le Conseil d’Etat ne prive pas l’administration du pouvoir

d’exiger, dans le cahier des charges, la remise d’un document où les

soumissionnaires décrivent comment ils exécuteront l’ouvrage pour tenir

compte du plan de sécurité et la remise d’une note de calcul de prix séparé

même si le coordinateur ne l’a pas imposé (C.E., arrêt n° 226.384 du 11 février

2014, n°10, pp.8-9/18).

L’emploi des langues



14

Dernière précaution à prendre : l’emploi des langues. Evitez l’anglais, son

utilisation frappe de nullité votre cahier des charges (C.E., arrêt n° 226.429 du 13

février 2014, pp.17-18/20).

5. Avant le dépôt des offres

Voilà donc le marché lancé.

Avant le dépôt des offres, les soumissionnaires ont tout intérêt à poser des

questions s’ils estiment certaines clauses du cahier de charges ambiguës car, à

défaut, le Conseil d’Etat, saisi d’un litige après l’attribution, risque de rejeter leurs

critiques des clauses du cahier des charges (C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier

214, p.14/28).

6. Le dépôt des offres

La double enveloppe

Les offres sont déposées et il s’avère que, au moment de l’ouverture, il apparaît

qu’un soumissionnaire n’a pas respecté la formalité de la double enveloppe :

dans ce cas, son offre peut être écartée si les circonstances sont telles qu’une

suspicion pèse sur le fait qu’entre le moment de l’envoi et l’ouverture, les offres

ont pu être altérées (TUE, arrêt du 30 avril 2014, aff. T_637/11, n°89-95).

Le dépôt d’une offre non sollicitée



15

Pour plus de souplesse, vous avez opté pour une procédure négociée.

Or, vous voilà confronté à l'offre d'un soumissionnaire non consulté comme au

dépôt de plusieurs offres par le même soumissionnaire. Comment réagir ?

Très simplement : le Conseil d'État a estimé qu’en procédure négociée, une offre

spontanée peut et même doit être prise en compte (C.E., arrêt n° 227.909 du 26

juin 2014, p. 10/27).

Selon lui, « le principe fondamental d'ouverture à la concurrence, qui régit

l'attribution de marchés publics, suffit à justifier, dans une procédure négociée sans

publicité, qu’une offre spontanée ne soit pas simplement ignorée, et qu'elle soit, au

contraire, prise en considération sauf motivation spéciale explicitant les raisons pour

lesquelles l'offre ne peut être examinée. Cette motivation se justifie par le fait que le

refus de prise en considération déroge au principe d'ouverture à la concurrence. Si

une motivation spéciale est ainsi exigée pour rejeter l'offre spontanée d'une

entreprise, aucune motivation spécifique n'est, par contre, requise pour accepter la

participation de cette entreprise au marché. »

Dans une autre affaire, le Conseil d’Etat a affirmé qu'il n'était pas interdit de

déposer plusieurs offres par soumissionnaires en procédure négociée (C.E., arrêt

n° 227.719 du 17 juin 2014, n°7.4., p.8/13).



16

Test en situation réelle

Dans le passé, le Conseil d’Etat a rejeté la possibilité de soumettre les

soumissionnaires à une épreuve testant leurs prestations sous l’argument

qu’une fois les offres déposées, elles devaient intangibles et plus rien ne

pouvaient les changer ni amener le pouvoir adjudicateur à modifier son

appréciation en fonction de faits survenus postérieurement au dépôt des offres.

Le Tribunal de l’Union européenne a pris une position nuancée comme suit : la

présentation e l’offre peut impliquer une épreuve de simulation en situation

réelle dès lors que le scénario a été clairement défini au préalable dans les

documents du marché (TUE, arrêt du 29 janvier 2014, aff. T-158/12, n°31)

7. La sélection des soumissionnaires

Les offres déposées, vous allez les examiner et, tout d'abord, travailler à la

sélection des soumissionnaires.

Les conflits d’intérêts

Et vous voilà d'emblée confronté à une question délicate. Vous vous rendez

compte que l'offre a été déposée par une entreprise où a travaillé un de vos

collaborateurs. Pas de problème : le Conseil d'État considère qu'il n'y a pas de

conflit d'intérêts du seul fait que la personne intervenue dans le processus

administratif d'attribution a été employée, dans le passé, dans l'entreprise à qui

le marché est attribué (C.E., arrêt n°226.834 du 20 mars 2014, pp.18-19/19).



17

Scénario inverse : au sein de l’entreprise soumissionnaire, travaille un ancien de

vos collègues. Ici non plus, aucun conflit d’intérêts n’existe et aucune exclusion

ne se justifie dès lors qu’il n’a pas participé, lorsqu’il travaillait au sein du pouvoir

adjudicateur, à la conception du marché auquel son entreprise concourt (TUE,

arrêt du 11 juin 2014, aff. T-4/13, n°56).

L’exclusion pour faute professionnelle grave

Autre cas de figure : vous vous trouvez confronté à un soumissionnaire qui a

déjà exécuté un marché pour vous et qui l’a mal exécuté, au point que des

procès-verbaux de carence lui ont été adressés. Dans ce cas de figure, le Conseil

d’Etat a admis que ce soumissionnaire soit exclu dès lors que les faits relatés

dans les PV peuvent être reconnus comme fautes professionnelles graves, peu

importe que les PV de carence n’aient pas été suivis de sanction ni que les

reproches n’aient pas été admis par le soumissionnaire (C.E., arrêts n°225.542,

226.544 et 225.545 du 25 février 2014 et arrêts n° 226.774 et 226.775 du 17 mars

2014).

Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense

Qu'en est-il si le soumissionnaire n'a pas fourni tous les documents nécessaires à

sa sélection ? La même question peut également se poser au moment de

l'examen de la régularité de l'offre.

Le Conseil d'État estime que c’est au soumissionnaire à prendre l’initiative

d’apporter les preuves qu’il n’est pas dans un cas d’exclusion et pas au pouvoir



18

adjudicateur à rechercher les attestations requises (C.E., arrêt n° 226.756 du 13

mars 2014, n°9, p.7/11 et n°15, p.9-10/11).

Le pouvoir adjudicateur ne peut, lorsque les documents du marché sont clairs,

demander à un soumissionnaire de compléter son offre sans violer le principe

d'égalité des soumissionnaires (C.E., arrêt n° 228.200 du 14 août 2014, p.6/7).

Cette solution avancée au sujet du défaut d’une fiche signalétique nécessaire à la

sélection d'un bureau d'architecture, a également été avancée lors de la phase

d'examen de régularité d'une offre : le pouvoir adjudicateur ne peut demander

des précisions ni des compléments d'information qui amènent un

soumissionnaire à régulariser son offre ni a fortiori à la changer (C.E., arrêt

n°227.233 du 29 avril 2014, p.15/30, n°9.2.).

De manière plus générale, le Conseil d’Etat considère que l’obligation d’audition

préalable n’a pas sa place lors de la phase de sélection qualitative (C.E., arrêt

n°228.320 du 10 septembre 2014, p.5/11). Dans la phase d’examen des offres, il

estime, dans le même ordre d’idées, que la possibilité, ouverte par la

réglementation au pouvoir adjudicateur, de demander des précisions aux

soumissionnaires, ne permet pas aux soumissionnaires d’exiger du pouvoir

adjudicateur qu’il les contacte pour éclaircir tel ou tel point de leur offre car cette

dernière doit être appréciée dans l’état où elle a été déposée (C.E., arrêt

n°228.505 du 25 septembre 2014, n°13, p.13/19 et n°16, p.14/19).

Notons cependant un arrêt dissonant dans ce concert (C.E., arrêt n°228.277 du 4

septembre 2014, p.17/23). Par cet arrêt, le pouvoir adjudicateur a vu sa décision

censurée parce qu'il avait exclu un soumissionnaire ayant une dette fiscale

supérieure à 3000 €. Le Conseil d'État, nonobstant une réglementation qui paraît



19

assez clairement imposer au soumissionnaire incriminé de prendre l’initiative

(article 63, §3, 3ème alinéa de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), a estimé qu'il

appartenait au pouvoir adjudicateur, informé de l'existence d'une telle dette, de

vérifier lui-même, ce qui ne se peut sans contacter le soumissionnaire, si ledit

soumissionnaire ne dispose pas de délais de paiement ou d'une ou plusieurs

créances à l’égard de tiers pour un montant au moins égal à 3.000 euros (en

l’espèce, l’entreprise en défaut de paiement auprès du fisc a affirmé au Conseil

d’Etat avoir 4 créances de plus de 162.000 euros auprès de deux sociétés de

logements sociaux) .

Il est possible que cet arrêt ouvre une nouvelle voie de contestation aux

entreprises évincées sans avoir, au préalable, été contactées. En effet, si, jusqu’à

cette année, la jurisprudence, en tout cas nationale, s’accordait à n’admettre

l’application d’aucun droit de défense imposant d’entendre ou, à tout le moins,

d’aviser les soumissionnaires du risque d’exclusion pour qu’ils se défendent, le

Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt fin septembre, reconnaissant

l’existence et l’application d’un tel droit de défense : l’exclusion d’un marché

fondée sur un comportement du soumissionnaire (ici, une faute consistant en de

fausses déclarations) est assimilable à une sanction ou, au moins, est une

mesure qui affecte ses intérêts, ce qui requiert de respecter son droit de défense

(TUE, arrêt du 26 septembre 2014, aff. T-91/12, n°53 à 67). Dans l’affaire en

cause, la violation du droit de défense n’a eu aucune conséquence car le Tribunal

a considéré que les fausses déclarations étaient prouvées et qu’entendre les

explications du soumissionnaire n’y aurait rien changé.



20

L’agréation des entrepreneurs de travaux publics

En marché de travaux, quelques rappels ont été opérés par le Conseil d'État :

- tout d'abord, la classe d’agréation requise s'apprécie au regard des lots

attribués et pas au regard du montant total du marché (C.E., arrêt n°

226.850 du 20 mars 2014, p.6/10);

- l’agréation est requise au moment de l’attribution mais le soumissionnaire

peut y substituer, comme preuve équivalente, un dossier complet

montrant qu’il remplit toutes les conditions pour être agréé (C.E., arrêt

n°225.974 du 7 janvier 2014, p.4/5) ;

- s'agissant toujours de l’agréation, si un marché de travaux est divisé en

lots et que l'un d'entre eux peut être qualifié de fournitures, par exemple

parce que les travaux de placement sont accessoires, aucune agréation ne

sera requise pour ce lot (C.E., arrêt n° 228.104 du 24 juillet 2014, p.16/20,

n° 10).

8. L’examen de la régularité des offres

La sélection réalisée, passons à la régularité de l’offre.

La signature de l’offre et du métré

Le Conseil d'État a eu l'occasion de souligner à nouveau l'importance de la

signature de l’offre. À ses yeux, la signature d'une offre est une formalité

substantielle et, si elle a été réalisée par le délégué à la gestion journalière, l'offre



21

ne peut être acceptée car une telle délégation de gestion journalière ne suffit pas

pour considérer que la signature engage le soumissionnaire (C.E., arrêt n°

227.807 du 24 juin 2014, n°11-12, p.10-11/14 ; arrêt n° 227.654 du 6 juin 2014,

n°8.3., pp.9-10/16).

En revanche, si c’est le métré qui n’est pas valablement signé, l’offre ne peut être

d’office considérée comme irrégulière (C.E., arrêt n°228.194 du 13 août 2014,

p.8/11) :

« le défaut de signature du métré n'entraîne la nullité de l'offre que si le pouvoir

adjudicateur considère que la formalité non respectée revêt un caractère

substantiel (…) ; certes, le critère du prix revêt un caractère substantiel

spécialement dans les procédures d'adjudication ; cependant, le défaut de

signature du métré n'est pas en soi de nature à créer une incertitude quant aux

engagements du soumissionnaire dès lors que le formulaire d'offre qui constitue

la base de l'engagement comprend le montant final correspondant à l'addition

des différents postes du métrés ; au surplus, le métré récapitulatif auquel le

formulaire d'offres se réfère et qui est joint à celui-ci fait partie intégrante de la

soumission et lie dès lors le soumissionnaire ; dès lors, la non signature du

métré ne remet nullement en cause la portée de l'engagement des

soumissionnaires et ne revêt pas un caractère substantiel ».

Les irrégularités substantielles

Une irrégularité est substantielle, nous dit le Conseil d'État, lorsqu'elle affecte la

possibilité de comparaison objective des offres (C.E., arrêt n° 228.115 du 24

juillet 2014, p.7/17). Ce sera le cas lorsque la manière de remplir un inventaire

conduit à des ambiguïtés quant au prix offert.



22

L’irrégularité est également substantielle lorsque l’offre contient une dérogation

à une disposition essentielle du cahier des charges. Le pouvoir adjudicateur ne

dispose pas, à cet égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une dérogation au cahier

des charges qui affecte la comparaison objective des offres est à considérer

comme une irrégularité substantielle et les prescriptions techniques sont en

principe à considérer comme des dispositions essentielles du cahier spécial des

charges (C.E., arrêt n° 226.133 du 21 janvier 2014, n° 13, pp.16-17/28;arrêt n°

227.774 du 19 juin 2014, p.14/21).

Les réserves

Tant que l’on en est dans les définitions, évoquons cet arrêt où le Conseil d'État

s'est penché sur la notion de réserve. Selon lui, une réserve, qui frappe

d’irrégularité une offre, implique, en fait et en droit, que le soumissionnaire ait lié

son offre à une condition qui ne trouve aucun fondement dans le cahier spécial

des charges ni dans la réglementation (C.E., arrêt n°227.108 du 14 avril 2014,

p.11/14).

Les prix anormaux

Cette année encore, le Conseil d'État a rappelé que tout pouvoir adjudicateur

doit vérifier les prix car cela fait partie du contrôle de régularité des offres (C.E.,

arrêt n°226.447 du 17 février 2014, p.22/32 ; arrêt n° 228.052 du 10 juillet 2014,

n°9, pp.18-19/25 ; arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°20, p.15/29). Et ce

n’est pas parce que la différence dans le prix global qui sépare deux

soumissionnaires est minime, que le pouvoir adjudicateur ne peut demander de



23

justifier leur prix car les différences entre prix unitaires peuvent, elles, être

significatives (C.E., arrêt n°228.309 du 9 septembre 2014, n°11, pp.15-16/20).

Même en procédure négociée, on peut interroger les soumissionnaires sur la

normalité de leurs prix (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.7/14). A cette

occasion, le pouvoir adjudicateur est autorisé à interroger les soumissionnaires

pour leur demander des documents qui n’étaient pas nécessairement imposés

par le cahier des charges et ne devaient pas être joints aux soumissions, comme

ce pourrait être le cas de fiches techniques du matériel (C.E., arrêt n°225.990 du

8 janvier 2014, p.14/21).

Ce contrôle doit s’opérer poste par poste (C.E., arrêt n° 226.447 du 17 février

2014, p.22/32).

Le Conseil d'État a rappelé que l'on ne peut pas admettre des justifications de

prix soutenues par des clauses de style (C.E., arrêt n° 228.159 du 6 août 2014,

p.10-11/12). Un soumissionnaire, interrogé sur des prix anormaux, doit savoir

qu’il s’agit là d’une affaire sérieuse et qu’il doit justifier ses prix de manière

concrète et fondée et qu’il ne peut se contenter de réponses vagues ni générales

(C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 2014, n°16, p.18/28 ; arrêt n° 226.596 du 3

mars 2014, n°7.4., p.13/21 ; arrêt n° 228.146 du 31 juillet 2014, p.13/19 ; arrêt

n°228.205 du 19 août 2014, n°7.1. et 7.2., pp.9-10/13 ; arrêt n°228.379 du 16

septembre 2014, n°17, p.14/29). Une simple confirmation de ses prix n’est pas

davantage considérée comme une justification admissible (C.E., arrêt n° 226.596

du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21), pas plus que la référence aux prix de sous-

traitants augmentés d’une marge bénéficiaire (C.E., arrêt n°228.379 du 16

septembre 2014, n°28.4, p.21/29).



24

Et si, traditionnellement, une justification de prix tirée de l'expérience dans le

secteur d'activité de l'entreprise n'est pas admise, elle pourra néanmoins être

accueillie si l'expérience avancée par le soumissionnaire est très concrète et lui

est propre (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 juin 2014, p.26/27). Dans le même ordre

d’idée, la proximité de l’entrepreneur par rapport au chantier qui est invoquée

pour justifier des frais de transport très faibles ne peut être reconnue que si

cette situation n’est pas partagée par d’autres soumissionnaires (C.E., arrêt n°

226.596 du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21).

Saisi des justificatifs de prix, le pouvoir adjudicateur doit, à son tour, les

examiner sérieusement (C.E., arrêt n° 226.445 du 17 février 2014, n°15.1.,

p.12/14), mener une analyse avec tout le soin requis (C.E., arrêt n° 226.596 du 3

mars 2014, n°7.4., p.12/21) et motiver substantiellement sa décision c'est-à-dire

donner les raisons pour lesquelles il accepte les justifications de prix (C.E., arrêt

n°226.618 du 6 mars 2014, p.14/15). Il doit fournir les circonstances qui lui ont

permis d’admettre la justification avancée (C.E., arrêt n° 226.098 du 15 janvier

2014, pp.13-14/25).

Il ne peut se contenter de paraphraser les dispositions réglementaires mais doit

expliquer (C.E., arrêt n° 226.519 du 24 février 2014, n° 7, p.9/11) :

- ce que contenaient les demandes de justification de prix (portent-elles sur

le prix global, sur certains prix unitaires, sur certains postes ?) ;

- quels arguments les soumissionnaires ont avancés pour se justifier ;

- en quoi les réponses ont été jugées suffisantes pour écarter la

présomption d’anormalité du prix.



25

Que la valeur d’un poste atteigne ou dépasse la différence de prix global qui

sépare des offres n’entre pas en ligne de compte pour savoir si ledit poste est

significatif ou non (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.17/29);

c’est l’intérêt du poste au regard du marché qui est à prendre en compte et cette

importance peut résider dans le fait qu’il concerne un élément crucial du marché

comme une part substantielle du montant total de ce marché (C.E., arrêt

n°226.235 du 28 janvier 2014, n°12.2.3., p.13/14).

Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés similaires

Un dernier mot quant à la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur.

Qu’en est-il d’un marché qui n’est que la répétition d’un autre marché, lancé

périodiquement dans le passé ? Lorsque les circonstances ne changent pas, le

pouvoir adjudicateur est-il lié par l’appréciation qu’il porta sur des soumissions

similaires introduites pour un marché semblable par la même entreprise ?

Le Conseil d'État a admis que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière

une offre qu'il avait considérée comme régulière dans une précédente décision

d'attribution (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14) et que l’attribution

par le pouvoir adjudicataire, de précédents marchés, ne l’empêche pas de

contrôler la régularité des prix lors d’un marché, même s’il s’agit de prix

comparables à ceux pratiqués pour des postes semblables dans des marchés

antérieurs (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.16/29). En effet,



26

le pouvoir adjudicateur doit toujours apprécier la régularité d’une offre in

concreto en sorte qu’il ne sert à rien d’invoquer un quelconque principe de

sécurité juridique ou de confiance légitime pour continuer à bénéficier d’un

mode d’appréciation favorable pratiqué lors d’offres antérieures.

9. La négociation

Voici le soumissionnaire sélectionné et son offre déclarée régulière.

Engager dans une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur doit-il négocier ?

Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative dans le contexte suivant : si le

pouvoir adjudicateur a marqué sa préférence pour la procédure négociée en

justifiant le choix de ce mode de passation justement par l'utilité du dialogue

avec les soumissionnaires, il ne pourra, sans motivation spéciale, procéder à

l'attribution du marché sans négociation et sur la seule base d'une comparaison

des offres (C.E., arrêt n° 226.597 du 3 mars 2014, pp.13-14/16).

10. L’application des critères d’attribution

Si le pouvoir adjudicateur s'est engagé dans une procédure d'appel d'offres, il a

déjà été rappelé qu'il était libre de choisir sa méthode d'appréciation c'est-à-dire

la manière d'appliquer aux offres les différents critères d'attribution.

Toutefois, le Conseil d'État a restreint cette liberté.



27

Si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir des méthodes d'appréciation

différentes selon les critères d'attribution, il n'en va pas de même lorsqu'au sein

du même critère d'attribution, l'autorité vient à appliquer les sous-critères

prévus au cahier des charges, il devrait logiquement appliquer la même méthode

d'appréciation pour tous les sous-critères relevant du même critère d'attribution

ou expliquer pourquoi il utilise une méthode d'appréciation différente selon les

sous-critères (C.E., arrêt n° 227.947 du 1er juillet 2014, p.18/22);

Pour le reste, cette année, le Conseil d’Etat a rappelé une règle classique :

lorsqu'il applique des critères d'attribution, le pouvoir adjudicateur doit prendre

en compte tous les éléments énumérés dans le cahier spécial des charges

comme étant des éléments qui seront évalués lors de l'application desdits

critères d'attribution (C.E., arrêt n° 228.121 du 25 juillet 2014, 6/8).

Le pouvoir adjudicateur conserve cependant une certaine marge de manœuvre.

Notamment, il peut encore formuler des appréciations subjectives lors de

l’application d’un critère qualitatif. Des propos tels que « conception traditionnelle

et plutôt fade » et « ni convaincante ni attrayante » ont été admis pour un marché

portant sur la conception d’une identité visuelle d’un site internet (TUE, arrêt du

26 septembre 2014, aff. T-498/11, n°88 à 96).

11. La motivation

Vous voilà arrivé à la rédaction finale de votre décision d'attribution et,

spécialement, à sa motivation.



28

Le but de la motivation, insistons-y, est de donner aux soumissionnaires évincés

ou dont l’offre a été écartée les raisons qui ont conduit à ne pas les sélectionner

ou à écarter leur offre de telle manière qu’ils soient en mesure d’apprécier

l’opportunité de quereller la décision en justice (C.E., arrêt n°226.058 du 14

janvier 2014, p.9/16 ; arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.1., p.9/21). La

jurisprudence européenne ajoute que la motivation doit permettre non

seulement aux soumissionnaires d’exercer leurs droits de contester la décision

mais aussi au juge d’exercer son contrôle (TUE, arrêt du 9 avril 2014, aff. T-

488/12, n°39 ; arrêt du 10 avril 2014, aff. T-340/09, n°63, arrêt du 23 mai 2014,

aff. T-553/11, n°153).

Si une motivation sommaire est admise lorsque le prix est le seul critère

d’attribution (C.E., arrêt n°226.008 du 9 janvier 2014, n°19, p.15/20), cette année

encore, le Conseil d'État a dû souligner qu'en appel d’offres, une cotation sans

explication littérale n'était pas une motivation suffisante (C.E., arrêt n° 227.235

du 29 avril 2014, p12/15 ; arrêt n° 228.055 du 11 juillet 2014, p.10/12),

spécialement pour des critères d'attribution impliquant une appréciation

qualitative des offres (C.E., arrêt n° 226.558 du 26 février 2014, pp.15-16/25).

Une motivation par référence, en revanche, est admise si le document auquel il

est fait renvoyé a été communiqué aux soumissionnaires (C.E., arrêt n° 227.504

du 22 mai 2014, p19-20/21). Et tant qu'à parler de communication aux

soumissionnaires, n'oubliez pas que le défaut de communication au

soumissionnaire évincé des motifs retenus pour déclarer irrégulière son offre

peut conduire à l’annulation de la décision d'attribution (CE, arrêt n° 228.185 du

6 août 2014, p13/14).



29

12. Attribution tardive

Si vous avez tardé à terminer votre décision d'attribution ou si l'organe

compétent pour attribuer à tardé à agir, rien ne sert de paniquer : vous pouvez

toujours attribuer après le délai au soumissionnaire originel le plus bas, même

s'il augmente son prix mais pour autant que l'augmentation dont il se prévaut

résulte de circonstances postérieures à l’ouverture des offres (C.E., arrêt n°

228.083 du 15 juillet 2014, p.13/24).

13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation

Si, toujours au stade de la rédaction de décision finale, vous vous rendez compte

d'un gros souci, n'oubliez pas que :

- vous avez toujours la possibilité de retirer une décision d’attribution tant

qu’elle n’est pas notifiée, qu’elle soit ou non régulière, si l’intérêt général le

justifie (C.E., arrêt n°226.228 du 27 janvier 2014, n°8.1., p.7.13 ; arrêt n°

226.921 du 27 mars 2014, n°8, p.13-14/16) ;

- vous disposez aussi de la faculté de renoncer à la procédure. Il faudra

néanmoins motiver cette renonciation à attribuer de manière valable, en

fait et en droit (C.E., arrêt n° 228.083 du 15 juillet 2014, p.11/24). Ce sera le

cas spécialement si vous vous apercevez que le cahier spécial des charges

a violé une loi d'ordre public (C.E., arrêt n° 226.867 du 24 mars 2014, pp.8-

9/9).



30

14. Après l’attribution

Il y a encore un cas de figure sur lequel je souhaite attirer votre attention au

terme de ce parcours d’une procédure de passation : les changements

intervenus postérieurement à l’attribution.

Spécialement, la Cour de justice a été interrogée sur les conséquences d’un

changement dans la composition d’un groupement adjudicataire après qu’un

marché lui ait été attribué. Elle a estimé qu’il pouvait s’agir là d’une modification

substantielle dont il faut informer les autres soumissionnaires et à dater duquel

un nouveau délai de recours doit courir (arrêt du 8 mai 2014, aff. C-161/13, n°39

à 43).

15. Après l’annulation

Viendriez-vous à reprendre une nouvelle décision après avoir été annulé, vous

conserverez une certaine marge de manœuvre. Le Conseil d'État a en effet admis

que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière une offre qu'il avait

considérée comme régulière dans une précédente décision d'attribution (C.E.,

arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14).


Les importants changements intervenus dans les procédures devant le Conseil d’État

Maître Marie Vastmans Avocat associé Xirius


I. Titre préliminaire : détermination de l’instance de recours II. Suspension III. Annulation IV. Réforme de la justice administrative

PROGRAMME


Juge judiciaire ou juge administratif ? Type de procédure ?

I. TITRE PRÉLIMINAIRE : DÉTERMINATION DE L’INSTANCE DE RECOURS


A. Suspension et annulation • Article 21bis de la loi du 24.12.1993 : aucune clef de répartition -> Source d’insécurité juridique • Article 24 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation à l’information et aux voies de recours en

matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services (loi recours) : ligne de démarcation

-> < qualité du pouvoir adjudicateur : autorité administrative au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État



B. Autres procédures • Les autres procédures sont l’action en dommages et intérêts, la déclaration d’absence d’effets ou

les sanctions de substitution.

• Le juge compétence est nécessairement le juge judiciaire et, plus précisément, le Tribunal de première instance ou son Président ou le Tribunal de commerce ou son Président.



A. Délai et instance de recours B. Objet du recours C. Suppression de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable D. Effets de la décision E. Aspects concrets et pratiques de la procédure

II. SUSPENSION


• Le but du recours en suspension est de permettre au soumissionnaire de récupérer une chance

d’obtenir le marché -> réparation en nature, c'est-à-dire une chance d’exécuter lui-même le marché • Article 15 de la loi recours • Il permet d’obtenir une décision rapide sur la régularité prima facie de la décision de sélection ou

d’attribution et, le cas échéant, du contrat conclu en exécution de celle-ci

II. SUSPENSION


A. Délai et instance de recours

• 15 jours à compter du lendemain du jour de l’envoi de la décision motivée (ou 10 jours si publication d’un avis de

transparence ex ante volontaire) = délai d’attente ou de standstill

la conclusion du marché ne peut en aucun cas avoir lieu avant l'expiration de ce délai à défaut de simultanéité entre les envois courrier et mail, le délai prend cours le lendemain du jour du dernier

envoi

• Lorsqu'une demande de suspension est introduite, le pouvoir adjudicateur ne peut conclure le marché avant que l'instance de recours ait statué

• Lorsque la requête en suspension d’extrême urgence est introduite dans ce délai, l’extrême urgence est établie

II. SUSPENSION


A. Délai et instance de recours (suite)

• Le recours est introduit devant le Conseil d’État, statuant en extrême urgence, si le pouvoir adjudicateur est une autorité administrative et devant le juge des référés dans le cas contraire

• Lorsque la procédure est introduite en référé, devant le juge judiciaire, on relèvera que le délai de quinze jours déroge au Code judiciaire, qui ne précise pas de délai spécifique pour l’introduction d’une procédure en référé.

II. SUSPENSION


B. Objet du recours

• La décision d’attribution ou d’autres actes, tels que le cahier spécial des charges ou une décision de non-sélection dans une procédure en deux phases

II. SUSPENSION


C. Suppression de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable

• L’article 15, alinéa 1er, de la loi recours précise que la suspension peut être ordonnée sans

que la preuve d'un risque de préjudice grave difficilement réparable ne doive être apportée.

• L’Exposé des motifs de la loi du 23 décembre 2009 rappelle que l’appréciation, parfois restrictive, de ce préjudice avait déjà précédemment conduit le législateur a considérer qu’il pouvait s’agir d’un obstacle à l’exercice de recours utiles par des candidats ou soumissionnaires irrégulièrement évincés, raison pour laquelle il a été décidé de supprimer cette condition.

II. SUSPENSION


C. Suppression de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable (suite)

• Divergence d’interprétation entre les chambres francophones et les chambres flamandes du Conseil

d’Etat

les chambres néerlandophones admettaient quasiment d’emblée l’existence d’un tel risque lorsque l’action avait été introduite avant la conclusion du contrat et qu’une réparation en nature est encore possible

les chambres francophones n’admettaient l’existence d’un tel risque que lorsque le marché était un marché de référence, à savoir un marché « dont la rareté, l’ampleur, la complexité de conception ou d’exécution, la mise en œuvre de techniques particulières ou nouvelles sont susceptibles de conférer à son attributaire une réputation toute particulière».

II. SUSPENSION


C. Suppression de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable (suite) • L’interprétation des chambres francophones constituait une barrière quasiment infranchissable à

l’introduction d’un recours en extrême urgence devant le Conseil d’Etat dès lors qu’il fallait presque avoir manqué « le marché du siècle » pour voir son recours déclaré recevable

seuls les très gros marchés ou les marchés tout à fait particuliers

un préjudice financier est toujours considéré comme étant réparable (sauf risque pour la survie de l’entreprise)

la perte d’une commande publique ne suffit pas à établir un préjudice moral inhérent à toute procédure de mise en concurrence sans porter atteinte à la réputation du soumissionnaire

II. SUSPENSION

14

II. SUSPENSION

C. Suppression de la condition du risque de préjudice grave difficilement réparable (suite) • Article 15 de la loi recours supprime l’exigence du préjudice grave et difficilement réparable afin

d’assurer l’effectivité des recours

= dérogation expresse aux conditions de l’article 17 des LCCE

• La suppression de cette condition est tempérée par l’ajout d’une nouvelle obligation pour le juge administratif : celle d’opérer une balance des intérêts entre l’intérêt de l’autorité publique et celui du soumissionnaire évincé application de cette condition concrètement ?

M A R C H É S P U B L I C S : C O N T R Ô L E R , R E V O I R E T R É D U I R E L E S P R I X

15

II. SUSPENSION

D. Effets de la décision

• Auparavant, si le contrat était conclu en dépit du prononcé d’une décision de suspension, la théorie de l’acte détachable voulait qu’en principe, le contrat de marché public n’en était pas affecté

• Article 13 de la loi recours : la suspension de l'exécution de la décision d'attribution entraîne de plein droit la suspension de l'exécution du marché conclu en violation de l'article 11 (délai d’attente ou de standstill obligatoire )


16

II. SUSPENSION

E. Aspects concrets et pratiques de la procédure

• La procédure est introduite par une requête en suspension d’extrême urgence, adressée par pli recommandé au Conseil d’Etat

• La requête comprend :

• justification de l’intérêt • (exposé relatif à la balance des intérêts) • exposé des moyens sérieux

• La partie adverse dispose ensuite d’un délai pour rédiger une note d’observations et déposer le

dossier administratif

• Le dossier est plaidé rapidement après l’envoi de la note d’observations. A la fin de l’audience, l’auditeur du Conseil d’Etat rend un avis oral qui n’est pas contraignant.


17

III. ANNULATION

A. Délai et instance de recours B. Qui peut introduire le recours ? C. Aspects concrets et pratiques de la procédure D. Effets de la décision sur le contrat


18

III. ANNULATION

• Le soumissionnaire qui s’estime irrégulièrement évincé peut également introduire une procédure

« au fond ». Il s’agit d’une procédure non urgente, qui a généralement pour but d’obtenir, à terme, une indemnisation financière du préjudice subi.

• Une telle procédure consiste soit en une demande en annulation introduire devant le Conseil d’Etat ou devant le juge judiciaire selon que le pouvoir adjudicateur est ou non une autorité administrative, soit en une demande de dommages et intérêts, introduite devant le juge judiciaire uniquement, à l’exclusion du Conseil d’Etat.


19

III. ANNULATION

A. Délai et instance de recours • 60 jours à dater de de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de

l’acte, selon le cas.

• Ce délai est destiné à assurer la sécurité juridique et s’applique également aux juridictions du pouvoir judiciaire pour lesquelles un tel délai n’existait pas au préalable.

• La procédure en annulation est introduite devant le Conseil d’Etat ou devant le juge civil, selon que le pouvoir adjudicateur est ou non une autorité administrative.


20

III. ANNULATION

B. Qui peut introduire un recours ? • Le recours en annulation peut être introduit à la demande de toute personne ayant, ou ayant eu,

un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été, ou risquant d'être, lésée par la violation alléguée. compétence générale afin d’annuler des actes violant un certain nombre de normes.


21

III. ANNULATION

C. Aspects concrets et pratiques de la procédure • La procédure est introduite par une requête en annulation, adressée par pli recommandé au

Conseil d’Etat

• La requête comprend :

• justification de l’intérêt • exposé des moyens fondés

• La partie adverse rédige ensuite un mémoire en réponse et dépose son dossier administratif.

• Le requérant peut alors répondre, par un mémoire en réplique, aux arguments de la partie

adverse.

• L’auditeur du Conseil d’Etat rend son avis écrit, auquel les parties peuvent répondre par un dernier mémoire.


22

III. ANNULATION

C. Effets d’une décision d’annulation sur le contrat • Un arrêt d’annulation du Conseil d’Etat (ou du juge judiciaire) annule la décision d’attribution

• Cette annulation a-t-elle un effet sur le contrat ?

deux théories s’affrontent à cet égard

• Selon la première, étant donné que la réglementation relative aux marchés publics est

d’ordre public toute méconnaissance de celle-ci entache le contrat qui s’est conclu suite à cette violation d’une cause de nullité absolue

• Selon la seconde, le soumissionnaire évincé est un tiers au contrat, il ne peut intervenir

dans celui-ci - théorie de l’acte détachable


23

III. ANNULATION

C. Effets d’une décision d’annulation sur le contrat (suite)

• Les décisions relevant de la première théorie considèrent qu’un arrêt d’annulation de la décision d’attribution affecte le contrat qui se fonde sur cette décision dès lors que l’effet même d’une annulation est de supprimer l’existence de l’acte juridique contesté ab initio.

• Pour revendiquer la nullité du contrat, il faut alors considérer que le consentement du pouvoir adjudicateur a disparu en raison de l’annulation de la décision d’attribution ou que le contrat formé repose sur une cause ou un objet illicite, violant alors les articles 1131 et 1133 du Code civil.

• Toute violation d’une règle touchant à l’ordre public entraîne la nullité absolue de l’acte qui y contrevient et peut dès lors être soulevée par toute partie, même par un tiers au contrat

• Article 21 de la loi recours : « Sauf dans les cas prévus aux articles 13 et 17 à 20, le marché, une

fois conclu, ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours, quelle qu’elle soit ».


24

IV. RÉFORME DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE A. Contexte et objectifs de la réforme B. Contenu de la réforme et son influence sur le contentieux administratif du droit des marchés publics C. Révision de l’article 114 de la Constitution


25

IV. RÉFORME DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE

A. Contexte et objectifs de la réforme • Loi du 20 janvier 2014 portant réforme de la compétence, de la procédure et de l'organisation du

Conseil d'Etat • Modifications qualitatives non négligeables de la justice administrative:

• «Ce n’est pas l’analyse juridique faite par la haute juridiction administrative qui est remise en

cause, mais bien l’obligation qui lui est faite d’annuler un acte illégal, sans distinction entre les différents types d’illégalité »

• « Affiner son contrôle juridictionnel de légalité en prononçant des arrêts ordonnant d’autres mesures que l’annulation pure et simple: l’indication de la manière de remédier aux illégalités dans les arrêts d’annulation, la modulation des effets dans le temps des arrêts, la boucle administrative, la réformation ou l’injonction sont autant de nouvelles modalités qui concourent à la réalisation d’un tel objectif »


26


A. Contexte et objectifs de la réforme (suite)

• « Faciliter l’accès au Conseil d’État lorsque un tel recours s’avère nécessaire pour protéger les intérêts des justiciables, tout en permettant à celui-ci d’assurer au mieux ses missions consultatives et juridictionnelles ».


27


B. Contenu de la réforme

1. Simplification des conditions d’accès des personnes morales au Conseil d’Etat 2. Consécration de l’intérêt au moyen 3. Modulation dans le temps de l’effet des arrêts concernant des actes individuels 4. Pouvoir d’injonction du juge administratif 5. Boucle administrative 6. Amélioration de la procédure en référé et la suppression de la requête unique


28


B. Contenu de la réforme (suite)

1. Simplification des conditions d’accès des personnes morales au Conseil d’Etat

• Présomption réfragable de la régularité de la décision d’agir des personnes morales, lorsqu’elles sont représentées par un avocat consécration du mandat ad litem

• Jusqu’à présent, toute partie requérante devait impérativement joindre à sa requête

une décision d’agir émanant de l’organe ou de la personne statutairement habilitée à agir ainsi qu’une copie des statuts et des pouvoirs, sous peine de voir son recours déclaré irrecevable.

• Justification : incompatibilité, notamment, avec les procédures d’extrême urgence


29



1. Simplification des conditions d’accès des personnes morales au Conseil d’Etat

• Le requérant veillera néanmoins à joindre à son recours une copie des statuts • La Cour constitutionnelle a récemment revu sa jurisprudence et a également mis fin à

l’obligation de produire la décision prise par l’organe compétent statutairement d’introduire un recours et les preuves de valable composition dudit organe au moment de sa décision.


30



2. Consécration de l’intérêt au moyen • Annulation si les irrégularités soulevées ont :

• été susceptibles d'exercer une influence sur le sens de la décision prise, • privé les intéressés d'une garantie • pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte

• En réalité, rappel de la nécessité d’un intérêt au moyen plutôt qu’une véritable

consécration vraisemblablement aucune incidence sur la jurisprudence actuelle


31



3. Modulation dans le temps de l’effet des arrêts concernant des actes individuels

• La Conseil d’Etat pourrait déterminer les effets de son arrêt d’annulation qui doivent être considérés comme définitifs ou maintenus provisoirement pour le délai qu‘il détermine.

• Cette mesure ne peut être ordonnée que pour des raisons exceptionnelles justifiant de porter atteinte au principe de la légalité, par une décision spécialement motivée sur ce point et après un débat contradictoire. Cette décision peut tenir compte des intérêts des tiers,

• Exemple: la justification pourrait résulter des principes de sécurité juridique ou de continuité de service public


32



3. Modulation dans le temps de l’effet des arrêts concernant des actes individuels

• Le Conseil d’Etat n’a jusqu’ici presque jamais usé de son pouvoir de moduler les effets dans le temps d’un arrêt d’annulation impact limité de la réforme ?

• Quid dans le cadre du contentieux des marchés publics ?


33



4. Pouvoir d’injonction du juge administratif

• A la demande d'une des parties et au plus tard dans le dernier mémoire, le Conseil d’Etat précise, dans les motifs de son arrêt d'annulation, les mesures à prendre pour remédier à l'illégalité ayant conduit à cette annulation

lorsqu’il est prévisible qu’un arrêt d’annulation pose des difficultés d’exécution voire

d’interprétation, en raison de la complexité de l’affaire, les parties


34

III. RÉFORME DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE


4. Pouvoir d’injonction du juge administratif (suite)

• Lorsque l'arrêt implique que l'autorité concernée prenne une nouvelle décision, le Conseil d’Etat peut, sur demande, ordonner par son arrêt que la nouvelle décision intervienne dans un délai déterminé (ou un arrêt ultérieur si mise en demeure préalable et délai de 3 mois)

• Lorsque la nouvelle décision à prendre résulte d'une compétence liée de la partie adverse, l'arrêt se substitue à celle-ci.

• Lorsque son arrêt implique que l'autorité concernée s'abstienne de prendre une décision, la section du contentieux administratif, saisie d'une demande en ce sens, peut lui ordonner une telle obligation d'abstention.

• Astreinte


35



5. Boucle administrative

• Définition : incident du contentieux administratif dans le cadre duquel le juge administratif, par un arrêt interlocutoire, constate une irrégularité de l’acte administratif déféré à se censure mais offre à l’autorité administrative la possibilité de réparer cette irrégularité pour éviter l’annulation de l’acte.

• Fonctionnement : le Conseil d’État peut proposer à la partie adverse, dans le cadre d’un

litige dont il est saisi, de recourir à la possibilité de corriger, en cours de procédure, une irrégularité constatée afin d’éviter une annulation. tend à corriger une décision et non à modifier la portée de la décision après sa

correction


36



5. Boucle administrative (suite)

• Conditions :

• Eviter que l’application de la boucle administrative ne prolonge excessivement la durée de la procédure devant le Conseil d’État délai de trois mois

• Ce procédé ne peut être appliqué que si la partie adverse est compétente pour corriger

ou faire corriger le vice • La réparation du vice ne peut conduire au règlement du litige

cette condition vise l’hypothèse où la procédure devant le Conseil d’État a permis de constater d’autres vices qui ne se prêtent pas à l’application de la boucle administrative


37




• Ce dispositif ne s’applique que si la partie adverse est disposée à collaborer

• La boucle administrative ne se conçoit pas dans le cadre d’une procédure de suspension selon la procédure d’extrême urgence


38




• Critiques :

• Atteinte portée aux principes de l’indépendance du juge et de la séparation des pouvoirs puisqu’il n’appartient pas au juge mais à l’administration de déterminer le contenu d’une décision discrétionnaire ;

• Atteinte portée au principe du contradictoire puisqu’une juridiction doit permettre aux parties à un litige d’avoir un débat avant toute décision susceptible d’influencer l’issue du litige. Ce principe est méconnu tant à l’égard de la partie requérante qu’à l’égard des tiers intéressés, qui ne disposent d’aucun recours devant le juge ;

• Atteinte portée à l’obligation de motivation formelle puisque la partie adverse pourrait être admise à fournir a posteriori la motivation d’une décision qui ne l’était pas.


marchés publics : contrôler, revoir et réduire les prix

Government & Nonprofit