REMERCIEMENTS

Que les professeurs Pierre Bonassies et Christian Scapel trouvent ici

l’expression de ma profonde reconnaissance ; M. Bonassies pour sa disponibilité

et ses encouragements tout au long de cette année, M. Scapel pour m’avoir reçu

au sein du CDMT ainsi que pour sa sollicitude lors de l’encadrement de mes

travaux de recherches.

Je souhaite également exprimer mes sincères remerciements à tous mes

Professeurs pour leurs précieux enseignements.

1

"On ne connaît que les choses que l’on apprivoise"

Antoine de Saint-Exupéry, Le petit prince

2

Sommaire Liste des principales abréviations …………………………..….…………………………….. 4 INTRODUCTION …………………………………………………………………………… 5 PREMIERE PARTIE : LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS MARITIMES ………. 14

CHAPITRE 1 : LA LOI D’AUTONOMIE …………………………………………… 14

Section 1 : La loi d’autonomie : Pierre angulaire de la Convention de Rome ….. 14

Section2 : La loi d’autonomie appliquée aux contrats maritimes ………..…...… 21

CHAPITRE 2 : LA LOI APPLICABLE EN L’ABSENCE DE CHOIX DES

PARTIES……………………………………………………………………………………. 38

Section 1 : Le principe de proximité ……………………………………………. 38

Section 2 : La présomption générale ……………………………………………. 39

Section3 : Les rattachements spéciaux ………………………………………….. 42

DEUXIEME PARTIE: LES LIMITES DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ……... 56

CHAPITRE 1 : LOIS DE POLICE …………………………………………………… 56

Section préliminaire : La notion de lois de police ……………………………… 56

Section 1 : Les lois de police et les contrats maritimes ………………………… 60

Section 2 : L’évolution de la notion de lois police ……………………………... 66

CHAPITRE 2 : L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC ……………………………….. 72

Section1 : Le mécanisme d’ « exception d’ordre public » ……………………… 72

Section 2 : L’exception d’ordre public et les contrats maritimes ……………….. 77

CONCLUSION …………………………………………………….……………………….. 81 BIBLIOGRAPHIE ……………………………………………..……………….…………... 85 ANNEXES …..……………………………………………………………...………………. 88 TABLE DES MATIERES ……………………………………………………………….... 106

3

Liste des principales abréviations

BIMCO : Conférence Maritime Internationale et Baltique

CCIP : Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris

CEE: Communauté Economique Européenne

CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes

CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

DIP: Droit International Privé

DMF: Droit Maritime Français

IMTM : Institut Méditerranéen des Transports Maritimes

RCADI Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye

RCDIP Revue Critique de Droit International Privé

RH: Règles de Hambourg

RIF Registre International Français

UE: Union Européenne

UNIDROIT : Institut International pour l'Unification du Droit Privé

4

INTRODUCTION

Voilà que peu à peu se réalise la prophétie de Montesquieu : « L’Europe est un Etat

composé de plusieurs provinces »1. L’Europe a besoin de constructions juridiques pour

consolider son rêve d’unification. La construction de l’édifice européen nécessite

l’harmonisation des diverses branches du droit (à défaut de les unifier) notamment celles qui

régissent le commerce international. L’unification du droit international privé2 semble être un

bon moyen pour arriver à cette harmonie. Cette unification peut avoir des conséquences sur le

droit maritime3.

Comme deux frères ennemis, ces deux branches du droit ont injustement tendance à

s’ignorer. Chacune d’elle évolue en faisant presque abstraction de l’autre. Et pourtant, le droit

maritime n’est il pas international par nature ?

Ne soyons pas pessimiste, le divorce n’est pas encore prononcé ! DIP et droit maritime

se côtoient encore et toujours ; il est vrai, plus souvent lors de litiges devant les juges ou les

arbitres que sur les bancs des facultés de droit. Mais qu’y a-t-il de si étonnant, dans ce monde

matérialiste où le pragmatisme est roi ? Le recours au droit international privé peut être

l’ultime chance pour gagner un litige relatif au commerce maritime.

Des résultats intéressants et décisifs naissent de la rencontre du droit maritime et du

DIP. L’arrêt « American Trading Company » de 1910 en est le meilleur exemple4. Il est

révélateur de l’interférence entre ces deux matières et de leur enrichissement mutuel. C’est à

l’occasion de ce litige relatif à un contrat de transport maritime de marchandises que fut

affirmé le principe selon lequel les contrats internationaux relèvent de la loi expressément ou

implicitement choisie par les parties. Aujourd’hui, la loi d’autonomie est un principe universel

du droit des contrats internationaux.

1 Robert Maillard (rédacteur en chef), « La construction européenne », in « Chronique de l’humanité », p.

1095, Belgique 1990. 2 « Le droit international privé est la branche du droit privé dont l’objet est d’apporter un règlement

approprié aux relations privées présentant un caractère international », Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p.491

3 « Le droit maritime peut être défini comme l’ensemble des règles juridiques spécifiques directement applicables aux activités que la mer détermine », P. Bonassies et Ch. Scapel, « Traité de droit maritime », LGDJ, 2006, p.1.

4 B. Ancel et Y. Lequette, « Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé », Dalloz, 5ème édition, 2006, n°11, p.94.

5

Les faits d’espèce de cette affaire révèlent qu’en 1905 la société maritime « Québec

Steamship Co. » a effectué un transport maritime de sacs de farine de froment entre le port de

New York et le port de Pointe-à-Pitre. La marchandise est arrivée avariée parce qu’elle a été

chargée à côté d’engrais chimiques transportés sur le même navire (faute d’arrimage). Le

destinataire de la marchandise a assigné le transporteur devant les tribunaux français et a

invoqué en 1ère instance l’application du droit américain et plus exactement la mise en œuvre

du « Harter Act » de 1893 (qui prohibe et déclare nulles les clauses d’exonération de

responsabilité) au motif que le contrat est régi par la loi du lieu de sa conclusion (locus regit

actum). Le destinataire a eu gain de cause en 1ère instance, mais fut débouté en appel à cause

de la clause d’irresponsabilité qui figurait dans la charte partie. La Cour de cassation française

a rejeté le pourvoi interjeté par le destinataire au motif que « la loi applicable aux contrats,

soit en ce qui concerne leurs formations, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que

les parties ont adoptées ». L’arrêt de la Cour de cassation affirmait aussi que le destinataire

« n’ignorait pas que cette clause (c’est-à-dire la clause d’exonération de responsabilité) devait

être exécutée sur le territoire français où elle est considérée comme licite ».

L’arrêt « American trading Co.» aurait pu être connu, selon la coutume maritime, sous

le nom du navire qui transportait la marchandise, le Korona. Il atteste du lien étroit qui existe

entre DIP et droit maritime ; ou plus exactement entre DIP et contrats maritimes.

Le droit maritime connaît depuis la haute antiquité de nombreux contrats : le contrat

de vente de navire, le contrat d’engagement maritime, les chartes parties. Avec le

développement du commerce maritime sont nés d’autres contrats tels que le contrat de

transport maritime de marchandises, le contrat d’assistance, le contrat de remorquage, le

contrat d’assurance, le contrat de manutention, de commission…5

L’étude de l’histoire du droit maritime témoigne aussi du rapport intime que cette

branche du droit entretient avec le DIP. La première lex mercatoria du Moyen age ne fut-elle

pas une lex maritima ?6 De même, le problème du contrat sans loi ne s’est-il pas posé d’abord

à l’occasion de la mise en œuvre des Paramount clauses dans des contrats de transport

maritime 7?

Les contrats maritimes que nous nous proposons d’examiner attestent aussi du rapport

étroit entre DIP et droit maritime.

5 Ph. Délebecque, « le particularisme des contrats maritimes », in. «Etude de droit maritime à l’aube du XXIème siècle. Mélanges offerts à Pierre Bonassies », édit. Moreux, p.127.

6 William Tetley, « Marine cargo claims », 3ème éd., éditeur Yvon Blais, Montréal 1988. 7 Grands arrêts, n°22.

6

Pour le besoin de cette recherche, seront étudiés quatre contrats maritimes en

particulier : le contrat de transport maritime de marchandises, le contrat d’affrètement, le

contrat d’engagement maritime et le contrat de vente de navires. Cet échantillonnage se

justifie d’abord par l’impossibilité matérielle d’étudier tous les contrats maritimes. Ensuite,

ces quatre contrats ont un rapport ambivalent avec le DIP. L’intérêt est de voir les différentes

possibilités d’application de la Convention de Rome à ces contrats maritimes.

Cette étude portera sur ces contrats maritimes quand ils sont des contrats

internationaux. La définition du contrat international a fait couler beaucoup d’encre. Tous les

critères de définition du contrat international retenus peuvent être réduit à deux. D’abord,

celui de l’existence d’un élément d’extranéité8. Le deuxième critère, (ou plutôt définition), est

celui retenu par l’article 1492 du NCPC : le contrat est international lorsqu’il met en cause les

intérêts du commerce international9.

Malgré son importance, la problématique de la définition du contrat international ne

sera pas traitée dans ce mémoire. C’est pour des raisons pratiques que seront retenues les deux

définitions exposées ci-dessus. Par ailleurs, en maritime, l’hésitation quant à la qualification

du contrat d’international ou d’interne se pose rarement. En plus, la Convention de Rome

parle « d’obligations contractuelles », évitant ainsi toute controverse quant à la définition du

contrat international.

Tous ces contrats maritimes ont pour but commun de faciliter et d’organiser le

commerce maritime. Comme on l’a déjà mentionné, ils sont fréquemment, voire même très

souvent des contrats internationaux. Ils sont aussi des contrats spéciaux en raison du

particularisme du domaine dans lequel ils interviennent. C’est pour cette raison qu’ils

obéissent à des règles spéciales, généralement des règles matérielles qui relèvent de la

branche du droit maritime. Toutefois, ils restent des contrats internationaux soumis donc au

DIP et plus précisément aux règles de conflit de lois.

En France, les contrats internationaux sont soumis à la Convention de Rome de 1980

sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il s’agit d’une convention internationale

d’unification de règles de conflit de loi. Elle ne donne pas la solution matérielle à un litige

mais désigne la loi qui doit lui être appliquée.

8 On donne le même sens à l’adjectif « international » que celui dans la définition du DIP. 9 Sur la question de la définition du contrat international, V. notamment Antoine Kassis, « Le nouveau

droit européen des contrats internationaux », LGDJ, 1993, Titre 1er. J-M Jacquet, « Principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983.

7

La Convention de Rome a été signée par les Etats européens le 19 juin 1980 et est

entrée en vigueur le 1er avril 1991. Selon son article premier, elle est applicable « dans les

situations présentant un conflit de lois, aux obligations contractuelles ». Le paragraphe 2 du

même article exclut une liste de matière du champ d’application de la convention10.

Il s’agit d’une convention ayant un caractère universel, en ce sens qu’elle s’applique

même si la loi qu’elle désigne est celle d’un Etat qui n’est pas partie à la convention11.

L’originalité de l’instrument tient au fait que, même si élaboré entre Etats européens

(ou plus exactement entre Etats appartenant à la Communauté Economique Européenne) et

dans le but d’éviter le forum shopping au sein de la CEE, le texte est adopté sous la forme

d’une convention internationale. C’est pour des raisons institutionnelles que les grands textes

en matière de « coopération judiciaire en matière civile » ont été élaborés sous la forme de

conventions internationales et non sous la forme de textes communautaires12.

Les choses ont évoluées depuis. La CEE, devenue Union Européenne, s’est vue

développer son domaine d’action, particulièrement en matière de coopération judiciaire.

D’abord, le Traité de Maastricht, du 7 février 1992, a placé cette matière sous le troisième

pilier, c'est-à-dire la coopération intergouvernementale. Le Traité d’Amsterdam a fait basculer

la matière du troisième au premier pilier. On est donc passé de la coopération

intergouvernementale à la communautarisation pure et dure.

Le Traité d’Amsterdam a considérablement modifié la donne institutionnelle en ce qui

concerne la coopération judiciaire en matière civile. C’est désormais une matière à légiférer

pour l’UE. Usant de ses nouveaux pouvoirs, plusieurs textes communautaires ont vu le jour.

C’est ainsi que la Convention de Bruxelles de 1968 a été remplacée par le règlement dit

« Bruxelles I »13 ; les règles de conflit de juridictions sont aujourd’hui de source européenne.

Le 22 juillet 2003, la Commission a soumis une proposition de règlement sur la loi applicable

aux obligations non contractuelles, connue sous le nom de projet « Rome II »14.

10 Exclusion de la matière de l’état de la capacité, des situations relevant du droit de la famille, du droit

cambiaire, du droit des sociétés et du droit des assurances. 11 Article 2 de la Convention de Rome : « la loi désignée par la présente convention s’applique même si

cette loi est celle d’un Etat non contractant ». 12 Convention de Bruxelles de 1968 relative à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des

jugements en matière civile et commerciale (aujourd’hui règlement 44/2001). Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. 13 Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22/12/2000. 14 COM(2003) 427final.

8

C’est dans ce contexte d’uniformisation du DIP que le projet Rome I est né. Il s’agit

du projet de communautarisation de la Convention de Rome de 1980. La Commission des

communautés européennes a présenté en janvier 2003 un « Livre vert sur la transformation de

la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en

instrument communautaire ainsi que sa modernisation »15. Il s’agit là de la première étape du

projet Rome I.

Le livre vert a pour objet de lancer une large consultation des milieux intéressés sur un

certain nombre de questions d’ordre juridique relatives à la communautarisation de la

Convention de Rome de 1980. Les acteurs économiques intéressés peuvent exposer leur point

de vue sur les vingt questions posées par la Commission ainsi que leurs commentaires quant à

une éventuelle communautarisation et modernisation de la Convention de Rome.

Plusieurs acteurs économiques ont répondu à la consultation lancée par la

Commission. Ainsi, la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris a présenté son rapport

dans lequel elle a exprimé sa volonté de voir transformer la Convention de Rome en

instrument communautaire16. Elle a aussi exposé les différents points sur lesquels la

modernisation de la Convention devrait porter.

La doctrine s’est aussi intéressée au projet Rome I. M. Paul Lagarde a justifié

l’éventuelle transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire par

l’évolution de la construction communautaire essentiellement sur deux points. D’abord, le fait

que la Convention de Rome soit une convention classique sur les conflits de lois qui fait

abstraction de la fédération progressive de l’UE et du rapprochement des législations. Ensuite,

le principe de libre circulation (des personnes, des marchandises, des services et des capitaux)

a pour effet de faire considérer comme une entrave injustifiée, toute règle de conflit de lois

conduisant à l’application d’une loi autre que celle du fournisseur. L’éminent auteur finit son

exposé en se posant la question de savoir si cette révision devra ou non distinguer selon que

les relations considérées sont intra ou extracommunautaire. Selon lui, la réponse logique, suite

à l’exposé des motifs de transformer la Convention en instrument communautaire, est

positive17.

15 Livre vert présenté par la Commission le 14/01/2003. COM(2002) 654 final. 16 Réaction de la CCIP au livre vert de la Commission européenne. Rapport présenté par M. Guy

Pallaruelo et adopté par l’Assemblée Générale du 3 juillet 2003. 17 P. Lagarde, « Vers une révision de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations

contractuelles ? », in. « Aspects actuels du droit des affaires », Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, p.571.

9

Après avoir recueilli les réponses des acteurs intéressés, la Commission des

Communautés Européennes a présenté le 15/12/2005 une proposition de règlement du

Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome

I)18. Dans son exposé des motifs de la proposition, la Commission rappelle le contexte

historique de ce projet. La Convention de Rome, les instruments « Bruxelles I » et « Rome

II » forment un ensemble inséparable ; les trois textes devraient tous être de même source,

c'est-à-dire européenne.

Pour motiver son projet, la Commission met l’accent sur l’importance de la

compatibilité des règles de conflits de lois pour la réalisation de l’objectif de la

reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires. Elle précise que « la proposition ne vise

pas à créer un nouveau corps de règles juridiques, mais à transformer une convention

existante en instrument communautaire. Par ailleurs, les modifications apportées permettent

de moderniser certaines dispositions de la Convention de Rome ainsi que de les améliorer en

termes de clarté et de précision du texte, renforçant ainsi la sécurité juridique »19.

Le choix du règlement comme instrument s’avère le plus approprié. La Commission

va donc dans le sens de la doctrine20 ainsi que celui de certains opérateurs économiques21.

Les questions et hésitations rencontrées lors du projet de communautarisation de la

Convention de Rome font partie d’un problème plus général, celui de la difficulté de

l’harmonisation ou l’unification du droit des contrats dans l’UE22. Un droit européen des

contrats, voire un code européen de droit des contrats, sont-ils nécessaires ?23

La question de l’utilité de la communautarisation de la Convention de Rome reste

posée surtout quand on sait que le protocole relatif à l’interprétation de la convention par la

CJCE est entré en vigueur le 1er Août 2004. Ainsi disparaît l’un des principaux arguments en

faveur du « reformatage » de la convention en règlement24. En plus, est-t-il opportun de

modifier une convention relativement jeune et qui a fait ses preuves ?

18 COM(2005) 650 final. 19 COM (2005) 650 final, p.3. 20 Telle que le professeur Paul Lagarde, op. cit. 21 Position conforme au rapport fait par la CCIP, op. cit. 22 V. communication de la Commission de Bruxelles sur l’européanisation du droit des contrats.

COM(2001) 398 final 23 Hans Jûrgen Sonnenberger, « L’harmonisation ou l’uniformisation européenne du droit des contrats

sont elles nécessaires ? Quels problèmes suscitent-elles ? », RCDIP, juillet-septembre 2002, p.405. 24 P. Lagarde, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi

applicable aux obligations contractuelles (Rome I) », RCDIP, Avril-juin 2006, p.330.

10

L’uniformisation du droit pose, en général, problème indépendamment de la branche

du droit en question. Le droit maritime en est aussi la preuve. Plusieurs tentatives

d’uniformisation internationale du droit maritime ont échoué. La lourde tâche a été confiée

d’abord au CMI ; des institutions internationales lui ont succédé telles que la CNUCED, la

CNUDCI ou encore l’OMI. Comme l’a si bien écrit la professeur Antoine Viallard : « Force

est de constater que la poursuite de cette uniformité internationale s’apparente à un labeur

auquel Sisyphe lui-même aurait très bien pu être condamné au lieu et place de son obligation

de pousser sans fin, au sommet de la montagne, le rocher qui, à l’approche du sommet, ne

manque jamais de retomber à son point de départ. Car l’uniformité internationale du droit

maritime est comme cette pierre expiatoire : elle paraît toujours devoir revenir à son point de

départ »25.

L’uniformisation internationale du droit, et celle du droit maritime en particulier, est

utopique. Actuellement, faute d’uniformisation, sont en concurrence pour s’appliquer à un

même contrat maritime plusieurs règles juridiques voire même plusieurs normes. C’est pour

cette raison que les règles de conflit de lois ont toutes leur place dans le monde maritime.

Elles sont l’une des solutions majeures pour l’articulation de toutes ces normes qui prétendent

s’appliquer à un même contrat.

La Convention de Rome doit trouver sa place au milieu de toutes les règles de droit

maritime ; la concurrence est rude ! Un élément vient encore plus compliquer les choses :

deux méthodes différentes se trouvent face à face.

Le droit maritime utilise la méthode matérielle qui consiste à donner directement la

règle applicable au contrat26. Cette méthode est considérée comme la meilleure solution pour

éviter les conflits de lois car elle présente la solution directe au problème. Cependant, son

inconvénient majeur est la difficulté de mettre d’accord de tous les Etats. C’est ce qui

explique aussi que ces conventions de droit matériel unifié portent souvent sur un sujet

restreint27. A défaut de consensus, il faut faire appel à la deuxième méthode.

La méthode conflictuelle consiste à désigner le système juridique dont la règle doit

s’appliquer à la situation en question. Le choix de la loi applicable se fait suivant un critère de

rattachement. La méthode conflictuelle aboutit donc au choix d’une loi applicable et ne donne

25 A. Viallard, « Sisyphe et l’uniformisation internationale du droit maritime », DMF, mars, 1999, p.213. 26 H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI, vol V, Tome 139,

1973, p. 107. 27 Exemple : la convention de Bruxelles de 1924 sur l’unification de certaines règles en matière de

transport maritime sous connaissement.

11

pas directement la solution au problème28. La Convention de Rome en est l’exemple, c’est

une convention internationale (bientôt règlement) d’unification de règles de conflit de loi.

La problématique qui se pose est alors de savoir dans quelle mesure s’applique la

Convention de Rome de 1980 aux contrats maritimes ?

La réponse à cette problématique n’est pas aisée. La Convention de Rome repose sur

trois principes. Le premier, et sans doute le plus important, c’est celui de la loi d’autonomie.

Ce principe est confirmé et renforcé par le projet Rome I. Il permet aux parties de choisir la

loi qui régira leurs rapports29. Le second est le principe de proximité. Il tend à soumettre un

contrat à l’ordre juridique qui présente avec lui les liens les plus étroits. Aujourd’hui, on peut

considérer que la Convention de Rome et le projet Rome I, reposent sur un troisième

principe : celui de la protection de la partie faible au contrat30.

La place de la Convention de Rome diffère d’un contrat à un autre. Son application

dépendra en grande partie de la place qu’a le principe de la loi d’autonomie dans le contrat en

question. La réponse sera très différente selon qu’on parle par exemple de contrat

d’affrètement (contrat soumis à la liberté contractuelle) ou de contrat de transport maritime de

marchandises (contrat soumis à des règles impératives).

Afin de mener à bien l’étude du sujet « la Convention de Rome sur la loi applicable

aux obligations contractuelles et les contrats maritimes », il nous a paru plus opportun de

suivre le raisonnement « conflictuel » (celui de la Convention de Rome). Pour schématiser,

cette méthode consiste à déterminer la loi normalement applicable au contrat selon la règle de

conflit. Toutefois, cette loi peut être évincée au profit d’une autre par la mise en jeu des

mécanismes de lois de police ou de l’ordre public.

Cette méthode n’est pas toujours évidente à appliquer aux contrats maritimes. La

Convention de Rome est en concurrence avec plusieurs conventions internationales de droit

matériel unifié qui s’appliquent en priorité. Néanmoins, la Convention de Rome garde son

importance dans le monde du commerce maritime, les conflits de lois existent toujours.

28 P. Mayer et V. Heuzé, « Droit international privé », Montchrestien, 8ème édition, 2004, p.107. 29 Avec le projet Rome I, les parties pourront même soumettre leur contrat à « des principes et règles de

droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire », Article 3 parag.2 Rome I. 30 A. Kassis, op. cit, p.285 et s.

12

L’intérêt du sujet est de voir quand et comment la Convention de Rome s’applique aux

différents contrats maritimes à étudier. Avec l’actualité du projet de règlement Rome I, le

sujet acquiert un regain d’intérêt.

Suivant la méthode conflictuelle, sera donc traité en première partie la loi applicable

aux contrats maritimes31 (partie 1) avant d’analyser en seconde partie les limites de

l’application de cette loi (partie 2).

31 C'est-à-dire la loi désignée applicable par les règles de conflit de lois.

13

PREMIERE PARTIE : LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS

MARITIMES

L’originalité de la Convention de Rome réside dans la mise en place d’un dispositif

nuancé pour déterminer la loi applicable aux contrats et plus particulièrement aux contrats

maritimes. Ce dispositif repose tout d’abord sur la loi d’autonomie (chapitre1). Cependant, il

arrive que les parties n’usent pas de ce droit de choisir la loi applicable à leur contrat. Dans ce

cas, il faut faire appel à l’article 4 de la Convention pour déterminer la loi applicable au

contrat. L’étude de la loi applicable en cas d’absence de choix des parties nous montre parfois

la spécificité de l’application de la Convention de Rome aux contrats maritimes (chapitre2).

La Convention de Rome réussit ainsi une parfaite articulation entre loi d’autonomie et

rattachement objectif du contrat en l’absence de choix des parties.

CHAPITRE 1 : LA LOI D’AUTONOMIE

Dans la mesure où l’autonomie de la volonté régit la matière contractuelle, le principe

est qu’en DIP, la loi applicable au contrat international dépend de la volonté des parties. La

Convention de Rome ne déroge pas à ce principe. Elle prolonge largement les solutions

adoptées antérieurement. Devenu aujourd’hui universel, le principe de la loi d’autonomie est

consacré par l’article 3. C’est la pierre angulaire de la Convention de Rome ainsi que du

projet Rome I (section 1). Pour les contrats maritimes, l’application de ce principe présente

quelques spécificités et fera même l’objet de quelques adaptations (section 2).

Section 1 : La loi d’autonomie : Pierre angulaire de la Convention de

Rome Jusqu’à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, le principe de la loi

d’autonomie en France était d’origine jurisprudentielle. Il fut consacré pour la première fois

par l’arrêt « American Trading »32. Par la suite, il fut confirmé dans l’arrêt « Fourrures

32 Grands arrêts, n°11.

14

Renel »33. Une partie de la doctrine française a vu dans la loi d’autonomie une consécration

de la théorie de la localisation. Selon cette théorie, développée principalement par H. Batiffol,

le choix des parties est un moyen de localiser le contrat. Et selon lui, ce n’est d’ailleurs pas un

moyen absolu, il faut qu’il soit corroboré par des éléments objectifs34.

Aujourd’hui, après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, le doute n’est plus

permis : le contrat est régi par la loi choisie par les parties35. L’article 3.1 est la règle de

conflit de loi en matière de contrats internationaux36. Le choix des parties détermine la loi

applicable. Il n’est pas seulement un moyen de localisation; ce qui implique l’abandon de

cette théorie par le droit positif. La Convention de Rome a ainsi mis fin au débat concernant la

place de la théorie de localisation en DIP français.

La Convention de Rome détermine avec précision l’étendue du principe (A). Le projet

de règlement Rome 1, nous montre l’avenir qui lui est promis (B).

A- L’étendue du choix des parties

La volonté des parties se voit reconnaître une place importante dans la Convention de

Rome. En effet, elles peuvent exprimer leur choix même de manière tacite (1), choisir une loi

sans lien avec le contrat (2), modifier leur choix de loi (3) et enfin dépecer le contrat (4). Le

choix des parties aussi large qu’il peut l’être ; n’est, toutefois, pas absolu (5).

1- Choix exprès ou implicite :

D’abord, l’article 3.1 de la Convention de Rome dispose : « le contrat est régi par la

loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des

dispositions du contrat ou des circonstances de la clause » ; ce qui implique que la même

force est reconnue à la volonté implicite du moment où elle ne fait aucun doute. Tel pourrait

être le cas, par exemple, quand un contrat-type est rédigé conformément à un système

juridique donné37.

Le choix des parties peut donc être exprès ou implicite. Le juge, même en l’absence de

clause contractuelle de choix de loi, peut fonder le choix de la loi applicable sur la loi

33 Arrêt « Fourrures Renel », C. Cass, 6 juillet 1959 : « la loi applicable au contrat, en ce qui concerne

leur formation, leurs conditions ou leurs effets, est celle que les parties ont adoptée… ». Grands arrêts n°35. 34 H. Batiffol et P. Lagarde, « Traité de droit international privé », LGDJ, Tome 1, 1993, n°573. 35 P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la

Convention de Rome du 19 juin 1980 », RCDIP 1991, p.287. 36 A. Kassis, op. cit, p.349. 37 Daniel Gutmann, « Droit international privé », Dalloz, 5ème édition, 2007, n°239.

15

d’autonomie. La condition est que le choix soit certain. Cette condition de certitude a été

jugée insatisfaisante par une partie de la doctrine pour assurer la sécurité juridique38.

2- Choix d’une loi sans lien avec le contrat :

La Convention de Rome a mis fin au débat doctrinal quant à l’étendu de la liberté de

choix des parties. Désormais, les parties peuvent choisir une loi qui n’a aucun lien avec le

contrat39. Comme l’écrit M. P. Mayer, quand un contrat est véritablement international

aucune loi nationale n’a de vocation inéluctable à le régir40. La notion de lien entre le contrat

et la loi choisie n’a plus aucun intérêt ; c’est encore une preuve de l’abandon définitif de la

théorie de localisation.

3- Le dépeçage du contrat :

L’article 3.1 dans sa dernière phrase précise que « par ce choix (de loi) les parties

peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».

Ainsi, les parties ont la possibilité de diviser le contrat en plusieurs éléments qui seront

soumis à des lois différentes41. Cette possibilité de morcellement du contrat est dans la

logique du principe de l’autonomie de la volonté42.

Même si la Convention n’apporte aucune condition restrictive à cette possibilité de

dépeçage, la doctrine s’accorde pour dire qu’elle n’est pas illimitée. En effet, les parties ne

peuvent pas écarter une règle impérative de la loi choisie. C’est donc, quand le contrat

comporte « des aspects objectivement détachables » que le dépeçage est permis43.

4- Changement de loi :

L’article 3.2 dispose que « les parties peuvent convenir à tout moment, de faire régir

le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant ». Le principe de la loi

d’autonomie a pour conséquence, selon la Convention de Rome, de permettre aux parties de

réviser leur choix de loi applicable. La possibilité de modifier le choix initial nous renvoie à

l’impératif de souplesse qui imprègne la Convention. Toutefois, certaines limites sont posées

à la loi d’autonomie.

38 P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », RCDIP 1991, p.287.

39 A. Kassis, op. cit, n°329, p.351. 40 P. Mayer, op. cit, n°699. 41 A. Kassis, op. cit, n°331, p.355. 42 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommières, « Droit international privé », Précis

Dalloz, 8ème édition, 2004, n°378, p.498. 43 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, n°710, p.525.

16

5- Les limites à la liberté de choix des parties :

La liberté de choix de loi consacrée par la Convention de Rome n’est pas absolue ; elle

est assortie de bémols.

D’abord, l’article 3.3 dispose que « le choix par les parties d’une loi étrangère ne

peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix

dans un même pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet

pas de déroger par contrat ». Ainsi, les parties ne pourront pas se soustraire aux dispositions

impératives d’un pays dont la situation est manifestement très proche.

Les parties ne pourront pas non plus soumettre exclusivement leur contrat à une loi

non étatique. La Convention de Rome condamne le contrat sans loi. Elle rejoint ainsi la

jurisprudence française qui déclara dans le célèbre arrêt des « Messageries maritimes » que le

contrat international doit nécessairement être rattaché à la loi d’un Etat44 (jurisprudence

confirmée notamment par l’arrêt Valenciana45).

En employant le terme « loi d’un pays », la Convention est très claire. Elle entend

exclure toute possibilité de soumettre le contrat à un droit non étatique. Le terme « loi » aurait

pu suffire. En effet, une loi est nécessairement celle d’un Etat contrairement à une règle de

droit46, mais les rédacteurs de la Convention ont voulu être précis, éliminant ainsi tout doute

possible.

En pratique, cette interdiction est atténuée par la possibilité de soumettre le litige à

l’arbitrage47. Le projet Rome I atténue encore plus cette interdiction en permettant aux parties

de soumettre leur contrat à un droit non étatique donnant ainsi un nouvel élan au principe de

la loi d’autonomie.

B- Avenir de la loi d’autonomie

Le projet de règlement Rome I procède à un « remodelage » du principe de la loi

d’autonomie48. Il élargit, d’une part, le choix des parties aux règles non étatiques (1). Il

44 Grands arrêts, n°22. 45 Civ. 1ère , 22 oct. 1991, Grands arrêts, n°22, §10. 46 A. Kassis, op.cit, p.373. 47 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.519 et s. 48 P. Lagarde, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi

applicable aux obligations contractuelles (Rome I), RCDIP, avril-juin, 2006, p.335.

17

précise le cas du choix tacite des parties (2). Il ajoute enfin une nouvelle limite à la loi

d’autonomie en prévoyant le cas de la fraude au droit communautaire (3).

1- Le choix d’un droit non étatique :

L’article 3.2 du projet Rome I dispose que « les parties peuvent également choisir

comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au

niveau international ou communautaire ». Ainsi, l’interdiction du contrat sans loi sera levée.

C’est la preuve de l’expansion du principe de la loi d’autonomie.

Il existe sur le plan international des règles matérielles qui ne sont pas contraignantes

et qui n’émanent pas d’ordres juridiques étatiques. Elles sont élaborées par des professionnels

ou des spécialistes du commerce international. Elles tirent leur force de la liberté de choix

laissée aux parties. Tel est le cas des lois types, contrats types, clauses types… telles les règles

et usances en matière de crédit documentaire de la CCI ; droit savant, tels les principes

d’UNIDROIT en matière de contrats internationaux… Ce droit est qualifié par certains

auteurs de « droit spontané »49, par d’autres de « droit transnational »50 ou encore de « soft

law » (droit mou)51 en raison de sa souplesse par rapport au caractère contraignant du droit

classique ou « hard law ».

Avec le projet Rome I, la « soft law » se voit reconnaître une place importante dans le

droit des contrats européens. Désormais, les parties pourront soumettre leur contrat à un

ensemble de règles d’origine non étatique, à condition que ces règles soient reconnues au

niveau international ou communautaire. La question qui se pose est alors de savoir à partir de

quel moment cette condition est remplie ?

Dans l’exposé des motifs la Commission précise que « le paragraphe 2 autorise les

parties à choisir, comme droit applicable, un droit non étatique. La formulation retenue vise

49 M. Batiffol parle de « Droit spontané » car ce droit est créée et suivi par les usagers même du commerce international.

50 V. Jean Robert : « Le phénomène transnational », LGDJ, éd. de l’AFA, 1988. 51« Soft law » ou « droit mou » : Le terme soft-law a d’abord été utilisé en droit international public pour

désigner: « des règles de droit international (public) non obligatoires laissant à leurs destinataires (les Etats) une marge d’appréciation telle que le non respect de celles-ci n’engage pas la responsabilité du destinataire défaillant » (H. Tierry : « L’évolution du droit international public ». RCADI, 1990-III, tome2, p. 222, cité in DMF, Av. 2000, p. 310).

Mme Hélène Gaudemet-Tallon fait la distinction entre les diverses sources non conventionnelles du droit international : principes généraux, usages, lex mercatoria, travaux des experts… Pour elle, ces sources peuvent donner naissance à des normes obligatoires ou à un droit mou (soft-law) dépourvu de ce caractère. (H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé : richesse et faiblesse (Le funambule et l’arc-en-ciel »), RCADI, tome312, 2006, p54).

18

à autoriser notamment le choix des principes UNIDROIT, des Principles of European

Contract Law ou d’un éventuel futur instrument communautaire optionnel, tout en interdisant

le choix de la lex mercatoria, insuffisamment précise, ou de codifications privées qui ne

seraient pas reconnues par la communauté internationale »52.

Ce qui est clair et évident, c’est que les parties ne pourront pas soumettre leur contrat à

la lex mercatoria53. Le projet n’entend nullement autoriser dans l’absolu le contrat sans loi.

Qualifier de « droit transnational ou anational »54, la lex mercatoria est jugée insuffisamment

précise pour pouvoir régir le contrat. Composée par les usages, notamment codifiés, et par les

principes généraux dégagés par les sentences arbitrales ou énoncés par les organisations

internationales55, la lex mercatoria ne présente pas les conditions suffisantes pour garantir la

sécurité juridique.

A part les deux exemples de règles non étatiques reconnues au niveau international ou

communautaire donnés par la Commission (à savoir les principes Unidroit et les principles of

european contract law), la doctrine n’en donne pas d’autres. A notre humble avis, on peut

donner comme autres exemples les lois types ainsi que les conventions élaborées au niveau

international mais qui ne sont pas entrées en vigueur faute de ratification. On pense

notamment à la Convention des Nations Unies sur le transport multimodal de marchandise de

1980. Peut être que Rome I donnerait une nouvelle vie aux conventions mort-nées !

Malgré la condition émise par le projet pour choisir une règle non étatique, la place du

principe de la loi d’autonomie est renforcée. Le choix des parties ne se limite plus aux lois

étatiques. M. Lagarde atténue toutefois l’effet de cette innovation du projet Rome I. Il écrit à

ce propos : « On peut se demander quelle est la portée de cette nouvelle donnée aux parties.

La Convention de Rome ne considérait pas comme illicite le choix d’un droit non étatique.

Elle considérait simplement qu’un tel choix n’était pas un choix de droit international privé et

qu’il appartenait donc à la loi objectivement applicable de définir la place qu’elle pouvait

accorder aux règles non étatiques choisies par les parties » 56.

52 COM(2005) 650 final, p.5. 53 V. Filali Osman, « Les principes généraux de la lex mercatoria », LGDJ, 1992. 54 Jean Robert, op. cit. supra. 55 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.15. 56 P. Lagarde, RCDIP, op. cit, p.336.

19

En théorie, l’apport du projet Rome I reste indéniable: si le nouveau texte sera adopté

le choix d’une règle non étatique deviendrait un choix de DIP, c’est à dire une règle de conflit

de lois en matière contractuelle. La Commission renforce ainsi le principe clé de la

Convention de Rome. Par ailleurs, elle tente d’harmoniser le droit des contrats à défaut de

l’unifier. Suite à l’échec du projet du Code Européen des Contrats, ne semble-t-il pas

opportun de tenter d’harmoniser cette matière de manière souple en laissant le choix aux

différents acteurs économiques, s’ils en éprouvent le besoin ?

La Commission cherche aussi, à travers le projet Rome I, à assurer la sécurité

juridique au sein de l’UE. Elle tente d’y parvenir notamment en précisant la notion de choix

tacite des parties.

2- Précision du choix tacite des parties :

L’article 1.1 du projet Rome I dispose que « si les parties sont convenues d’un

tribunal ou des tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître

relatifs au contrat, il est présumé que les parties ont également entendu choisir la loi de cet

Etat membre ». Ce qui implique que le choix de la juridiction compétente implique le choix

de la loi de cet Etat. La règle pouvait se déduire du texte de la Convention en tant que loi

choisie implicitement par les parties. Avec le projet Rome I, l’hésitation n’est plus permise.

La loi applicable est celle du juge désigné par une clause d’élection du for ; ce qui renforce la

prévisibilité et par suite la sécurité juridique.

Cette proposition est critiquée par M. Lagarde. Pour lui, la désignation du tribunal

dénote la volonté des parties de soumettre leur contrat aux règles de conflits de lois de ce

tribunal et non pas aux règles matérielles. C’est donc le DIP de ce for qui doit s’appliquer au

contrat et non les règles de droit substantiel de celui-ci57.

La dernière remarque relative au « remodelage de la loi d’autonomie » par le projet

Rome I concerne une limite apportée à ce principe.

3-La loi d’autonomie n’est pas au dessus du droit communautaire :

L’article 3.5 prévoit le cas de la fraude au droit communautaire. Au terme de cet

article, « le choix par les parties de la loi d’un Etat non membre ne peut pas porter atteinte à

57 op. cit, p.335.

20

l’application des dispositions impératives du droit communautaire lorsqu’elles seraient

applicables au cas d’espèce ».

Cette formulation a été jugée excessive par M. Lagarde. Selon lui, « il n’y a pas fraude

à éluder une disposition simplement impérative du droit objectivement applicable, en faisant

le choix d’une loi qui ne la connaît pas »58. Cet éminent auteur en tire la conséquence que

toute disposition impérative du droit communautaire serait érigée en loi de police.

Dans son examen des dispositions de la proposition, la Commission précise que

l’article 3.5 vise à prévenir la fraude au droit communautaire. Espérons que, si le règlement

Rome I entre en vigueur, l’application de cet article n’altérera pas le choix des parties et ne

concernera que le cas de la fraude au droit communautaire.

Après avoir analysé la loi d’autonomie en tant que principe consacré par la

Convention de Rome et après avoir examiné sa signification ainsi que son avenir, il convient

d’étudier son application aux contrats maritimes.

Section2 : La loi d’autonomie appliquée aux contrats maritimes La portée de la loi d’autonomie diffère d’un contrat maritime à un autre. Pour le

contrat de vente de navire et le contrat d’affrètement, le principe de la loi d’autonomie

s’applique sans aucune restriction particulière.

Ainsi le contrat de vente de navire, n’est pas soumis aux dispositions de la Convention

de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 59; ce qui

implique que c’est la Convention de Rome qui régit ce contrat.

Pour les contrats d’affrètement60, le principe est aussi celui de la liberté contractuelle.

La loi du 18 juin 1966 énonce ce principe dans son article 1er : « les conditions et les effets de

l’affrètement sont définis par les parties au contrat, et à défaut, par les dispositions du

présent titre et celles du décret pris pour son application ». Ce principe se retrouve dans la

plupart des législations maritimes61. Le principe de la loi d’autonomie a toute sa place dans ce

contrat et la pratique le confirme. La plupart des chartes parties prévoient la loi applicable au

58 op. cit supra, p.337. 59 Article 2.b de Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises :

« La présente Convention ne régit pas les ventes…de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs ». 60 Article 1er de la loi du 18 juin 1966 : le contrat d’affrètement est le contrat par lequel « le fréteur

s’engage, moyennant rémunération, à mettre un navire à la disposition d’un affréteur ». 61 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p.485 et s.

21

contrat. Quelles soient à temps, au voyage ou coque nue, les parties prévoient les règles

applicables à leur contrat. Ils peuvent convenir de l’étendu de la responsabilité du fréteur, de

l’objet du contrat, de la durée de prescription… La loi d’autonomie s’applique pleinement,

même des clauses de non responsabilité plus ou moins larges peuvent être incluses dans le

contrat d’affrètement. Ce qui n’est pas le cas pour les autres contrats maritimes.

Pour les contrats de transport et d’engagement maritime, le principe de la loi

d’autonomie a une signification particulière. Il subit quelques restrictions concernant le

contrat de transport maritime de marchandises (A), et il est aménagé pour le contrat

d’engagement maritime (B).

A- La loi d’autonomie et le contrat de transport maritime de marchandises

Afin d’étudier l’application de la loi d’autonomie au contrat de transport maritime de

marchandises, une question préalable doit être résolue : quand la Convention de Rome régit-

elle ce contrat ? (1)

Lorsque la Convention de Rome est applicable au contrat de transport maritime de

marchandises, le principe de la loi d’autonomie s’impose. Il convient alors de vérifier si les

parties ont choisi une loi applicable à leur contrat. Si une clause Paramount62 figure dans le

contrat, les obligations contractuelles découlant de celui-ci doivent être soumises à la loi

désignée par cette clause. Théoriquement la solution semble simple. En présence d’une clause

Paramount, il suffit d’appliquer la loi à laquelle renvoie cette clause.

Seulement en pratique, les choses peuvent se compliquer. Il faut tout d’abord vérifier

l’opposabilité de la clause à tous les co-contractants (2). Il faudra, ensuite, étudier la clause

Paramount proprement dite (3).

Afin de bien examiner l’application de la loi d’autonomie au contrat de transport de

marchandises, il nous semble intéressant d’analyser l’impact que pourrait avoir le projet

Rome I sur ce contrat (4).

1- Les cas d’application de la Convention de Rome

Il convient de rappeler que le contrat de transport international est soumis à des règles

impératives. En France, il est soumis à la Convention de Bruxelles de 1924 (telle que

62 Dans les contrats de transport maritime, la clause Paramount est la clause par laquelle les parties

soumettent volontairement le contrat de transport à une autre loi que celle qui a normalement vocation à le régir. DMF, juillet août 2002, p.613.

22

amendée par les protocoles de 1968 et 1979) et à la loi de 1966. La Convention de Bruxelles

est une convention internationale de droit matériel unifié, ce qui signifie qu’elle constitue un

procédé de règlement direct des relations internationales63. En l’absence de conflit de loi, la

Convention de Rome n’a pas vocation à s’appliquer. La Convention de Bruxelles s’applique

en priorité par rapport à la Convention de Rome de 1980 dont l’application n’évite pas le

passage par une loi étatique (de source interne) pour résoudre les litiges64. Le but final de

cette dernière est d’harmoniser les solutions adoptées par les Etats tandis que celui de la

Convention de Bruxelles est d’unifier le droit applicable.

Il va sans dire que lorsqu’il s’agit d’un transport soumis à la Convention de Bruxelles,

le juge français appliquera automatiquement cette convention. Au sens de l’article 10, celle-ci

s’applique « à tout connaissement créé dans un des Etats contractant ». Par la suite, le champ

d’application de la convention a été élargi par le Protocole du 23 février 1968 à tout transport

au départ d’un Etat contractant (article 5). Mais, ces règles impératives ne régissent pas tous

les contrats de transports. La question se pose alors quant à la loi applicable pour un contrat

de transport de marchandises par mer soumis au juge français et qui est en dehors du champ

d’application des Règles de La Haye/Visby. C’est la Convention de Rome qui donnera la

réponse à cette question.

C’est la Convention de Rome qui déterminera aussi la loi applicable à certains types

de contrats de transport maritime de marchandises exclus du champ d’application de la

Convention de Bruxelles ; tel que le transport d’animaux vivants ou encore le transport des

marchandises arrimées en pontée. Le transport de marchandises dangereuses est aussi soumis

à un régime dérogatoire. Enfin, la Convention de Bruxelles exclut de son champ d’application

les transports sous convention spéciale65.

Dans ces cas, c'est-à-dire quand le transport n’est pas couvert par la Convention de

Bruxelles, la Convention de Rome régira le contrat de transport dans son ensemble. Il en est

ainsi par exemple pour un transport au départ d’un port d’un pays non lié par la Convention

de Bruxelles et un port français ou bien entre deux ports situés dans deux Etats non liés par la

Convention de Bruxelles 1924 ou encore lorsqu’il s’agit de transport d’animaux vivants ou de

transports spéciaux...

63 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, n°21. 64 Il faut noter que si le projet Rome 1 tel que présenté par la Commission Européenne est adopté, son

application n’aboutira pas nécessairement à l’application d’une loi étatique. En effet, l’article 3, § 2 autorise les parties à choisir comme droit applicable un droit non étatique ; Commission des Communautés Européennes, Bruxelles le 15/12/2005, COM (2005)650 final, 2005/0261 (COD), proposition de règlement du Parlement Européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome 1), p.4.

Il s’agit de la communautarisation de la Convention de Rome. 65 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p. 594 et s.

23

Par ailleurs, la Convention de Bruxelles ne traite pas tous les aspects du contrat de

transport de marchandises par mer. Elle s’applique du chargement au déchargement66. Dans

ce cas, pour déterminer la loi applicable aux obligations qui pèsent sur le transporteur avant

les opérations de chargement et après les opérations de déchargement, on fera appel à la

Convention de Rome. Celle-ci n’a pas pour effet de remettre en cause les règles matérielles

applicables aux contrats de transport mais de combler le vide juridique laissé par la

Convention de Bruxelles67. Ceci veut dire qu’un contrat de transport soumis obligatoirement à

la Convention de Bruxelles de 1924 le restera68. La Convention de Rome s’appliquera en

second lieu de manière subsidiaire aux questions non traitées par la convention de Bruxelles

telles que la question de la constatation des préjudices ou leur évaluation ; ou bien aux

opérations annexes, telles les opérations de manutention69.

A ce propos, le professeur P. Bonassies remarque que « pour déterminer la loi

applicable aux dommages subis postérieurement au déchargement, il faut se référer aux

règles de conflits de lois, c'est-à-dire, aujourd’hui, non plus à l’article 16 de la loi du 18 juin

1966, mais d’abord à la Convention de Rome »70.

Après avoir déterminé les cas d’application de la Convention de Rome au contrat de

transport maritime de marchandises, il convient d'analyser les difficultés que peuvent poser

l’application du principe de la loi d’autonomie à un tel contrat.

2- Opposabilité de la clause Paramount :

Le contrat de transport de marchandises par mer se matérialise souvent sous la forme

de connaissement. Il est rédigé par la compagnie de transport. La question de l’opposabilité

d’une clause Paramount ne se pose pas pour le transporteur. S’agissant d’un contrat

d’adhésion rédigé par le transporteur71, cette question se pose pour les autres parties au

66 Comme la Convention de Bruxelles ne s’applique pas c’est la convention de Rome qui déterminera la

loi applicable à ces phases du contrat. (P. Bonassies, « Droit positif français en 1999 », Hors série n°4, mars 2000, p.50.)

67 Lamy transport ; Tome 2, Commission de transport mer, Fer, Air, commerce extérieur, 2006, p 302, n° 567.

68 P. Bonassies, DMF, janvier, 1992, p.4. 69 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p. 487, n° 755. 70 P. Bonassies, « Le droit positif en 1999 », op. cit, note 63, p.50. 71 Sur cette notion, Vincent Heuzé : « La réglementation française des contrats internationaux, étude

critique des méthodes », préface P. Lagarde, n° 510, GLN 1990.

24

contrat. La réponse sera différente qu’on parle du chargeur ou du destinataire de

marchandises.

2.a : Opposabilité au chargeur :

La jurisprudence exige la signature du connaissement par le chargeur pour que lui soit

opposable la clause Paramount. En effet, même si la signature du connaissement par le

chargeur n’a aucune incidence sur la validité du contrat de transport, celle-ci a des

implications quant aux clauses qui peuvent lui être opposables. Le problème se situe sur un

plan plus général : celui de l’opposabilité au chargeur des clauses du connaissement

dérogatoires au droit commun.

Pour ces clauses, la signature du chargeur est exigée ; à défaut de signature, elles ne lui

sont pas opposables. C’est ainsi que la Cour de cassation déclare que « en retenant, pour

décider que les clauses figurant sur le contrat avaient été acceptées par le chargeur, que la

convention de transport avait été formalisée par la signature du titre, alors que la signature

du chargeur n’apparaît pas sur le connaissement, la Cour d’appel a violé les dispositions de

l’article 1134 du code civil »72.

Même si cet arrêt ne concernait pas la clause Paramount, le même raisonnement peut

lui être appliqué. Si le chargeur n’a pas signé le connaissement, il n’est pas supposé avoir eu

connaissance de la clause au moment de la conclusion du contrat et elle ne peut donc pas lui

être opposée. Il faut qu’il l’ait expressément accepté. Cela implique que la signature faite par

le chargeur pour endosser le connaissement ne vaut pas acceptation73. Une acceptation

expresse ne saurait se déduire d’une signature qui a un objet tout autre.

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 30 novembre 1993 va dans ce sens. Elle

déclare que « pour être opposable au chargeur, la clause Paramount qui renvoie à la

Convention de Bruxelles de 1924 qui n’est pas applicable de plein droit faute pour l’Etat de

l’émission du connaissement et pour l’Etat du lieu de destination de l’avoir ratifiée et qui, de

ce fait, est dérogatoire au droit commun, doit avoir été connue et acceptée par lui »74.

72 DMF, février, 1994, p.116, note Le Bayon. 73 DMF, 2001, 313, navire AN HE, note Yves Tassel. Notons que le commentateur a critiqué cet arrêt et

la rigueur de la jurisprudence quant à la preuve de l’acceptation de la clause par le chargeur. DMF, juillet août 2003, p.665 : L’endossement du connaissement ne vaut pas acceptation des clauses

contractuelles. 74 DMF, septembre 1994, p.554, note Y. Tassel.

25

Le chargeur, partie faible au contrat de transport, bénéficie d’une protection

particulière des juges français. Une protection plus forte est apportée au destinataire.

2.b : Opposabilité au destinataire :

Le contrat de transport de marchandises par mer implique trois parties : le chargeur, le

transporteur et le destinataire. C’est un contrat tripartite75. Ce contrat implique des parties qui

n’y adhèrent pas toutes au même moment, ni dans les mêmes termes et conditions. Le contrat

est d’abord réputé être conclu entre un « chargeur » et un « transporteur » qui va émettre un

titre de transport (un connaissement) qu’il va remettre au chargeur. Plus tard, le chargeur va

remettre le connaissement au destinataire généralement à travers le circuit bancaire.

Le destinataire est le bénéficiaire final du contrat de transport. Mais est-il vraiment une

partie au contrat ? La question est légitime lorsqu’on sait que le contrat est effectivement

conclu entre le chargeur et le transporteur. Le destinataire n’intervient pas au moment de la

conclusion du contrat. Sa qualité est ambiguë et suscite le questionnement quant à sa place au

sein du contrat de transport76.

A ce propos, la jurisprudence française a longtemps associé le destinataire au contrat

de transport par la technique de la « stipulation pour autrui »77. Cette qualification du

destinataire comme un tiers par rapport au contrat de transport a été critiquée par la doctrine et

par d’éminents auteurs tel Georges Ripert78.

Cependant, il faut noter que le destinataire de marchandises est tenu à certaines

obligations, telle que la réception de la marchandise ou dans certains cas le paiement du fret

lorsque le connaissement mentionne que le fret n’a pas été payé.

Ces obligations découlent du contrat de transport dès que le bénéficiaire prend

livraison de la marchandise79. Il est plus logique de parler d’un contrat tripartite comme le

concevait le Doyen Rodière. Pour lui « le contrat de transport est normalement voué pour

amener la marchandise chez le destinataire : ce serait donc un contresens que de ne pas y

voir naturellement un contrat à trois personnes »80.

75 R. Rodière et E. du Pontavice, « Droit maritime », 12ème éd., Précis Dalloz 1997, n° 359. 76 Ph. Delebecque, « Le destinataire de la marchandise : tiers ou partie au contrat de transport? », Dalloz

affaire, n°9, 1995, p.189. 77 Exemple : cass. Com, 1er Février 1955, D 1956.338, note P. Durant. 78 Ripert, « Droit maritime », Tome 2, n°1583. 79 Ph. Delebecque, op. cit. supra, p. 191. 80 R. Rodière et du Pontavice, Op. cit, n° 359.

26

Même s’il fait partie intégrante du contrat de transport, le destinataire en est absent

lors de sa conclusion. Peut-on déduire son acceptation de toutes les clauses du contrat pour la

simple raison qu’il a accepté de réceptionner la marchandise? Cette acceptation ne veut pas

dire pour autant qu’il a accepté toutes les clauses insérées au connaissement telles que les

clauses Paramount.

Selon le Professeur P. Bonassies « en adhérant au contrat de transport, le destinataire

entend d’abord adhérer au statut de destinataire»81. Et comme cela a été si bien dit par le

professeur Ph. Delebecque, « le destinataire de la marchandise s’intègre au contrat de

transport maritime plus qu’il ne l’épouse »82. Aussi, il faut plus que la réception de la

marchandise pour déduire l’acceptation du destinataire de toutes les clauses du connaissement

et en conclure qu’elles lui sont opposables.

Le destinataire, partie au contrat de transport, adhère à l’économie générale de ce

contrat83. La question est alors de savoir si la clause Paramount fait partie de l’économie

générale du contrat de transport maritime de marchandises. On l’a déjà vu pour le chargeur, la

clause Paramount est une clause dérogatoire au droit commun.

Dans l’affaire du navire Catharina, la Cour d’appel de Paris avait déclaré que « la

clause Paramount du connaissement n’est pas opposable au destinataire endosseur du titre,

alors qu’au surplus elle n’est pas opposable au chargeur qui n’a pas signé le connaissement,

une telle acceptation ne pouvant se déduire de l’économie du contrat »84.

Cette position limite encore les cas d’application de la clause Paramount. C’est sans

doute pour cette raison qu’une partie de la doctrine critique la position de jurisprudence

française85. Mais dans les cas où elle est opposable, il faut faire produire à la clause

Paramount tous ses effets.

3- Application de la clause Paramount

A l’origine, la clause Paramount désignait l’adhésion contractuelle à la Convention de

Bruxelles de 1924. Si elle est opposable aux parties, il convient d’analyser les conséquences

81 P. Bonassies, « Commentaire de l’arrêt de la cour de cassation du 29 Novembre 1994 », DMF, 1995. p.

209. 82 Ph. Delebecque, obs. sous cassation, 1ère Chambre civ., 12 juillet 2001, RTD com. 2001, 1O63. DMF 667, Fév. 2006, p. 154, note 16. 83 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, n° 981 et s. et 905. 84 Navire Catharina , DMF, juillet août 2003, 639, p.665, note Y. Tassel. 85 V. notamment Yves Tassel, op. cit.

27

de son application (3.a). Aujourd’hui, la clause Paramount figure dans tous les

connaissements rédigés en anglais et dans nombreux contrats rédigés en français86. La

rédaction de la clause a évolué,87 ce qui a eu pour conséquence l’apparition de nouvelles

difficultés quant à sa signification (3.b).

3.a : Conséquences de l’application de la clause

Quand la clause Paramount désigne clairement la loi applicable, il suffit alors de

l’appliquer pour résoudre le litige. L’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 9 septembre 2004

est un remarquable cas de démonstration simple et sans complications de la loi d’autonomie.

Il s’agissait dans cette affaire d’un transport de crevettes crues congelées provenant de la

Colombie à destination du Havre. Arrivée à destination, la marchandise fut déclarée avariée.

Pour résoudre le litige, les juges se réfèrent directement à la loi d’autonomie. Ils déclarent

que : « la Convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations

contractuelles est applicable au litige…Attendu que selon l’article 3.1 de cette Convention, le

contrat est régi par la loi choisie par les parties… qu’il résulte que les parties au

connaissement ont expressément entendu soumettre le contrat de transport aux dispositions

de la loi allemande… »88.

Quand la clause Paramount est claire et qu’elle désigne la Convention de Bruxelles,

elle entraîne impérativement l’application de toutes les dispositions de cette convention. C’est

dans l’arrêt Hilaire-Maurel du 4 avril 1992 que la Cour de cassation a déclaré ce principe89.

Même si les faits traités dans cet arrêt n’étaient pas soumis à la Convention de Rome (pas

encore en vigueur), cet arrêt demeure intéressant pour sa valeur pédagogique. La Convention

lui conserve toute sa valeur scientifique dans la mesure où elle reprend les principes qu’il

consacre. L’arrêt nous montre dans la pratique comment s’applique le principe de la loi

d’autonomie au contrat de transport maritime.

Il s’agissait, dans cette affaire, d’un transport entre le Liberia (lieu d’émission du

connaissement) et la Guinée (de ce fait, un transport non soumis de plein droit à la

Convention de Bruxelles) couvert par un connaissement dans lequel figure une clause

Paramount classique. Mais, il était précisé dans ce connaissement que sera retenue comme

86 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, n°903, p.580. 87 La clause Paramount est promue par la BIMCO. 88 BTL, n°3076 du 4 avril 2005, p.251. 89 DMF, mai 1992, p. 289, note P. Lemaitre. DMF, février 1993, p.90, n°52.

28

unité de compte pour le calcul de la limitation de responsabilité la livre sterling en monnaie

courante et non la livre or de la Convention.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait considéré

valable la clause dérogeant aux dispositions de la Convention de Bruxelles90. Les juges ont

déclaré que « les parties qui conviennent de soumettre le contrat qu’elles concluent à une

convention internationale ne peuvent écarter celles de ses prescriptions auxquelles, si la

convention était applicable de plein droit, il ne saurait être dérogé à peine de nullité ».

Dans sa note relative à cet arrêt, M. Lemaitre précise la portée de l’arrêt. Il écrit :

« Ainsi énoncé, ce principe est général ; il dépasse le cadre de la Convention de Bruxelles

mais son application s’étendra certainement, pour la plus grande part, au droit maritime »91.

Voilà encore un autre exemple de l’enrichissement mutuel du DIP et du droit maritime. Il

s’agit d’un autre principe de DIP dégagé lors d’un litige relatif au contrat de transport

maritime.

L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Rouen. Celle-ci s’aligne au principe

dégagé par les juges de la haute cour92 dont elle reprend mot pour mot la formulation. Il ne

fait aucun doute, la loi d’autonomie subit une restriction importante. Les parties en choisissant

de se soumettre à une convention internationale ne peuvent pas faire le tri parmi ses

dispositions impératives. Même si elle tire sa force du choix des parties (exprimé par une

clause Paramount), la Convention s’applique de la même manière que si elle l’était de plein

droit.

Le professeur P. Bonassies, en critiquant l’arrêt de la cour d’appel de Paris, donne un

premier fondement à cette restriction. Pour lui la justification réside dans le fait que « la

France ayant ratifiée le Protocole de 1968, tout tribunal français est tenu d’appliquer

strictement les dispositions de ce protocole »93.

90 Arrêt de la Cour d’appel du 9 janvier 1990, DMF 1991, p.116 et DMF février 1992 p.99. La cour avait déclarée que « la référence à la convention, purement contractuelle, ne saurait transposer

dans les rapports entres les parties le caractère d’ordre public des dispositions de la convention (non applicable de plein droit) ni s’entendre aux prescriptions non expressément visées dans le connaissement ».

91 Op. cit, p.292. 92 « Il est de règle que les parties qui conviennent de soumettre le contrat qu’elles concluent à une

convention internationale ne peuvent écarter celles de ses prescriptions auxquelles, si la convention internationale était applicable de plein droit, il ne saurait être dérogé à peine de nullité ». DMF, septembre 1994, p.568, note Yves Tassel.

DMF, mars 1995, « le droit positif français en 1994 », P. Bonassies, p.179, n°49. 93 DMF, février 1992, p.99, n°46.

29

D’un autre point de vue, M. Tassel avance une justification se fondant sur le principe

même de la loi d’autonomie. Selon lui, l’interdiction de déroger aux dispositions impératives

de la Convention de Bruxelles est la conséquence du choix de cette loi par les parties. En

effet, en acceptant de se soumettre à cette convention les parties ont accepté ses dispositions

impératives et les conséquences qui peuvent en découler (telle que la nullité d’une disposition

contractuelle)94.

Cette explication est en conformité avec la Convention de Rome. M. Kassis, en

analysant le principe de la loi d’autonomie dans cette Convention en tire la conséquence que

« le fait que le contrat soit soumis à la loi choisie entraîne la nullité de toute stipulation

contractuelle qui ne serait pas en accord avec cette loi, et même la nullité de tout le contrat

s’il est dans son ensemble incompatible avec elle »95.

3.b- Evolution de la clause Paramount

Comme cela a été déjà signalé, à l’origine la clause Paramount renvoyait à la

Convention de Bruxelles. Le premier problème est né du fait que nombreux Etats, qui ont

ratifié la Convention de 1924 sans pour autant ratifier le Protocole de 196896. Quel texte faut-

il alors appliquer ?

Ce sont les praticiens, par la modification de la rédaction de la clause, qui ont résolu

cette difficulté. Désormais, c’est la Convention telle « qu’adoptée dans le pays d’expédition

de la marchandise » qui sera appliquée97.

Avec l’entrée en vigueur de la Convention des Nations Unies sur le transport de

marchandises par mer le 1er novembre 1992 (Règles de Hambourg), un nouveau problème est

apparu. En fait, le problème est autant lié à la rédaction complexe de ces clauses qu’à l’entrée

en vigueur des RH.

Le débat est né en particulier à l’occasion de l’interprétation de la clause Paramount

suivante proposée notamment dans les clausiers type de la BIMCO: « The Hague Rules

contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bills

of Lading, dated Brussels the 25th August 1924 as enacted in the country of shipment shall

apply to this contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the

94 Op. cit, p.570. 95 A. Kassis, op. cit, p.350, n°326. 96 Guillaume Tarin, « Les conflits de conventions internationales en droit du transport maritime de

marchandises », Mémoire de D.E.S.S. droit des transports maritimes, 1999/2000. 97 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p.580, n°903.

30

corresponding legislation of the country of destination shall apply, but in respect of shipments

to which no such enactments are compulsory applicable, the terms of the said Convention

shall apply”98. Cette clause malgré son ambiguïté est devenue une clause standard du droit

maritime. L’ambiguïté réside dans le sens de la « corresponding legislation ».

La Cour d’appel d’Aix en Provence, dans l’arrêt « Klim Voroshilov » du 7 mai 1997, a

déclaré que « Lorsque la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 et la loi française ne sont

pas applicables de plein droit, les Règles de Hambourg en vigueur dans le pays de destination

doivent recevoir application en présence d’une clause Paramount soumettant le transport

litigieux aux Règles de La Haye et à la corresponding legislation of the country »99.

Il s’agissait dans ce cas d’un transport de riz de l’Inde vers le Sierra Leone. A

l’arrivée, des manquants et des avaries par mouille ont été constatés. Le connaissement

comportait la clause Paramount telle que rédigée par la BIMCO. La Cour d’appel d’Aix en

Provence avait traduit le terme « corresponding » par correspondante. La législation

correspondante à la Convention de Bruxelles dans le pays de destination est la Convention de

Hambourg.

Malgré les critiques de la doctrine100, la Cour de cassation adopte la même position.

Dans deux arrêts relatifs aux navires « Vassili Klochkov » et « Klim Voroshilov », les juges de

la haute juridiction ont déclaré : « La clause Paramount du connaissement, qui se référait à la

« corresponding legislation » du pays de destination, expression qui nécessite

l’interprétation, pouvait être interprétée comme désignant comme loi du contrat de transport

le droit maritime du pays de déchargement, soit la Convention Hambourg appliquée non en

tant que dispositions d’un Traité international, mais comme faisant partie de la législation

maritime choisie par les parties »101. Ainsi, la clause Paramount peut aboutir à l’application

des RH, et c’est là apparemment une des rares possibilités de voir s’appliquer ces règles par

les juges français102.

Cette position de la jurisprudence a fait l’objet de vives critiques. M. P-Y Nicolas a

écrit en commentant l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence : « cette position pourra

surprendre, en fait, tant elle semble éloignée de l’objet de la clause, tel que nous le

98 Clause Paramount rédigée par la Bimco et empruntée au Congenbill ou au Conlinebill. 99 DMF, janvier 1998, p.28, note P-Y Nicolas. 100 P-Y Nicolas, op. cit. supra. 101 DMF, novembre 2000, p.903, note François Le louer. 102 Sur la question de l’application des RH en France voir notamment P-Y Nicolas « Les Règles de

Hambourg devant les tribunaux français », DMF, juin 1998, p.547.

31

comprenons, qui est de soumettre le contrat aux Règles de La Haye quand elles font partie

intégrante de l’ordre juridique du pays de l’embarquement ou de celui du pays de destination,

alors même qu’elles n’y seraient pas applicables de plein droit ».

La « corresponding » législation de clause Paramount semble correspondre, comme

l’écrit M. Le Louer, à « toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet » de

l’article 10.c des Règles de La Haye Visby.

En réalité, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a consacré une

interprétation souveraine des termes « corresponding legislation ». L’interprétation

souveraine peut emmener les juges du fond à donner une signification différente à la clause

Paramount d’un litige à un autre. C’est ainsi que dans l’arrêt du « World Appolo », la Cour de

Cassation a rejeté le pourvoi fait à l’encontre de l’arrêt d’appel103. Il s’agissait dans cette

affaire d’un transport de marchandises entre la Thaïlande et le Sénégal. Les juges du fond ont

interprété la Clause Paramount figurant dans ce contrat comme renvoyant à la Convention de

Bruxelles. La Cour de Cassation approuve et déclare : « La Convention de Bruxelles du 25

août 1924 doit s’appliquer au contrat de transport maritime de marchandises, à l’exclusion

des Règles de Hambourg en vigueur dans le port du déchargement, lorsque les parties ont fait

choix de la dite Convention et qu’aucune règle impérative ne s’oppose à un tel choix ».

Cet arrêt est salué par la doctrine qui estime que le choix des parties a été respecté. Le

principe de la loi d’autonomie est donc observé. D’autres difficultés, quant à l’application de

ce principe au contrat de transport de marchandises, peuvent naître suite à l’adoption du projet

Rome I.

4- Conséquences du projet Rome I :

Les dispositions du projet Rome 1 concernant le principe de la loi d’autonomie (tel

qu’exposé dans la première section), peuvent avoir des conséquences sur la loi applicable au

contrat de transport.

D’abord, la présomption de l’article 3.1 peut trouver application dans le contrat de

transport de marchandises. En effet, souvent les connaissements comportent des clauses

d’élection du for. Généralement, elle renvoie au tribunal du lieu d’établissement du

103 Revue Scapel, 2002, p.96 DMF, juillet-août, 2002, p.613, note P-Y Nicolas.

32

transporteur. Désormais, cette clause impliquerait la soumission automatique de ce contrat à

la loi du tribunal choisi.

Concernant la possibilité de choisir des règles non étatiques, on ne pense pas que cette

possibilité puisse avoir des conséquences importantes sur la loi choisie par les parties au

contrat de transport maritime. D’après M. J-P Rémery, la pratique nous montre le rôle

restreint de la lex mercatoria sur ce contrat. En effet, il a écrit à ce propos que « malgré les

apparences, le contrat international de transport maritime de marchandises, contrat pourtant

fondamental du commerce international avec la vente, relève, sans doute, moins qu’un autre

de cette notion (lex mercatoria) » 104. L’explication réside sans doute dans le fait que dans ce

contrat les intérêts sont si divergents que c’est par la voie de la coopération interétatique que

les règles les plus importantes du transport maritime naissent. N’oublions pas que la

Convention de Bruxelles était une réaction contre la pratique des « negligence clause ». Ce

qui implique que les règles aujourd’hui applicables au contrat de transport n’ont pas pour

origine la pratique mais la volonté des Etats. M. Rémery fait remarquer qu’il y a une

insuffisance matérielle et institutionnelle pour considérer qu’il existe un ordre juridique

marchand concernant le contrat de transport maritime de marchandises. D’abord, une

insuffisance matérielle, car en dehors des traité internationaux il n’existe que quelques règles

incapables de constituer un ensemble structuré et cohérent de solutions. Ensuite, une

insuffisance institutionnelle, puisqu’on ne peut pas parler d’une société maritime, homogène

et solidaire. La concurrence de deux conventions internationales (la Convention de Bruxelles

et les RH) en est la preuve.

Même si le projet Rome I ne vise pas la lex mercatoria, on ne voit pas à quel ensemble

de règles non étatiques les parties pourront soumettre leur contrat. Il est vrai que les usages

ont une place importante en matière de transport. Mais, aujourd’hui, à notre connaissance il

n’existe pas un ensemble de règles non étatique qui pourrait se substituer à l’application d’une

loi. C’est pour cette raison que l’impact de l’article 3.2 du projet Rome 1 ne nous semble pas

important sur le contrat de transport. On ne voit pas quelles sont les règles spécifiques à la

matière et reconnues par la communauté internationale ou communautaire que les parties

pourront choisir. On peut envisager, théoriquement, l’application des principes UNIDROIT.

Mais vu la spécificité du contrat de transport, on n’en voit pas l’intérêt.

104 Jean Pierre Rémery, « Remarques sur le droit applicable au contrat international de transport maritime

de marchandises », Mélanges offerts à Pierre Bonassies, op.cit, p.279.

33

Ainsi, nous avons tenté d’étudier dans cette partie toutes les difficultés que peut poser

l’application du principe de la loi d’autonomie au contrat de transport maritime de

marchandises. Qu’en est-t-il pour le contrat d’engagement maritime ?

B- La loi d’autonomie et le contrat d’engagement maritime

Appliqué au contrat de travail et au contrat d’engagement maritime en particulier, le

principe de la loi d’autonomie est aménagé afin de faire bénéficier le travailleur, partie faible

au contrat de travail, d’une protection particulière (1). Le même mécanisme de protection

contenu dans la Convention de Rome est préconisé par le projet Rome I et par la loi sur le

registre international français (2).

1- Nécessité de protéger le travailleur

La protection de la partie faible au contrat international est le troisième principe sur

lequel repose la Convention de Rome. Celui-ci est appelé à cohabiter avec le principe de la loi

d’autonomie.

Classiquement, une des caractéristiques des règles de conflits de lois est leur

neutralité. On entend par neutralité le fait que l’objet des règles de D.I.P. n’est pas de résoudre

directement les litiges mais de désigner objectivement la loi applicable à cette fin.105.

Dans la conception classique, la neutralité de la règle de conflit fait figure de postulat.

Cette affirmation trouve son origine dans la méthode de Savigny106 enrichie par celle de

Bartin. Dans le système Savignien, l’application d’une loi est le résultat de son rapport étroit

avec le litige et non le résultat de la volonté de l’auteur de la règle de conflit ; et donc

« l’application d’une loi n’est pas un but en soi, mais simplement un moyen de fournir au

rapport sa solution la plus convenable »107.

Il faut noter que cette neutralité n’a pas été entachée par l’apport de Bartin108. En effet,

même si Bartin concevait le DIP comme une projection du droit interne sur le plan

105 Travaux du Comité Français de Droit International Privé, Doit international privé, Années 1980-1981,

Edition du CNRS, Communication de M. Y. Loussouarn, « La règle de conflit est-elle neutre », p.42. 106 Savigny, « Traité de droit romain », Tome VIII. La méthode de Savigny consiste en 2 étapes :

1- Analyser le rapport de droit privé ; 2- Le rattacher à la loi avec laquelle il a le plus de liens significatifs.

Cette démarche est neutre et objective puisqu’elle ne prend en considération que le rapport de droit. 107 P. Mayer et V. Heuzé, « Doit international privé », p.50, n°68, Montchrestien, 8ème édition, 2004. 108 Bartin, Etudes, p. II.

34

international, la détermination des catégories de rattachement ainsi que la manière de qualifier

sont le résultat d’un raisonnement rigoureux ; ce qui confirme la neutralité de la règle de

conflit.

La preuve de cette neutralité dans la Convention de Rome est le caractère bilatéral de

ses règles. Le caractère bilatéral signifie qu’une règle de conflit peut indifféremment désigner

la loi du for ou la loi étrangère comme applicable109

Cette caractéristique de la règle de conflit vaut aussi pour la loi d’autonomie. Le

professeur Mohamed Mahmoud écrit à ce sujet : « c’est un truisme que d’affirmer que le

principe de l’autonomie de volonté repose sur une conception abstraite de la liberté

contractuelle qui ignore les conditions concrètes de détermination de la volonté des sujets de

droit » 110.

Cette conception classique du DIP comme « droit de classement » (n’ayant pour objet

que la détermination du domaine de l’application dans l’espace des règles de droit privé) a été

critiquée, notamment lorsque ce classement porte sur la matière contractuelle111. Certains

contrats internationaux nécessitent en effet une adaptation de la loi d’autonomie. La partie

faible au contrat doit être protégée. Il en ainsi pour le travailleur et plus précisément le marin

appelé à voguer sur des mers sans frontières et dans des ports sans fin. Il est impossible pour

le DIP d’ignorer, en dépit de sa neutralité, l’impératif de protection de cette partie faible112.

Le DIP est investit d’une fonction nouvelle de régulation des rapports contractuels à

coté de sa fonction traditionnelle de classification113. Cette fonction, même si d’apparence

contradictoire avec la loi d’autonomie, ne l’est pas vraiment. Dans le contrat d’engagement

maritime, il y a une grande disparité de puissance entre les contractants. S’en tenir à la loi

d’autonomie, c’est en réalité accepter de donner effet à la volonté d’une seule partie, en

l’occurrence, celle qui est la plus forte (c'est-à-dire le transporteur ou armateur). Comme

109 Y.Loussouarn, P.Bourrel et P.De Vareilles-Sommières, « Droit international privé », Dalloz, 8ème édition, p.112, n°108

110 Mohamed Salah Mohamed Mahmoud, « Loi d’autonomie et méthode de protection de la partie faible en DIP », RCADI, tome 315, 2005, p.153.

111 V. H.Watt, Thèse « la fonction de la règle de conflit de lois », Paris II, 1986 Dans sa thèse M.Watt, après avoir expliqué cette fonction répartitrice de la règle de conflit de lois, il l’a

sévèrement critiqué. -V. Y.loussouarn, chronique précitée, p.47 112 V. notamment : F. Pocar « La protection de la partie faible en droit international privé », RCADI, tome

188, 1984, p.339 ; F. Leclerc, « La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (étude de conflits de lois) », Bruylant, Bruxelles, 1995.

113 La conception classique du DIP : droit de classement n’ayant pour objet que la détermination du domaine de l’application dans l’espace des règles de droit privé.

35

l’écrit le professeur Mohamed Mahmoud, « le droit international privé ne saurait justifier

cette position par la neutralité de la règle de conflit car c’est cette neutralité même qui

conduit à un résultat manifestement contraire au postulat de cette règle »114. La loi choisie

par la partie la plus forte et ayant pour but de soustraire le travailleur à un droit plus protecteur

rend la référence à la loi d’autonomie pure fiction. Ignorer cette réalité c’est accepter la

consécration de la loi du plus fort.

Afin de protéger le marin, partie faible au contrat d’engagement maritime, la

Convention de Rome a prévue une règle de conflit qui, tout en affirmant le principe de la loi

d’autonomie, tient compte de la finalité protectrice du droit substantiel.

2- Mécanisme de protection du marin

On retrouve le même mécanisme de protection dans la Convention de Rome, dans le

projet Rome I et même dans la loi du RIF115

L’article 6.1 de la Convention de Rome dispose que : « nonobstant les dispositions de

l’article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir

pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions

impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du

présent article ». Il ressort de la lecture de cet article que le principe de la loi d’autonomie

régit le contrat de travail dans la mesure où il ne prive pas le travailleur de la protection de la

loi qui aurait été applicable à défaut de choix des parties.

La rédaction de cet article valorise le rôle de la loi d’autonomie. Cette même rédaction

est retenue par le projet Rome I.

Le même mécanisme de protection est retenu dans la loi RIF116 mais dans des termes

différents. Le but de cette loi est d’encourager les armateurs à immatriculer leurs navires sous

« pavillon international français » plutôt que sous pavillon de complaisance. L’intérêt est de

faire échapper les armateurs français à une réglementation sociale onéreuse et très lourde pour

l’armateur tout en enregistrant leurs navires sous pavillon d’origine117. La différence

114 Mohamed Salah Mohamed Mahmoud, op. cit, p.164. 115 Pour la loi RIF, notre recherche portera sur le contrat d’engagement maritime concernant les navigants

non résidant en France. 116 Loi n°2005-412 du 3 mai 2005 relative à la création du registre international français. JORF n°103 du

4 mai 2005, p.7697. 117 DMF, juin 2005, Spécial : « RIF- loi du 3 mai 2005 ». Pierre Angelellin, « RIF : les premiers mois à Marseille », DMF, octobre 2006, p.755.

36

fondamentale entre le RIF et le registre français classique est que la législation sociale

française ne s’applique pas aux marins navigant sous pavillon français bis qui résident en

dehors du territoire français118.

On s’intéressera dans cette étude à l’impact que peut avoir la loi du RIF sur les règles

de conflit de lois en matière de contrat d’engagement maritime. La loi RIF contient toute une

série de normes relatives au droit du travail applicables aux marins qui résident à l’étranger et

qui travaillent à bord de navires RIF. Il s’agit en quelque sorte d’un code du travail maritime

spécifique à cette catégorie de marins puisque ces normes s’appliquent exclusivement et

rejettent l’intervention du droit social français. Sera donc traité, dans le cadre de ce mémoire

uniquement le contrat international d’engagement maritime conclu par les navigants résidant

en dehors de la France et travaillant sur un navire immatriculé au RIF.

L’article 12 de cette loi dispose : « les contrats d’engagement et le régime de

protection sociale des navigants résidant hors de France sont soumis à la loi choisie par les

parties, sous réserve des dispositions de la présente loi et sans préjudice de dispositions plus

favorables des conventions ou accords collectifs applicables aux non résidents, dans le

respect des engagements internationaux régulièrement ratifiés et approuvés, et

communautaires, de la France ». Comme dans la Convention de Rome, c’est le principe de la

loi d’autonomie qui est consacré mais celui-ci est aménagé afin de fournir une protection,

certes minimale, au travailleur. La loi choisie par les parties ne doit pas priver le navigant de

la loi qui aurait du être applicable en cas d’absence de choix c'est-à-dire la loi RIF. En effet,

l’article 3 de cette loi pose le principe selon lequel les marins employés sur des navires RIF

sont soumis aux seules règles de la loi du 3 mai 2005 en non au droit commun.

Néanmoins, malgré cette similitude les deux règles de conflit de loi ne sont pas

identiques. Ce même mécanisme aboutit-il à la même protection ? Afin de répondre à cette

question, il faut analyser la loi applicable en cas d’absence de choix des parties.

118 Patrick Chaumette, « Le RIF : le particularisme maritime généré », DMF, juin 2005, p.467 ; et « Le

marin entre le navire et sa résidence. Le registre international français », RCDIP, avril-juin, 2006, p.275

37

CHAPITRE 2 : LA LOI APPLICABLE EN L’ABSENCE DE CHOIX DES

PARTIES

Malgré la possibilité donnée aux parties de choisir la loi applicable à leur contrat, ces

dernières peuvent ne pas user de cette liberté. A défaut de choix des parties, la Convention de

Rome cesse de s’attacher à la loi d’autonomie pour tenter une localisation objective du

contrat. Le dispositif combine sécurité et souplesse.

En l’absence de choix des parties, c’est la théorie de la localisation objective qui

reprend le dessus119. La base du dispositif de la Convention est le principe de proximité : le

contrat est régi par la loi qui entretient les liens les plus étroits avec lui (section 1). La

Convention met, ensuite, en place un système de présomptions afin de guider le juge dans sa

recherche de la loi applicable. L’article 4.2 énonce à cet effet une présomption générale

(section 2) ; certains contrats, en raison de leur spécificité, font l’objet d’une présomption

spéciale (section 3). Ces présomptions peuvent être écartées au profit de la « clause

d’exception ».

Section 1 : Le principe de proximité L’article 4.1 de la Convention de Rome dispose que : « Dans la mesure où la loi

applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions de l’article3, le

contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ». C’est la

consécration du principe de proximité par la Convention de Rome. Le juge est appelé à

rechercher le centre de gravité de la relation contractuelle en tenant compte de tous les

facteurs de rattachement, qu’ils soient d’ordre juridique, économique ou sociologique120.

Malgré sa pertinence, ce rattachement est très vague. Il fait prévaloir la souplesse au

détriment de l’impératif de prévisibilité. Ce rattachement a été considéré à par la doctrine

unanime de « fondement vague et lâche »121.

119 Yvon Loussourn, Pierre Bourel et Psacal de Vareilles-Sommières, op. cit, p.501. 120 Certains auteur, on vu dans cet article la preuve du développement de la doctrine telles de la « proper

law ». Cette doctrine est le résultat de la critique du caractère mécanique de la règle de conflit. D’après le Doyen Cavers, il faut prendre tout au long du processus de raisonnement pour le choix de juridiction ainsi que de loi applicable l’idée de justice. Ce qui implique une négation systématique de la neutralité.

V. P. Mayer et V. Heuzé, op.cit, p101, n°138. 121 A. Kassis, op. cit, p.285, n°254.

38

Les rédacteurs du nouveau texte ont probablement entendu ces critiques. Le projet

Rome1 renforce la sécurité juridique. Le principe de proximité est relégué au second plan122.

En cas d’absence de choix des parties, le projet Rome I met en place un système de règles de

conflits spéciales pour certains contrats. La présomption générale de la Convention de Rome

est transformée en une règle de conflit de lois pour les autres contrats (non soumis à une règle

spéciale). Mais la doctrine n’est pas non plus satisfaite de cette nouvelle proposition et l’a

considérée comme trop rigide123. Afin de comprendre cette critique, il faut analyser tout le

système mis en place par la Convention d’une part et celui préconisé par le nouveau projet

d’autre part.

Section 2 : La présomption générale Sont concernés par cette présomption, les contrats non soumis à une présomption

spéciale. Il s’agit pour les contrats maritimes objet de cette étude du contrat de vente de

navires et du contrat d’affrètement (à l’exclusion de l’affrètement au voyage assimilé par la

Convention de Rome au contrat de transport). Afin d’aider le juge à rechercher la loi

applicable au contrat, la Convention de Rome a prévu une présomption (A). Ce système n’a

pas été retenu par le projet Rome1 qui propose de transformer la présomption en règle de

conflit (B).

A- L’article 4.2 de la Convention de Rome

L’article 4.2 dispose qu’ « il est présumé que le contrat présente les liens les plus

étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de

la conclusion du contrat sa résidence habituelle… ».

La Convention de Rome a retenu le lieu d’établissement de la personne qui fournit la

prestation caractéristique comme élément de rattachement au contrat. Plusieurs rattachements

étaient possibles tel que le lieu d’exécution de la prestation caractéristique ou encore lieu de

conclusion du contrat. Le rattachement choisi est relativement simple. Il évite le problème du

lien fictif du lieu de conclusion du contrat ainsi que les difficultés qui peuvent naître si

l’exécution du contrat est faite dans plusieurs pays. Néanmoins, une difficulté subsiste ; la

122 Article 4.2 dernière phrase du projet Rome I : « Lorsque la prestation caractéristique ne peut être

déterminée, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ». 123 P. Lagarde, RCDIP, avril-juin, 2006, p.339.

39

notion de prestation caractéristique n’est pas toujours facile à cerner. Cependant, pour les

contrats maritimes, cette notion ne présente pas de difficultés particulières.

Quant au contrat d’affrètement, il est soumis à la loi du lieu d’établissement du

fréteur124. « Le fréteur étant incontestablement la partie qui fournit la prestation

caractéristique »125. Une petite distinction doit être faite concernant les contrats

d’affrètement. La Convention de Rome assimile le contrat d’affrètement au voyage au contrat

de transport maritime et le soumet par conséquent à une présomption spéciale. Sont donc

concerné par cette présomption générale les chartes parties à temps et coque nue.

Pour le contrat de vente internationale, la prestation caractéristique est celle du

vendeur. Donc, le contrat de vente de navire est soumis à la loi du lieu d’établissement du

vendeur. En général, le seul fait de verser une somme d’argent ne constitue pas la prestation

caractéristique dans un contrat synallagmatique.

La loi désignée par cette présomption générale peut être écartée par le juge au profit

d’une autre loi en application de l’article 4.5 de la Convention. C’est ce que M. Lagarde

appelle « la clause d’exception » et M. Wengler « la clause échappatoire ». Le juge pourra

mettre en œuvre la clause d’exception si la prestation caractéristique ne peut pas être

déterminée ou lorsqu’il « résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des

liens plus étroits avec un autre pays ».

Donc le juge pourra écarter les solutions exposées ci-dessus concernant le contrat de

vente de navire et le contrat d’affrètement en appliquant la clause d’exception. Le but de

celle-ci est de corriger un rattachement à une loi qui n’a pas les liens les plus étroits avec le

contrat. L’objectif est louable mais il remet en cause la prévisibilité des solutions quant à la

loi applicable.

Ce dispositif a fait l’objet de vives critiques car il rend inutile les présomptions

consacrées par la Convention. M. Kassis s’est même posé la question de savoir si une règle de

conflit qui n’est qu’une présomption qui admet la preuve contraire, est une véritable règle de

conflit, « une règle de conflit sérieuse »126.

124 L’article 3 de la loi du 18 juin 1966 soumet le contrat international d’affrètement, à défaut de choix des

parties, à la loi du pavillon du navire. Mais, selon le principe de supériorité des conventions internationales au droit interne, c’est les dispositions de la Convention de Rome qui priment et s’appliquent en priorité.

125 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p.488, n°755. 126 A. Kassis, op. cit, p.303, n°272.

40

Quant à M. Lagarde, il critique la rédaction de la Convention sur ce point mais il ne

condamne pas la clause d’exception127. Pour lui, cette clause est utile car elle est susceptible

de donner une solution satisfaisante « dans les cas où les indices de localisation du contrat

sont répartis à peu prés également entre deux ou plusieurs pays »128. Pour lui, l’essentiel est

que cette clause reste l’exception, les présomptions consacrées par la Convention constituant

les principes.

Le projet Rome I simplifie la situation. Même s’il garde le principe de proximité

comme fondement du rattachement général, il retient d’une part des règles de conflit de lois et

non des présomptions. Il élimine d’autre part la clause d’exception.

B- Les modifications prévues par le projet Rome I

Avec Rome I, il n’y a plus de présomption mais des règles de conflit de lois. L’article

4.1 édicte une règle de rattachement fixe pour huit contrats nommés. Le contrat de vente est

soumis à une règle de conflit spéciale. En effet, l’article 4.1 dispose « qu’à défaut de choix

exercé conformément à l’article 3, la loi applicable aux contrats suivants est déterminée

comme suit : le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa

résidence habituelle ». La solution au fond n’est pas différente de celle de la Convention de

Rome. Néanmoins, la modification est importante. D’abord, il ne s’agit plus de présomption

mais de règle fixe. Ensuite, l’hésitation n’est plus possible quant à la détermination de la

prestation caractéristique. Désormais, à défaut de choix des parties, le contrat de vente de

navire sera obligatoirement soumis à la loi où le vendeur a sa résidence habituelle.

Le contrat d’affrètement ne fait pas l’objet d’une règle spécifique, il est soumis à la

règle de rattachement générale édictée par l’article 4.2 du projet Rome I qui dispose « les

contrats qui ne sont pas visés au paragraphe 1 sont régis par la loi du pays dans lequel la

partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat

sa résidence habituelle ». La solution préconisée par la Convention est maintenue cependant,

il ne s’agit plus de présomption mais de règle fixe. Les dispositions du projet ne précisent pas

si le contrat d’affrètement au voyage est assimilé au contrat de transport ; mais il y a lieu de

supposer que la solution antérieure peut être maintenue.

127 P. Lagarde, « Commentaire de l’ouvrage de Reithmann et Martiny », RCDIP, 1989, p.838. 128 P. Lagarde, RCDIP, 1991, p.310.

41

Par ailleurs, la clause d’exception est éliminée. Le juge ne pourra plus écarter la loi

désignée par la règle de conflit ; ce qui veut dire qu’à défaut de choix des parties la solution

demeure prévisible : le contrat de vente sera soumis à la loi du lieu d’établissement du

vendeur et le contrat d’affrètement à celui de lieu d’établissement du fréteur.

Le but de ces modifications est de renforcer la sécurité juridique. Dans tous les cas de

figure, l’article 4 du projet énonce clairement quel droit sera applicable, alors que la

Convention de Rome (avec le système de présomption) donne un large pouvoir d’appréciation

au juge, pouvoir qui peut être source d’insécurité juridique pour les opérateurs du commerce

international. Le principe de proximité perd du terrain, il reste néanmoins pertinent pour les

contrats non soumis à une règle spéciale. La clause d’exception est simplement éliminée.

Dans son rapport, la Commission rappelle que la clé de voûte du projet est la liberté de

choix. Il faut que les règles applicables à défaut de choix soient précises et prévisibles afin de

permettre aux parties de savoir si elles souhaitent ou non exercer cette liberté129. L’objectif est

louable, mais la méthode suivie par les rédacteurs du projet a été jugée par la doctrine comme

trop rigide. M. Lagarde a écrit à ce sujet : « cette fixité n’est pas satisfaisante et donne

l’impression, sur le plan de la méthode, d’un retour aux années soixante, à l’époque de la

rédaction des lois de droit international privé de Tchécoslovaquie et de Pologne »130. La

critique est sévère. La proposition du projet s’explique sans doute par la complexité du

système actuel mis en place par la Convention de Rome et des difficultés qu’il a engendré

pour déterminer la loi applicable à défaut de choix des parties.

Section3 : Les rattachements spéciaux Le contrat de transport est soumis par la Convention de Rome à une présomption

spéciale (A). Le contrat de travail est, quant à lui, soumis à une règle de conflit spéciale (B).

A- Le contrat de transport maritime de marchandises

L’article 4.4 de la Convention de Rome dispose que « le contrat de transport de

marchandises n’est pas soumis à la présomption du paragraphe 2 ». Une présomption

spéciale est prévue pour le contrat de transport de marchandises (1). Notons que la

Convention de Rome assimile le contrat d’affrètement au voyage au contrat de transport, ce

129 Op. cit, p.5. 130 RCDIP, avril-juin, 2006, op. cit,p.339.

42

qui signifie que c’est la présomption de l’article 4.4 qui s’applique aux deux contrats. La

clause d’exception est aussi applicable de la même manière que pour le contrat de vente et le

contrat d’affrètement. La présomption de l’article 4.4 a suscité quelques difficultés quant à

son application. Le projet Rome I a pris en considération ces difficultés et a simplifié le

rattachement du contrat de transport en cas d’absence de choix des parties (2).

1- L’article 4.4 de la Convention de Rome

La présomption spéciale applicable au contrat de transport de marchandises par la

Convention de Rome s’exprime dans les termes suivants : « dans ce contrat, si le pays dans

lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat

est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou

l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé présenté les liens les plus étroits avec

ce pays ».

Dés la première lecture, on remarque la complexité de la présomption puisqu’elle se

base sur la combinaison de plusieurs critères de rattachement. Pour schématiser, le contrat de

transport est présumé avoir les liens les plus étroits avec un pays dans lequel le transporteur a

son établissement principal dans les trois cas suivants :

- si ce pays est aussi celui où est situé le lieu de chargement, ou

- si ce pays est aussi celui où est situé le lieu de déchargement, ou

- si ce pays est aussi celui où est situé l’établissement principal de l’expéditeur.

Si aucune de ces trois coïncidences ne se réalise, la solution au problème reste à

découvrir devant le silence du texte. En dehors de ces trois hypothèses, il n’y a plus de

présomption pour le contrat de transport. En plus, on ne peut pas revenir à la présomption

générale de l’article 4.2. Le texte précise clairement que le contrat de transport n’est pas

soumis à la présomption générale. Ce qui implique le recours à la clause d’exception prévue

par l’article 4.5.

Par ailleurs, même dans le cas où les conditions de l’article 4.4 se réalisent, le juge

pourra écarter la loi désignée en application de la clause d’exception. En effet, l’article 4.5

dispose que la présomption du paragraphe 4 est écartée « lorsqu’il résulte de l’ensemble des

circonstances que le contrat présente les liens les plus étroits avec un autre pays ».

La méthode est compliquée. La Convention de Rome instaure un principe général

(article 4.1) et une présomption spéciale complexe (article4.4) que le juge pourra écarter en

application de la clause d’exception. M. Kassis a qualifié cette situation « d‘aveu

43

d’impuissance des artisans de la convention de pouvoir trouver une règle-présomption de

conflit générale pour le contrat de transport de marchandises »131.

A moins que les hypothèses prévues par l’article 4.4 se réalisent (ce qui est rarement le

cas), le juge se retrouve sans aucune autre alternative que celle d’appliquer le principe de

proximité. La Convention de Rome, même si elle a prévu une présomption spéciale, ne donne

pas au juge des critères précis pour déterminer la loi applicable au contrat de transport de

marchandises par mer.

Dans la pratique, on relèvera alors la difficulté à mettre en œuvre la présomption de

l’article 4 §4. En effet, il est rare que les conditions de cet article se réalisent. C’est sans doute

pour cette raison qu’en l’an 2003 la Cour de cassation française, dans l’arrêt « Houston

express », a d’emblée appliqué la clause d’exception de la Convention de Rome (art.4.5) pour

déterminer la loi applicable à un transport effectué du Texas au Mexique par un transporteur

résident en Allemagne132. Les juges ont directement cherché la loi qui présentait le plus de

liens significatifs avec l’affaire, avant même d’essayer au préalable d’appliquer la

présomption de l’article 4 alinéa 4. Pour la haute juridiction, « à défaut de choix des parties,

la loi applicable au contrat de transport de marchandises doit être déterminée selon l’article

4.5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, qui prévoit que les présomptions de l’article

4.4 de cette convention sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le

contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ». Comme le souligne M. Lagarde

dans son commentaire, la méthode est étrange133 : les juges commencent par la clause

d’exception et non par la présomption de l’article 4.4. La logique voudrait qu’on applique le

principe (c'est-à-dire la présomption de l’article 4.4), si celui-ci n’est pas adapté il faut alors

passer à l’exception. M. Lagarde critique cet arrêt et accuse la Haute Cour de dénaturer la

clause d’exception en l’appliquant comme étant le principe134.

C’est la méthode poursuivie par les juges qui a été critiquée par la doctrine et non la

solution finale retenue par l’arrêt. En effet, aucune hypothèse prévu par l’article 4.4 ne

pouvait s’appliquer à l’espèce : le transporteur est une société allemande, l’expéditeur est une

société mexicaine, le port de chargement est situé au Mexique celui du déchargement en

131 A. Kassis, op. cit, p.333, n°299. 132 Cass. Com. 4 Mars 2003, navire Houston Express, DMF 2003, 556. Revue Scapel, 2003, p.20. 133 RCDIP, 92 (2), avril-juin, 2003, p.286, note P. Lagarde. 134 Op. cit, p.393.

44

Belgique. Cependant, le fait de déterminer la loi applicable au contrat par référence à la clause

d’exception sans examiner au préalable la règle de principe est à critiquer. Il fallait démonter

le caractère inadapté de l’élément de rattachement habituel avant de passer à la clause

d’exception135.

Cet arrêt nous montre la difficulté de l’application de la présomption spéciale prévue

par la Convention de Rome au contrat de transport de marchandises. Il arrive cependant que

les hypothèses de l’article 4.4 se réalisent en pratique.

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris de 1999, « Bonastar II », avait fait meilleure

application de la Convention de Rome. C’est un bel exemple de l’application de l’article 4.4.

Il s’agissait dans cette affaire d’un transport de cacao d’Indonésie à destination de Singapour.

Le transport a été confié aux compagnies maritimes de Singapour. Lors du déchargement, des

avaries ont été constatées Les conditions de l’application de l’article 4.4 étaient réunies : le

port de déchargement et le lieu d’établissement du transporteur sont situé dans le même pays.

C’est ce raisonnement qui a été retenu par la Cour d’appel de Paris, qui a déclaré dans son

arrêt du 9 septembre 1999 qu’« en vertu de la Convention de Rome du 19 juin 1980, il est

présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec le pays, Singapour en l’espèce, dans

lequel sont situés le lieu de déchargement de la marchandise et l’établissement principal du

transporteur au moment de la conclusion du contrat »136.

Mise à part cet exemple, il est rare que les conditions de l’article 4.4 soient réunies137.

L’inadaptation du critère de rattachement consacré par la Convention se traduit en

jurisprudence par une instabilité. Les juges devant la complexité de la présomption peuvent

directement appliquer la clause d’exception ou même ignorer totalement la Convention de

Rome. C’est ce qu’a fait la Cour d’appel de Paris dans l’arrêt « Catharina »138. En effet, les

juges du fond, après avoir écarté la clause Paramount (pour défaut de signature du chargeur),

ont directement appliqué la loi de 1966 à un transport de Russie en France. Comme l’a si bien

écrit le professeur Bonassies, « la décision, qui, ressuscitant l’article 16 de la loi de 1966,

oublie superbement la Convention de Rome »139.

135 P. Bonassies et Ph. Delebecque, DMF 2003, Hors série n° 8, Juin 2004, p. 71, n° 78. 136 DMF, octobre 1999, p.829, note P-Y. Nicolas. 137 P. Bonnassies et Ch. Scapel, op. cit, p.585, n°908. 138 Cour d’appel de Paris, 12 septembre 2002, navire « Catharina », Revue Scapel, 2002, p.148. 139 DMF, HS n°7, juin, 2003, p.58, n°68.

45

Commentant l’article 4.4 de la Convention de Rome, M. Kassis n’a pas manqué de

relever par ailleurs, le défaut de justification concernant la soumission du contrat de transport

à une présomption spéciale. Est-ce qu’il est nécessaire de soumettre la contrat de transport à

une présomption spéciale ? M. Kassis s’est posé notamment la question de savoir si le contrat

de transport présente des particularités au regard du DIP. Pour lui, il n’y en a aucune. Pour le

contrat de transport, « on constate plus une difficulté et non des particularités : le lien le plus

étroit est introuvable »140.

Même si les rédacteurs du nouveau projet de règlement Rome I ont été attentifs aux

critiques qu’a suscité l’article 4.4 de la Convention de Rome, ils ne semblent pas tout à fait du

même avis que M. Kassis. Le projet Rome I soumet le contrat de transport en cas de défaut de

choix des parties à une règle spéciale.

2- Les modifications apportées par le projet Rome I

L’article 4.1 du projet Rome I dispose : « A défaut de choix exercé conformément à

l’article 3, la loi applicable aux contrats suivants est déterminée comme suit :

… c) le contrat de transport est régi par la loi du pays dans lequel le transporteur a sa

résidence habituelle ».

Les rédacteurs du projet du nouvel instrument ont opté pour la simplicité. Désormais

la règle serait fixe : à défaut de choix des parties, le contrat de transport est soumis à la loi du

pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle. Le transporteur est la partie qui

fourni la prestation caractéristique du contrat de transport donc le contrat présente les liens les

plus étroits avec la loi de son établissement. La règle a le mérite de la simplicité. Si cette

solution est retenue, les difficultés rencontrées lors de mise en application de l’article 4.4 de la

Convention de Rome seront complètement éliminées. Mais est ce que c’est la meilleure

solution ?

A notre avis, cette solution, à part le mérite d’être claire et de garantir la prévisibilité,

n’est pas adaptée à la réalité du contrat de transport. Elle privilégie la simplicité au dépend de

la justice. D’abord elle néglige la justice au sens matériel, en effet, le contrat de transport

maritime de marchandises est un contrat d’adhésion. Le transporteur, partie forte dans ce

contrat, impose la rédaction du connaissement au chargeur. Le connaissement est un

formulaire préétablit par la compagnie de transport que les autres parties au contrat ne

140 A. Kassis, op. cit, p.332.

46

peuvent qu’accepter. Et c’est pour cette raison, que les Etats afin de rééquilibrer le contrat de

transport ont édicté des règles impératives régissant la responsabilité du transporteur. Si la

règle de l’article 4.1c du projet est retenue cela ne ferait que renforcer la position du

transporteur. Il est vrai que c’est le transporteur qui fournit la prestation caractéristique dans le

contrat de transport. Mais, un rattachement rigide à la loi de l’établissement du transporteur,

n’est pas des plus opportuns car il fait abstraction de la réalité de ce rapport de force qui a

toujours existait entre transporteur, chargeur et destinataire de marchandises.

Par ailleurs, la proposition néglige aussi la justice au sens du droit international privé.

Indépendamment du rapport de force entre transporteur et les autres parties au contrat, le

rattachement à la loi du lieu de l’établissement du transporteur peut être artificiel. En effet, on

voit mal pourquoi un transport entre la France et le Japon confié à une compagnie de transport

hollandaise serait soumis à la loi hollandaise. Il sera difficile de justifier un tel rattachement. Il

faut étudier plus profondément le contrat pour désigner la loi qui présente les liens les plus

étroits avec lui et qui est donc la plus apte à le régir. A notre avis, les autres éléments de

rattachement qui devraient être pris en considération pour déterminer la loi applicable à un

contrat de transport maritime de marchandises sont le port de chargement et le port de

destination. Une règle de conflit qui ne prendrait en considération aucun de ces deux éléments

serait, à notre sens, inadéquate au contrat de transport maritime de marchandises.

Comme exprimé plus haut, la règle de conflit instauré par la projet Rome I ne nous

semble ni juste ni adapté aux spécificités du contrat de transport de marchandises. C’est sans

doute pour cette raison qu’une nouvelle modification a été proposée.

M. Delebeque rapporte dans un article paru dans la revue de droit des transports, que

l’article 4.4 de la Convention de Rome deviendrait finalement un article 4.a141. D’après cet

auteur, à défaut de choix des parties la présomption de l’article 4.4 de la Convention de Rome

serait maintenue mais elle sera désormais une règle de conflit. Le contrat de transport

maritime à défaut de choix des parties sera donc soumis à la loi du lieu d’établissement du

transporteur si et seulement si cette loi est aussi celle du lieu de chargement ou de

déchargement ou enfin celle de l’établissement principal de l’expéditeur. Si ces conditions ne

trouvent pas application, le projet précise que c’est la loi du lieu de livraison, tel qu’il est

défini par les parties au moment de la conclusion du contrat, qui est applicable. Les rédacteurs

141 Ph. Delebecque, « La loi applicable au contrat de transport : les enjeux de Rome I », Revue de droit

des transports, Avril 2007, p.3.

47

du projet Rome I semble avoir retenu la leçon de l’échec de l’application de l’article 4.4 de la

Convention de Rome. Même si ils maintiennent les rattachements préconisés par la

Convention, ils apportent la précision qui manquait à la rédaction originelle. Si ce texte est

maintenu, il y aurait une alternative à la non réalisation des conditions de l’article 4.4 : c’est la

loi du lieu de livraison qui devrait être applicable.

Cette solution est à saluer. Elle garantie d’une part la prévisibilité puisque à défaut de

réalisation des conditions de l’article 4.4, la solution est claire. Le juge est guidé dans sa

recherche de la loi applicable. Elle assure d’autre part une protection au destinataire de

marchandises. Dans ce cas la solution retenue s’apparente au lieu d’exécution du contrat. La

proposition évite les cas où le destinataire pourrait se voir appliquer une loi qui n’a aucun

avec lui. M. Delebecque note que ce rattachement n’est pas neutre. Pour lui, « ce choix

reviendrait à dire que le centre de gravité du contrat de transport s’exprime dans la livraison

de la marchandise. Cette règle de conflit, si elle est adoptée, contiendrait toute l’économie du

contrat de transport de marchandises. C’est aussi une manière de considérer les intérêts du

destinataire ».

Il faut attendre l’adoption du projet pour voir quelle proposition serait adoptée. La

différence entre les deux est considérable. La première traite le contrat de transport comme

n’importe quel autre contrat international et le soumet purement et simplement à la loi du lieu

de l’établissement de la partie qui fournie la prestation caractéristique. La solution est brutale.

Il est vrai qu’elle assure la sécurité juridique mais elle néglige la justice. La solution est

critiquable d’autant plus que le projet Rome I supprime la clause d’exception. Ce qui signifie

que le juge ne pourra plus écarté la loi désignée par l’article 4.1c du projet142 même si une

autre loi présente les liens les plus étroits avec le contrat.

La deuxième proposition consacre une solution plus adaptée au contrat de transport et

fournit au destinataire de marchandises une protection spéciale. A notre sens, c’est cette

deuxième proposition qui devrait être retenue.

C’est l’avenir qui nous le dira. L’enjeu de ce choix se situe sur deux plans. D’abord du

point de vue du DIP, il fixera la discussion de savoir si le contrat de transport maritime de

marchandises présente des spécificités au sens du DIP ou pas. Est-ce que ce contrat, en cas

d’absence de choix des parties, doit être soumis à une règle de conflit spéciale ou non ?

142 A moins de mettre en œuvre le mécanisme de lois de police ou celui de l’exception d’ordre public. Ces

deux mécanismes seront traités dans une deuxième partie.

48

Ensuite, le choix entre les deux propositions nous aiguillera sur la politique européenne en

matière de transport. Contrairement à ce qui est le cas pour le contrat de travail ou de

consommation où l’UE affiche clairement sa politique de protection, ce n’est pas le cas pour

le contrat de transport maritime de marchandises. Ne peut on pas considéré que le destinataire

de marchandises est un consommateur du service transport et qui à ce titre doit être

protégé ?143 La proposition qui sera retenue nous aidera à mieux cerner la politique de l’UE

en matière de transport maritime. En ce qui concerne la protection des travailleurs, la

politique de l’UE est plus claire.

B- Le contrat d’engagement maritime

Pour le contrat d’engagement maritime, comme nous l’avons vu, le principe de loi

d’autonomie est aménagé. En effet, l’application de la loi choisie ne doit pas priver le

travailleur de la protection des règles impératives de la loi qui serait applicable à défaut de

choix. Quelle est la règle de conflit préconisée par la Convention de Rome (1) et quelles sont

les modifications que le projet Rome I y apporte (2) ?

1-La règle de conflit applicable au contrat d’engagement maritime

Lorsqu’il est international, le contrat d’engagement maritime est soumis à l’article 6

de la Convention de Rome (1.a). Toutefois, ce contrat peut être soumis à une autre règle de

conflit. Tel est le cas du contrat de travail d’un marin résident hors UE et navigant sous

pavillon bis (1.b) ainsi que du marin détaché temporairement dans le cadre d’une prestation de

service (1.c). Il convient dans ce cas de voir la compatibilité de ces règles avec la Convention

de Rome.

1.a : L’article 6 de la Convention de Rome.

En vertu de la règle de conflit de l’article 6.2 de la Convention de Rome, « le contrat

de travail est régi :

a- par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit

habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre

pays,

143 V. Othman Ben Fadhel, « Le droit applicable et la protection de la partie faible dans les contrats

internationaux », in Mélanges en l’honneur du professeur Mohamed Larbi Hachem, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, Tunis, 2006, p. 194.

49

b- si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par

la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur, à moins

qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente

des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est

applicable ».

Il ressort que de cet article que la loi applicable au contrat d’engagement maritime est

celle du lieu habituel de travail. Le lieu habituel de travail pour un marin c’est le navire sur

lequel il est employé. C’est donc la loi du pavillon qui s’applique144. En absence de choix des

parties, la loi applicable est donc celle de l’Etat du pavillon du navire (lieu habituel de travail

pour le marin)145. Mais, même si le contrat est soumis à une clause d’électio juris, son

application ne doit pas priver le travailleur des règles impératives de la loi du pavillon.

Notons que le dernier paragraphe de l’article 6 prévoit la possibilité du juge à recourir

à la clause d’exception.

La jurisprudence n’applique pas toujours avec rigueur cette démarche.

Dans l’affaire du navire Zamoura of Zermatt, il s’agissait d’un marin résident en

France et qui travaillait à bord d’un navire battant pavillon britannique. Suite à l’entrée du

navire en cale sèche au port de Saint Malo, le marin fut licencié. Celui-ci, s’estimant renvoyé

abusivement, saisit le tribunal de Saint Malo en invoquant l’application du droit français du

licenciement. La Tribunal saisi a appliqué la loi française au titre de loi subsidiaire. La Cour

d’appel de Rennes a confirmé le jugement de première instance146. Dans une rédaction

malheureuse147, les juges ont considéré que la loi qui était applicable à défaut de choix était la

loi française. Or d’après les faits d’espèce, le navire sur lequel travaillait le marin battait

pavillon britannique. Donc la loi applicable selon la Convention de Rome devrait être celle de

l’Etat du pavillon ; la loi britannique. Par ailleurs, c’est aussi cette loi qui a été choisie par les

144 P. Chaumette, « Le contrat d’engagement maritime », CNRS, 1993. 145 M. Lagarde pense que concernant le contrat d’engagement maritime, il faut recourir à la règle

subsidiaire ; c’est à dire l’article 6.2.b. C’est la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur qui devrait être appliquée et non celle du pavillon (car le navire n’est pas un Etat). RCDIP, 2005, p.531.

146 Cour d’appel de Rennes, 30 novembre 2004, Navire Zamoura of Zermatt, DMF, Février 2005, p.151, note P. Chaumette.

147 « Le contrat de travail est régi par le droit anglais, mais l’employeur n’a pas apporté la preuve du contenu de cette législation étrangère. A bon droit, le tribunal d’instance a retenu l’application de la loi française, la loi du for, dont la vocation est subsidiaire. Sur le fondement de l’article 6 de la Convention de Rome, les premiers juges ont précisé que le choix par les parties de la loi applicable au contrat de travail ne peut priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix, ce qui est le cas en ce qui concerne le droit français du licenciement ».

50

parties. Peut-être que les juges de la Cour d’appel ont mis en application la clause d’exception

sans le dire. Mais comme le note M. Chaumette dans son commentaire « il est difficile de dire

qu’à défaut de choix des parties, le contrat d’engagement présente, en l’espèce, les liens les

plus étroits avec le droit français, au prétexte que le marin réside à Marseille et que le navire

est à Saint Malo »148. Même s’ils n’ont pas appliqué avec rigueur le mécanisme de l’article 6

de la Convention de Rome, c’est à titre subsidiaire que les juges ont appliqué la loi

française149. C’est parce que l’employeur n’avait pas apporté la preuve de la loi anglaise

(normalement applicable au contrat) que les juges ont appliqué la loi du for. Mais parfois,

sans en expliquer les raisons, les juges appliquent le droit français. C’est ainsi que le Conseil

des prud’hommes de Cannes a appliqué le droit français à un contrat d’engagement maritime

international sans donner les raisons d’un tel rattachement (affaire du Wedge) 150.

L’article 6 de la Convention de Rome peut être en concurrence avec d’autres règles

pour régir le contrat d’engagement maritime.

1.b Le contrat d’engagement maritime sous le régime de la loi RIF

L’article 12 de la loi du RIF fixe le statut des navigants non résidents en France151. Cet

article dispose que : « les contrats d’engagement et le régime de protection sociale des

navigants résidant hors de France sont soumis à la loi choisie par les parties, sous réserve

des dispositions de la présente loi et sans préjudice de dispositions plus favorables des

conventions ou accords collectifs applicables aux non résidents, dans le respect des

engagements internationaux régulièrement ratifiés et approuvés, et communautaires, de la

France ».

A la première lecture de ce texte, il nous semble que l’encadrement de la loi

d’autonomie tel que préconisé par la Convention de Rome est différent de celui adopté par la

loi du RIF. Celle-ci met deux limites à la loi choisie par les parties.

D’abord, la loi applicable en vertu du contrat ne doit pas porter préjudice à la loi du 5

Mai 2005 ; ce qui signifie que les règles de la loi du RIF sont des règles impératives et d’ordre

public auxquelles on ne peut donc pas déroger. Il s’agit de la protection minimale à laquelle

148 op. cit, p.153. 149 L’application de la loi française en tant que loi subsidiaire a été maintenue par l’arrêt de C. d’appel de

Rennes, 3 octobre 2006, DMF 2007, p.127. 150 Conseil des prud’hommes de Cannes 13 mai 2004, navire Wedge one, DMF 2004, p.1012. 151 En application du principe de non discrimination, l’article 12 doit être compris comme étant applicable

uniquement aux marins non résidents dans un Etat membre de l’UE.

51

peut prétendre le marin. La loi choisie par les parties ne peut pas lui être moins favorable mais

elle pourra au contraire améliorer sa situation.

Ensuite, la loi du contrat ne peut pas non plus priver le travailleur des dispositions de

conventions ou accords collectifs applicables aux non résidents qui lui sont plus favorables.

L’article 12 ajoute finalement que l’application de la loi choisie par les parties se fait

dans le respect des conventions internationales et du droit communautaire. Ce qui nous

renvoie ici aux conventions de l’OIT que la France a ratifiée et qui sont considérées comme la

protection minimale accordée à ces marins étrangers.

Comme pour l’article 6 de la Convention de Rome, le libre choix des parties est

encadré. Mais dans le cas de la loi du RIF, l’article 12 renvoie directement à la protection

prévue par des règles matérielles152 ; contrairement à la Convention de Rome qui, elle encadre

le principe de la loi d’autonomie par une règle de conflit de loi.

Par ailleurs, L’article 12 ne prévoit pas la loi applicable au contrat d’engagement

maritime en l’absence de choix des parties. Comme le note M. Chaumette, en pratique cette

situation est rare en raison du recours, aujourd’hui très fréquent, aux sociétés de manning153.

Mais il est nécessaire d’envisager cette hypothèse. Deux possibilités se présentent : soit

appliquer les règles matérielle de la loi du RIF ou bien appliquer les règles de conflit de lois

de la Convention de Rome. C’est cette deuxième solution qu’il semble devoir être retenue154.

La mise en application de l’article 6 de la Convention de Rome nous renvoie à la loi du lieu

habituel de travail. On retombe alors sur la loi du pavillon, dans ce cas la loi RIF (à moins que

le juge mette en application la clause d’exception)155.

La loi sur le RIF consacre finalement la même solution que celle de la Convention de

Rome. Le libre choix des parties ne pourrait pas priver le marin des règles impératives de la

loi du pavillon. Le marin travaillant sur un navire immatriculé au RIF ne peut prétendre qu’à

la protection que lui confère la loi du 3 mai 2005. On aboutirait à la même protection si on

appliquait la Convention de Rome.

152 P. Angelelli, « Le registre international français : les premiers mois à Marseille », DMF, octobre, 2006,

p.755. 153 P. Chaumette, « Le marin entre le navire et sa résidence. Le registre international français », RCDIP,

Avril-juin, 2006, p.294. 154 P. Chaumette, op. cit supra, p.294 155 P. Chaumette, « Le registre international français des navires : le particularisme maritime généré ? »,

DMF, juin 2005, p.467.

52

Indépendamment de ce qu’on peut penser de cette inégalité de traitement que le

registre bis instaure entre navigants résidents et navigants non résidents en UE, le dispositif

qui les instaure est conforme à la Convention de Rome et particulièrement à son article 6.

Désormais, et selon l’expression de M. Chaumette, « Le principe devenu fondamental à

travail égal salaire égal se dissout en mer »156 ; ceci en toute légalité157.

1.c La loi applicable au contrat d’engagement maritime en cas de détachement

temporaire

Les instances communautaires ont tenté de résoudre les inconvénients qui résultent de

l’application de l’article 6.2.a de la Convention de Rome. En effet, le rattachement à la loi du

lieu d’exécution du travail s’applique « même si le travailleur est détaché à titre temporaire

dans un autre pays ». En soumettant le contrat de travail à la loi d’origine du travailleur, la

Convention de Rome crée un traitement inégal entre travailleurs détachés par rapport aux

travailleurs résidents. Afin d’éviter cette situation, les Etats membres ont adopté la directive

96/71 du 16 décembre 1996 sur le détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation

de service. Le but poursuivi par la directive est de protéger le travailleur détaché

temporairement en imposant l’application de certaines dispositions impératives du pays

d’accueil158.

Cette directive exclue de son champ d’application le personnel navigant au service

d’entreprises de la marine marchande (article 1.2 de la directive). Cette directive reste

applicable dans les autres hypothèses de détachement de gens de mer dans le cadre d’une

prestation de service.

L’article 3 de ce règlement détermine le régime applicable à l’équipage effectuant un

service de cabotage159. Concernant le cabotage continental, c’est la loi du pavillon qui

s’applique. Pour le cabotage insulaire, c’est celle de l’Etat d’accueil.

156 P. Chaumette, « Le marin entre le navire et sa résidence. Le registre international français », RCDIP,

Avril-juin, 2006, p.275. V. aussi du même auteur « L’internationalisation du travail maritime : L’impossible encadrement ? »,

DMF, novembre, 1994, p.675. 157 La légalité des registres bis a été confirmée par la CJCE (17 mars 1993, Firma Sloman Naptun, DMF,

p.421, note P. Chaumette) ainsi que par le Conseil Constitutionnel français (Revue Scapel, 2005, p.60). 158 Dra. Olga Fotinopoulou Basurko, « La loin applicable au détachement des gens de mer dans le cadre

d’une prestation de services liée au cabotage », DMF, juin, 2006, p.467. 159 Article 3 la directive 96/71 du 16 décembre 1996 sur le détachement des travailleurs dans le cadre

d’une prestation de service : « 1. Pour les navires qui effectuent un cabotage continental et pour les navires de croisière, toutes les questions relatives à l’équipage seront de la compétence de l’Etat où est immatriculé le navire…

2- Dans le cas de navires qui effectuent un cabotage insulaire, toutes les questions relatives à l’équipages seront de la compétence de l’Etat dans lequel le navire effectue un service de transport maritime ».

53

Donc à part le cas particulier du cabotage insulaire, la loi applicable au détachement

temporaire des gens de mer dans le cadre d’une prestation de service est celle de l’Etat du

pavillon. Il y a conformité entre le rattachement retenue par la Convention de Rome et celle

du règlement 96/71. Dans les deux cas, c’est la loi du pavillon qui doit s’appliquer. La

directive ne change pas vraiment la situation des marins détachés temporairement pour

effectuer du cabotage puisque subsiste principalement la loi du pavillon. Le projet Rome I

modifie-t-il la situation ?

2-Le projet Rome 1 et le contrat d’engagement maritime

A défaut de choix, le contrat de travail est soumis par le projet Rome I à :

« a- la loi du pays dans lequel ou à partir duquel le travailleur, en exécution du

contrat, accomplit habituellement son travail,

b- si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans ou à partir d’un

même pays ou s’il accomplit habituellement son travail dans un espace non soumis à une

souveraineté nationale, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le

travailleur ».

Le projet Rome maintient la solution retenue par la Convention de Rome. C’est le

même mécanisme de protection du travailleur qui est consacré. Même la clause d’exception

est maintenue. En effet, l’article 6.3 du projet dispose que « la loi désignée par le parag.2

peut être écartée lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail

présente des liens plus étroits avec un autre pays, dans ce cas la loi de cet autre pays est

applicable ». La loi choisie par les parties ne peut priver le travailleur de la protection que lui

procure les règles impératives de la loi objectivement applicable (sous réserve de la clause

d’exception). Cette loi est celle du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail

ou ; s’il n’accomplit pas son travail dans un même pays la loi applicable est celle du lieu de

l’établissement d’embauche du travailleur.

Le projet Rome I apporte quelques modifications au texte originel. D’abord, il

assimile le lieu « à partir duquel » le travailleur accomplit son travail au « lieu habituel de

travail ». Le projet consacre ainsi une conception large du lieu habituel de travail. Cette

conception est conforme à la jurisprudence la CJCE. L’objectif poursuivi par cette

modification est de diminuer les cas d’application du de l’article 6.2.b.

54

Ensuite, le projet apporte des précisions quant à la qualification de détachement

temporaire. Le texte ne donne pas de définition rigide de la notion de « détachement

temporaire ». Il aide le juge à identifier les cas où le travailleur est réellement dans une

situation de détachement temporaire. En effet, le texte dispose que « le lieu

d’accomplissement habituel de travail n’est pas réputé changé lorsque le travailleur

accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays. L’accomplissement d’un

travail dans un autre pays est considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé

reprendre son travail dans le pays d’origine après l’accomplissement de sa tache à

l’étranger. La conclusion d’un nouveau contrat de travail avec l’employeur originaire ou

avec un employeur appartenant au même groupe de société que l’employeur originaire,

n’exclut pas que le travailleur accomplisse son travail dans un autre pays de façon

temporaire ».

Concernant la problématique du détachement temporaire, la proposition renvoie

explicitement (annexe 1 de l’article 22, point a) à l’application de la directive 96/71 du 16

décembre 1996 sur le détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation de service.

Enfin, la proposition envisage le cas où le travailleur exerce habituellement son travail

dans un espace sans souveraineté. On pense ici à la haute mer. Cette modification apporte une

solution claire et précise notamment pour les travailleurs employés sur une plate forme

pétrolière en haute mer160.

La recherche de la loi applicable aux contrats internationaux, et particulièrement aux

contrats maritimes, n’est pas une entreprise aisée. Le juge doit vérifier en premier lieu si les

parties ont choisi une loi applicable. Si tel n’est pas le cas, il faut mettre en œuvre les règles

de conflit de lois relatives à chaque contrat et essayer d’appliquer les présomptions ou bien

recourir à la clause d’exception. Parfois, cette démarche peut être de porté limitée car la

Convention de Rome a prévu des limites à la loi désignée par la règle de conflit ; à cet effet

deux mécanismes d’éviction de la loi applicable sont mis à la disposition du juge.

160 P. Lagarde, op. cit, RCDIP, 2006, p.343.

55

DEUXIEME PARTIE: LES LIMITES DE LA LOI APPLICABLE AU

CONTRAT

Comme nous l’avons vu en première partie, la loi applicable aux contrats maritimes

est celle qui est désignée par la règle de conflit. Cette dernière étant bilatérale, la loi

applicable au contrat peut être une loi étrangère. Cependant, le juge peut écarter la loi

désignée si son application est considérée comme inacceptable. Afin de corriger le caractère

mécanique des règles de conflit de lois, la Convention de Rome a mis à la disposition du juge

deux mécanismes d’éviction de la loi applicable : les lois de police (chapitre1) et l’exception

d’ordre public (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LOIS DE POLICE

Les lois de police constituent la première limite à la loi applicable au contrat. Avant

d’étudier l’application de ce mécanisme aux contrats maritimes (section 1), il convient

d’analyser dans une section préliminaire la notion de lois de police. Avec le développement

du droit communautaire, le mécanisme des lois de police a évolué. L’examen de cette

évolution fera l’objet d’une deuxième section.

Section préliminaire : La notion de lois de police L’article 7 de la Convention de Rome est consacré au mécanisme des lois de police.

La convention entend codifier l’intervention des lois de police en matière de contrat

international161. Elle prévoit aussi bien la mise en application des lois de police du for (A) que

celle des lois de police étrangères (B).

A- Les lois de police du for

L’article 7.2 énonce que « les dispositions de la présente convention ne pourront

porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent

161 A. Kassis, op. cit, p.443, n°429

56

impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ». Cette disposition

témoigne de l’existence de politiques législatives d’une telle importance qu’elles ne souffrent

d’aucune remise en cause sur le territoire du for162. La spécificité de ces règles réside dans le

fait qu’elles s’appliquent indépendamment de la loi désignée par la règle de conflit. En réalité,

en présence de telles règles, le juge ne met pas en application la règle de conflit de loi, il

applique directement la loi de police. La loi de police met en échec le raisonnement

conflictuel, elle est d’application immédiate.

Les lois de police posent d’abord le problème de leur identification. Ph. Francescakis a

proposé de qualifier de lois de police « les lois dont l’observation est nécessaire pour la

sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique »163. Cet éminent professeur

soutient que la sauvegarde de certaines politiques législatives ne peut être atteinte que si les

lois qui les expriment sont purement et simplement appliquées.

Cette définition, en raison de son imprécision, a suscité des critiques. M. Loussouarn

pense que celle-ci est très vague et n’aide pas vraiment à identifier les lois de police.

Aujourd’hui, toute loi est édictée à fin de garantir un intérêt politique ou économique164. Pour

cet éminent auteur il y a des critères qui peuvent nous aider à identifier les lois de police mais

pas de définition fixe. Il regroupe ces critères dans trois catégories : les critères formalistes

(c'est-à-dire lorsque le législateur prend le soin d’édicter le domaine d’application dans

l’espace de la loi), les critères techniques (tirés du caractère de la loi) et enfin les critères

finalistes (fondés sur la volonté du législateur)165.

M. Mayer atténue la critique faite à la définition de M. Francescakis. Pour lui, aussi

imprécise qu’elle soit, cette définition est acceptable. Mais, cette définition est étroite, car il

existe des lois de police qui concourent à la protection individuelle (telles que celles en

matière de protection du travailleur)166.

Une seconde question s’est posée concernant la notion de lois de police. Existe-t-il une

équivalence entre les notions de « lois de police » et de « lois d’application immédiate » ?

Quelle notion la Convention de Rome a voulu consacrer ?

162 D. Gutmann, op. cit, p.53, n°52. 163 Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les

règles de conflit de loi », Rev. Crit. De DIP, 1966, p.1 164 Y. Loussouarn, « Cours général de droit international privé », RCADI, 1973, tome II, p.328. 165 Y. Loussouarn, P. Bourel, P. Vareilles-Sommières, op. cit, P.140. 166 P. Mayer etV. Heuzé, op. cit, p.88.

57

Certains auteurs font la différence entre les lois de police et les lois d’application

immédiate. Pour M. Kassis, les notions de lois de police et lois d’application immédiate ne

coïncident pas. Les lois de police sont une sous catégorie des lois d’application

immédiates167. Toutes les lois de police sont des lois d’application immédiate ; mais toutes les

lois d’application immédiate ne sont pas des lois de police. M. P. Mayer fait aussi cette

distinction. Il précise que si les lois de police sont désignées par les juges ; les lois

d’application immédiate doivent s’appliquer en vertu de la volonté du législateur. Le caractère

nécessaire de leur application, dit-il, est imposé par le législateur sans être appelé par leur

but168.

Même si l’article 7 est intitulé « lois de police », il n’est pas sur que les rédacteurs de

la Convention aient voulu consacrer uniquement la notion de loi de police en excluant celle de

lois d’application immédiate. Comme le constate M. Kassis, dans sa réflexion sur la l’article 7

de la Convention de Rome, on voit mal comment un juge pourrait refuser d’appliquer une

règle que son Etat lui commande d’appliquer quelle que soit la loi désignée par la règle de

conflit en arguant que « la règle d’application immédiate par la volonté de l’Etat du for n’est

pas une vraie loi de police (c'est-à-dire au sens de l’article 7 de la Convention) aux motifs

qu’elle ne serait pas édictée par des intérêts majeurs de l’Etat mais par une sorte d’arbitraire

étatique »169.

La Convention de Rome ne fait pas cette distinction, une partie de la doctrine non

plus170. Dans ce mémoire, on emploiera le terme « loi d’application immédiate » telle que

définie par M. Mayer171.

L’étude de la jurisprudence française ne nous éclaire pas d’avantage sur

l’identification des lois de police172. Comme le fait remarquer Mme Cocteau-Senn, « la haute

juridiction ne précise pas d’avantage aujourd’hui qu’hier le critère dont découle une telle

qualification »173. Il s’agissait en l’occurrence de la qualification des règles de consommation

de lois de police. Mme Cocteau-Senn estime que le critère de la finalité protectrice du

consommateur est très large et cette imprécision risquerait de dénaturer le mécanisme des lois

de police. Elle rappelle que la notion de loi de police ne constitue pas un remède à une règle

167 A. Kassis, op. cit, p.448, n°443. 168 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.130, n°131. 169 A. Kassis, op. cit, p.453, n°435. 170 D. Gutmann, op. cit, p.54, n°52. 171 C’est-à-dire quand c’est une règle dont l’application est qualifiée d’immédiate par le législateur. 172 Grands arrêts, n°53, p.487 et s. 173 RCDIP, n°1, janvier-mars, 2007, p.91.

58

de conflit jugée défectueuse « mais une alternative au raisonnement conflictuel sur des

questions sensibles où, la compétence même éventuelle, d’une loi étrangère ne saurait être

envisagée ».

La notion de loi de police est difficile à cerner. Ni la doctrine ni la jurisprudence ne

semblent s’accorder sur les critères d’identification de telles règles. Comme l’a si bien

démontré le professeur Loussouarn, « en réalité, il n’existe entre les lois de police et les

autres lois qu’une simple différence de degré, ce qui rend le clivage beaucoup plus

difficile »174. Le danger réside dans le fait qu’il s’agisse d’un procédé qui ne doit être utilisé

que rarement, car il met en échec l’application de la règle de conflit de lois. Comme il s’agit

d’une question de degré, de mesure, la qualification de loi de police ne peut résulter que d’un

examen concret de chaque position législative. Il faut donc procéder au cas par cas,

abandonner la méthode conceptuelle d’identification pour une approche fonctionnelle.

L’application de cette approche aux contrats maritimes nous éclaire sur la place des lois de

police dans ces contrats. Avant d’analyser cette question, il convient d’étudier les lois de

police étrangères.

B- Les lois de police étrangères :

Les lois de police étrangères sont consacrées par l’article 7.1 de la Convention de

Rome qui énonce que : « lors de l’application, en vertu de la présente convention, de la loi

d’un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un

autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le

droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le

contrat ».

Il ressort de la lecture de ce texte que l’application d’une loi de police étrangère est

une simple faculté laissée au juge. Le juge pourra donner effet à une loi de police étrangère, il

n’en est pas obligé. Toutefois, M Kassis fait remarquer que le juge ne pourra pas refuser sans

motivation l’application d’une loi de police étrangère. Si on interprète l’article 7.1 de la

Convention comme donnant au juge une liberté totale, « ce serait une incitation à

l’arbitraire »175, ce que la Convention de Rome ne veut évidemment pas encourager.

174 Y. Loussouarn, « Cours général de droit international privé », op. cit. 175 Kassis, op. cit, p.475, n°456.

59

Par ailleurs, l’application de la loi de police étrangère est subordonnée à la réunion de

deux critères176. D’abord, un critère objectif qui consiste en l’existence de liens étroits avec le

pays édictant la loi de police. Le second critère est subjectif. En effet, pour être appliquée en

tant que loi de police étrangère, la règle en question doit elle-même vouloir s’appliquer au

contrat.

La Convention guide le juge dans l’application des lois de police étrangères. Le

deuxième paragraphe de l’article 7.2 dispose que : « pour décider si effet doit être donné à ces

dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des

conséquences qui découlerait de leur application ou de leur non application ». Malgré cette

précision, l’incertitude règne toujours. S’il est si difficile d’identifier les lois de police du for,

l’entreprise l’est davantage s’agissant des lois de police étrangères177.

Doit être, enfin, envisagé le cas du conflit entre lois de police. C’est sans surprise

qu’en cas d’un tel conflit, c’est la loi de police du for qui doit être applicable. C’est la solution

qui est consacrée par l’article 7.2 de la Convention de Rome.

La notion de loi de police ainsi cernée, il convient d’étudier son application aux

contrats maritimes.

Section 1 : Les lois de police et les contrats maritimes Comme pour n’importe quel contrat international, la loi désignée comme applicable à

un contrat maritime peut être écartée au profit d’une loi de police. Deux exemples seront

traités pour démontrer l’application des lois de police aux contrats maritimes. Le premier est

relatif au contrat de vente de navire francisé (A), le second concerne le contrat de transport

maritime de marchandise (B).

A- Lois de police et contrat de vente de navire

Le contrat de vente de navire ne présente pas de particularité concernant la loi

applicable. Comme on l’a vu, ce contrat est soumis à la loi d’autonomie. A défaut de choix, il

est soumis à la loi du lieu d’établissement du vendeur (partie au contrat qui doit fournir la

176 D. Gutmann, op. cit, p.56, n°53. 177 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.93.

60

prestation caractéristique). Une limite à cette loi désignée par la règle de conflit existe. L’écrit

est exigé pour tout contrat de vente de navire francisé. C’est une loi de police française.

L’écrit est une condition de validité du contrat de vente de navire. La règle est édictée

par l’article 10 de la loi du 3 janvier 1967. Selon cet article, « tout acte constitutif, translatif

ou extinctif de la propriété ou de tout autre droit réel sur un navire doit, à peine de nullité,

être fait par écrit ». La jurisprudence a étendu l’application de cette règle aux contrats

internationaux. L’exigence de l’écrit doit être considérée comme une loi de police au sens de

l’article 7 de la Convention de Rome178. Elle s’applique immédiatement à tout contrat de

vente internationale de navire francisé indépendamment de la loi désignée par la règle de

conflit. C’est ce qu’a affirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2001. Elle a

justifié cette qualification de loi de police par la nécessité d’assurer le respect de la

réglementation de sécurité des navires179.

Cette position a été très fermement affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt

rendu le 14 janvier 2004. Le litige concernait un contrat de vente de chalutier immatriculé en

France conclu entre une société danoise (vendeur) et une société coréenne (acheteur). Le

vendeur a assigné l’acheteur en paiement du prix du chalutier. Ce dernier a invoqué la nullité

du contrat de vente pour non respect de l’article 10 de la loi du 3 janvier 1967. La Cour

d’appel a retenu la thèse de l’acheteur. Le vendeur s’est alors pourvu en cassation. La Cour de

cassation a rejeté le pourvoi au motif que la Cour d’appel a « exactement retenu que constitue

une loi de police au sens de l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable,

l’article 10 de la loi française du 3 janvier 1967 »180. La position de la Cour de Cassation est

très claire. Le professeur Bonassies a qualifié cet arrêt de « très ferme dans sa brièveté et fort

important pour les maritimistes »181. Désormais, il n’y a plus aucun doute, face à un contrat

international de vente de navire francisé le juge appliquera immédiatement (et sans mettre en

œuvre la règle de conflit de loi) l’article 10 de la loi du 3 janvier 1967.

L’exigence de l’écrit a été qualifiée par la Cour de Cassation de loi de police en raison

du but qu’entend atteindre le législateur en l’adoptant. En effet, la haute juridiction justifie la

qualification de loi de police par le fait que l’exigence de l’écrit a « pour fonction le respect

d’une réglementation devant assurer, pour des motifs impérieux d’intérêt général, un contrôle

178 P. Bonassis et Ch. Scapel, op. cit, p.160, n°223. 179 C.Cass, DMF, 2001, n°614. 180 DMF 2004.723, note Gabriele Mecarelli. 181 DMF, HS n°9, juin 2005, p.46, n°48.

61

de sécurité des navires armés au commerce ou à la plaisance, leur conférant le droit de

porter le pavillon français avec les avantages qui s’y attachent ». C’est la finalité de l’article

10 qui lui vaut le qualificatif de loi de police.

En commentant cette décision, M. Macarelli émet des réserves quant aux motifs

avancés par la Cour pour justifier l’application de l’article 10 en tant que loi de police. Pour

lui l’éviction de la loi applicable au contrat pour les raisons avancées par la Cour de Cassation

constitue un risque de voir revenir une conception très nationaliste des relations

internationales. Le professeur Bonassies ne partage pas cette crainte. Pour lui, c’est la

nécessité de mieux respecter la réglementation de sécurité des navires qui est le vrai

fondement de l’article 10 de loi du 3 juin 1967182.

La qualification de loi de police de l’article 10 semble pleinement justifiée. C’est la

finalité de la règle de l’exigence de l’écrit qui fait qu’elle est élevée au rang de loi de police.

Cette qualification est conforme à l’article 7 de la Convention de Rome. C’est afin de protéger

sa politique législative en matière de sécurité maritime que l’article 10 de la loi du 3 juin 1967

doit être d’application immédiate.

Indépendamment de l’avis qu’on peut avoir concernant la valeur de l’analyse faite par

la Cour de cassation, la position a le mérite d’être claire. En matière de contrat de vente

internationale de navire francisé, l’article 10 de la loi du 3 juin 1967 exigeant la forme de

l’écrit est une loi de police française au sens de l’article 7 de la Convention de Rome.

L’identification des lois de police n’est pas toujours aussi claire, notamment en ce qui

concerne le contrat de transport maritime de marchandises.

B- Lois de police et contrat de transport maritime de marchandises

Le contrat de transport maritime de marchandises est soumis à des lois impératives. Le

transporteur, partie forte au contrat de transport, a tendance à alléger sa responsabilité.

Historiquement, l’expansion de la pratique des clauses d’exonération de responsabilité en est

la preuve. Les Etats ont réagi face à cette situation. Ils ont édicté des règles impératives

relatives la responsabilité du transporteur. Ce régime impératif de responsabilité nous amène à

la question de savoir s’il peut être qualifié de loi de police. La question se pose concernant les

lois de police du for (1) ainsi que les lois de police étrangères (2).

182 DMF, HS n°9, 2005, p.47.

62

1- Les lois de police du for et le contrat de transport maritime de marchandises

Comme déjà signalé, en France, si le contrat de transport se trouve en dehors du

champ d’application la Convention de Bruxelles de 1924, c’est la Convention de Rome qui va

le régir. La Convention de Bruxelles modifiée s’applique si le connaissement est émis dans un

Etat contractant, si le port de chargement se situe dans un Etat contractant ou en vertu d’une

clause Paramount renvoyant à ladite convention. Si le contrat de transport a un lien avec la

France mais n’est pas soumis à la Convention de Bruxelles (tel le cas par exemple d’une

marchandise à destination d’un port français), le juge français peut-il écarter la loi étrangère

désignée par la règle de conflit afin d’appliquer les règles du for ?

L’article 16 de la loi du 18 juin 1966 dispose : « le présent titre est applicable aux

transports, effectués au départ ou à destination d'un port français, qui ne sont pas soumis à

une convention internationale à laquelle la France est partie, et en tout cas aux opérations de

transport qui sont hors du champ d'application d'une telle convention ». Il s’agit là d’une loi

d’application immédiate telle que défini par M. Mayer. C’est le législateur qui a édicté que les

règles régissant le contrat de transport maritime, à défaut d’être soumises à une convention

ratifiée par la France, doivent l’être à la loi du 18 juin 1966. L’article 16 définit aussi son

champ d’application territoriale. Il s’applique aux transports au départ ou à destination de la

France. L’article 16 peut-il être considéré comme une loi de police au sens de la Convention

de Rome ?

M. Kassis, en exposant la classification que M. Mayer a faite des critères

d’identification des règles d’application immédiate, a classé l’article 16 de la loi de 1966 dans

la catégorie des règles d’application immédiate « par narcissisme »183. Le critère de

qualification de la règle d’application immédiate est purement formel. Pour cet auteur, il ne

s’agit pas d’une loi de police. Ce n’est pas le but poursuivi par la règle qui lui confère le

caractère d’application nécessaire, mais la volonté du législateur.

Cette analyse peut être critiquée. C’est afin de protéger le destinataire de marchandises

français que cette règle peut être qualifiée de loi de police. Avant l’entrée en vigueur de la

Convention de Rome, l’application de la loi de 1966 se fondait sur l’article 16 en tant que

183 A. Kassis, op. cit, p.446, n°431.

63

règle de conflit unilatérale. Mais aujourd’hui, l’article 16 de la loi du 18 juin 1966 s’applique

en vertu de l’article 7 de la Convention de Rome ; c'est-à-dire en tant que loi de police du for.

C’est dans ce sens que la Cour d’appel de Rouen a interprété l’article 16 de la loi de

1966. Le litige concernait un transport de Colombie vers la France. La marchandise a été

endommagée à quai. La Cour d’appel de Rouen, dans son arrêt rendu le 9 septembre 2004, a

appliqué à ce litige l’article 16 de la loi de 1966 en tant que loi de police184.

Même s’ils estiment que la Cour d’appel a fait preuve de nationalisme, MM.

Bonassies et Scapel ne reprochent pas aux juges du fond d’avoir qualifié l’article 16 de loi de

1966 de loi de police. Pour eux, c’est une application raisonnable de l’article 7 de la

Convention de Rome185. Les juges ont fait application d’un mécanisme qui est mis à leur

disposition par la Convention.

M. Rémery reconnait se sépare de ce courant majoritaire et avoue que sa position est

isolée186. Il estime que l’article 16 de la loi de 1966 est un exemple législatif d’une règle de

conflit unilatérale187. De ce fait, celle-ci devrait être abrogée depuis l’entrée en vigueur de la

Convention de Rome. Le principe constitutionnel de la supériorité des conventions

internationales sur le droit interne l’exige. M. Rémery appelle le législateur français à clarifier

la situation en abandonnant la rédaction actuelle de l’article 16. Cette rédaction fait planer le

doute quant à la qualification de l’article 16 de loi de police ou de règle de conflit unilatérale.

Contrairement au contrat de vente de navire, la situation n’est pas aussi claire. Ce qui

est sûr c’est que l’article 16 présente toutes les caractéristiques d’une loi d’application

immédiate. C’est le législateur qui l’exige. Cette exigence est guidée par le souci de

sauvegarder la politique économique en matière de transport maritime en France. S’agit-il

d’une loi de police au sens de l’article7 ? Les juges de la haute cour devront le confirmer.

La situation est encore plus confuse lorsqu’il s’agit de mettre en application des lois de

police étrangères au contrat de transport maritime de marchandises.

184 Navire Hornsea, DMF, 2005, note S. de Néré. 185 P. Bonassies et Ch. Scapel, op. cit, p.586, n°909. 186 J-P Rémery, in Mélanges offerts à Pierre Bonassies, op.cit, p.284. 187 Dans le même sens V. Heuzé, « La réglementation française des contrats internationaux. Etude critique

de des méthode », GLN, 1989, p.298, n°676.

64

2- Les lois de police étrangères et le contrat de transport maritime de marchandises

Quand les rédacteurs de la Convention de Rome ont voulu donner un exemple de lois

de police, ils se sont référés aux règles applicables au contrat de transport188. Est-ce que

l’article 7.1 de la Convention de Rome pourra trouver application en matière de contrat de

transport maritime de marchandises ?

Le professeur Bonassies a envisagé cette hypothèse dans sa réflexion sur la possibilité

d’application des Règles de Hambourg par le juge français. Pour lui, cette convention « une

loi strictement impérative…elle rentre donc incontestablement dans les prévisions de l’article

7 » de la Convention de Rome189.

Mais si on estime que l’article 16 de la loi de 1966 et les RH sont deux lois de police

et que le transport en question est à destination de la France, il y aura conflit entre lois de

police. C’est évidemment, et comme le prévoit la Convention de Rome, la loi de police du for

qui l’emporte. Le transport sera soumis à la loi du 18 juin 1966.

Si par contre les conditions d’application de l’article 16 de la loi française ne sont pas

réunies, l’hypothèse de l’application des RH en tant que loi de police étrangère reste

possible190.

Le cas qui peut être envisagé est celui d’un contrat de transport maritime de

marchandises soumis au juge français mais où ni le port de départ ni celui de destination n’est

situé sur le territoire français et où les conditions d’application de la Convention de Bruxelles

ne sont pas réunies. Tel serait l’exemple d’un transport de Tunisie à destination de la Chine

sous connaissement émis en Tunisie. La Tunisie a ratifié les RH ; par contre la Chine n’a

ratifié aucune convention internationale. A notre sens, dans cette hypothèse, on peut envisager

qu’un juge français applique les RH en tant que loi de police étrangère au sens de l’article 7.1

de la Convention de Rome.

A notre connaissance, le juge français n’a pas eu à connaître d’un tel cas. L’exemple

exposé ci-dessus est plus une hypothèse d’école qu’un cas pratique. Néanmoins, il nous donne

une idée sur l’éventuelle application d’une loi de police étrangère en matière de contrats

maritimes.

188 M. Giuliano et P. Lagarde, « Rapport concernant la Convention sur la loi applicable aux obligations

contractuelles », JOCE, 1980, n°282, p.28. 189 P. Bonassies, « L’entrée en vigueur des Règles de Hambourg », anales de l’IMTM, 1992, p.87. 190 Bien entendu, pour que cette hypothèse soit possible, il faut que le contrat en question soit aussi en

dehors du champs d’application de la Convention de Bruxelles.

65

Les développements qui précèdent nous ont montré la difficulté d’identifier et de

mettre en application une loi de police. La difficulté s’accentue en raison de l’évolution de

cette notion notamment avec le développement du droit communautaire. Le projet Rome I

consacre cette évolution et essaie de relever le défi de présenter une définition aux lois de

police.

Section 2 : L’évolution de la notion lois de police Le mécanisme de loi de police est un mécanisme de l’ordre interne. C’est l’une des

dernières manifestations encore tolérées du nationalisme en matière de commerce

international. Néanmoins, le droit communautaire exerce une influence de plus en plus

importante sur les lois de police. Avec le développement du droit communautaire, la notion de

loi de police a évolué (A). Cette évolution a été consacrée par le projet de règlement Rome I

(B).

A- Droit communautaire et lois de police

L’influence du droit communautaire sur les lois de police peut être observée sur deux

plans : d’abord, celui de la naissance d’un nouveau type de loi d’application immédiate

d’origine communautaire (A) ; ensuite, celui de la soumission des lois de police au droit

communautaire (B).

1- Les lois de police d’origine communautaire

Lorsque la règle impérative résulte d’un texte d’origine communautaire (qu’il soit un

règlement ou une directive) c’est à la CJCE de qualifier une telle règle de loi de police. Même

si les juges de la CJCE n’utilisent pas la terminologie de « loi de police », c’est bien de cela

qu’il s’agit quand ils qualifient une règle du droit communautaire de « disposition impérative

au sens du droit international privé »191. Les juges nationaux ne sont plus seuls maîtres de la

qualification de loi de police. Les juges de la CJCE ont aussi cette compétence.

La CJCE semble très favorable à doter les règles de source communautaire d’un

domaine d’application nécessaire. Ainsi, dans l’arrêt « Ingmar », les juges ont élevé au rang

de lois de police les articles 17 et 18 de la directive relative à la coordination des droits des

191 Y. Loussouarn, P. Bourel, P. Vareilles-Sommières, op. cit, n°133-1.

66

Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants192. En l’espèce, une société

de droit anglais (Ingmar) était depuis 1989 agent commercial d’une société californienne.

Ingmar exerçait ses fonctions d’agent commercial sur les territoires britanniques et irlandais.

A la rupture du contrat en 1996, l’agent Ingmar a assigné la société californienne devant les

tribunaux anglais afin d’obtenir le paiement d’une commission et la réparation du préjudice

causé par la cessation du contrat. L’agent fondait sa demande sur la loi anglaise (Commercial

agents regulations) transposant la directive relative à la coordination des doits des Etats

membres concernant les agents commerciaux indépendants193. Le contrat était soumis, en

application de la loi d’autonomie, à la loi californienne. Or la loi californienne ne prévoit pas

une telle protection pour l’agent commercial.

Une question préjudicielle est alors posée par la Court of Appeal à la CJCE. Les juges

anglais lui demandaient en l’occurrence si les articles 17 et 18 de la directive devaient être

appliqués en faisant échec à la loi d’autonomie et ce même si le commettant n’est pas établi

dans un pays membre194. La CJCE a répondu par l’affirmative. Elle déclare que « les articles

17 et 18 de la directive, qui garantissent certains droits à l’agent commercial après cessation

du contrat d’agence, doivent trouver application dès lors que l’agent commercial a exercé

son activité dans un Etat membre et alors même que le commettant est établi dans un pays

tiers et que, en vertu d’une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays ».

Cet arrêt appelle quelques remarques d’abord sur la méthode utilisée par la Cour mais

aussi sur la solution retenue.

Quant à la méthode, la CJCE ne parle à aucun moment de lois de police, pourtant c’est

cette qualification qui est donnée au mécanisme de protection de l’agent commercial. La Cour

détermine d’abord le champ d’application territorial de l’article 17 et 18 de la directive : ces

règles sont applicables du moment où l’agent commercial exerce son activité dans un Etat

membre. Ensuite, elle précise que ces articles font échec à de la loi d’autonomie. C’est bien de

loi de police dont il s’agit. Comme l’a écrit Mme Idot, « la Cour de justice donne l’impression

192 Arrêt de la CJCE du 9 novembre 2000, C-381/98, RCDIP, janvier-mars 2001, p.107. 193 Directive du Conseil 86/653/CEE du 18 décembre 1986, JOCE L.382 du 31 décembre 1986. 194 « Par sa question, la juridiction de renvoi demande en substance si les articles 17 et 18 de la directive,

qui garantissent certains droits à l’agent commercial après cessation du contrat d’agence, doivent trouver application dès lors que l’agent commercial a exercé son activité dans un Etat membre et alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d’une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays ».

67

de faire du droit international privé, comme M. Jourdain faisait de la prose, sans le

savoir… »195.

En ce qui concerne la solution retenue, elle est discutable. La directive ne semble pas

imposer l’application de ses règles au delà des frontières de l’UE196. Mais, même si la

solution de la Cour peut être approuvée197, les motifs que les juges invoquent nous laissent

perplexes. Ces motifs sont purement communautaires et ne font pas référence aux critères de

qualification de lois de police nationales198. La Cour de Justice, quant à elle, se base sur

l’objectif de diminuer les entraves à la libre circulation. Ce raisonnement nous amène à

penser, comme le note Mme Idot, que pour la Cour de justice toute directive communautaire

qui a pour but de rapprocher les législations étatiques afin de diminuer les distorsions de

concurrence qui pourrait en naître est susceptible d’être érigée en lois de police199.

Par ailleurs, il y a lieu de noter l’absence de référence à la Convention de Rome dans

cet arrêt et particulièrement à l’article 7.2. Mme Idot remarque à ce propos que même si la

Convention de Rome n’était pas formellement applicable dans l’espèce « son apport

théorique est tel que la mentionner n’aurait pas été inutile »200.

Désormais, les lois de police peuvent avoir pour origine le droit communautaire201.

Dans ce cas, c’est à la Cour de Justice de qualifier une règle de loi de police. Le juge étatique

pourra aussi ériger une règle d’origine communautaire en loi de police, mais ça sera sous

contrôle de la CJCE.

La difficulté que pose ces nouvelles lois de police est celle de leur étendue. En effet,

quand les juges de la CJCE qualifient une règle de lois de police, cette qualification implique

le territoire de tous les Etats membres et non pas un seul territoire national. Cependant, les

directives laissent dans la plupart des cas une marge de liberté aux Etats. Toute la difficulté

195 RCDIP, janvier-mars 2001, p112, Obs Mme Idot. 196 S. Poillot-Peruzzetto, « Ordre public et lois de police dans l’ordre communautaire », Droit

international privé, 2002-2004, Pedone, Paris 2005, p.81. 197 Le juge peut déclarer qu’une règle est une loi de police et sans que le législateur qualifie cette même

règle d’application immédiate. 198 Le but de la règle et la volonté du législateur. 199 L. Idot, op. cit supra, p.117. 200 Op. cit supra, p.119. 201 Concernant les contrats maritimes, on peut penser au règlement du 7 décembre 1992 relatif au

cabotage. Ce réglement qui présente les mêmes caractéristiques que le règlement relatif à l’agent commercial ; ce qui nous amène à penser qu’il peut être considéré par la CJCE comme d’application immédiate et donc être qualifié de loi de police communautaire.

68

est alors de déterminer à quelle loi de transposition il faut soumettre le litige quand les pays

utilisent différemment la liberté qui leur est laissée par la directive202.

Le juge étatique subit un double contrôle de la part des juges de la CJCE. Comme on

vient de le voir, quand la Cour de Justice déclare qu’une règle est d’application immédiate, le

juge étatique devra l’appliquer en tant que telle. Mais, même quand c’est le juge étatique qui

qualifie une règle de loi de police, cette qualification se fait sous le contrôle de la CJCE.

2- La soumission des lois de police nationales au droit communautaire

Comme toute règle de droit national, une loi de police est soumise au droit

communautaire et donc au contrôle de la CJCE. La Cour de Justice exerce son contrôle

chaque fois qu’une loi de police est susceptible d’entraver les libertés instaurées par le Traité

CE. Une loi de police qui constituerait un obstacle à liberté de circulation sera condamnée par

la CJCE. Pour qu’une telle entrave soit autorisée par le droit communautaire, il faut que la

règle en question poursuive un but général légitime. Dans un tel cas, le contrôle

communautaire se situera alors sur le plan de la proportionnalité. Ce qui signifie qu’il faut

néanmoins que la loi de police mise en place pour atteindre le but légitime soit

proportionnelle à l’objectif poursuivi ; bref, qu’elle ne soumette pas les parties à une

contrainte disproportionnée par rapport à cet objectif203.

La CJCE a surtout exercé son contrôle sur les législations nationales relatives au

salaire minimum. Dans l’affaire Arblade, la loi française et la loi belge étaient en concurrence

pour s’appliquer au même contrat de travail204. La loi française était la loi normalement

applicable au contrat (c’est celle qui était désignée par la règle de conflit de loi)205. La loi

belge avait la prétention de s’appliquer en tant que loi de police. La Cour de Justice a déclaré

que qualifier une règle nationale de loi de police ne la soustrait pas au respect du droit

communautaire.

M. Mayer et M. Heuzé trouvent que ce contrôle exercé par la Cour de Justice est

excessif et qu’il ne se justifie pas. Selon ces auteurs, « pour qu’il soit permis de considérer

202 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.92, n°126-1. 203 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.92. 204 CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, RCDIP, p.710, note Fallon. 205 L. Dubouis et C. Blumann, « Droit matériel de l’Union européenne », Montchrestien, 3éme édition,

p.89.

69

que l’application d’une loi de police constitue une entrave aux libertés communautaires, il

faudrait que la règle de conflit dont elle contrarie le jeu, et qui désigne la loi fixant les

conditions dans lesquelles ces libertés s’exercent, fût elle-même imposée par le droit

communautaire »206. Il est vrai que dans l’état actuel du droit, les règles de conflits contenues

dans la Convention de Rome ne sont pas d’origine communautaire, mais il en sera autrement

si le projet Rome I est adopté.

B- Le projet Rome I et les lois de police

Le projet Rome I maintient le mécanisme adopté par la Convention de Rome. Sont

donc consacrées les lois de police du for ainsi que les lois de police étrangères. L’apport du

projet Rome I concerne la définition des lois de police ainsi que l’adaptation de cette notion

aux réalités communautaires.

1- Définition des lois de police

C’est l’article 8 du projet Rome I qui prévoit les lois de police. Celui-ci commence par

les définir. Le premier paragraphe cet article dispose que « Une loi de police est une

disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son

organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute

situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable

au contrat d’après le présent règlement ».

C’est la définition de M. Francescakis qui est consacrée par l’article 8207. Le projet

n’innove pas mais il clarifie la situation. Le débat qui s’est posé lors de l’entrée en vigueur de

la Convention de Rome concernant les critères de qualification des lois de police n’est plus

d’actualité. Les critiques qui ont été portées à l’encontre de la définition de M. Francescakis

restent toutefois valables. Mais c’est sans doute en raison de la nature même des lois de police

qu’on ne peut les définir avec davantage de précision.

C’est donc en raison du but qu’elle poursuit qu’une règle peut être qualifiée de loi de

police. La définition a le mérite de ne pas figer la notion de loi de police et de lui permettre

d’évoluer notamment sous l’influence du droit communautaire.

206 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.92. 207 Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les

règles de conflit de lois », RCDIP, 1966, p.1.

70

2-La prise en considération de l’influence communautaire

La Commission précise dans son rapport que la rédaction de l’article 8 s’inspire de la

jurisprudence Arblade208. Le but recherché est de mettre l’accent sur la soumission de cette

catégorie de règles au droit communautaire. Le projet confirme le mécanisme de loi de police

mais il confirme aussi le contrôle de la CJCE sur les lois de police.

La modernisation des dispositions relatives aux lois de police passe par la consécration

de l’influence du droit communautaire sur ce mécanisme. Le rapport de la Commission est

clair à ce sujet et il confirme la jurisprudence de la CJCE : « l’appartenance des règles

nationales à la catégorie des lois de police ne les soustrait pas au respect des dispositions du

Traité. Les motifs à la base de telles législations nationales ne peuvent être pris en

considération par le droit communautaire qu’au titre des exceptions aux libertés

communautaires prévues par le Traite ».

Par ailleurs, l’article 8 doit être lu en combinaison avec l’article 3.5 du projet Rome I.

Cet article édicte le principe selon lequel la loi choisie par les parties ne peut porter atteinte

aux règles impératives du droit communautaire. M. Lagarde considère que l’article 3.5 érige

toute règle impérative de droit communautaire en loi de police209 et il condamne cette

orientation des instances communautaires.

Il ressort de ce qui précède que l’UE a recours aux mécanismes de droit international

privé pour consolider la liberté de circulation dans l’espace communautaire. D’abord, en

utilisant les règles de conflit de lois comme moyen pour harmoniser le droit au sein de l’UE.

Ensuite, par le biais de la consécration des mécanismes protecteurs comme on vient de le voir

pour les lois de police, mais aussi à travers l’exception d’ordre public.

208 COM(2005) 650 final, p.6. 209 RCDIP, avril-juin, 2006, p.337.

71

CHAPITRE 2 : L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC

L’exception d’ordre public est le deuxième mécanisme mis à la disposition du juge par

la Convention de Rome afin d’évincer l’application de la loi étrangère. C’est l’article 16 de la

Convention qui le consacre. Le projet Rome I reprend mot pour mot le texte originel. Avant

d’étudier son application aux contrats internationaux (section2), il convient d’analyser le

mécanisme d’exception d’ordre public (section1).

Section1 : Le mécanisme d’ « exception d’ordre public » Quelles sont les conditions du déclenchement de l’exception d’ordre public (B) ?

Quelle serait la loi applicable au contrat dans le cas d’intervention de l’ordre public (C) ?

Mais avant tout, quel est le fondement d’un tel mécanisme (A).

A- Le fondement de l’exception d’ordre public

L’ordre public est une notion à contenu variable. Il a un sens différent d’un Etat à un

autre. Ce qui implique que la mise en œuvre de l’exception de l’ordre public, même si elle a

pour origine une convention internationale, sera justifiée différemment d’un Etat à un autre.

La France, par exemple, fera jouer l’ordre public chaque fois que la loi étrangère sera

contraire aux principes d’égalité, de laïcité, de liberté d’expression… ; alors qu’en Angleterre,

et dans les pays anglo-saxons en général, même les liens politiques entre l’Etat du for et l’Etat

étranger peuvent être pris en considération par le juge pour refuser d’appliquer la loi étrangère

pour raison d’ordre politique210.

L’ordre public au sens du DIP est différent de l’ordre public interne. En effet, une

règle qualifiée de règle d’ordre public ne signifie pas qu’elle gardera cette qualification quand

il s’agira de relations internationales. En général, l’ordre public international est plus souple

que l’ordre public interne. Comme le note M. Bonassies, « l’application d’une règle de droit

210 Yvon Loussourn, Pierre Bourel et Psacal de Vareilles-Sommières, op. cit, Arrêt chambre des Lords,

Regazzoni c/ Sethia du 21/10/1957 Cette pratique se heurte à une hostilité en France.

72

français, fut-elle « à valeur constitutionnelle », ne s’impose pas de la même façon dans les

relations internationales que dans les relations internes »211.

L'ordre public international a été qualifié par certains auteurs "d’enfant terrible du

droit international"212. A cette description fantasmagorique d'autres auteurs lui préfèrent

d'autres qualificatifs tout aussi malveillants tels que « Vrai supplice pour l'intelligence »213,

« cheval fougueux dont on ne sait jamais où il va vous transporter »214, « notion tentaculaire,

indéfinissable et insaisissable »215, "désordre public"216...Cette description concerne pourtant

une pièce maîtresse du droit international privé des contrats, une notion aussi vague que

fondamentale. N’oublions pas que par le mécanisme d’exception d’ordre public, le juge

pourra écarter l’application de la loi désignée par la règle de conflit de lois. Quel est le

domaine de l’ordre public ?

MM. Mayer et Heuzé donnent à l’exception d’ordre public une triple fonction217.

D’abord l’exception d’ordre public sert à éliminer les lois étrangères dont l’application

aboutirait à une solution injuste. Sont évincés les lois qui heurtent des droits jugés naturels. La

Cour de cassation a consacré cette fonction de l’ordre public dans l’arrêt Lautour218. Selon la

formule de la Cour, pour être contraire à l’ordre public international français il faut que les

règles en question soient contraires aux « principes de justice universelle considérés dans

l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». La deuxième fonction de

l’ordre public est celle de défendre des principes constituant les fondements politiques,

sociaux de la civilisation française. La troisième fonction est celle de sauvegarder certaines

211 P. Bonassies, DMF, janvier, 2000, p.39.

212 Pierre Mayer," Droit international privé ", n° 211, Ed Montchrétien Paris 1991. 213 Marquis de Vareilles-Sommières, " La système du droit international privé " (1896), n° 317, p. 202, n° 401, p. 247, Cujas 1972). Cet auteur nous offre un exemple très pertinent de la problématique posée par l'ordre public international. Il expose cette problématique en ces termes : L'ordre public s'oppose-t-il à ce que le prêt à gros intérêts s'effectue en France en vertu de la loi choisie par les parties et en dépit de la nôtre? Les auteurs se divisent, les uns disent oui, les autres disent non. Nous comprenons sans peine dit-il que de tels principes entrent difficilement dans l'esprit des candidats aux examens et que les étudiants déconcertés se dégoûtent de l'enseignement d'abord si populaire, du droit international privé.

214 Aphorisme que les juristes anglais se plaisent à citer (Philippe Malaurie : "L'ordre public et le contrat Etude de Droit civil comparé, France, Angleterre, U.R.S.S.". Préface Paul Esmein, p 2 Reims 1953)

B. Dutroit, "L'ordre public:Caméléon du droit international privé, un survol de la jurisprudence Suisse, Mélange Flattet, 1985, p 455.

215 Francis Hubeau, "Ordre public" (En droit communautaire). Rev. Droit communautaire / 15 Avril 1992, p 1.

216 Sylvaine Peruzzetto, "Ordre public et droit communautaire" (en hommage au Doyen Boyer). Dalloz 1993, Chro. L, A25, p, 177

217 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p. 146 n°200. 218 Grands arrêts, n°19, p.164.

73

politiques législatives. La différence entre ces deux dernières fonctions est que dans la

première c’est l’opinion publique française qui motive l’intervention de l’ordre public alors

que dans la deuxième c’est la volonté du législateur.

Pour les besoins de cette étude, l'ordre public au sens international serait définit

comme étant « l'ensemble des standards et valeurs fondamentales d'une société, auxquels il

est interdit de déroger sous peine de nullité »219. Une fois cette notion déterminée, il convient

d’étudier les conditions de mise en œuvre de l’exception d’ordre public et ses conséquences

sur la loi applicable au contrat.

B- Les conditions de mise en oeuvre de l’exception d’ordre public

L’article 16 de la Convention de Rome dispose que « L’application d’une disposition

de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est

manifestement incompatible avec l’ordre public du for ».

Il ressort de la lecture de cet article que deux conditions sont requises pour utiliser le

mécanisme d’exception d’ordre public : l’appréciation de la solution à laquelle aboutirait la

loi applicable et son impact sur l’ordre public.

D’abord, contrairement aux lois de police, l’exception d’ordre public intervient après

la mise en application de la règle de conflit de loi. Le seul contenu de la loi ne suffit pas à

l’éviction de la loi désignée applicable par la méthode conflictuelle220. Il faut que

l’application de la loi étrangère aboutisse à un résultat contraire à l’ordre public du for. Le

juge procède à un examen in concreto de la loi. Ce qui déclenche l’exception d’ordre public

ce n’est pas en soi le contenu de la règle étrangère mais le résultat inadmissible auquel

conduirait en l’espèce son application221. Ce qui implique qu’une loi étrangère, qui dans

l’abstrait est contraire à l’ordre public du for, peut ne pas être écartée si le résultat auquel elle

mène ne choque pas en lui même l’ordre public du for222. Toutefois, MM Mayer et Heuzé

font remarquer que souvent en pratique le juge se contente d’un examen in abstracto et écarte

la loi étrangère sur la seule constatation de son caractère contraire à l’ordre public.

219 J. Antony Carty : "Ordre public au sens du Droit international privé " Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction d'André-Jean Arnaud, p. 280, L.G.D.J. 1988 220 Gutmann, op. cit, p.107, n°119. 221 P. Mayer et V. Heuzé, op.cit, p.149, n°205-1. 222 Kassis, op. cit, p.438.

74

La Convention de Rome précise que la contrariété à l’ordre public doit être manifeste.

L’exception d’ordre public ne joue que si l’application de la loi étrangère aboutit à un résultat

manifestement contraire aux conceptions d’ordre public du for.

Le deuxième critère est celui de la proximité avec le for saisi. La contrariété à l’ordre

public international ne suffit pas à écarter la loi étrangère. Il faut encore que son application

ait un impact sur l’ordre public du for (ordre public de proximité). MM. Mayer et Heuzé en

tirent la conséquence qu’il faut que la situation en question présente un lien spatial avec le for.

Pour eux, le fait que le litige soit soumis au juge français ne constitue que très rarement un

lien suffisant avec la situation223.

La théorie de l’effet atténué de l’ordre public est conforme à la conception que donne

la Convention de Rome de l’ordre public. L’idée maîtresse de cette théorie est que « l’ordre

public peut ne pas s’opposer à l’effet en France de situations créées à l’étranger alors qu’il

s’opposerait à la création de ces situations en France »224. Malgré la pertinence de cette

théorie, elle n’a pas de conséquence importante en matière d’obligations contractuelles.

Notons enfin, que même si l’article 16 vise la proximité avec l’ordre public du for,

l’expression englobe à l’évidence l’ordre public communautaire225. L’ordre public au sens du

DIP est désormais influencé par l’ordre communautaire226.

Une fois ces deux conditions réunies, quelle est la conséquence de la mise en œuvre de

l’exception d’ordre public sur la loi applicable ?

C- La loi applicable après l’intervention de l’exception d’ordre public

L’éviction de la loi étrangère a pour effet l’application de la loi du for en vertu de sa

vocation subsidiaire à régir les rapports privés (non comme pour la loi de police en vertu de

son caractère nécessaire).

Pour M. Kassis cette solution n’est pas évidente. Il n’est pas certain qu’une fois la loi

étrangère évincée que se soit la loi du for qui présente les liens les plus étroit avec la situation.

Cet éminent professeur se demande s’il ne faut pas chercher s’il existe une autre loi qui a un

lien avec la situation et qui aurait meilleure vocation que la lex fori pour s’appliquer. Pour lui

223 op. cit, p.150, n°206. 224 Gutmann, op. cit, n°122. 225 A. Kassis, op. cit, p.438, n°424. 226 S. Poillot-Peruzzetto, « Ordre public et lois de police dans l’ordre communautaire », DIP, 2002-2004,

Pedone, 2005, p.64.

75

la réponse devrait être affirmative. Il qualifie le choix de la loi française de « particulièrement

malvenu » et constate « qu’il est toujours possible d’imaginer un rattachement subsidiaire » .

M. Kassis finit sa réflexion en avouant ne pas pressentir un changement d’attitude de la

jurisprudence française après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome227.

M. Kassis avait raison, le principe n’a pas changé. Aujourd’hui encore la loi du for

s’applique chaque fois que la loi étrangère est évincée pour contrariété à l’ordre public228. La

compétence subsidiaire de la loi du for semble être la solution naturelle au vide juridique

laissé par l’éviction de la lex contractus. Mais dans quelle mesure s’applique t-elle au litige en

question ? Quelle est l’étendue de la substitution de la loi du for ?

L’intervention de l’ordre public perturbe le mécanisme conflictuel de la Convention de

Rome. C’est pour cette raison que son application doit être limité. En principe, la loi du for

doit se substituer uniquement à la disposition étrangère contraire à l’ordre public. La solution

est adoptée par la jurisprudence française bien avant l’entrée en vigueur de la Convention de

Rome dans l’arrêt Fayeulle de 1943229. Comme son nom l’indique le mécanisme d’ordre

public s’applique exceptionnellement et c’est la loi désignée par la règle de conflit qui reste le

principe. C’est seulement si l’éviction ponctuelle de la loi applicable n’est pas praticable qu’il

faudra étendre l’application de la loi du for en tant que loi subsidiaire230 (tel serait le cas si

l’application des deux lois aboutirait à une solution qui ne soit cohérente). A part ce cas de

figure la loi du for doit se substituer dans la stricte mesure de ce qui est nécessaire pour éviter

de contrarier l’ordre public international.

Pour schématiser, afin de mettre en œuvre l’exception d’ordre public, le raisonnement

du juge est le suivant :

1- Il détermine la loi compétente en vertu de la règle de conflit,

2- Il constate que l’application de cette loi aboutit à un résultat qui est contraire à

l’ordre public,

3- Il écarte l’application de cette règle et lui substitue, dans la mesure du nécessaire,

la loi du for.

227 A. Kassis, op. cit, p.441. 228 Grands arrêts, n°38-39. 229 Grands arrêts, p. 342, n°10. C. Cass, 8 novembre 1943, Fayeulle, Rev. Crit. 1946, p.273. 230 P. Mayer et V. Heuzé, op. cit, p.156, n°213.

76

Le mécanisme d’exception d’ordre public ainsi analysé, il convient d’étudier son

application aux contrats maritimes.

Section 2 : L’exception d’ordre public et les contrats maritimes Comme c’est le cas pour tous les contrats internationaux, l’exception d’ordre public

sera invoquée par le juge d’une manière très limitée concernant les contrats maritimes (A).

Celle-ci pourrait éventuellement intervenir pour écarter la loi applicable au contrat de

transport maritime de marchandises (B) ou au contrat d’engagement maritime (C).

A- Intervention réduite de l’ordre public en matière de contrats maritimes

Comme le note le professeur Bonassies « si la notion d’ordre public joue en effet un

rôle important dans la théorie en matière de droit des personnes, voire en matière de droit

des biens, il en est différemment pour ce qui est du droit des obligations »231. Il est très rare

que les juges considèrent qu’une loi étrangère désignée à un contrat international soit

contraire à la conception française de l’ordre public international. M. Bonassies fait remarquer

que même si les juges du fond mettent en œuvre l’exception d’ordre public, aucun arrêt de la

Cour de cassation ne peut être cité dans ce sens.

Le fait qu’une loi soit d’ordre public en droit interne ne préjuge pas du jeu d’exception

d’ordre public232. Les chances de voir s’appliquer l’exception d’ordre public s’amincissent

encore plus.

Toutefois, on peut envisager l’intervention du mécanisme d’exception d’ordre public

si la loi étrangère est contraire à certains principes généraux de droit des contrats tel que le

principe de bonne foi. Ce principe qui est inscrit dans l’article 1134 du code civil s’applique à

tous les contrats notamment aux contrats maritimes. Une partie au contrat a une obligation

d’agir de bonne foi. Ce principe fait partie à notre avis de l’ordre public français au sens du

DIP.

Dans le même sens, on pourra présumer que le juge écartera une règle qui validerait la

faute intentionnelle d’une partie au contrat pour contrariété à l’ordre public.

Les deux exemples pris ci-dessus semblent constituer des principes universels du droit

des contrats internationaux, repris d’ailleurs par les principes d’UNIDROIT. On voit mal en

231 DMF, janvier, 2000, p.43. 232 Recueil Dalloz, 2007, n°8, p.503.

77

pratique un contrat d’affrètement ou un contrat de vente de navire soumis à une loi qui

validerait la mauvaise foi ou une faute intentionnelle de l’une des parties.

La situation est légèrement différente concernant le contrat de transport de

marchandises d’une part et le contrat d’engagement maritime d’autre part. Ces deux contrats

sont soumis à des conventions internationales. Comme le note M. Bonassies « l’adhésion

universelle qu’ont recueillie certaines conventions de droit maritime fait que les règles

d’ordre public qu’elles contiennent délimitent très exactement l’ordre public international,

s’imposant alors nécessairement à la conception française de cet ordre »233.

B- L’exception d’ordre public et le contrat d’engagement maritime

L’engagement maritime fait l’objet de nombreuses conventions internationales

émanant de l’OIT. Ces conventions constituent les normes minimales auxquelles peut

prétendre un marin. Parmi ces conventions du travail maritime, on peut citer la plus récente

adoptée à Genève le 23 février 2006234. Cette convention n’est pas un texte nouveau mais une

consolidation de plusieurs conventions du travail maritime.

Les conventions de l’OIT constituent l’ordre public international en matière

d’engagement maritime. On présume que si la loi applicable au contrat de travail d’un marin

aboutirait à une solution contraire aux conventions de l’OIT, le juge français pourra écarter

cette loi en invoquant l’exception d’ordre public. Cette application serait conforme à la

conception d’ordre publique telle que retenue par la jurisprudence française dans l’affaire

Lautour. Les principes contenus dans les conventions de l’OIT peuvent être considérées

comme « des principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme

doués de valeur internationale absolue »235. A ce propos M. Gutmann en donnant des

exemples pour illustrer de tels principes cite l’interdiction de l’esclavage236.

L’ordre public intervient dans ce cas afin d’assurer sa fonction de garant de la justice.

Concernant le contrat d’engagement maritime, le juge français utilisera le mécanisme

d’exception d’ordre public afin d’éviter d’appliquer certaine disposition d’une loi étrangère

233 DMF, janvier 2000, p.43. 234 P. Bonassies, « Extraits du droit positif en 2006 », DMF, 2007. 235 Grands arrêts, op. cit. 236 Gutmann, op. cit, p.105, n°117.

78

qui aboutirait à une solution contraire aux standards minimums de protection des marins

contenus dans les conventions de l’OIT.

C- L’exception d’ordre public et le contrat de transport maritime de

marchandises

Le contrat de transport maritime est régi par la Convention de Bruxelles de 1924. Il

s’agit d’une convention internationale qui a été ratifiée par un grand nombre d’Etat. Ne

pourrait on pas considérer qu’elle constitue l’ordre public international en matière de contrat

de transport maritime ?

La question parait légitime quand on sait que la controverse existe encore concernant

la qualification de l’article 16 de la loi de 1966 de loi de police. Si comme l’affirme M.

Rémery l’article 16 n’est qu’une règle de conflit de loi unilatérale devenue caduque depuis

l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, on pourrait en conclure que le juge français

écartera l’application d’une règle choquante par rapport aux principes édictés par la

Convention de Bruxelles 1924. Le juge dans ce cas mettrait en œuvre le mécanisme

d’exception d’ordre public.

C’est le raisonnement que parait avoir eu la jurisprudence française avant l’entrée en

vigueur de la loi de 1966. C'est en vertu de cet argument que la Cour de cassation a décidé en

1950 qu'on ne pouvait pas appliquer une loi étrangère choisie par les parties, qui permettait

l'insertion dans le connaissement d'une clause limitant la responsabilité du transporteur à des

chiffres inférieurs à ceux de la loi française, alors que le transport était à destination de

Saïgon, port français à l'époque237. C’est l’exception d’ordre public qui fournit le fondement à

cette décision238. Les juges ont d’abord déterminé la loi applicable au contrat, c'est-à-dire la

loi d’autonomie. L’application de cette loi a aboutit à un résultat jugé contraire à l’ordre

public du for, c’est pour cette raison que les juges ont écarté l’application de la loi

d’autonomie au profit de celle du for.

Il faut noter que ce raisonnement a été maintenu par certains juges même après

l’entrée en vigueur de la loi de 1966. L’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 2

237 Cass. com., 21 févr. 1950 : Bull. civ. II, n° 64 ; D. 1950, p. 557, note G. Ripert. RCDIP, 1950, p.427, note Delaume. 238 V. Heuzé, « La réglementation française des contrats internationaux : étude critique des méthodes »,

op. cit, p.300, n°681.

79

décembre 1992 en est l’exemple239. C’est pour les mêmes raisons de contrariété à l’ordre

public que les juges du fond ont écarté l'application de la loi tunisienne, parce qu'elle réduisait

à une somme très faible la responsabilité du transporteur maritime240.

Il ressort des deux arrêts qui précédent qu’en France le montant de la limitation de

responsabilité du transporteur est d’ordre public. Le juge, face à une loi qui réduit ce montant,

peut mettre en œuvre le mécanisme d’exception d’ordre public.

On pourrait s’attendre à la même réaction de la part du juge face à des clauses

d’exonération de responsabilité. Si la loi désignée applicable par la règle de conflit valide les

clauses d’exonération de responsabilité, le juge pourra l’écarter par la mise en jeu de

l’exception d’ordre public. Ces clauses nous paraissent contraires à l’ordre public français au

sens du DIP.

Ce raisonnement est en conformité avec la Convention de Bruxelles de 1924. L’article

5 de cette convention qui dispose que: «Le transporteur sera libre d’abandonner tout ou

partie de ses droits et exonérations ou d’augmenter ses responsabilités et obligations, tel que

les uns et les autres sont prévus par la présente convention, pourvu que cette augmentation

soit insérée dans le connaissement délivré au chargeur ». La Convention de Bruxelles prévoit

expressément que le transporteur peut accepter d’aggraver sa responsabilité mais que celui-ci

ne peut en aucun cas l’atténué. Les règles de la Convention de Bruxelles 1924 nous semblent

constituer l’ordre public français en matière de contrat de transport maritime de marchandises.

Le juge peut l’invoquer pour refuser d’appliquer une règle étrangère qui allégerait la

responsabilité du transporteur.

Certes l’ordre public intervient de manière modeste en matière de contrat maritime.

Mais est ce que c’est étonnant sachant le caractère exceptionnel de la mise en oeuvre du

mécanisme d’exception d’ordre public.

239 CA Aix, 2 déc. 1992 : DMF 1994, p. 170, obs. P. Bonassies. 240 La solution serait aujourd’hui différente en raison de l’entrée en vigueur des RH auxquelles la Tunisie

est partie.

80

CONCLUSION

Conclure est un acte de reddition en raison du sentiment de la fragilité de l’œuvre

nécessairement inachevée dû de la multiplicité des contrats maritimes. Cette multiplicité nous

a, en effet, incité à travailler par échantillons qui ne brassent pas l’ensemble des situations

imaginables. Le résultat de ce travail nous donne, néanmoins, la conviction d’avoir brossé un

tableau révélateur de l’application de la Convention de Rome aux contrats maritimes et par

conséquent de l’interférence entre droit maritime et droit international privé.

La présente recherche a eu pour objectif de faire état aussi bien des cas d’application

des règles de conflit de lois aux contrats maritimes que de la spécificité de cette application.

Avec la modestie qui s’impose face à l’ampleur de la tache, nous avons tenté de présenter

l’interaction entre la branche du droit maritime et celle du droit international privé. Nous

espérons avoir pu entrevoir l’avenir de ce rapport.

Les échantillons sur lesquels nous avons travaillé nous ont aidé à comprendre les

différentes possibilités d’application de la Convention de Rome aux contrats maritimes.

Pour le contrat d’affrètement, le principe de liberté contractuelle s’avère opérationnel.

Cette règle se confirme d’emblé dans les relations internationales par la mise en jeux de la

Convention de Rome. En effet, l’application de la loi d’autonomie à ce contrat ne semble

souffrir d’aucune exception241.

Pour le contrat de vente de navire, la situation est quasi similaire. On dénote toutefois

une réserve à l’application de la règle de conflit puisque le contrat de vente de navire francisé

doit nécessairement être établi par écrit. Cet écrit étant exigé comme condition de validité de

l’acte.

241 Témoigne de l’application de la liberté contractuelle en matière d’affrètement la diversification de ces

contrats. A coté des trois types d’affrètements classiques, sont apparue de nouvelles chartes parties telle que les slot charter.

81

En ce qui concerne le contrat d’engagement maritime, la Convention de Rome adapte

la loi d’autonomie à la nécessité de la protection du marin en la subordonnant à l’application

des règles impératives de la loi du pavillon. On relève que ce même mécanisme de protection

est préconisé par la loi RIF ainsi que par la directive 96/71 sur le détachement des travailleurs

dans le cadre d’une prestation de service

C’est sans doute l’application de la Convention de Rome au contrat de transport

maritime de marchandises qui présente le plus d’originalité. En effet, ce contrat représente la

particularité de faire l’objet de dispositions spéciales dans la Convention de Rome, de règles

matérielles conventionnelles ainsi que des dispositions de droit interne. Ce qui complique

encore plus les choses c’est que le régime de responsabilité du transporteur est impératif.

S’agit-il de règles d’application immédiate qui nécessitent la mise en œuvre du mécanisme de

lois de police ? Ou de règles d’ordre public en sens du DIP et qui font donc appel à

l’exception d’ordre public ?

A notre sens, les deux solutions sont défendables. Toutefois, on avoue avoir une légère

préférence pour la deuxième solution. Le mécanisme d’exception d’ordre public intervient

plus rarement que celui des lois de police. Il laisse donc plus de chance à la loi désignée par la

règle de conflit de s’appliquer. En plus, il n’aboutit à l’éviction de la loi étrangère que dans la

mesure où elle est contraire à l’ordre public. Si les règles régissant la responsabilité du

transporteur sont qualifiées de lois de police, elles s’appliqueraient systématiquement ce qui

n’est pas le cas si elles sont perçues comme d’ordre public au sens du DIP.

A coté de cette première difficulté vient s’ajouter une deuxième, c’est celle du choix

de rattachement en cas d’absence de choix des parties. On a vu que la Convention de Rome

n’a pas vraiment réussi à trouver la règle de conflit adéquate pour régir ce contrat. La solution

du projet Rome I n’est pas encore claire à ce sujet : deux propositions sont en concurrence.

Notons enfin que le contrat de transport maritime fait l’objet d’un nouveau projet de

convention internationale sous l’égide de la CNUDCI242. Le nouveau projet CNUDCI semble

laisser plus de place à la liberté contractuelle. En effet, pour le contrat de tonnage le régime de

responsabilité du transporteur ne sera plus impératif. Aussi, l’étendu des opérations soumises

à la future convention dépendra du choix des parties. Certes, la Convention prévoit qu’elle

242 Ph. Delebecque, « Le projet d’instrument sur le transport de marchandises par mer. Projet CNUDCI»,

IMTM, 2003, p. 101.

82

s’appliquera de la prise en charge de la marchandise jusqu’à la livraison. Mais ça sera aux

parties, d’un commun accord, de déterminer le moment de la prise en charge et celui de la

livraison243.

Ces nouvelles propositions nous paraissent étranges. On a l’impression de revenir au

début du XXème siècle quand le législateur ne prenait pas en considération le déséquilibre de

pouvoir entre chargeur et destinataire de marchandises d’une part et transporteur et armateur

d’autre part ; c’était aussi l’époque où la jurisprudence française validait les clauses

d’exonération de responsabilité insérées dans les connaissements. Est-ce que les choses ont

changé depuis ? Est-ce qu’aujourd’hui le chargeur peut réellement négocier les termes du

connaissement avec le transporteur et choisir d’un commun accord le moment du chargement

ou de déchargement ? On en doute !

Indépendamment du sentiment qu’on peut avoir face à cette proposition, il faut noter

que la place que donnera la nouvelle convention à la liberté contractuelle sera décisive pour

renforcer le domaine d’application du droit international privé au contrat de transport

maritime. La loi d’autonomie pourrait gagner du train même si ça sera probablement au

détriment de la protection du destinataire de marchandises. Comme l’a écrit le Professeur

Bonassies « Le paysage futur du transport maritime de marchandises est sans doute celui qui

est le plus difficile à prévoir, car tout est possible dans ce domaine »244.

Le point commun entre ces quatre contrats maritimes étudiés est qu’ils puisent à des

degrés différents les principes qui les régissent autant dans la Convention de Rome que dans

des règles spécifiques du droit maritime. Ce pluralisme des méthodes et des sources du droit

interpelle l’intelligence du juriste et l’incite à imaginer un ordonnancement adéquat de ces

règles.

L’uniformité internationale, ou même communautaire, du droit maritime est illusoire.

Les efforts déployés pour uniformiser le contrat de transport maritime en est l’exemple.

Malgré le sujet restreint (principalement la responsabilité du transporteur) les tentatives

d’uniformisation de ce contrat n’ont réussit que partiellement245. Pour le projet CNUDCI, seul

l’avenir nous le dira. A défaut d’uniformisation, il faut chercher l’harmonisation qui se fera

impérativement par les règles de conflits de lois.

243 Propos recueillis lors de la conférence de M. Ph. Delebecque à la journée info droit de l’IMTM, juin 2007.

244 P. Bonassies, « L’entrée du Droit Maritime Français dans le troisième millénaire », DMF, Mars 1999, p.232.

245 Francesco Berlingieri, « Uniformité de la loi sur le transport maritime : perspectives de succès », in Mélanges Bonassies, op. cit, p.57.

83

Dans l’état actuel du droit, le devenir d’une articulation harmonieuse des normes en

matière de contrats maritimes doit passer nécessairement par cette démarche. Tant que les

contrats maritimes ne seront pas soumis à des règles uniformes, on aura besoin de la méthode

conflictuelle.

Le projet Rome I représente l’avenir du droit international privé en tant que méthode

d’harmonisation. Conscients de l’intérêt que représente cette matière pour parvenir à

coordination des différents droits nationaux, les instances européennes lui donne un nouvel

élan246.

Mais, comme le disait Edmond Jabès : « Tout devenir se fonde sur un inconnu qui, une

fois connu, devient aussitôt mystère initial. Le futur ne serait que l’ignorance d’un passé à

découvrir » (Edmond Jabès, Le livre des marges).

246 David Lefranc, « La spécificité des règles de conflit de lois en droit communautaire », RCDIP, n°3,

juillet-septembre, 2005.

84

BIBLIOGRAPHIE

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III- SITES INETRNET :

- www.ccip.fr - www.eur-lex.europa.eu - www.legifrance.gouv.fr - www.uncitral.org - www.unidroit.org

87

ANNEXES

Annexe I : La Convention de Rome appliquée aux contrats maritimes

étudiés (p.89)

Annexe II : Tableau comparatif entre la Convention de Rome et le Projet

Rome I (p.91)

Annexe III : Le Projet Rome I (p.96)

88

89

Annexe I : La Convention de Rome appliquée aux contrats maritimes étudiés

90

Loi d’autonomie (art. 3)

Absence de choix des parties : (art.4)

Loi de police (art.7)

Exception d’ordre public

(art.16)

Contrat de transport

maritime de marchandises

Clause Paramount, si le transport n’entre pas dans le champ d’application de la Convention de Bruxelles 1924.

-Présomption spéciale (art 4 parag4) « … si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays » -Présomption écartée « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroit avec un autre pays » (art.4 parag5)

Article 16 de la loi du 18 juin 1966 applicable aux contrats d’affrètement et de transport maritimes.

Convention de Bruxelles de 1924: Article 5 «Le transporteur sera libre d’abandonner tout ou partie de ses droits et exonérations ou d’augmenter ses responsabilités et obligations, tel que les uns et les autres sont prévus par la présente convention, pourvu que cette augmentation soit insérée dans le connaissement délivré au chargeur ».

Contrat d’engagement

maritime

Loi d’autonomie encadrée : « Le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix » (Art.5 parag.1) Sauf : contrat soumis à la loi RIF. Dans ce cas application de l’article 12 de cette loi.

Présomption spéciale (Art.6 parag.2) : « le contrat de travail est régi : …a- par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail»

Conventions de l’OIT (protection minimale des travailleurs)

Contrat d’affrètement

Le principe = Liberté contractuelle. La liberté de choix des parties est totale.

- Si affrètement au voyage : même règles que pour le contrat de transport (présomption spéciale de l’article 4.4). - les autres affrètements : application de l’article 4.2 : présomption générale : « il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique, a au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle ».

Principe de bonne foi.

Contrat de vente de navire francisé

Contrat soumis à la loi choisie par les parties.

Présomption générale (article 4 parag.2) : loi du lieu d’établissement du vendeur.

L’exigence de l’écrit est une loi de police (art.10 de la loi du 3/01/1967)

Principe de bonne foi

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Annexe II : Tableau comparatif entre la Convention de Rome et le Projet Rome I

Convention de Rome

Rome I

Observations

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Article 3

Parag.1 : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties ».

Article 3 :

Parag.1 : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. …Si les parties sont convenues d’un tribunal ou des tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître relatif au contrat, il est présumé que les parties ont également entendu choisir le loi de cet Etat membre ». Parag.2 : « Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international et communautaire ».

- Renforcement du principe de l’autonomie de la volonté. - Renforcement de la sécurité juridique en ajoutant la présomption que le choix par les parties d’un tribunal implique également le choix de la loi de cet Etat ; La règle ne joue que s’il s’agit du tribunal d’un Etat membre. - La nouveauté : l’introduction de la « soft law ». Les parties peuvent soumettre leur contrat à un droit non étatique. La condition : reconnaissance de ce droit au niveau international et communautaire. Ex : principes UNIDROIT ou principes européens de droit européen. Mais interdiction du choix de la lex mercatoria.

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Convention de Rome

Rome I

Observations

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Article 4

« 1- Le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. » Présomption générale « 2- Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ». Présomption spéciale pour le contrat de transport (. Et le contrat d’affrètement pour un seul voyage): « 4- Le contrat de transport de marchandises n’est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays». Clause d’exception : « 5- l’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ».

Article 4

Contrats soumis à une règle spéciale : « 1- A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, la loi applicable aux contrats suivants est déterminée comme suit : a) le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ; c) le contrat de transport est régi par la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle » Règle générale (art4 parag2) : « Les contrats qui ne sont pas visés au paragraphe 1 sont régis par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits »..

-Simplification des règles contenues dans la Convention de Rome. -Transformation des présomptions en règles fixes. - Le contrat de vente, en cas d’absence de choix des parties, est soumis à une règle de conflit spéciale. - Pour le contrat de transport de marchandises : simplification de la recherche de la loi applicable ne cas d’absence de choix des parties. - Suppression de la clause d’exception. - Le principe de proximité apparaît à titre subsidiaire. A défaut de choix des parties, les règles du projet Rome I sont plus prévisibles et plus précises. On a privilégié la sécurité juridique à la souplesse.

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Convention de Rome

Rome I

Observations

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Article 6

« 1- Le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article. » « 2- Le contrat de travail est régi :

Article 6

« 1- Le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du présent article ». « 2- A défaut de choix le contrat de travail est régi : a- par la loi du pays dans lequel ou à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, le lieu d’accomplissement habituel de travail n’est pas réputé changer lorsque le travailleur accompli son travail de façon temporaire dans un autre pays ; l’accomplissement d’un travail dans un autre pays est considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d origine après l’accomplissement de sa tache à l’étranger ; la conclusion d’un nouveau contrat de travail avec l’employeur originaire ou avec un employeur appartenant au même groupe de société que l’employeur originaire, n’exclut pas que le travailleur accomplisse son travail dans un autre pays de façon temporaire ;

c- par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays

d- si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur,

à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable ».

b- si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans ou à partir d’un même pays ou s’il accomplit habituellement son travail dans un espace non soumis à une souveraineté nationale, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur ».

« 3- La loi désignée par le parag.2 peut être écartée lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, dans ce cas la loi de cet autre pays est applicable. »

- On a gardé la même structure : loi d’autonomie encadrée. La loi applicable est celle choisie par les parties sous réserve de la loi applicable à défaut de choix. - La clause d’exception a été maintenue. - La proposition ajoute les termes « pays à partir duquel… » ce qui donne une conception large à la notion de lieu habituel de travail qui est conforme à la jurisprudence de la CJCE. -. Plus de précision quant à la notion de « détachement à l’étranger ».

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Convention de Rome

Rome I

Observations

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Article 7

« 1- Lors de l’application, en vertu de la présente convention, de la loi d’un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application. 2- Les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat. »

Article 8

1- « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement.

2- Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi.

3- Il pourra également être donné effet aux lois de police d’un autre pays que celui du for avec lequel la situation présente un lien étroit. Pour décider si effet doit être donné à ces lois le juge tiendra compte de leur nature et de leur objet conformément à la définition du paragraphe premier ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur de non application pour l’objectif poursuivi par la loi de police concernée ainsi que pour les parties. »

- Maintient du mécanisme des lois de police : lois de police du for et lois de police étrangères. - Un paragraphe est ajouté pour définir les lois de police. On a opté pour la définition de M. Francescakis. Sont aussi ajoutés les critères permettant au juge d’appliquer ce mécanisme. - Il faudra cependant tenir compte de la jurisprudence Ingmar de la CJCE. Une loi de police ne peut pas être contraire au droit communautaire.

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Article 16

« L’application d’une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for ».

Article 20

« L’application d’une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for ».

Aucune modification.

Annexe III : Le Projet Rome I

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Chapitre premier – Champ d’application

Article premier – Champ d’application matériel 1. Le présent règlement s’applique, dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale.

Il ne s’applique pas, notamment, aux matières fiscales, douanières et administratives. 2. Sont exclus du champ d’application du présent règlement: (a) l’état et la capacité des personnes physiques, sous réserve de l’article 12 ; (b) les obligations découlant des relations de famille ou des relations qui, conformément à la loi qui leur est applicable, produisent des effets similaires, y compris les obligations alimentaires ; (c) les obligations découlant des régimes matrimoniaux ou des régimes de propriété de relations qui, sous la loi qui leur est applicable, produisent des effets similaires au mariage, des testaments et des successions ; (d) les obligations nées des lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d’autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments négociables dérivent de leur caractère négociable ; (e) les conventions d’arbitrage et d’élection de for ; (f) les questions relevant du droit des sociétés, associations et personnes morales, telles que leur constitution, capacité juridique, fonctionnement interne et dissolution, ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association ou personne morale ainsi que la question de savoir si un organe d’une société, d’une association ou d’une personne morale peut engager, envers les tiers, cette société, association et personne morale ; (g) la constitution des trusts, les relations qu’ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires ; (h) la preuve et la procédure, sous réserve de l’article 17 ; (i) les obligations découlant d’une relation précontractuelle. 3. Dans le présent règlement, on entend par “Etat membre” tous les Etats membres à l’exception du Danemark [, de l’Irlande et du Royaume-Uni].

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Article 2 – Application de la loi d’un pays tiers

La loi désignée par le présent règlement s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un Etat membre.

Chapitre II – Règles uniformes

Article 3 – Liberté de choix

1. Sous réserve des articles 5, 6 et 7, le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix peut être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat, du comportement des parties ou des circonstances de la cause. Si les parties sont convenues d’un tribunal ou des tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître relatifs au contrat, il est présumé que les parties ont également entendu choisir la loi de cet Etat membre. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. 2. Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire. Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles et qui ne sont pas expressément tranchées par eux seront réglées selon les principes généraux dont ils s’inspirent, ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable à défaut de choix en vertu du présent règlement. 3. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions du présent règlement. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n’affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l’article 10 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers. 4. Le choix par les parties d’une loi conformément aux paragraphes 1 ou 2, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « dispositions impératives ». 5. Le choix par les parties de la loi d’un Etat non membre ne peut pas porter atteinte à l’application des dispositions impératives du droit communautaire lorsqu’elles seraient applicables au cas d’espèce. 6. L’existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 9, 10 et 12.

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Article 4 – Loi applicable à défaut de choix

1. A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, la loi applicable aux contrats suivants est déterminée comme suit : (a) le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ; (b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de service a sa résidence habituelle ; (c) le contrat de transport est régi par la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle ; (d) le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble est régi par la loi du pays où est situé l’immeuble ; (e) nonobstant le point d), le bail d’immeuble conclu en vue de l’usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs est régi par la loi du pays où le propriétaire a sa résidence habituelle, à condition que le locataire soit une personne physique et qu’il ait sa résidence habituelle dans ce même pays ; (f) le contrat portant sur la propriété intellectuelle ou industrielle est régi par la loi du pays dans lequel celui qui transfert ou concède les droits a sa résidence habituelle ; (g) le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé à sa résidence habituelle ; (h) le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle. 2. Les contrats qui ne sont pas visés au paragraphe 1 sont régis par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

Article 5 – Contrats de consommation

1. Les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au paragraphe suivant, sont régis par la loi de l’Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. 2. Le paragraphe premier s’applique aux contrats conclus par une personne physique, le consommateur, qui a sa résidence habituelle dans un Etat membre, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne, le professionnel, agissant dans l’exercice de son activité professionnelle. Il s’applique à condition que le contrat ait été conclu avec un professionnel qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre de la résidence habituelle du

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consommateur ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs pays dont cet Etat membre, et que le contrat rentre dans le cadre de ces activités, à moins que le professionnel n’ignorait le lieu de la résidence habituelle du consommateur et que cette ignorance n’était pas imputable à une imprudence de sa part. 3. Le paragraphe premier ne s’applique pas aux contrats suivants: (a) aux contrats de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle ; (b) aux contrats de transport autres que les contrats portant sur un voyage à forfait au sens de la directive 90/314/CEE du 13 juin 1990 ; (c) aux contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble autres que les contrats ayant pour objet un droit d’utilisation à temps partiel au sens de la directive 94/47/CE du 26 octobre 1994.

Article 6 – Contrats individuels de travail

1. Nonobstant les dispositions de l’article 3, dans le contrat individuel de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du présent article. 2. A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat individuel de travail est régi : (a) par la loi du pays dans lequel ou à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le lieu d’accomplissement habituel du travail n’est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays. L’accomplissement du travail dans un autre pays est considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d’origine après l’accomplissement de sa tâche à l’étranger. La conclusion d’un nouveau contrat de travail avec l’employeur originaire ou avec un employeur appartenant au même groupe de sociétés que l’employeur originaire, n’exclut pas que le travailleur accomplisse son travail dans un autre pays de façon temporaire ; (b) si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans ou à partir d’un même pays ou s’il accomplit habituellement son travail dans un espace non soumis à une souveraineté nationale, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur. 3. La loi désignée par le paragraphe 2 peut être écartée lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays ; dans ce cas, la loi de cet autre pays est applicable.

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Article 7 – Contrats conclus par un intermédiaire

1. A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat entre le représenté et l’intermédiaire est régi par la loi du pays dans lequel l’intermédiaire à sa résidence habituelle, à moins que l’intermédiaire exerce ou doive exercer à titre principal son activité dans le pays dans lequel le représenté a sa résidence habituelle, auquel cas la loi de ce pays s’applique. 2. Le rapport entre le représenté et le tiers dérivant du fait que l’intermédiaire a agi dans l’exercice de ses pouvoirs, au-delà de ses pouvoirs ou sans pouvoirs, est régi par la loi de la résidence habituelle de l’intermédiaire au moment où il a agi. Toutefois, la loi applicable est celle du pays dans lequel l’intermédiaire a agi si, soit le représenté au nom duquel l’intermédiaire a agi, soit le tiers ont leur résidence habituelle dans ce pays ou si l’intermédiaire y a agi en bourse ou pris part à une vente aux enchères. 3. Nonobstant le paragraphe 2, lorsque la loi applicable au rapport couvert par ledit paragraphe a fait l’objet, de la part du représenté ou du tiers, d’une désignation écrite acceptée expressément par l’autre partie, la loi ainsi désignée est applicable à ces questions. 4. La loi désignée au paragraphe 2 régit également le rapport entre l’intermédiaire et le tiers dérivant du fait que l’intermédiaire a agi dans l’exercice de ses pouvoirs, au-delà de ses pouvoirs ou sans pouvoirs.

Article 8 – Lois de police

1. Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement. 2. Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi. 3. Il pourra également être donné effet aux lois de police d’un autre pays que celui du for, avec lequel la situation présente un lien étroit. Pour décider si effet doit être donné à ces lois, le juge tiendra compte de leur nature et de leur objet conformément à la définition du paragraphe 1er, ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application pour l’objectif poursuivi par la loi de police concernée ainsi que pour les parties.

Article 9 – Consentement et validité au fond

1. L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu du présent règlement si le contrat ou la disposition étaient valables. 2. Toutefois, pour établir qu’elle n’a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas

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raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi prévue au paragraphe précédent.

Article 10 – Validité formelle du contrat

1. Un contrat est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent règlement ou de la loi du pays dans lequel se trouve l’une ou l’autre des parties ou son agent au moment de sa conclusion ou de la loi du pays ou l’une ou l’autre a sa résidence habituelle à ce moment. 2. Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu du présent règlement ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu ou de la loi du pays dans lequel la personne qui l’a établi avait sa résidence habituelle à ce moment. 3. Les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent article ne s’appliquent pas aux contrats qui entrent dans le champ d’application de l’article 5. La forme de ces contrats est régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. 4. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 à 3 du présent article, tout contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble est soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où l’immeuble est situé, pour autant que selon cette loi il s’agit de lois de police au sens de l’article 8 du présent règlement.

Article 11 – Domaine de la loi du contrat

1. La loi applicable au contrat en vertu du présent règlement régit notamment: (a) son interprétation ; (b) l’exécution des obligations qu’il engendre ; (c) dans les limites des pouvoirs attribués au tribunal par sa loi de procédure, les conséquences de l’inexécution totale ou partielle de ces obligations, y compris l’évaluation du dommage dans la mesure où des règles de droit la gouvernent ; (d) les divers modes d’extinction des obligations, ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l’expiration d’un délai ; (e) les conséquences de la nullité du contrat. 2. En ce qui concerne les modalités d’exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l’exécution on aura égard à la loi du pays où l’exécution a lieu.

Article 12 – Incapacité

Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant

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d’une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a ignorée qu’en raison d’une imprudence de sa part.

Article 13 – Cession de créances et subrogation conventionnelle

1. Les obligations entre le cédant et le cessionnaire ou entre le subrogeant et le subrogé sont régies par la loi qui, en vertu du présent règlement, s’applique au contrat qui les lie. 2. La loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire ou subrogeant et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession ou subrogation au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur. 3. La loi du pays dans lequel le cédant ou le subrogeant a sa résidence habituelle au moment de la cession ou du transfert régit l’opposabilité de la cession ou de la subrogation aux tiers.

Article 14 – Subrogation légale

Lorsqu’un tiers a l’obligation de désintéresser une personne créancière d’une obligation contractuelle, le droit de recours de ce tiers contre le débiteur de l’obligation contractuelle est régi par la loi applicable à l’obligation de désintéressement de ce tiers.

Article 15 – Pluralité de débiteurs

Lorsqu’un créancier a des droits à l’égard de plusieurs débiteurs qui sont conjointement responsables, et lorsque l’un de ces débiteurs a déjà désintéressé le créancier, le droit de ce débiteur de se retourner contre les autres débiteurs est régi par la loi applicable à l’obligation de ce débiteur envers le créancier. Lorsque la loi applicable à l’obligation d’un débiteur envers le créancier prévoit des règles destinées à le protéger contre des actions en responsabilité, il peut également les invoquer à l’encontre des autres débiteurs.

Article 16 – Compensation légale

1. Le droit applicable à la compensation légale est celle de l’obligation contre laquelle la compensation est invoquée.

Article 17 – Preuve

1. La loi régissant le contrat en vertu du présent règlement s’applique dans la mesure où, en matière d’obligations contractuelles, elle établit des présomptions légales ou repartit la charge de la preuve. 2. Les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l’une des lois visées à l’article 10, selon laquelle l’acte est valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribunal saisi.

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Chapitre III – Autres dispositions

Article 18 – Assimilation à la résidence habituelle

1. Aux fins du présent règlement, la résidence habituelle d’une société, association ou personne morale est située au lieu de son administration centrale. Lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, ou si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un tel établissement, la résidence habituelle est située au lieu de cet établissement. 2. Aux fins du présent règlement, lorsque le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle d’une personne physique, sa résidence habituelle est située au lieu de son établissement professionnel.

Article 19 – Exclusion du renvoi

Lorsque le présent règlement prescrit l’application de la loi d’un pays, elle entend les règles de droit matériel en vigueur dans ce pays à l’exclusion des règles de droit international privé.

Article 20 – Ordre public

L’application d’une disposition de la loi désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for.

Article 21 – Systèmes non unifiés

Lorsqu’un Etat comprend plusieurs unités territoriales dont chacune a ses propres règles en matière d’obligations contractuelles, chaque unité territoriale est considérée comme un pays aux fins de la détermination de la loi applicable selon le présent règlement.

Article 22 – Relation avec d’autres dispositions du droit communautaire

Le présent règlement n’affecte pas l’application ou l’adoption d’actes émanant des institutions des Communautés européennes qui : (a) dans des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d’obligations contractuelles ; une liste de tels actes actuellement en vigueur figure à l’Annexe 1 ; (b) régissent les obligations contractuelles et qui, en vertu de la volonté des parties, s’appliquent dans les situations comportant un conflit de lois ; (c) édictent des règles destinées à favoriser le bon fonctionnement du marché intérieur dans la mesure où ces règles ne peuvent s’appliquer conjointement à la loi désignée par les règles du droit international privé.

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Article 23 – Relation avec des conventions internationales existantes

1. Les Etats membres communiquent à la Commission, au plus tard six mois après l’entrée en vigueur du présent règlement, la liste des conventions multilatérales qui, dans des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d’obligations contractuelles, auxquelles ils sont Parties. La Commission publie cette liste au Journal officiel de l’Union européenne dans un délai de six mois après réception. Les Etats membres communiquent ensuite à la Commission toute dénonciation de ces conventions, que la Commission publie au Journal officiel de l’Union européenne dans un délai de six mois après réception. 2. Le présent règlement ne porte pas atteinte à l’application des conventions visées au paragraphe1. Toutefois, lorsque tous les éléments pertinents de la situation sont localisés au moment de la conclusion du contrat dans un ou plusieurs Etats membres, le présent règlement prévaut sur les conventions suivantes : - Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels ; - Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation. 3. Dans la mesure où elles concernent des matières régies par le présent règlement, celuici l’emporte également sur les conventions internationales bilatérales conclues entre Etats membres reprises à l’Annexe II.

Chapitre IV – Dispositions finales

Article 24 – Entrée en vigueur et application

Le présent règlement entre en vigueur le vingtième jour après sa publication au Journal Officiel de l’Union européenne. Le présent règlement s’applique à partir du [1 an après son entrée en vigueur]. Il s’applique aux obligations contractuelles nées après son entrée en application. Toutefois, pour les obligations contractuelles nées avant l’entrée en application du présent règlement, celui-ci s’applique lorsque ses règles conduisent à la même loi que celle qui aurait été applicable en vertu de la Convention de Rome de 1980. Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre.

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Table des matières

Liste des principales abréviations …………………………..….…………………………….. 4

INTRODUCTION …………………………………………………………………………… 5

PREMIERE PARTIE : LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS MARITIMES ………. 14

CHAPITRE 1 : LA LOI D’AUTONOMIE …………………………………………… 14

Section 1 : La loi d’autonomie : Pierre angulaire de la Convention de Rome ….. 14

A- L’étendu du choix des parties …………………………………………... 15

1- Choix exprès ou implicite ……………………………………… 15

2- Choix d’une loi sans lien avec le contrat ………………………. 16

3- Le dépeçage du contrat ………………………………………… 16

4- Changement de loi ……………………………………………... 16

5- Les limites à la liberté de choix des parties ………………….… 17

B- Avenir de la loi d’autonomie …………………………………………… 17

1- Le choix d’un droit non étatique ……………………………… 18

2- Précision du choix tacite des parties ……………………….…. 20

3- La loi d’autonomie n’est pas au dessus du droit

communautaire………………………….………………………… 20

Section2 : La loi d’autonomie appliquée aux contrats maritimes ………..…...… 21

A- La loi d’autonomie et le contrat de transport maritime de marchandises...22

1- Les cas d’application de la Convention de Rome………..……... 22

2- Opposabilité de la clause Paramount ………………………...… 24

2.a : Au chargeur ……………………………………………. 25

2.b : Au destinataire ………………………………………… 26

3- Application de la clause Paramount …………………………… 27

3.a : Conséquences de l’application de la clause …………… 28

3.b : Evolution de la clause Paramount ……………………... 30

4- Conséquences du projet Rome I ……………………………….. 32

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B- La loi d’autonomie et le contrat d’engagement maritime ………………. 34

1- Nécessité de protéger le travailleur …………………………… 34

2- Mécanisme de protection du marin …………………………… 36

CHAPITRE 2 : LA LOI APPLICABLE EN L’ABSENCE DE CHOIX DES

PARTIES……………………………………………………………………………………. 38

Section 1 : Le principe de proximité ……………………………………………. 38

Section 2 : La présomption générale ……………………………………………. 39

A- L’article 4.2 de la Convention de Rome ………………………………… 39

B- Les modifications prévues par le projet Rome I ………………………… 41

Section3 : Les rattachements spéciaux ………………………………………….. 42

A- Le contrat de transport maritime de marchandises ……………………... 42

1- L’article 4.4 de la Convention de Rome ……………………… 43

2- Les modifications apportées par le projet Rome I ……………. 46

B- Le contrat d’engagement maritime ……………………………………... 49

1.La règle de conflit applicable au contrat d’engagement

maritime…………………………………………………………………. 49

1.a : L’article 6 de la Convention de Rome ………………… 49

1.b : Le contrat d’engagement maritime sous le régime de la loi

RIF ……………………………………………………………… 51

1.c : La loi applicable au contrat d’engagement maritime en cas

de détachement temporaire ……………………………………... 53

2.Le projet Rome 1 et le contrat d’engagement maritime ………… 54

DEUXIEME PARTIE: LES LIMITES DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT ……... 56

CHAPITRE 1 : LOIS DE POLICE …………………………………………………… 56

Section préliminaire : La notion de lois de police ……………………………… 56

107

A- Les lois de police du for …………………………………………………. 56

B- Les lois de police étrangères …………………………………………….. 59

Section 1 : Les lois de police et les contrats maritimes ………………………… 60

A. Lois de police et contrat de vente de navire …………………………….. 60

B. Lois de police et contrat de transport maritime de marchandises ………. 62

1- Les lois de police du for et le contrat de transport maritime de

marchandises ………………………………………………………... 63

2- Les lois de police étrangères et le contrat de transport maritime de

marchandises ………………………………………………………... 65

Section 2 : L’évolution de la notion lois de police ……………………………... 66

A- Droit communautaire et lois de police …………………………………... 66

1- Les lois de police d’origine communautaire ………………….. 66

2- La soumission des lois de police nationales au droit

communautaire………………………………………………………. 69

B- Le projet Rome I et les lois de police …………………………………… 70

1-Définition des lois de police ………………………………….… 70

2-La prise en considération de l’influence communautaire……...... 70

CHAPITRE 2 : L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC ……………………………….. 72

Section1 : Le mécanisme d’ « exception d’ordre public » ……………………… 72

A- Le fondement de l’exception d’ordre public …………………………..... 72

B- Les conditions de mise en œuvre de l’exception d’ordre public……….... 74

C- La loi applicable après l’intervention de l’exception d’ordre public…..... 75

Section 2 : L’exception d’ordre public et les contrats maritimes ……………….. 77

A - Intervention réduite de l’ordre public en matière de contrats maritimes... 77

B - L’exception d’ordre public et le contrat d’engagement maritime……….. 78

C - L’exception d’ordre public et le contrat de transport maritime de

marchandises ………………………………………………………………... 79

108

CONCLUSION ……………………………………………………………………….…….. 81

BIBLIOGRAPHIE ………………………………………………………………...………... 85

ANNEXES : …………………… …………………………………………………………. 88

ANNEXE I : La Convention de Rome appliquée aux contrats maritimes étudiés ..... 89

ANNEXE II : Tableau comparatif entre la Convention de Rome et le projet Rome I 91

ANNEXE III : Le projet Rome I …………………………………………………… 96

TABLE DES MATIERES …………………………………………………………….…... 106

109

110