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e-rjcpRevue électronique - jurisprudence de la commande publique Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005

Revue hebdomadaire sauf périodes de congés

40 n° annuelsDistribution par courrielISNN : 1958-5519

DécisionsRéférence et indice de classement d’apport au droit positif de * à *****

Sommaire des thèmes traités et des commentaires

Pages

Commentaires détaillésCour de cassation, ch. crim., 12 déc. 2007, nº 07-80177, maire de Cazères *****

► Thème : - Recherche de références défavorables à une entreprise après que la CAO ait choisi son offre.- Classement sans suite de l’offre non notifiée et manœuvres pour éliminer l’entreprise des relances de la consultation.- Délit de favoritisme.

Conseils pratiques aux entreprises.Conseils pratiques aux exécutifs locaux.

3 à 6

CAA de Paris, 2 oct. 2007, nº 06PA02495, Sté GAR c/ Commune de Congis-sur-Thérouanne ****

► Thème : - Elimination fautive d’une entreprise en se fondant uniquement sur l'existence de litiges l’opposant au maître d'oeuvre.1. L’examen global de la candidature : une solution déjà dégagée par la jurisprudence en délégation de service public.2. Le cas particulier des mauvaises exécutions précédentes auprès du même acheteur.3. La difficile investigation par l’acheteur des mauvaises références et le cas particulier des travaux.4. Les référés, seules voies de droit efficace pour les entreprises irrégulièrement éliminées au stade de la candidature.

Conseils pratiques aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

Conseils pratiques pour les candidats.

7 à 11

CAA de Nancy, 27 sept. 2007, nº 06NC01113, Cté de communes de l’agglomération de Longwy ***

► Thème : - Réalisation d’une tranche de travaux sans marché signé par le pouvoir adjudicateur.- Comportement du pouvoir adjudicateur ayant donné des assurances à l’entreprise quant à la réalisation du projet.- Abandon du projet sans réels motifs d’intérêt général.- Indemnisation partielle de l’entrepreneur.1. Rappel de la jurisprudence sut l’indemnisation des travaux engagés sans ordre de service ou sans contrat.2. Un comportement fautif du maître d’ouvrage faisant croire à l’attribution d’une seconde tranche de travaux.3. Une solution équitable d’indemnisation qui pose la question de l’assiette des indemnisations : sur les dépenses utiles ou au titre des besoins utiles ?

Conseils aux acheteurs publics.Conseils aux entreprises.

12 à 16

CAA de Paris, 18 sept. 2007, n° 06PA00862, Sté ASF c/ ministre de la justice ***

► Thème : - Marché de développement informatique.- Élimination d’une candidature pour absence de référence en utilisation d’un type de gestionnaire de base de données.

Conseils pratiques au pouvoir adjudicateurs soumis au Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6

juin 2005.

17 à 18

CAA de Marseille, 30 juil. 2007, nº 05MA03036, 05MA03104 et 05MA03124, Sté d’exploitation des établissements Tonso c/ Commune de Roquebillière ***

► Thème : - Article 41.3 du CCAG « travaux » et silence de la personne responsable du marché pour décider de la réception ou non de l’ouvrage.- Référés provision.- Réception et garanties contractuelles.1. La date de réception et les garanties.2. La réception tacite par inaction de la personne responsable du marché.

Conseils pratiques aux entrepreneurs.Conseils pratiques aux maîtres d’ouvrages publics.

19 à 22

Numéro 49 du 28 mars 20081

Diffusion par Localjuris Formation5, rue Henry Chambellan21000 DIJONSARL au capital social de 7 500 euros – n° SIRET 447 717 943 00016 R.C.S. Dijon Fax : 03.80.56.87.76,Téléphone 06.30.43.87.69 Site internet : http://www.localjuris.com.fr

Gérant et directeur de publicationDominique Fausser

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e-rjcpRevue électronique - jurisprudence de la commande publique Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005

Commentaires simplifiésCour de cassation, ch. crim., 23 janv. 2008, nº 07-82356, « marché de chauffage de la Commune de Vitrolles » ****

► Thème : - Délit de favoritisme prononcé à l’encontre d’un directeur municipal ayant suggéré au prestataire chargé d’établir le rapport d’analyse des offres, de modifier le sens des conclusions qui lui avaient été transmises dans un pré-rapport, concernant deux entreprises dont l’ordre de classement était proche.

23 à 25

Cour de cassation, ch. crim., 23 janv. 2008, nº 07-82354, « agent représentant la SAEML Marépolis » ****

► Thème : - Directeur opérationnel d’une société d’économie mixte de fait, par contrat de gérance interposée.- Directeur opérationnel condamné pour délit de favoritisme.

26 à 27

Cour de cassation, ch. crim., 12 déc. 2007, nº 06-80619, Sté orléanaise de combustible et de collecte d’ordures industrielles et ménagères ***

► Thème : - Ordonnance de visite et de saisie de documents pour une présomption d’entente lors de procédures de marchés publics.- Caractère inopérant d’une annulation par le juge administratif de l’un des marchés concernés.

28 à 31

CAA de Nancy, 27 sept. 2007, nº 06NC00907, Sté d’architecture groupe 6 et M. X c/ centre hospitalier universitaire de Besançon ***

► Thème : - Mission de maîtrise d’oeuvre.- Supplément pour une mission OPC.

32 à 34

CAA de Nancy, 27 sept. 2007, nº 06NC00158, Sté DTP terrassement c/ ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer **

► Thème : - Intempéries n’excédant pas le forfait des dispositions contractuelles. 35 à 37

TA de Lyon, ord. du 19 octobre 2007, n° 0706592, Société SEPUR c/ Communauté urbaine de Lyon ****

► Thème : - Partie d’un pli arrivé hors délais dans une procédure d’appel d’offres.- Société concernée n’étant pas considérée comme candidate au marché et dépourvue d’intérêt à agir en référé précontractuel.

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Auteur Dominique FausserBon de commande de l’abonnement 40


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► Ce qu’il faut retenir

► Références Une entreprise avait été choisie par la commission d’appel d’offres. Le maire signa donc le contrat et le transmit en préfecture, mais ne le notifia pas à l’entreprise.

En effet, entre-temps, à la suite d’une rencontre inopinée au sein du conseil général où il se rendait, la discussion s’était portée sur l’entreprise. Au cours de cette discussion pendant laquelle on suppose que le maire a dû récolter une information peu favorable à cette entreprise, il décida de procéder à des investigations complémentaires en recherchant des témoignages de personnes ayant travaillé avec cette entreprise et qui n’étaient pas satisfaits de ses services.

Il sollicita de son conseil municipal de ne pas donner suite à cette procédure « pour des motifs d'intérêt général », sans que cela ne soit plus détaillé et utilisa les lettres afin de convaincre les membres de la commission d’appel d’offres de revenir leur son choix.

Il relança alors la procédure et du s’y reprendre à deux reprises pour qu’un autre candidat soit titulaire notamment lors de la dernière consultation où il a rendu les références plus restrictives afin d’écarter sciemment l’entreprise initialement choisie.

La Cour de cassation confirme la solution prise par le juge d’appel qui est d’ailleurs conforme également à l’analyse qu’aurait pu mener le juge administratif :

1. Les lettres en faisaient état que de critiques mineures. Implicitement, il n’y avait donc pas péril. En outre, la Cour d’appel avait considéré que « les renseignements recueillis verbalement ne peuvent ici être pris en compte faute de preuve » (voir aussi mes commentaires dans le présent numéro d’E-RJCP sous CAA de Paris, 2 octobre 2007, nº 06PA02495, société GAR c/ Commune de Congis-sur-Thérouanne).

2. La modification du règlement de la consultation n'avait d'autre but que d'écarter cette entreprise.

3. Le maire a organisé la décision de ne pas donner suite à l'appel d'offres initial en dehors des conditions prévues par la

Cour de cassation, chambre criminelle, 12 décembre 2007, nº 07-80177, maire de Cazères *****► Thème- Recherche de références défavorables à une entreprise après que la CAO ait choisi son offre.- Classement sans suite de l’offre non notifiée et manœuvres pour éliminer l’entreprise des relances de la consultation.- Délit de favoritisme.► RésuméUn maire est coupable du délit d’atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics (délit de favoritisme), et est condamné à 5 000 euros d'amende et aux intérêts civils.

Une commission d'appel d'offres communale avait attribué un marché d'équipement scénique d'une salle communale.

Avant la notification du marché, dont l'acte d'engagement était déjà signé, le conseil avait décidé de ne pas donner suite à cette procédure d’appel d’offres « pour des motifs d'intérêt général ».

À la demande du préfet, le maire a produit des lettres datées postérieurement à l’attribution émanant de clients de la société initialement retenue exprimant leur mécontentement de ses prestations.

Après annulation d'une seconde procédure d'appel d'offres, le marché a été attribué à un concurrent, à l'issue d'un troisième appel d'offres, dont le règlement de la consultation avait été modifié.

Les lettres sur lesquelles s'appuie le maire pour justifier la décision de ne pas donner suite à la première procédure d'appel d'offres ne font état que de critiques mineures sur l'entreprise initialement retenue.

La modification du règlement de la consultation sur le niveau des références n'avait d'autre but que d'écarter cette entreprise initialement retenue.

Le maire, en décidant de ne pas donner suite à l'appel d'offre initial en dehors des conditions prévues par la loi et en lançant un nouvel appel d'offres destiné à écarter une entreprise au profit d'une autre, s'est rendu coupable de favoritisme.

►DécisionCour de cassationchambre criminelleAudience publique du mercredi 12 décembre 2007N° de pourvoi : 07-80177Non publié au bulletin RejetM. Cotte (président), présidentMe Spinosi, avocat(s)Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse du 6 décembre 2006

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :Statuant sur le pourvoi formé par :- X... Gaston,

contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 6 décembre 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;


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Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 122-3 et 432-14 du code pénal, 254 et 298 anciens du code des marchés publics, L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales,591 et 593 du code de procédure pénale ;

" en ce que la cour d'appel de Toulouse a déclaré Gaston X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics ;

" aux motifs propres que contrairement à ce que soutient Gaston X..., le choix de l'entreprise IPSI a bien été effectué par la commission d'appel d'offres ; qu'en effet que l'article 298 du code des marchés publics en vigueur au moment des faits (et jusqu'au 9 septembre 2001) énonçait : « dès que la commission a fait son choix ; l'autorité habilitée à passer le marché avise tous les autres candidats du rejet de leurs offres. Cette autorité communique à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de son offre. Elle peut, en accord avec l'entreprise retenue, procéder à une mise au point du marché sans que les modifications entraînées puissent remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence ayant pu avoir un effet sur les offres. La commission déclare l'appel d'offres infructueux si elle n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables. L'appel d'offres est alors déclaré infructueux et l'autorité mentionnée au premier alinéa en avise tous les candidats. Il est alors procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit à un marché négocié, en application du 2° du I de l'article 104. La collectivité ou l'établissement concerné peut aussi ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général. Le rapport de la commission est transmis au représentant de l'État en même temps que les pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle » ; que la procédure créée par ce texte indique clairement que le choix de la commission est considéré comme effectué avant que les candidats soient avisés et que le rapport de la commission soit transmis au représentant de l'État et non après ; que tel est d'ailleurs encore le cas dans l'article 59 du nouveau code des marchés publics qui est le texte aujourd'hui en vigueur ; qu'en l'espèce, le choix de l'entreprise IPSI a bien été fait lors de la réunion de la commission du 15 mai 2000 et il importe peu à cet égard que ce choix n'ait pas été porté à la connaissance des candidats ni transmis au préfet ; qu'il est vrai que, en son aliéna trois, l'article 298 susvisé prévoit la possibilité de ne pas donner suite à l'appel d'offre « pour des motifs d'intérêt général » ; que la rédaction de cet article ouvre trois possibilités à la commission qui sont, soit de choisir un candidat, soit de déclarer l'appel d'offre infructueux, soit de ne pas y donner suite pour des motifs d'intérêt général ; que cette troisième option qui n'est qu'une alternative aux deux premières n'est plus ouverte lorsque le choix a été fait ; qu'il en va différemment aujourd'hui puisque l'article 59 du nouveau code des marchés publics élargit la période de temps au cours de laquelle il peut ne pas être donné suite en énonçant « à tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général » ; que, même si l'on avait considéré que l'article 298 en vigueur au moment des faits permettait, lui aussi, de déclarer la procédure sans suite à tout moment l'infraction serait néanmoins constituée ; qu'en effet le motif d'intérêt général qui serait susceptible d'ouvrir la faculté de ne pas donner suite doit avoir un caractère sérieux ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; en l'espèce qu'après avoir recueilli verbalement des réserves sur la fiabilité de l'entreprise IPSI, la mairie de Cazères a sollicité des avis écrits ; que les renseignements recueillis verbalement ne peuvent ici être pris en compte faute de preuve ; que les courriers sur lesquels s'appuie Gaston X... pour tenter de justifier la décision de ne pas donner suite ne font état que de critiques mineures sur l'entreprise IPSI (…) ; que ces critiques ne peuvent être considérées comme ayant un caractère de gravité suffisant pour revenir sur un choix déjà réalisé alors que Gérard Y... produit aux débats plusieurs attestations de satisfaction de clients adressées soit à lui-même soit à l'entreprise IPSI ; qu'il a été établi dans la procédure que, dans le nouvel appel d'offre lancé au mois d'octobre, il a été inclus une nouvelle condition tenant à des références relatives à la réalisation d'une salle d'au moins 200 places et que cette condition n'avait d'autre but que d'écarter l'entreprise IPSI ; qu'en conséquence, en décidant de ne pas donner suite à l'appel d'offre en dehors des conditions prévues par la loi et en lançant un nouvel appel d'offres destiné à écarter une entreprise au profit d'une autre, Gaston X... s'est rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée ;

" et aux motifs adoptés que Gaston X... a contesté dans ses premières déclarations le fait que l'entreprise IPSI ait été choisie le 15 mai par la commission ; que les enquêteurs ont dû lui présenter le procès-verbal de la réunion du mai 2000 qu'il avait lui-même signé pour qu'il admette que l'entrepris IPSI avait bien été retenue par la commission ; que de plus, Gaston X... a signé le 22 mai 2000 l'acte d'engagement de la commune ; qu'il a dû concéder à l'audience que ce document saisi dans le dossier se trouvant à la sous-préfecture avait donc bien été expédié ; que cet acte d'engagement signé du maire et de Gérard Y... est un document contractuel qui engageait les parties ; que Gaston X... a reconnu que s'il ne s'était pas rendu au conseil général le 15 mai 2000 ou s'il n'avait pas rencontré M.Z... il n'aurait jamais demandé à Jean-Pierre A... de faire des investigations

loi et en lançant un nouvel appel d'offres destiné à écarter une entreprise au profit d'une autre.

Implicitement, la Cour de cassation, dans le même sens que la Cour d’appel signifie que la Commission d’appel d’offres avait vidé définitivement sa compétence en faisant son choix. À ce titre, rappelons que selon le juge administratif :- Elle ne peut pas statuer « sous réserve de vérification par les services » (CAA de Paris, Département de la Seine-Saint-Denis, 24 janvier 2002, nº 01PA01318)- Mais elle peut néanmoins statuer à nouveau en cas d'erreur matérielle ou de fraude du candidat initialement retenu (CAA de Paris, 24 janvier 2002, nº 01PA01318, Département de la Seine-Saint-Denis) et si le délai de validité des offres n'est pas expiré et si les candidats initialement non retenus n'ont pas été informés du rejet de leur offre (CAA Paris, 10 février 2004, nº 99PA01947, Préfet des Yvelines). Dans le cas présent, le défaut éventuel de vigilance dans l’examen des références de l’entreprise que se devait d’exercer l’exécutif local (ou le président de la commission sous son contrôle) ne pouvait être assimilé à un cas d'erreur matérielle

En outre, la Cour d’appel a précisé que le maire avait été informé par les services de l’État (DGCCRF) de l’impossibilité de revenir sur une décision prise, sauf à renoncer à l’intégralité du marché et qui n’a pas été fait.

Même le juge communautaire avait estimé que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres, et donc de ne pas lui donner une suite, devait pouvoir faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée (CJCE du 18 juin 2002, affaire C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs contre Gesellschaft mbH (HI) et Stadt Wien «Hospital Ingénieur- Krankenhaustechnik Planungs».

« LA COUR (sixième chambre), statuant sur les questions à elle soumises par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien, par ordonnance du 17 février 2000, dit pour droit :1) L'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires


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complémentaires et le choix de IPSI n'aurait pas été remis en cause ; qu'il résulte de la procédure que Gaston X... a postérieurement à la décision de la commission et même postérieurement à la signature de l'acte d'engagement recherché des témoignages de personnes ayant travaillé avec l'entreprise IPSI et n'étant pas satisfait des ses services afin de convaincre les membres de la commission de revenir sur leur choix ; que les membres de la commission reconnaissent que le but était d'écarter la société IPSI ; que Gaston X... a pris la décision de revenir sur le choix de la société IPSI en pleine connaissance de cause ; qu'en effet M. B... de la DGCCRF l'a informé de l'impossibilité de revenir sur la décision prise, sauf à renoncer à l'intégralité du marché, ce qui, en l'espèce, au vu de l'avancée des travaux, était inconcevable ; que bien que parfaitement renseigné Gaston X... a persévéré dans ses intentions d'écarter l'entreprise IPSI ; qu'il sera donc déclaré coupable des faits qui lui sont reprochés ;

" alors que, d'une part, il résulte des articles 254 et 298 anciens du code des marchés publics que l'autorité compétente de la collectivité territoriale n'a pas l'obligation, mais simplement la faculté, de donner suite à l'appel d'offres tant que l'acte d'engagement n'a pas été signé et notifié au soumissionnaire retenu par la commission ; qu'en affirmant que Gaston X... avait commis un acte contraire aux dispositions législatives et règlementaires relatives à l'accès aux marchés publics en ne donnant pas suite à l'appel d'offres, lorsqu'elle constatait que le choix n'avait pas été porté à la connaissance de la société IPSI, candidat retenu, ni à celle des autres candidats, la cour d'appel s'est prononcée au prix de motifs contradictoires ;

" alors que, d'autre part, la continuité du service public relève de l'intérêt général ; qu'en application de l'article 298 ancien du code des marchés publics, applicable au moment des faits, Gaston X... faisait valoir les risques que la société IPSI, dont les insuffisances étaient largement démontrées, ne puisse assurer cette continuité ; qu'en affirmant cependant que ce motif ne relevait pas de l'intérêt général, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du principe susvisé ;

" alors qu'enfin, l'erreur invincible sur le droit peut résulter de l'information erronée donnée par l'administration au prévenu ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait déclarer Gaston X... coupable de l'infraction reprochée sans répondre au moyen péremptoire de défense qu'il développait et de nature à l'exonérer de sa responsabilité pénale, selon lequel la décision de ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général n'avait été prise qu'après avis de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, le 15 mai 2000, la commission d'appel d'offres de la commune de Cazères, dont Gaston X... était le maire, a attribué le marché d'équipement scénique d'une salle communale à l'entreprise IPSI, choisie parmi d'autres candidats dont la société Decipro ; qu'avant notification dudit marché, dont l'acte d'engagement était signé le 22 mai 2000, le conseil municipal de cette localité a décidé de ne pas donner suite à cette procédure, " pour des motifs d'intérêt général " , dont Gaston X... justifiait, sur demande du préfet, par la production de lettres datées du 19 juin 2000 émanant de clients de la société IPSI exprimant leur mécontentement des prestations de cette dernière ; qu'après annulation d'une seconde procédure d'appel d'offres, le marché a été attribué à la société Decipro, à l'issue d'un troisième appel d'offres, dont le règlement de la consultation était modifié ;

Attendu que, pour déclarer Gaston X... coupable de favoritisme, l'arrêt énonce notamment que les lettres sur lesquelles s'appuie le prévenu pour justifier la décision de ne pas donner suite à la première procédure d'appel d'offres ne font état que de critiques mineures sur l'entreprise IPSI ; que les juges ajoutent que la modification du règlement de la consultation n'avait d'autre but que d'écarter cette entreprise ; qu'ils en concluent que le prévenu, en décidant de ne pas donner suite à l'appel d'offre initial en dehors des conditions prévues par la loi et en lançant un nouvel appel d'offres destiné à écarter une entreprise au profit d'une autre, s'est rendu coupable de favoritisme ;

Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, qui, pris en sa troisième branche, est nouveau et mélangé de fait et comme tel, irrecevable, doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, exige que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer l'appel d'offres pour un marché public de services puisse faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée, le cas échéant, au motif qu'elle a violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.2) La directive 89/665, telle que modifiée par la directive 92/50, s'oppose à ce qu'une réglementation nationale limite le contrôle de la légalité du retrait d'un appel d'offres au seul examen du caractère arbitraire de cette décision.3) La détermination du moment à prendre en considération pour apprécier la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres relève du droit national, étant entendu que les règles nationales applicables ne sauraient être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire. »

Dans son arrêt CAA de Marseille, 25 mai 2007, nº 04MA00093, Département de la Haute-Corse (commentaire sous E-RJCP nº 45 du 18 février 2008), le juge a estimé que l’entreprise victime du classement sans suite de son offre sur un « motif d’intérêt général » irrégulier, était en droit d’être indemnisée de son manque à gagner.

Conseils pratiques aux exécutifs locaux.

Les investigations concernant les références d’un candidat s’effectuent avant que le candidat ne soit retenu par la commission d’appel d’offres lorsque la commission a compétence à statuer, mais non après.

Conseils pratiques aux entreprises.

Si vous êtes victime d’un classement sans suite discriminatoire, vous disposer de possibilité d’annuler la procédure


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Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

d’attribution du marché, d’être indemnisé de votre manque à gagner et aussi d’actions pénales à l’encontre du décideur et/ou de l’autorité adjudicatrice en délit de favoritisme (marchés publics) ou de pratiques anticoncurrentielles (contrats de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005).


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► Références Dans la présente affaire, la candidature d’un entrepreneur à un marché de travaux a été écartée en raison de « litiges ayant opposé récemment ou opposant la société au maître d'oeuvre dans des opérations similaires ».

On suppose que cette décision a dû être prise à l’initiative d’un maître d’oeuvre rémunéré par le maître de l’ouvrage.

L’entrepreneur qui avait saisi le tribunal administratif avait vu sa demande rejetée. Cependant, dans le présent arrêt, la Cour administrative d'appel de Paris va contredire le juge administratif et donner raison à l’entrepreneur. La commission d’appel d’offres ne pouvait pas se fonder uniquement sur l'existence de litiges opposant l’entrepreneur, candidat, au maître d'oeuvre dans des opérations similaires, sans examiner dans son ensemble le dossier de sa candidature.

1. L’examen global de la candidature : une solution déjà dégagée par la jurisprudence en délégation de service public.

Un seul écho défavorable ne permet pas d’éliminer un candidat.

Cette solution est en fait proche de celle qui avait été adoptée par le Conseil d’État en 2004, concernant un candidat à une délégation de service public, sauf que les critiques n’étaient pas apportées par un maître d’oeuvre, mais une entreprise concurrente (texte souligné par nos soins) :

« Considérant, toutefois que, pour apprécier si la candidature de la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE devait être regardée comme remplissant ce critère, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris s'est fondé sur des appréciations négatives portées par une autre société candidate sur la manière dont la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE se serait acquittée de ses obligations dans l'exécution d'une précédente délégation de service public dont elle était titulaire ; qu'en se fondant ainsi sur les seuls manquements allégués de la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE dans l'exécution d'une précédente délégation de service public pour estimer que cette entreprise ne justifiait pas des références en milieu hospitalier exigées par les avis d'appel à candidatures, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de cette société permettaient à celle-ci de justifier de telles références, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris a entaché son ordonnance d'une erreur de droit ; que, par suite, l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE PARIS et la SOCIETE LA COMMUNICATION HOSPITALIERE sont fondées à en demander l'annulation ».(CE, nº 263083, 6 octobre 2004, société La communication hospitalière c/ Assistance publique –hôpitaux de Paris, tables du Recueil Lebon).

En outre, dans la présente affaire, on remarquera que le maître d’oeuvre avait fait état « de litiges », et non explicitement de mauvaises exécutions, et aucun élément de preuve apporté par le maître d’oeuvre ne ressort du contenu de l’arrêt.

2. Le cas particulier des mauvaises exécutions précédentes auprès du même acheteur.

Le juge administratif admet qu’une candidature puisse être écartée lorsque le maître d’ouvrage lui-même a déjà rencontré des difficultés avec cette entreprise dans le cadre de l’exécution d’un précédent marché, mais que néanmoins l’ensemble de ces pièces de candidature doit être ouvert :

- CAA de Nancy, 12 mai 2005, nº 01NC00913, Département de la Moselle :« Considérant que les dispositions précitées des articles 296 ter et 297 du code des marchés publics imposent à la commission d'appel d'offres, pour chaque

Cour administrative d'appel de Paris, 2 octobre 2007, nº 06PA02495, Société GAR c/ Commune de Congis-sur-Thérouanne ****► Thème- Elimination fautive d’une entreprise en se fondant uniquement sur l'existence de litiges l’opposant au maître d'oeuvre.► RésuméIl résulte de l'alinéa II de l'article 59 et de l'article 52 du Code des marchés publics (version de 2001, désormais articles 58-II et 52-I du CMP de 2006) que, lors de l'examen des candidatures, la commission d'appel d'offres vérifie :- d'une part, que toutes les pièces exigées par le Code des marchés publics et par l'avis d'appel d'offres ont été produites par chaque entreprise candidate, - d'autre part, que chacune de ces entreprises présente toutes les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché en cause.

Pour évaluer ces garanties, la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties.

La commission d'appel d'offres a entaché sa décision d'une erreur de droit en écartant la candidature de la société requérante en se fondant uniquement sur l'existence de litiges opposant cette société au maître d'oeuvre dans des opérations similaires, sans examiner dans son ensemble son dossier de candidature. Sa décision est annulée.

►Décision Cour Administrative d'Appel de ParisN° 06PA02495 Inédit au recueil Lebon4ème chambreM. MERLOZ, président, Mme Chantal DESCOURS GATIN, rapporteur, Mme REGNIER-BIRSTER, commissaire du gouvernement

Me DELATTRE, avocat

lecture du mardi 2 octobre 2007


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Vu, enregistrée le 6 juillet 2007, la requête présentée pour la SOCIETE GAR, dont le siège social est 181 rue de Boissy BP 17 à Sucy-en-Brie (94372), par Me Delattre ; la SOCIETE GAR demande à la cour :1°) d'annuler le jugement n° 040497/2 en date du 11 mai 2006 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 17 novembre 2003 par laquelle la commission d'appel d'offres de la commune de Congis-sur-Thérouanne a rejeté sa candidature dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de restauration du clocher de l'église Saint-Rémi ;2°) d'annuler la décision en date du 17 novembre 2003 par laquelle la commission d'appel d'offres de la commune de Congis-sur-Thérouanne a rejeté sa candidature ;3°) de condamner la commune de Congis-sur-Thérouanne à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2007 :- le rapport de Mme Descours-Gatin, rapporteur,- les observations de la SOCIETE GAR et de Me Pellous pour la commune de Congis-sur-Therouanne,- les conclusions de Mme Régnier-Birster, commissaire du gouvernement,- et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 18 septembre 2007, présentée pour la commune de Congis-sur-Thérouanne, par Me Delelis ;

Considérant que, par un appel public à la concurrence publié le 9 octobre 2003 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, la commune de Congis-sur-Thérouanne, à laquelle l'Etat avait délégué par convention la maîtrise d'ouvrage pour la réhabilitation de l'église Saint-Rémi, a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de restauration du clocher de cette église, comprenant trois lots ; que la SOCIETE GAR s'est portée candidate pour l'attribution du lot 1 (maçonnerie, pierre de taille) ; que la commission d'appel d'offres, réunie le 17 novembre 2003, a décidé de ne pas admettre la candidature de cette société en raison de « litiges ayant opposé récemment ou opposant la société au maître d'oeuvre dans des opérations similaires », ainsi qu'il résulte de la lettre du maire du 2 décembre 2003 lui faisant part de la décision de la commission d'appel d'offres ; que

offre, d'ouvrir la première enveloppe intérieure, contenant les justifications relatives aux qualités et capacités des candidats ; que ce n'est qu'une fois cette opération effectuée qu'elle peut décider, avant l'ouverture des secondes enveloppes intérieures, contenant les offres, d'éliminer les candidats dont elle estime qu'ils n'ont pas qualité pour présenter une offre ou dont les capacités lui paraissent insuffisantes ; qu'elle peut, pour procéder à cette appréciation, tenir compte, notamment, des difficultés rencontrées par l'un des candidats pour exécuter un précédent marché ; (…) qu'en décidant, lors de sa réunion du 4 juin 1997, au cours de laquelle elle a procédé à l'ouverture des plis, d'éliminer la société Siloxane, sans ouvrir la première enveloppe que comportait l'offre présentée par celle-ci, en raison des difficultés qu'elle avait rencontrées dans l'exécution d'un précédent marché ayant le même objet, la commission d'appel d'offres a méconnu les dispositions précitées des articles 296 ter et 297 du code des marchés publics ; que, dès lors, cette décision est illégale et qu'il en va de même, par voie de conséquence, de la décision de la commission d'appel d'offres du 6 mars 1998 de retenir l'offre de la société DBX et de la décision du département de conclure un marché avec cette entreprise ».

- CAA de Paris, nº 99PA02224, Me PEZZINO (liquidateur MBR) c/ Union des Groupements d'achats publics (UGAP) : « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, pour éliminer, avant l'ouverture de l'enveloppe qui la contenait, l'offre présentée par la société MBR dans le cadre de l'appel d'offres ouvert organisé par l'UGAP en vue de l'attribution d'un marché relatif à la fourniture de mobilier de bureau, la commission d'appel d'offres s'est fondée sur la mauvaise exécution du marché n° 36.455 dont cette société était titulaire ; qu'en résiliant ce précédent marché le 28 novembre 1996 pour le motif que la société MBR avait établi un faux devis, la personne responsable du marché ne s'était pas fondée sur des faits matériellement inexacts ; que ces faits, qui ont constitué en l'espèce un manquement caractérisé de la société MBR ses obligations contractuelles étaient au nombre de ceux que la commission d'appel d'offres pouvait, sans commettre d'erreur de droit ni méconnaître le principe d'égalité de traitement entre les candidats à un marché public, prendre en considération pour l’appréciation des capacités de l'entreprise exécuter le marché faisant l'objet de l'appel d'offres en litige, alors même que celle-ci aurait produit l'appui de son offre l'ensemble des certificats et documents requis par le règlement de la consultation et que ce dernier ne mentionnait aucune condition relative à l'exécution du marché antérieur ; que la commission d'appel d'offres n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation à laquelle elle s'est livrée des capacités de la société MBR, en estimant, raison des faits susmentionnés, qu'elles étaient insuffisantes »

Cette élimination doit s’organiser sur des éléments probants et non sur de simples bruits ou de rumeurs (CE, 20 avril 1993, n° 81843, Syndicat d'électricité de la Drôme) ou sur de prétendus mauvais renseignements (CE, 13 mai 1970, n° 74601, Monti).

Cette jurisprudence semble donc admettre qu’une mauvaise exécution précédente justifie l’élimination de l’entreprise, mais que la commission d’appel d’offres en procédure formalisée, ait néanmoins pris connaissance de l’ensemble du dossier de candidature de l’entreprise litigieuse. On ajoutera cependant, qu’il ne peut s’agir que d’une mise temporaire au purgatoire, et non d’une mise définitive en enfer. Par ailleurs, il faut tenir compte des difficultés que l’entreprise peut avoir résolues entretemps par une modification de ses méthodes ou de ses moyens. Bref, cela nécessite pour l’autorité adjudicatrice d’agir avec discernement.

3. La difficile investigation par l’acheteur des mauvaises références et le cas particulier des travaux.

Lorsque la preuve d’une mauvaise exécution provient d’un tiers, un concurrent,


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la SOCIETE GAR a saisi le Tribunal administratif de Melun d'une demande tendant à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres ; que, par un jugement en date du 11 mai 2006, le tribunal a rejeté sa demande ; que la société relève appel de ce jugement ;

Considérant qu'aux termes de l'alinéa II de l'article 59 du code des marchés publics, dans sa rédaction en vigueur à la date de la commission d'appel d'offres : « La commission d'appel d'offres ouvre l'enveloppe relative aux candidatures et en enregistre le contenu. Au vu de ces renseignements, la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales élimine, par décision prise avant l'ouverture de l'enveloppe contenant l'offre, les candidatures qui, en application du premier alinéa de l'article 52 ne peuvent être admises » ; qu'aux termes de l'article 52 du même code : « Les candidatures qui ne sont pas recevables en application des articles 43, 44 et 47, qui ne sont pas accompagnées des pièces mentionnées aux articles 45 et 46 ou qui ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises … » ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lors de l'examen des candidatures, la commission d'appel d'offres vérifie, d'une part, que toutes les pièces exigées par le code des marchés publics et par l'avis d'appel d'offres ont été produites par chaque entreprise candidate, d'autre part, que chacune de ces entreprises présente toutes les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché en cause ; que, pour évaluer ces garanties, la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ; qu'ainsi, en écartant la candidature de la SOCIETE GAR, en se fondant uniquement sur l'existence de litiges opposant cette société au maître d'oeuvre dans des opérations similaires, sans examiner dans son ensemble le dossier de candidature de la société, la commission d'appel d'offres a entaché sa décision d'une erreur de droit ; qu'il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, la SOCIETE GAR est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande dirigée contre la décision de la commission d'appel d'offres en date du 17 novembre 2003 ;

Considérant enfin, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Congis-sur-Thérouanne, qui est la partie perdante, bénéficie du remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; d'autre part, qu'il y a lieu, par application des mêmes dispositions, de

voire même comme dans le cas présent, d’un prestataire de l’autorité adjudicatrice dans le cadre de son activité de conseil, l’organe compétent de autorité adjudicatrice (en l’occurrence la CAO) ne peut éliminer l’entreprise candidate sans avoir pu vérifier que d’autres exécutions n’aient pu être réalisées à la satisfaction du client, notamment au regard de la nature du marché à passer par rapport à la nature des marchés référencés.

Cette preuve par investigation est particulièrement difficile à administrer, car :- 1. l’entreprise candidate aura tendance à fournir une liste de références ne concernant que des clients satisfaits et non des clients mécontents ;

- 2. rares seront les donneurs d’ordres qui auront le courage de manifester officiellement leur mécontentement s’ils sont interrogés par l’autorité adjudicatrice, de crainte d’être recherchés :

- en diffamation (article R. 621-1 du Code pénal : contravention de 1ére classe),- voire en dénonciation calomnieuse (article 226-10 du Code pénal ; depuis sa rédaction en version de l’année 1992, le délit vise la dénonciation « dirigée contre une personne déterminée » donc y compris les personnes morales - Cour de cassation, ch. crim., 22 juin 1999, n° 98-80593 et 96-86.525, publié au Bulletin)- voire même de délit de « favoritisme » (article 432-14 - Des atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public).

En outre, l’arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 6 décembre 2006, confirmé par la Cour de cassation, chambre criminelle, 12 décembre 2007, n° 07-80177, maire de Cazères (commentaire sous le présent numéro d’E-RJCP) a refusé de prendre en compte les renseignements sur les entreprises recueillis verbalement faute de preuve.

On pourra remarquer que conformément à la directive 2004/18/CE, les pouvoirs adjudicateurs du Code des marchés publics de 2006 et de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005), peuvent se montrer plus exigeants dans le domaine des travaux.

En effet, l’arrêté d’application NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (J.O. nº 199 du 29 août 2006) précise que peut-être demandé une :« - présentation d'une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ».

Cette rédaction provient de l’article 48-1 de la directive 2004/18/CE :« i) la présentation de la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces certificats indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ; le cas échéant, ces certificats sont transmis directement au pouvoir adjudicateur par l'autorité compétente ».

Or, à la lecture de ces deux textes, on ignore si « pour les travaux les plus importants » se rapporte à ceux de la liste où à ceux mis en concurrence, ou aux deux.

En fait, la troisième solution semble s’imposer. L’esprit du texte paraît ne s’attacher qu’aux certificats pour les travaux les plus importants de la liste, mais solliciter de tel certificat pour l’exécution de travaux peu importants ne


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condamner la commune de Congis-sur-Thérouanne à verser à la SOCIETE GAR la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Melun en date du 11 mai 2006 est annulé.

Article 2 : La décision de la commission d'appel d'offres de la commune de Congis-sur-Thérouanne en date du 17 novembre 2003 est annulée.

Article 3 : La commune de Congis-sur-Thérouanne versera à la SOCIETE GAR la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Congis-sur-Thérouanne tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

serait pas proportionné à la nature des travaux mis en concurrence. N’oublions pas que l’objet de la directive est de règlementer les opérations de travaux de seuil communautaire (actuellement à partir de 5.150.000 € HT) et que la transposition sèche des éléments de candidature sans seuils dans le Code des marchés publics peut devenir discriminatoire pour les travaux de faible importance.

Pour résumer, en cas de mise en concurrence de travaux importants (pour les opérations de seuil communautaire), il parait possible d’éliminer au titre des garanties techniques une entreprise ne disposant pas de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants.

Cependant, l’article 52-I du code des marchés précise que :« L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. »

Aussi, la demande d’attestation ne peut se limiter à des travaux « de même nature ». Il est donc prudent de solliciter si nécessaire des « attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants », sans préciser la nature des travaux faisant l’objet de la demande d’attestation.

(Nota : sans entrer dans le détail des arcanes juridiques, précisons que les entités adjudicatrices peuvent utiliser la liste de cet arrêté ; seule se pose juridiquement la question du caractère limitatif de la liste aux entités adjudicatrices du Code des marchés publics du fait d’une maladresse de rédaction).

En ce qui concerne les autorités (pouvoirs et entités) adjudicatrices qui ressortiraient du droit privé, il n’y a pas de jurisprudence en la matière. Par prudence mieux vaut suivre celle du juge administratif qui seule actuellement peut servir de référence.

4. Les référés, seules voies de droit efficace pour les entreprises irrégulièrement éliminées au stade de la candidature.

On remarquera dans la présente affaire que si le candidat a eu satisfaction, celle-ci a été essentiellement morale. En effet, la portée de l’arrêt ne fait que remettre en cause une décision d’une commission d’appel d’offres rendue il y a quatre ans, les travaux étant probablement déjà exécutés en totalité. Il s’agit donc d’une forme d’avertissement sans frais pour le pouvoir adjudicateur.

En outre, une entreprise éliminée au stade de la candidature ne pourra faire valoir aucune indemnisation au titre de la perte d’une chance de remporter le marché. Même pour la perte simple (et non sérieuse) de chance, la jurisprudence se contente d’indemniser l’entreprise des frais de confection de son offre (principe rappelé notamment par le CE, 27 janvier 2006, n° 259374, Ville d’Amiens, publié au Recueil Lebon). Donc logiquement, en l’absence d’offre, il n’y a pas d’indemnisation possible à ce titre.

Ainsi, les seules voies de recours efficaces pour l’entreprise écartée au stade de sa candidature sont :- soit le référé précontractuel avant la signature du contrat permettant la relance de la mise en concurrence, - soit désormais, le référé-urgence administratif qui appuierait une requête sur le fond en annulation du contrat, introduite dans les deux mois à compter de la publicité du marché (CE, assemblée, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, publié au Recueil Lebon, commenté sous e-rjcp ° 26 du 3 août 2007), solution qui, pour les contrats de droit privé de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, n’a pas encore donner lieu à une


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jurisprudence devant la juridiction civile.

Conseils pratiques aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.

Vous pouvez assez facilement éliminer une entreprise pour laquelle vous pouvez apporter des preuves de mauvaise exécution lors de précédents marchés que vous lui auriez déjà confiés (lettres de mise en demeure relatives à des problèmes sérieux d’exécution, application de fortes pénalités, résiliation du contrat) et pendant un temps limité.

Par contre, il est particulièrement difficile d’éliminer une entreprise sur la base d’une communication par un tiers (entreprise concurrente, maître d’oeuvre, etc.) de quelques références défavorables sans avoir mené une investigation globale sur les références fournies. Mais, il est fort probable qu’au cours des vérifications de références fournies, vous n’arriverez pas à prouver que l’entreprise est incompétente.

Par contre, pour la réalisation d’opérations importantes de travaux (exemple : de seuil européen) vous pouvez désormais procéder à une sélection en éliminant les entreprises qui n’auraient pas fourni des certificats, demandés à l’avis d’appel public à la concurrence et/ou au règlement particulier de la consultation, de bonne exécution des travaux les plus importants.

La meilleure prophylaxie et celle qui découle de votre culture d’acheteur. Les entreprises se connaissent en général dans leur réseau professionnel. Si vous êtes réputés pour ne pas hésiter à mettre en oeuvre l’ensemble des mesures coercitives, notamment celles relatives à la résiliation aux frais et risques de l’ancien titulaire, les mauvaises entreprises auront tendance à ne pas vous déposer d’offres.

Reste aussi pour vous à avoir une politique d’achat assez attractive pour ne pas déjà dissuader les bonnes entreprises à postuler. Celles-ci ayant en général un carnet de commandes bien remplies et ne perdent pas leur temps et leur énergie à postuler pour de la commande peu attractive.

Conseils pratiques pour les candidats.

Si vous êtes éliminés au stade de la candidature, il est préférable que vous réagissiez immédiatement par un référé précontractuel avant la signature du contrat avec votre concurrent, ou, au pire, par un référé urgence après sa signature. En effet, les autres voies de droit ne pourraient vous donner qu’une simple satisfaction morale, même en cas d’action pénale au titre du délit de « favoritisme ».


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► Références Cet arrêt qui dénote une totale méconnaissance des procédures d’attribution d’un marché par un pouvoir adjudicateur. Il mérite aussi que l’on s’y attache quant aux modalités d’indemnisation de l’entrepreneur suite au comportement fautif du pouvoir adjudicateur.

1. Rappel de la jurisprudence sut l’indemnisation des travaux engagés sans ordre de service ou sans contrat.

Selon la jurisprudence classique, l'entreprise est indemnisée du paiement des travaux supplémentaires qui lui ont été demandés par l'administration contractante par un procédé irrégulier (les débours), avec une prise en compte plus au moins importante du bénéfice espéré selon son degré d’imprudence à les exécuter sans pièce régulière :

« Considérant qu'en l'absence d'un ordre de service régulier, l'entrepreneur n'est en droit d'obtenir sur la base des prix prévus au marché que le paiement de travaux supplémentaires qui se seraient révélés indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art ; que toutefois, si les travaux ordonnés irrégulièrement à l'entreprise, ont été utiles à l'exécution du marché dans les règles de l'art, l'entrepreneur peut demander le remboursement des dépenses utiles exposées par lui au profit de l'administration, déduction faite d'un bénéfice, et la réparation du préjudice causé par l'administration en lui commandant des travaux par un procédé irrégulier (…) ; qu'il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l'espèce, compte-tenu d'une part de l'utilité des travaux d'autre part de l'imprudence que la SOCIETE (...) a elle-même commise en acceptant d'exécuter lesdits travaux dans de telles conditions, de l'indemnité à laquelle peut prétendre la requérante, en la fixant à la somme de 50 000 euros » (CAA de Paris, nº 04PA02356, 6 mars 2007, Société Entreprise générale de construction et de maintenance).

Cette solution est également appliquée aux contrats signés par des personnes incompétentes (CAA de Marseille, 9 juillet 2007, nº 04MA01950, M. Henri X et M. Nicolas Y, architectes c/ Syndicat intercommunal d'aménagement et de développement économique - SIADE de Bel Air, commentaire sous E-RJCP nº 42 du 28 janvier 2008) notamment en cas d’absence de transmission au contrôle de légalité d’une délibération (CAA de Paris, 18 novembre 2003, nº 02PA02417, Commune de Nogent-sur-Marne).

Dans le présent arrêt, on retrouve un cocktail

Cour administrative d'appel de Nancy, 27 septembre 2007, nº 06NC01113, Communauté de communes de l’agglomération de Longwy ***► Thème- Réalisation d’une tranche de travaux sans marché signé par le pouvoir adjudicateur.- Comportement du pouvoir adjudicateur ayant donné des assurances à l’entreprise quant à la réalisation du projet.- Abandon du projet sans réels motifs d’intérêt général.- Indemnisation partielle de l’entrepreneur.► RésuméUn établissement public de coopération intercommunale (EPCI) a confié à une société la réalisation d’un de lot charpente métallique bardage, d’une première tranche des travaux, par un marché du 24 janvier 2001.

Puis, le président de l’EPCI informe cet entrepreneur par lettre trois mois plus tard (3 mai) que la commission d'appel d'offres, avait également décidé (séance du 23 avril) de retenir son offre présentée pour la deuxième tranche et lui a notifié le « marché » lui précisant que le document lui serait adressé après le visa de la sous-préfecture.

Or, contrairement aux articles 250 et 254 du Code des marchés publics (version de 2001, article 11 et 106 en version 2006), l'acte d'engagement qui était joint au courrier du 3 mai n'était pas signé par un représentant de l’EPCI.

Le marché n'avait pas à cette date, comme il était indiqué dans la lettre, été soumis au contrôle de légalité.

L’EPCI ne devait pas être regardé comme ayant conclu ce contrat par l'envoi de cette lettre du 3 mai 2001. En conséquence, la décision ultérieure du 15 mai de l’EPCI, par laquelle la société a été informée que la décision de la commission d'appel d'offres était annulée, ne pouvait pas être regardée comme une résiliation abusive du prétendu contrat susceptible d'engager la responsabilité de l’EPCI.

Cependant, l’EPCI, du fait de son comportement, a commis une faute de nature à ouvrir un droit à indemnité pour la société. En effet, l’EPCI avait donné des assurances à la société quant à la réalisation du projet, et y a renoncé sans de réels motifs d'intérêt général dans les conditions suivantes :- il a procédé dans un délai rapproché aux attributions des marchés, faisait ressortir la réalisation de la deuxième tranche du projet comme certaine et indissociable ;- au cours de l'avancement du chantier de la première tranche, les travaux étant conduits compte tenu de ceux envisagés pour la seconde tranche, rien ne pouvait attirer l'attention de la société sur un possible abandon du projet par l’EPCI dès lors qu'après avoir remis au maître d'oeuvre les devis concernant les modifications à intervenir sur la deuxième tranche, ceux-ci ont fait l'objet d'une approbation du maître d'oeuvre ;- que si la société a fait savoir qu'elle était en mesure de poser la charpente prévue pour la deuxième tranche des travaux, l’EPCI n'a informé la société que trois mois plus tard de sa décision de ne pas donner suite à l'appel d'offres ; elle a invoqué le fait que la réalisation de la 1ère tranche n'avait pas répondu sur certains critères aux attentes et que des problèmes de subvention obligeaient à surseoir à la réalisation de la 2ème tranche ;


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- quatre mois après cette information, qui ne justifie pas dans ses écritures du premier motif allégué, procédait à la publication d'un nouvel appel d'offres.

Toutefois, la société ne conteste pas avoir commencé à exécuter des prestations :- sans attendre la signature du marché,- alors qu'elle n'avait reçu aucun ordre de service,- et que l'acte d'engagement signé d'elle seule qui accompagnait la lettre du 3 mai 2001 mentionnait dans son article 3-1 que les délais d'intervention sont fixés à la notification du marché et rappelés par ordre de service de commencement des travaux.

La faute de la société est de nature à atténuer la responsabilité de l’EPCI La société est indemnisé à hauteur de la moitié de son préjudice, dont la réalité ne saurait être sérieusement contestée : 40 012,10 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation.

remarquable des différents ingrédients précités : contrat non signé, dont on peut même douter de la compétence d’un organe (Commission d’appel d’offres), non transmis au contrôle de légalité, avec une absence d’ordre de service, mais avec une attitude du maître de l’ouvrage et du maître d’oeuvre faisant laisser croire à l’entrepreneur, notamment au cours du déroulement de la première tranche des travaux, qu’il devait exécuter la seconde tranche de l’opération.

2. Un comportement fautif du maître d’ouvrage faisant croire à l’attribution d’une seconde tranche de travaux.

En effet, le président de l’établissement public avait informé l’entreprise de charpente métallique bardage, trois mois après qu’il a été titulaire d’une première tranche de travaux, que la commission d’appel d’offres l’avait retenue pour la seconde tranche. Cette lettre lui indiquait que ce marché (seconde tranche) lui est notifié, et que ce document lui serait adressé après visa de la sous-préfecture, tout en lui transmettant un acte d’engagement non signé par l’établissement public, document alors bien inutile.

En outre, par la suite, l’entrepreneur avait travaillé en confiance sans qu’il ne soit démenti de ses assurances. L’EPCI n’a pas donné suite à cet engagement sous des arguments apparemment fallacieux qui ne l’ont pas empêché de relancer la concurrence sur la seconde tranche peu de temps après.

On ignore d’ailleurs quelle est la nature juridique de cette tranche. S’agissait-il d’une tranche conditionnelle ? Auquel cas la commission d’appel d’offres aurait été incompétente pour la notifier. En effet, la Commission attribue en bloc le marché et la décision de lancer les tranches conditionnelles ressort de la compétence de l’exécutif local.

S’agissait-il d’une sorte de lot optionnel ? Mais dans ce cas, la date limite d’engagement, et donc de son attribution, devait très probablement être dépassée, donc avec une incompétence de la commission à statuer hors délais.

3. Une solution équitable d’indemnisation qui pose la question de l’assiette des indemnisations : sur les dépenses utiles ou au titre des besoins utiles ?

La jurisprudence récente a pu traiter du cas des comportements fautifs du pouvoir adjudicateur qui, comme dans la présente affaire, à fait croire à l’attribution d’un contrat.

►Décision Cour Administrative d'Appel de Nancy

N° 06NC01113 Inédit au recueil Lebon3ème chambre - formation à 3M. DESRAME, président, M. Olivier TREAND, rapporteur, M. COLLIER, commissaire du gouvernementSELARL PHILIPPE PETIT & ASSOCIES, avocat

lecture du jeudi 27 septembre 2007


Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 1er août 2006, complétée par un mémoire enregistré le 30 août 2007, présentée pour la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, dont le siège est fixé 2 rue de Lexis CS 11432 Réhon à Longwy cedex (54414), par Me Cadoz, pour le cabinet d'avocats Petit et Associés ; la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY demande à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 031259 en date du 18 avril 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nancy l'a condamnée à verser à la société Ateliers Bois la somme de 40 012,10 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2002, les intérêts échus le 4 avril 2005 étant capitalisés à cette date et à chacune des échéances annuelles ultérieures, en réparation du préjudice subi par suite de l'annulation de la 2ème tranche du marché conclu pour la construction d'un pôle d'artisans ;2°) de rejeter la demande de la société Ateliers Bois ;3°) de condamner la société Ateliers Bois à lui verser une somme de 2 000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY soutient que :- le tribunal a dénaturé les pièces du dossier en se fondant sur le fait que l'acte d'engagement aurait été joint au courrier du 3 mai 2001 pour en tirer la conséquence que les relations contractuelles s'étaient effectivement nouées ;- le tribunal a confondu la notification de la décision de la commission d'appel d'offres imposée par l'article 76 du code des marchés et la notification du marché au sens de l'article 254 du code des marchés publics, entachant ainsi sa décision d'erreur de droit ;- subsidiairement, un ordre de service étant indispensable à la société pour lancer la fabrication de la charpente métallique qu'elle prétend avoir réalisée, elle n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander le paiement de la charpente ;

Vu le mémoire en défense, enregistré les 27 et 28 mars 2006 présenté pour la société Ateliers Bois par Me Barberousse, avocat ; la société Ateliers Bois conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement en tant qu'il a limité à 50 % du coût de construction de la charpente


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le montant de la condamnation de la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, à la condamnation de celle-ci à lui verser une somme de 80 424,21 €, cette somme étant assortie des intérêts à compter du 23 septembre 2002, lesdits intérêts étant capitalisés à compter du 4 avril 2005 et à lui verser une somme de 1 500 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Ateliers Bois soutient que :- la requérante n'établit pas, contrairement à ce qu'elle soutient, que le courrier du 3 mai 2001 n'était pas accompagné de l'acte d'engagement du marché ;- en tout état de cause, le courrier lui-même a été regardé comme valant engagement de la collectivité ;- eu égard à ses termes mêmes, par son courrier en date du 3 mai 2001, la collectivité a bien entendu notifier le marché et non la décision de la commission d'appel d'offres ;- l'intervention de l'autorité de contrôle ne peut affecter l'existence même du marché et le visa d'approbation n'a d'autre effet que de faire rétroagir la validité de l'engagement contractuel ;- la notification commandant l'exécution du marché, l'exposante pouvait à bon droit commencer la construction de la charpente à la réception de celle-ci ;- il n'y a aucune imprudence dès lors que la notification a pour rôle à la fois d'informer le cocontractant sur l'entrée en vigueur du marché et de l'avertir implicitement qu'il ne peut plus y renoncer, et ceci d'autant plus que lors de la première tranche, l'ordre de service du 5 mars 2001 n'a été notifié à l'entreprise qu'en septembre ;- le jugement est entaché de contradiction en reconnaissant, d'une part, l'absence de faute du contractant et en retenant, d'autre part, le fait que la société a procédé de façon précipitée et imprudente ;- elle a été amenée à construire la charpente en toute bonne foi alors que rien ne laisser présager un tel revirement de l'administration ;- au demeurant, elle a scrupuleusement informé le maître d'oeuvre de l'état d'avancement de ses travaux, comme en témoigne le courrier du 13 février 2002 qui n'a appelé aucune réaction de la part de l'administration ;- la faute de l'administration étant entière, c'est à tort que le tribunal a limité le montant de l'indemnisation à 50 % du coût de la charpente ;




Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2007 :- le rapport de M. Tréand, premier conseiller,- les observations de Me Aubert pour la SELARL Philippe Petit et associés, avocat de la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, et de Me Vilmin substituant Me Barberousse, avocat de la société Ateliers Bois,- et les conclusions de M. Collier, commissaire du gouvernement ;

Après avoir pris connaissance des notes en délibéré présentées le 7 septembre 2007 pour la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY ;

Considérant que par un marché du 24 janvier 2001, le district de Longwy aux droits duquel vient la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY a confié à la société Ateliers Bois la réalisation du lot n° 3 charpente métallique bardage de la première tranche des travaux décidés en vue de la création d'un pôle des artisans ; que, par lettre du 3 mai 2001, le président du district a informé la société que la commission d'appel d'offres, dans sa séance du 23 avril 2001, avait également décidé de retenir l'offre présentée pour le lot n° 3 charpente métallique bardage de la deuxième tranche et lui a notifié le « marché » lui précisant que le document lui serait adressé après le visa de la sous préfecture de Briey ;

Considérant qu'aux termes de l'article 250 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au présent litige : « Sous réserve des dispositions de l'article 321, les marchés des collectivités territoriales et de leurs établissements

L’entrepreneur peut alors se faire indemniser de son manque à gagner avec une déduction en fonction de la gravité de son imprudence et de son expérience en qualité de professionnel. La décote pour l’entreprise de sa marge bénéficiaire se situe en général entre 50 %, mais peut aller jusqu’à 70 % (CE, 26 septembre 2007, nº 247277, Société Procédés et matériel de construction c/Commune de Gourbeyre, commentaire sous E-RJCP nº 30 du 1er octobre 2007).

Parfois le juge peut fixer une somme forfaitaire pour les engagements de faible montant (CAA de Marseille, 9 juillet 2007, n° 04MA02220, Mme Jeanne-Marie Bertaux c/ Commune de Forcalquier, commentaire sous E-RJCP nº 42 du 28 janvier 2008).

Le juge s’est parfois montré sévère pour l’entreprise : en réduisant de 50 % pour imprudence les honoraires d’un maître d’oeuvre alors que ces prestations avaient pourtant été réalisées presqu’en totalité. L’Office public d’HLM qui l’avait fourvoyé, l’avait même invité à siéger au sein des commissions d’appel d’offres d’attribution des travaux, avant d’abandonner le projet (CAA de Marseille, 25 juin 2007, nº 03MA00765, Office Public d’Habitations à Loyers Modérés de Nice et des Alpes-Maritimes (OPAM), commentaire sous E-RJCP nº 44 du 11 février 2007). Or, des honoraires ne constituent pas seulement une marge bénéficiaire et tant s'en faut. Mais si l’on considère que le projet a été abandonné, les prestations n’ont pas été utiles à l’Office (argument d’ailleurs non expressément soulevé par cet Office). Aussi, si le jugement a été sévère en équité, il a été assez favorable à l’entreprise en considération de l’état de droit.

- Le juge s’est déjà montré moins sévère vis-à-vis d’un cabinet de maîtrise d’oeuvre en ne réduisant ses honoraires que de 30 %, sans d’ailleurs que l’assiette ne soit réellement détaillée, mais en reprenant la motivation classique de l’indemnisation : « faute de l'administration », « remboursement de celles de leurs dépenses qui ont été utiles à la collectivité à laquelle leurs prestations ont été fournies », « réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander à ce titre, le paiement du bénéfice dont ils ont été privés par l'inexistence du contrat », pas d’« indemnisation supérieure aux honoraires auxquels ils auraient eu droit en application de la réglementation régissant la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture ». (CAA de Marseille, 30 juillet 2007, nº 04MA02202, M. Christian et Mme Dominique Hubert et autres c/ Commune de la Seyne-sur-Mer, commentaire sous E-RJCP nº 35 du 5 novembre 2007).


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publics sont passés sous la forme de contrats écrits dont les cahiers des charges visés à l'article 318 sont des éléments constitutifs (…) Les marchés doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution. » ; qu'aux termes de l'article 254 du même code alors applicable : « Les offres sont établies sous la forme d'un acte d'engagement établi en un seul original par les candidats aux marchés. L'acte d'engagement est signé par l'autorité compétente de la collectivité ou de l'établissement contractant. Après signature de l'acte d'engagement et transmission au représentant de l'Etat des pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle, le marché est notifié au titulaire par les soins du représentant légal de la collectivité ou de l'établissement. La notification consiste en une remise au destinataire contre récépissé ou en un envoi par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal ou par tout moyen permettant de donner date certaine à cet envoi. La date de notification est la date du récépissé ou celle de réception de l'avis. Le marché prend effet à cette date » ; qu'il résulte de l'instruction que l'acte d'engagement qui était joint au courrier du 3 mai 2001 n'était pas signé par un représentant de l'administration et que le marché n'avait pas à cette date, comme il était indiqué dans la lettre, été soumis au contrôle de légalité ; que, par suite, la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a jugé que par l'envoi de cette lettre du 3 mai 2001, le district devait être regardé comme ayant conclu, à la date du 3 mai 2001, un contrat pour un montant de 390 000 francs ; qu'en conséquence, la décision du 15 mai 2002, par laquelle la société a été informée que « la décision de la commission d'appel d'offre était annulée » ne pouvait pas plus être regardée comme une résiliation abusive du prétendu contrat susceptible d'engager la responsabilité de la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY ;

Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Ateliers Bois devant le Tribunal administratif de Nancy ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en procédant dans un délai rapproché aux attributions des marchés, le district de l'agglomération de Longwy faisait ressortir comme certaine et indissociable la réalisation de la deuxième tranche du projet ; qu'au cours de l'avancement du chantier de la première tranche, les travaux étant conduits compte tenu de ceux envisagés pour la seconde tranche, rien ne pouvait attirer l'attention de la société Ateliers Bois sur un possible abandon du projet par le district dès lors qu'après avoir remis au maître d'oeuvre les devis concernant les modifications à intervenir sur la deuxième tranche, ceux-ci ont fait l'objet d'une approbation du maître d'oeuvre ; que si la société Ateliers Bois a fait savoir le 13 février 2002 qu'elle était en mesure de poser la charpente prévue pour la deuxième tranche des travaux, il est constant que le district n'a informé la société que le 15 mai 2002 de sa décision de ne pas donner suite à l'appel d'offres en invoquant le fait que la réalisation de la 1ère tranche n'avait pas répondu sur certains critères aux attentes et que des problèmes de subvention obligeaient à surseoir à la réalisation de la 2ème tranche ; que, cependant, dès le mois de septembre 2002, la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, qui ne justifie pas dans ses écritures du premier motif allégué, procédait à la publication d'un nouvel appel d'offres ; que, dans ces conditions, la société Ateliers Bois est fondée à soutenir qu'après lui avoir donné, du fait de son comportement, des assurances quant à la réalisation du projet, la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, en y renonçant sans de réels motifs d'intérêt général, a commis une faute de nature à lui ouvrir un droit à indemnité ; que, toutefois, la société Ateliers Bois ne conteste pas avoir commencé à exécuter des prestations sans attendre la signature du marché, alors qu'elle n'avait reçu aucun ordre de service et que l'acte d'engagement signé d'elle seule qui accompagnait la lettre du 3 mai 2001 mentionnait dans son article 3-1 que les délais d'intervention sont fixés à la notification du marché et rappelés par ordre de service de commencement des travaux ; qu'ainsi, la faute de la société Ateliers Bois est de nature à atténuer la responsabilité de la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY ; que, dans ces conditions, ni la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY ni la société Ateliers Bois par la voie de l'appel incident, ne sont fondées à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a condamné la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY à indemniser la société Ateliers Bois à hauteur de la moitié de son préjudice, dont la réalité ne

Dans la présente affaire, la Cour d’appel confirme le partage de responsabilité par moitié décidé par le tribunal administratif et attribue à la société, sans détailler le calcul, un montant de 40 012,10 euros à majorer des intérêts et de leur capitalisation.

Mais, il apparaît dans le contenu de l’arrêt que le contrat, inexistant déjà à défaut d’avoir été signé par une personne compétente et, en outre, non transmise au contrôle de légalité, était « pour un montant de 390 000 F » donc de 59 455, 56 €.

Il ressort également que la seconde tranche de la réalisation des ateliers n’a pas été engagée dans la continuité de la première tranche telle qu’était prévue (les autres lots), puisque l’établissement public a publié par la suite un nouvel avis d’appel d’offres.

On peut donc douter qu’une fabrication de charpente métallique ait pu être utile à l’administration, car on ne voit pas sur quoi elle aurait pu être posée. En outre, il est fort probable qu’elle n’ait même pas été livrée. Or, l’essentiel du coût d’une charpente métallique réside dans sa fabrication qui n’est pas standardisée et ne peut être réutilisée dans l’état. Le juge a donc probablement indemnisé l’entreprise en la couvrant de l’ensemble de ses débours, en dehors même du caractère utile ou non des prestations (la réalisation de la charpente en atelier), avec un partage de la perte de marge bénéficiaire, alors qu’à défaut de dépense utile, l’indemnisation des débours n’était pas acquise.

Deux éléments ont pu influencer le juge.

Le premier est que l’EPCI n’a pas invoqué la jurisprudence classique de la non-indemnisation des dépenses non utiles.

Le seconde est que la relance d’un marché prouverait que la charpente même non livrée par refus de l’EPCI, avait bien une utilité et c’est ce que semble dégager cet arrêt lorsque le juge précise que l’EPCI a renoncé au marché « sans de réels motifs d'intérêt général ».

Aussi dans cet arrêt on s’aperçoit que l’indemnisation des dépenses n’est pas forcément basée sur l’enrichissement sans cause de l’administration du fait des dépenses utiles, mais sur une utilité du besoin auquel l’acheteur public a renoncé sans motif réel et en l’occurrence provisoirement.

Conseils aux acheteurs publics.

Soyez vigilants et rigoureux lorsque vous engagez


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saurait être sérieusement contestée ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY, partie perdante, puisse se voir allouer les sommes qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de condamner la société Ateliers Bois à payer à la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY les sommes qu'elle réclame à ce titre ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY et l'appel incident de la société Ateliers Bois sont rejetés.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L'AGGLOMERATION DE LONGWY et à la société Ateliers Bois.

une entreprise à commencer l’exécution de prestations.

Même à défaut de marché signé, si vous laissez croire à un prestataire qu’il est engagé, vous aurez à lui payer des indemnités.

Si vous avez refusé les prestations pour abandon du projet, vous pouvez toujours tenter d’argumenter sur la non-indemnisation des dépenses qui n’ont pas été utiles à votre administration.

Conseils aux entreprises.

Ne commencez jamais des prestations sans avoir un marché signé par le représentant de l’administration, et même en ayant ce marché signé, sans avoir reçu un ordre de services ou une notification d’une tranche si le marché conditionne le commencement de cette exécution à la délivrance de l’une de ces pièces.

En cas de contestation, sachez pouvoir justifier des dépenses que vous avez engagées et qui ont été utiles à l’administration (ou dont le besoin était réel et finalement poursuivi par l’administration par d’autres moyens) et de votre taux de marge bénéficiaire. Plus le contentieux portera sur des sommes élevées, plus le juge sera amené à vérifier ces éléments.


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► Références Un prestataire de services informatiques n’a pas passé la barre de la candidature dans le cadre d’un appel d’offres restreints pour le développement d’une application de comptabilité publique destinée à des régisseurs du ministère de la Justice.

L’avis d’appel public à la concurrence exigeait des références en matière de programmation en utilisant un type de gestionnaire de bases de données, or tel n’était pas le cas du candidat qui arguait d’une expérience en développement informatique semble-t-il comparable, mais pas avec cet outil.

L’argumentaire juridique de la société ne paraît pas avoir été développé sur le fait qu’utiliser ce gestionnaire de base de données n’était pas incontournable pour répondre aux besoins du ministère, sans que l’on puisse préjuger ici de la réponse. Cependant, le juge en évoquant « le contexte technique » semble suggérer que celui-ci était justement motivé, probablement au titre de la cohérence des solutions informatiques utilisées par le ministère et de leur évolutivité.

On remarquera en outre que l’action de l’entreprise aurait pu être plus efficace par un référé précontractuel, et désormais en référé postcontractuel, le contentieux indemnitaire n’ayant guère d’utilité lorsque l’élimination s’opère au stade de la candidature (voir le commentaire sur le sujet dans le présent numéro d’E-RJCP sous CAA de Paris, 2 octobre 2007, nº 06PA02495, société GAR c/ Commune de Congis-sur-Thérouanne).

Enfin, il n’est pas certain qu’une décision de justice rendue sous l’égide du Code des marchés publics dans sa version de 2006 soit aussi favorable pour l’administration. En effet, l’article 52-I de ce code prévoit désormais que : « (…) L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats (…)».

Cour administrative d'appel de Paris, 18 septembre 2007, n° 06PA00862, Société ASF c/ ministre de la justice ***► Thème- Marché de développement informatique.- Élimination d’une candidature pour absence de référence en utilisation d’un type de gestionnaire de base de données.► RésuméL'avis d'appel à la concurrence d’un appel d'offres restreint du ministère de la justice publié en 1999, en vue de la réalisation d'une application comptable selon les règles de la comptabilité publique destinée aux régisseurs des cours d'appel, précisait le contexte technique du marché.

Le ministre de la Justice s'est fondé sur ce que cette société n'avait pas présenté les références techniques suffisantes demandées (utilisation d’un outil Centura SQL et SQL base 5.2). Ce motif n'est pas réellement contesté par la société requérante qui n'allègue pas avoir utilisé cet outil pour les autres prestations pour lesquelles elle donnait des références. Elle se borne à faire valoir sa grande expérience en matière de régie et d'écriture informatique d'une application comptable.

En écartant la candidature de cette société, le ministre de la justice n’a pas entaché sa décision d'une inexactitude matérielle des faits ou d'une erreur manifeste d'appréciation.

Les conditions, à les supposer établies, dans lesquelles l'acte d'engagement aurait été postérieurement signé avec la société concurrente sont sans lien direct avec le préjudice allégué par le requérant du fait de l'éviction de sa candidature du marché en cause.

Dès lors, la responsabilité de l'Etat ne peut être engagée en l'absence de toute illégalité fautive.

►Décision Cour Administrative d'Appel de ParisN° 06PA00862 Inédit au recueil Lebon4ème chambreM. MERLOZ, président, Mme Chantal DESCOURS GATIN, rapporteur, Mme REGNIER-BIRSTER, commissaire du gouvernement,

Me COLONNA D'ISTRIA, avocat

lecture du mardi 18 septembre 2007


Vu, enregistrée le 6 mars 2006, la requête présentée pour la SOCIETE ASF dont le siège social est ..., par Me Colonna d'Istria ; la SOCIETE ASF demande à la cour :1°) d'annuler le jugement n° 0014479/6-1 en date du 10 janvier 2006 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 609 796,06 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait du rejet de sa candidature au marché d'application informatique pour la comptabilité des juridictions ;2°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 609 796,06 euros à titre de dommages-intérêts ;3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;




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Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 septembre 2007 :- le rapport de Mme Descours-Gatin, rapporteur,- les observations de Me Communier, pour la société Sopra Group, venant aux droits de la société Valoris,- et les conclusions de Mme Régnier-Birster, commissaire du gouvernement,

Considérant que, par un avis publié au bulletin officiel des marchés publics en date du 1er juin 1999, le ministère de la justice a procédé à un appel d'offres restreint en vue de la réalisation d'une application comptable selon les règles de la comptabilité publique destinée aux régisseurs des cours d'appel, des tribunaux de grande instance et des tribunaux d'instance pour la gestion des comptes et opérations comptables, la production des documents comptables et statistiques ; que la candidature de la SOCIETE ASF, présentée le 22 juin 1999, n'a pas été retenue lors de la réunion de la commission d'ouverture des plis qui s'est tenue le 29 juin 1999 au motif que le dossier ne présentait pas de références techniques suffisantes ; que, par lettre en date du 17 avril 2000, la SOCIETE ASF a présenté au ministre de la justice un recours préalable tendant au versement d'une somme de quatre millions de francs en réparation de l'ensemble des préjudices que cette société estimait avoir subis du fait de la perte d'une chance d'obtenir le marché en cause ; que le ministre ayant implicitement rejeté sa demande, la SOCIETE ASF a saisi le tribunal administratif d'une demande indemnitaire, laquelle a été rejetée par un jugement en date du 10 janvier 2006, dont la SOCIETE ASF relève appel ;

Considérant que l'avis d'appel à la concurrence précisait le contexte technique suivant du marché en cause : « architecture client/serveur, réseau Novell Net Ware, outils de développement Centura SQL Windows 5.03, moteur SGBD/RSQL, base 5.2.0, Corel Word-perfect V 8 » ; qu'il était en outre indiqué dans le même avis que les candidats devront fournir des références détaillées et datées de prestations réalisées dans le contexte technique prédéfini ainsi que la durée de ces prestations ; que, pour rejeter la candidature de la SOCIETE ASF, le ministre de la justice s'est fondé sur ce que cette société n'avait pas présenté de références techniques suffisantes, précisant que « mis à part l'interfaçage du logiciel applicatif SATI effectué pour le compte du ministère, les autres projets cités ne relèvent pas du domaine technique décrit dans l'avis (Centura SQL et SQL base 5.2.) » ; que ce motif n'est pas réellement contesté par la société requérante, qui n'allègue pas avoir utilisé cet outil Centura SQL et SQL base 5.2. pour les autres prestations pour lesquelles elle donnait des références et qui se borne à faire valoir sa grande expérience en matière de régie et d'écriture informatique d'une application comptable ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du dossier de candidature de la SOCIETE ASF en date du 22 juin 1999, qu'en écartant la candidature de cette société, le ministre de la justice aurait entaché sa décision d'une inexactitude matérielle des faits ou d'une erreur manifeste d'appréciation ; que sont sans lien direct avec le préjudice allégué par la SOCIETE ASF du fait de l'éviction de sa candidature du marché en cause les conditions, à les supposer établies, dans lesquelles l'acte d'engagement aurait été postérieurement signé avec la société Valoris ; qu'en l'absence de toute illégalité fautive, la responsabilité de l'Etat ne peut, dès lors, être engagée ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le garde des sceaux, ministre de la justice, que la SOCIETE ASF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande indemnitaire ;

Considérant enfin, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SOCIETE ASF, qui est la partie perdante, bénéficie du remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE ASF est rejetée.

Conseils pratiques au pouvoir adjudicateurs soumis au Code des marchés publics et ordonnance n°

2005-649 du 6 juin 2005.

Appliqué au cas d’espèce, l’élimination de l’entreprise sur le critère de la maîtrise du SGDB ne pourrait être désormais justifiées qu’au regard des demandes suivantes de l’Arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs - J.O. nº 199 du 29 août 2006 :« - indication des titres d'études et professionnels de l'opérateur économique et/ou des cadres de l'entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché ;- déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature ;(Nota : attention, l’article 48 de la directive « marchés publics » 2004/18/CE utilise le futur « disposera ») - en matière de fournitures et services, une description de l'équipement technique, des mesures employées par l'opérateur économique pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ».


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► Références Cet arrêt qui concerne un référé provision, a le mérite de nous faire revisiter d’une part, les différentes garanties des constructeurs et d’autre part, la jurisprudence sur l’effet du silence de la personne responsable du marché pendant plus de 45 jours après qu’elle est reçue la proposition de réception de l’ouvrage établie par le maître d’oeuvre.

1. La date de réception et les garanties.

En application de l’article 41.3 du CCAG « travaux », la personne responsable du marché dispose de 45 jours suivant la date du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d’oeuvre, pour décider si la réception est ou non prononcée ou si elle prononcée avec réserve. Si elle prononce la réception, elle fixe la date à laquelle les travaux ont été achevés.

La date retenue pour l’achèvement des travaux, qui peut être antérieure à la date d’établissement du procès-verbal, ouvre :- la garantie de parfait achèvement, qui est en principe d’un an, pour tous les dommages (art. 1792-6 du Code civil),- la garantie biennale de bon fonctionnement qui en principe de deux ans (art. 1792-3 et 1792-7 du Code civil) et la garantie décennale (art. 1792, 1792-2 et 1792-7 du Code civil), ces deux garanties l’étant au titre des dommages non apparents à la réception, et pour la liste des sinistres visés par ces textes.

Cette même date ferme la garantie contractuelle de droit commun de l’article et 1147 du Code civil, article toujours resté dans sa rédaction d’origine de 1802 : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »

Dans la présente affaire, la Cour d’appel avait tranché sur l’obtention d’une provision par le maître de l’ouvrage à l’encontre des constructeurs, pour des travaux nécessaires à remédier divers dysfonctionnements affectant l’ouvrage en rénovation.

La Cour d’appel précise indirectement que cette provision a été accordée au titre de la responsabilité sur un « fondement contractuel » des constructeurs, donc sur la

Cour administrative d'appel de Marseille, 30 juillet 2007, nº 05MA03036, 05MA03104 et 05MA03124, Société d’exploitation des établissements Tonso c/ Commune de Roquebillière ***► Thème- Article 41.3 du CCAG « travaux » et silence de la personne responsable du marché pour décider de la réception ou non de l’ouvrage.- Référés provision.- Réception et garanties contractuelles.► RésuméLe Tribunal administratif, statuant en formation collégiale, a estimé que la réception des travaux n'était pas intervenue et que la responsabilité des constructeurs pouvait être valablement recherchée sur un fondement contractuel. Il a accordé au maître de l’ouvrage une partie de la provision qu'elle sollicitait.

En effet, aucune décision de refus de réception n’a pas été notifiée aux entreprises chargées de la réalisation des travaux par la personne responsable du marché dans les quarante-cinq jours prévus à l'article 41.3 du CCAG « travaux », suivant la date du procès verbal des opérations préalables à la réception par le maître de l’ouvrage, à la suite de la réunion à l'issue de laquelle le maître d'oeuvre a proposé de réceptionner les ouvrages.

Dans ces conditions, et en l'absence de certitude sur le fondement de la responsabilité applicable, la créance du maître de l’ouvrage ne pouvait pas être regardée comme non sérieusement contestable ;

C'est donc à tort que les premiers juges ont accordé la provision contestée.

►Décision Cour Administrative d'Appel de MarseilleN° 05MA03036 Inédit au recueil Lebon6ème chambre - formation à 3Mme FAVIER, président, Mme Emilie FELMY, rapporteur, Melle JOSSET, commissaire du gouvernement,ASSO, avocat

lecture du lundi 30 juillet 2007


Vu I°), la requête et le mémoire complémentaire enregistrés les 6 décembre 2005 et 3 juillet 2007 sous le n° 0503036, présentés pour la SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETABLISSEMENTS TONSO, dont le siège est lieudit Giboel inférieur Roquebillière (06450), et la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST, dont le siège est ZI 1 chemin du Pilon St Maurice de Beynost (01700), par la société d'avocats Monod Tallent ; la SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETABLISSEMENTS TONSO et la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST demandent à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 0404300 du 25 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice les a condamnées solidairement avec les sociétés Cabinet MERLIN et ANTEA à verser une provision de 117 846, 74 euros à la commune de Roquebillière correspondant au coût des travaux nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements affectant la station thermale de Berthemont-les-Bains ;2°) de surseoir à l'exécution dudit jugement ;3°) de rejeter les demandes présentées par la commune de Roquebillière ;4°) de mettre à la charge de la commune de Roquebillière la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2007, présenté pour la commune de


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Roquebillière représentée par son maire en exercice, par Me Asso ; elle conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des appelantes la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, II°), la requête et le mémoire complémentaire enregistrés les 9 décembre 2005 et 15 mai 2006 sous le n° 05033104, présentés pour la SOCIETE ANTEA, dont le siège est 3, avenue Claude Guillemin B.P. 6119 Orléans Cedex 2 (45061), par Me Briand ; la SOCIETE ANTEA demande à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 0404300 du 25 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice l'a condamnée solidairement avec le Cabinet MERLIN et les sociétés CEGELEC CENTRE EST et TONSO à verser une provision de 117 846,74 euros à la commune de Roquebillière ;2°) de rejeter la demande de la commune de Roquebillière ;3°) de désigner avant dire droit d'un expert dans le but d'examiner les désordres allégués par la commune de Roquebillière ;4°) de mettre à la charge de la commune de Roquebillière la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2007, présenté pour la commune de Roquebillière représentée par son maire en exercice, par Me Asso ; elle conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société ANTEA la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, III°) la requête enregistrée le 12 décembre 2005 sous le n° 0503124, présentée pour le CABINET MERLIN SAS, dont le siège est 6, rue Grolée Lyon Cedex 02 (69289), par Me Ravot ; le CABINET MERLIN SAS demande à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 0404300 du 25 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice l'a condamné à verser une provision de 117 846, 74 euros solidairement avec la société ANTEA et les sociétés CEGELEC CENTRE EST et TONSO à la commune de Roquebillière ;2°) de rejeter la demande de la commune de Roquebillière ;3°) de désigner un nouvel expert agréé ayant même mission que l'expert de première instance ;4°) de mettre à la charge de la commune de Roquebillière la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2007, présenté pour la commune de Roquebillière représentée par son maire en exercice, par Me Asso ; elle conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge du CABINET MERLIN la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier et notamment le rapport de l'expert déposé le 22 mars 2004 au greffe du Tribunal administratif de Nice ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;Vu le code des marchés publics ;Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 juillet 2007 :- le rapport de Mme E. Felmy,- les observations de Me Monod pour la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST et la SOCIETE TONSO, Me Ravot pour le CABINET MERLIN et Me Bastardi-Daumont pour la commune de Roquebillière,- et les conclusions de Mlle Josset, commissaire du gouvernement ;

Considérant que la commune de Roquebillière, propriétaire de la station thermale de Berthemont-les-Bains, a conclu, le 11 mai 2000, avec le groupement constitué par les sociétés ANTEA et CABINET MERLIN un marché de maîtrise d'oeuvre en vue de réaliser les canalisations et les ouvrages de stockage des eaux thermales ; qu'après un appel d'offre infructueux, elle a confié, le 16 février 2001, en application de l'article 308 du code des marchés publics, la réalisation des travaux au groupement

base de l’article 1147 du Code civil.

Quoi qu’il en soit, la garantie de bon fonctionnement de l’article 1792-6 du Code civil ne pouvait être invoquée ; l’ouvrage dont la réception est critiquée était achevé depuis presque trois ans avant que le maître de l’ouvrage ne saisisse le juge pour une première expertise.

On peut être aussi être étonné qu’aucun article du Code civil n’ait été cité par la Cour d’appel.

Mais il faut considérer que le juge statue ici en matière de référé provision. Il n’a qu’à examiner l’éventuel caractère non sérieusement contestable de la créance et à laisser le soin au juge du fond d’affûter les visas et la motivation.

Or, dans la présente affaire, la personne responsable du marché ne s’était pas prononcée sur la réception de l’ouvrage dans le délai imparti par l’article 41.3 du CCAG « travaux ». Comme cette responsabilité contractuelle de l’article 1147 du Code civil s’éteint à cette date de réception, il revenait donc à la Cour d’appel de définir si l’absence de réception à la date du litige était acquise pour que cette provision soit justifiée, ce qui ne sera pas le cas.

2. La réception tacite par inaction de la personne responsable du marché.

L’article 41.3 du CCAG « travaux » dispose que : « (…) A défaut de décision de la personne responsable du marché notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d'oeuvre sont considérées comme acceptées. /La réception, si elle est prononcée ou réputée comme telle, prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. »

La jurisprudence interprète cet article en considérant que l’absence de décision de la personne responsable du marché organise une présomption d’acceptation à réceptionner l’ouvrage, si la proposition du maître d’oeuvre consistait à le réceptionner :

« Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'un compte-rendu des réunions de réception des 2 février et 9 février 1982 a constaté l'achèvement total des travaux au 9 février 1982 et la mise en service de la cuisine de la cantine à cette même date ; que la commune de SAINT-MAXIMIN ne conteste pas avoir procédé au règlement du solde des


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d'entreprises constitué par la société ALSTHOM à laquelle s'est substituée la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST et la SOCIETE TONSO ; que l'ensemble des travaux a été effectivement réalisé le 9 juillet 2001 ; que le 16 mai 2003, la Commune de Roquebillière a demandé la désignation d'un expert au vu des désordres qui affectaient l'ouvrage puis a demandé au juge des référés, le 7 septembre 2004, de condamner solidairement les SOCIETES CEGELEC CENTRE EST, TONSO, ANTEA et le CABINET MERLIN à lui payer, à titre de provision, la somme globale de 148 701, 40 euros correspondant au coût des travaux nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements affectant le réseau de la source Saint-Julien, le réseau de la source Saint-Jean-Baptiste jusqu'aux réservoirs de stockage ainsi que le stockage des eaux thermales ; que le Tribunal administratif de Nice a, par le jugement attaqué en date du 25 novembre 2005, condamné solidairement les sociétés CABINET MERLIN, CEGELEC CENTRE EST, ANTEA et TONSO à payer à la commune de Roquebillière une provision de 117 846, 74 euros ; que les SOCIETES ANTEA, MERLIN CEGELEC CENTRE EST et TONSO interjettent appel de ce jugement ;

Considérant que les requêtes n° 0503036 présentée pour la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST, et pour la SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETABLISSEMENTS TONSO, n° 0503104 présentée pour la SOCIETE ANTEA, et n° 0503124 présentée pour le CABINET MERLIN SAS, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

Sur la recevabilité de la requête de la société CABINET MERLIN :

Considérant que la société appelante a joint à sa requête la copie du jugement attaqué ; que la fin de non-recevoir tirée de l'absence de production du jugement soulevée par la commune de Roquebillière doit donc être écartée ;

Sur la provision accordée :

Considérant qu'aux termes de l'article R.541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable… » ;

Considérant que pour accorder à la commune de Roquebillière une partie de la provision qu'elle sollicitait, le Tribunal administratif, statuant en formation collégiale, a estimé que la réception des travaux n'était pas intervenue et que la responsabilité des constructeurs pouvait être valablement recherchée sur un fondement contractuel ;

Considérant toutefois qu'aux termes de l'article 41.3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux : « Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'oeuvre, la personne responsable du marché décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. Si elle prononce la réception, elle fixe la date qu'elle retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée à l'entrepreneur dans les quarante-cinq jours suivant la date du procès-verbal. / A défaut de décision de la personne responsable du marché notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d'oeuvre sont considérées comme acceptées. /La réception, si elle est prononcée ou réputée comme telle, prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. » ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une décision de refus ait effectivement été notifiée dans les quarante cinq jours suivant la date du procès verbal des opérations préalables à la réception par la commune de Roquebillière aux entreprises chargées de la réalisation des travaux à la suite de la réunion du 17 juillet 2001 à l'issue de laquelle le maître d'oeuvre a proposé de réceptionner les ouvrages ; que dans ces conditions, et en l'absence de certitude sur le fondement de la responsabilité applicable, la créance de la commune ne pouvait être regardée comme non sérieusement contestable ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la demande de la commune de Roquebillière devant le Tribunal administratif que les sociétés appelantes sont fondées à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont accordé la provision contestée ; qu'ainsi, le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 25 novembre 2005 doit être annulé ;

Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative

marchés et des honoraires de l'architecte ; que, dans ces conditions, la réception de l'ouvrage doit être réputée avoir été prononcée, en application des dispositions précitées, au 9 février 1982, date d'achèvement des travaux » (CAA de Nancy, 24 juin 1999, nº 95NC01269, Commune de Saint-Maximin).

« Considérant que le procès-verbal des opérations préalables à la réception établi le 8 mars 1982 mentionne que les ouvrages sont conformes aux spécifications du marché et ne comporte que des réserves ponctuelles ayant trait notamment à la non-conformité de certains radiateurs, à des fuites, et à des mauvais réglages de chaudière et de radiateurs ; qu'il résulte des documents produits à la suite du supplément d'instruction ordonné par l'arrêt susvisé de la Cour en date du 11 février 1993 que, le 21 avril 1983, la société d'études techniques Foulquier a, au vu de ce procès-verbal, proposé au maître de l'ouvrage de prononcer la réception et de retenir la date du 10 octobre 1981 pour l'achèvement des travaux ; qu'il est constant qu'aucune décision de la personne responsable du marché n'a été notifiée à l'entrepreneur dans les quarante-cinq jours suivant la date du procès-verbal ; qu'ainsi, à l'expiration de ce délai, les propositions du maître d'oeuvre devaient être considérées comme acceptées et la réception devait être regardée comme acquise à la date du 10 octobre 1981, ce qui interdisait au maître de l'ouvrage de s'opposer à la libération de la caution prévue à l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché » (CAA, 16 juin 1994, nº 91NC00751, Groupement CLEMAN-NASS c/ OPHLM du département de Meurthe-et-Moselle).

Or, dans la présente affaire, rien ne laisse transparaître qu’il ait eu des réserves importantes ou des litiges quant au paiement du solde des marchés, qui auraient pu empêcher cette réception tacite et prolonger la garantie contractuelle et la demande de provision qui s’y attachait.

Donc, l’absence de décision de réception par la personne responsable du marché, rend contestable la créance du maître de l’ouvrage puisqu’il n’est pas acquis que la date de réception n’ait pas été prononcée avant la naissance du litige.

Reste désormais au juge du fond à se prononcer. Le maître de l’ouvrage a intérêt à faire actionner la garantie décennale pour les


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font obstacle à ce que les sociétés appelantes, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, soient condamnées à verser à la commune de Roquebillière les sommes qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas davantage lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner cette dernière à verser aux appelantes les sommes qu'elles demandent en application des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement en date du 25 novembre 2005 du Tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : La demande de provision de la commune de Roquebillière est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETABLISSEMENTS TONSO, la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST et de la SOCIETE CABINET MERLIN, de la SOCIETE ANTEA est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Roquebillière tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETABLISSEMENTS TONSO, à la SOCIETE CEGELEC CENTRE EST, à la SOCIETE CABINET MERLIN SAS, à la SOCIETE ANTEA, à la commune de Roquebillière et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

dommages susceptibles d’en relever, mais pour ceux relevant de la garantie biennale c’est selon toute vraisemblance déjà trop tard.

Conseils pratiques aux maîtres d’ouvrages publics.

Attention, si votre marché fait référence aux dispositions de l’article 41.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, votre silence dans les 45 jours suivants la date du procès-verbal les opérations préalables à la réception, présume l’acceptation des propositions du maître d’oeuvre.

Vous risquez alors de vous tromper de responsabilité à engager auprès des constructeurs en cas de dommages ultérieurs, de laisser forclore des garanties légales non invoquées et donc de n’avoir pas satisfaction.

Conseils pratiques aux entrepreneurs.

En cas de silence de la personne responsable du marché, plusieurs solutions s’ouvrent à vous.

Soit, vous pensez que le juge considéra que l’ouvrage était bien à réceptionner à la date proposée par le maître d’oeuvre, et vous avez intérêt à ne pas agir, le maître de l’ouvrage public risquant alors se mélanger dans les responsabilités en cas de dommages futurs.

Soit, vous pensez que l’ouvrage n’était pas à réceptionner et vous avez tout intérêt à faire accélérer la procédure en remédiant aux éventuelles réserves et ensuite si nécessaire, en saisissant le juge pour qu’il se prononce sur la date de cette réception afin de mettre fin à votre garantie contractuelle et d’ouvrir les délais des garanties légales (biennale et décennale), qui ne concernent que les dommages qui n’étaient pas apparents et afin que les garanties puissent se forclore à leur terme normal.


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► RéférencesCour de cassation, chambre criminelle, 23 janvier 2008, nº 07-82356, « marché de chauffage de la Commune de Vitrolles » ****► Thème- Délit de favoritisme prononcé à l’encontre d’un directeur municipal ayant suggéré au prestataire chargé d’établir le rapport d’analyse des offres, de modifier le sens des conclusions qui lui avaient été transmises dans un pré-rapport, concernant deux entreprises dont l’ordre de classement était proche.► Commentaire simplifiéRelire le commentaire de l’arrêt CAA d’Aix-en-Provence, 14 mars 2007, 5ème Chambre, nº 2007/181 publié dans E-RJCP nº 20 du 18 juin 2007, confirmé ici par la Cour de cassation.► RésuméLa Cour de cassation confirme la condamnation du directeur municipal pour délit de favoritisme. Il a influencé la rédaction finale du rapport d’analyse établi par un prestataire, assistant la Commune dans la passation d’un marché de chauffage.

Le Code des marchés publics énonce qu'au terme de la procédure d'appel d'offres, le choix doit se porter sur l'offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

La Commune a conclu un marché avec un prestataire, lui confiant une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage pour le renouvellement, par appel d’offres, de l'exploitation des installations de chauffage des bâtiments communaux. La mission portait notamment sur l'analyse des offres et la rédaction d’un rapport d'analyse à présenter la commission d'appel d'offres.

Selon les termes d’un premier « rapport d'analyse provisoire pour avis et commentaires » que le prestataire a télécopié à la Commune, celui-ci a procédé à l'examen des trois offres tant au regard de leur valeur technique, que du prix.

Afin de définir un classement des offres, le prestataire « a pondéré chacune des notes du coefficient défini dans le règlement de la consultation », comme il le mentionne au rapport.

Dans un tableau joint en annexe du rapport, un candidat est arrivé en première position avec 56 points, un autre, ancien titulaire du marché, en deuxième position avec 54 points et un troisième candidat en troisième position avec 30 points.

Le prestataire a conclu que « la lecture du classement chiffré selon les critères définis dans le règlement de la consultation fait ressortir la Société [arrivée en première position] comme la mieux disante » ; cette conclusion découlait donc de son analyse des offres et de l'application des critères annoncés dans le règlement de la consultation.

La décision finale d'attribution du marché appartenait à la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres.

Le directeur du service des bâtiments communaux a pris l'initiative de prendre contact avec le prestataire. Il lui a demandé de modifier la conclusion de son pré-rapport qui faisait apparaître la société comme la mieux disante pour présenter la société arrivée en deuxième position, l’ancien exploitant, comme étant également mieux disante : « avec un écart très faible - deux offres se situant au niveau moyens techniques exceptionnels en début de marché - programme de remise à niveau des chaufferies mieux défini dans l'offre de la Société [l’ancien titulaire], et d'un prix inférieur à environ 5% du montant du marché en faveur de la Société [l’autre] »)

Le Directeur du service des bâtiments communaux est condamné à 15.000 € d’amende et à 1 € pour préjudice moral apporté à la Commune car :

- Il n'avait aucun pouvoir décisionnel.

- Il a demandé au prestataire, qui n'était pas son préposé et avait pour mission de soumettre un rapport à la commission d'appel d'offres, de modifier les conclusions de son rapport pour présenter les deux sociétés comme è égalité alors que l’une d’elles ne pouvait pas y prétendre au terme de l'analyse et du classement établi en fonction des critères définis dans le règlement de la consultation.

- La modification demandée n'était pas purement rédactionnelle, comme il le prétend, et changeait la portée des conclusions du rapport d'analyse provisoire, puisqu'ainsi aucune des deux sociétés concourant utilement n'était plus proposée comme ayant fait la meilleure offre. Il a donc voulu procurer un avantage injustifié à la société [ancien exploitant], consistant à la mettre à égalité


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avec la société la mieux disante au terme de l'analyse et par là même en position d'être désignée par la commission d'appel d'offres.

- Sa mauvaise foi est caractérisée :- par sa manière procéder consistant à demander la modification des conclusions du rapport à un agent du prestataire, dont il a tout de suite compris qu'il n'était pas l'auteur du rapport - celui-ci étant en vacances - et ignorait tout du dossier. Il ne saurait dans ces conditions se prévaloir du fait que cette modification a été librement acceptée par le prestataire ;- également du fait qu'il a agi à l'insu de la personne responsable du marché, qui présidait la commission d'appel d'offres, alors qu'en sa qualité de représentant de l'administration municipale intéressé à l'exécution de ce marché, il pouvait légitimement établir une note administrative ou s'exprimer oralement lors de la commission d’appel d'offres à laquelle il a assisté, même s'il n'avait pas droit de vote, pour donner son avis sur le mérite égal des deux offres, en soulignant les notes très proches obtenues par les deux offres et le moindre coût de l'une des offres.

- Sa tentative n'a manqué son effet que par la découverte, par son supérieur hiérarchique mis au courant par la secrétaire du directeur inculpé, de l'existence du premier rapport avant la réunion de la commission d’appel d’offres, alors que le directeur ne l'en avait pas informé. Le supérieur hiérarchique a informé le président de la commission d’appel d’offres de ces faits et lui a communiqué le premier rapport, le président ayant écarté le second rapport.

- Il ne peut prétendre, par son action occulte, avoir voulu agir dans le but d'assurer l'égalité des candidats dans les marchés publics.

La preuve d'un lien direct ou indirect du prévenu avec l'une des sociétés intéressées, en l'espèce l’ancien exploitant, n'est pas exigée par l'article 432-14 du Code pénal.

►Décision Cour de cassationchambre criminelleAudience publique du mercredi 23 janvier 2008N° de pourvoi : 07-82356Non publié au bulletin RejetDécision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 mars 2007M. Dulin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

Me Ricard, avocat(s)


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :Statuant sur le pourvoi formé par :- X... Daniel,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 14 mars 2007, qui, pour tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 15 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;


Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 121-3, 121-4, 121-5 et 432-14 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation des droits de la défense, insuffisance et défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Daniel X... coupable du délit de tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics commis par une demande de modification des conclusions d'un rapport d'analyse établi par un bureau d'études, quant à la présentation d'une société classée comme mieux disante et l'a condamné à une peine de 15 000 euros ;

"aux motifs, d'une part, que selon les termes du premier rapport d'analyse établie par la société Sergie, à qui avait été confiée une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage par la ville de Vitrolles, et à qui avait été délégué le soin d'analyser les offres économiquement les plus avantageuses pour le marché public relatif à l'exploitation des installations de chauffage des bâtiments communaux, la société Idex est arrivée en première position avec 56 points tandis que la société Elyo a été classée en deuxième position avec 54 points ; que, toutefois, le paragraphe 7 de ce rapport relatif au classement des offres, après avoir rappelé la manière dont étaient déterminés les coefficients des deux critères définis dans le règlement de consultation – valeur technique de l'offre et moyens techniques mis en oeuvre (12) et prix des prestations (8) -, mentionnait qu'au regard de ces deux critères, le classement chiffré faisait ressortir la société Idex comme la mieux disante, tout en appelant l'attention de la commission d'attribution sur le fait que le nombre de points d'écart entre la société Idex et la société Elyo était très faible, que la classification retenue conduisait à la sélection de l'entreprise présentant l'offre la plus chère et que l'écart de prix entre les trois offres était extrêmement ténu à savoir 35 812,04 euros représentant 5% du marché ; que la décision finale d'attribution de marchés appartenait à la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres ; que Daniel X..., en sa qualité de directeur du patrimoine bâti de


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la ville de Vitrolles, a pris l'initiative de demander à la société Sergie de modifier les conclusions de son rapport pour présenter la société Elyo à égalité avec la société Idex tandis qu'elle ne pouvait pas y prétendre au terme de l'analyse et du classement établi en fonction des différents critères définis dans le règlement de la consultation ; que la modification sollicitée n'était pas purement rédactionnelle comme le prétend le directeur mais changeait la portée des conclusions du rapport d'analyse provisoire, puisqu'ainsi aucune des deux sociétés concourant utilement n'était plus proposée comme ayant fait la meilleure offre ; qu'en conséquence, Daniel X... a voulu procurer un avantage injustifié à la société Elyo, consistant à la mettre à égalité avec la société la mieux disante au terme de l'analyse et par là-même en position d'être désignée par la commission d'appel d'offres ;

"aux motifs, d'autre part, que la mauvaise foi de Daniel X... est caractérisée par sa manière de procéder consistant à demander la modification de conclusions du rapport à M. Y... dont il a tout de suite compris qu'il n'était pas l'auteur du rapport – celui-ci étant en vacances - et ignorait tout du dossier ; que, dans ces conditions, le prévenu ne saurait se prévaloir du fait que cette modification a été librement acceptée par la société Sergie ; qu'elle résulte également du fait qu'il a agi à l'insu de la personne responsable du marché qui présidait la commission d'appel d'offres, alors qu'en sa qualité de représentant de l'administration municipale intéressée à l'exécution de ce marché, Daniel X... pouvait légitimement établir une note administrative ou s'exprimer oralement lors de la commission d'appel d'offres , à laquelle il a assisté même s'il n'avait pas droit de vote, pour donner son avis sur le mérite légal des deux offres, en soulignant les notes très proches obtenues par les deux offres et le moindre coût de la société Elyo, de sorte qu'il ne peut prétendre par son action occulte avoir voulu agir dans le but d'assurer l'égalité des candidats dans les marchés publics ;

"alors, d'une part, que le délit de tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics suppose que l'avantage injustifié sollicité, ait été procuré par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir l'égalité des candidats, lesquelles doivent impérativement être précisées ; que, dans l'hypothèse d'une atteinte à l'égalité des candidats dans un marché public, prétendument commise par le directeur du patrimoine bâti d'une commune, qui a demandé que les conclusions du rapport d'analyse des offres des candidats à un marché public, établi par un bureau d'études spécialement habilité à cet effet, soient explicitées quant aux points forts de chacune des deux sociétés, quant au différentiel de points relevés et quant aux critères choisis par le règlement figurant dans la consultation, l'initiative de cette demande ne caractérise pas une atteinte à l'égalité des candidats, dans la mesure où elle ne contrevient à aucune disposition législative ou réglementaire prévue par les dispositions du code des marchés publics ; qu'en s'abstenant de viser les dispositions susvisées prétendument violées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du principe de la légalité énoncé à l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"alors, d'autre part, que le prévenu faisait valoir dans ses conclusions (pages 6,7, 8 et 9), que la seconde rédaction du rapport n'avait aucunement modifié l'analyse des offres effectuée par le bureau d'études, lequel avait déjà attiré l'attention de la commission d'appel d'offres sur le fait que la classification retenue - valeur technique de l'offre et moyens techniques mis en oeuvre (12) et prix des prestations (8) -, conduisait à la sélection de la société Idex présentant l'offre la plus chère, tandis que l'écart de prix de 5% était en faveur de l'offre de la société Elyo, mais avait seulement explicité les points forts de chacune des deux sociétés, tout en maintenant les appréciations initiales ; qu'il demandait donc que soit pris en compte le fait que seule la présentation des deux sociétés avait été modifiée dans la seconde version du rapport, sans que l'appréciation et l'analyse initiale des deux offres aient fait l'objet d'une quelconque altération et ajoutait que dans ces conditions, il n'y avait eu aucune entrave à l'égalité des candidats dans le marché public relatif à l'exploitation des installations de chauffage des bâtiments communaux de la ville de Vitrolles ; qu'ainsi c'est à tort que la cour d'appel s'est bornée à affirmer que Daniel X... a voulu procurer un avantage injustifié à la société Elyo, consistant à la mettre à égalité avec la société mieux-disante Idex, précédemment classée, sans répondre aux conclusions du prévenu qui invoquait des éléments objectifs, démontrant que le sens du rapport n'avait pas été modifié et qu'il n'y avait eu aucun tentative d'avantage indu ;

"alors, enfin, que selon les dispositions combinées de l'article 6-2 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prévoit que toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa cause ait été légalement établie et de l'article 121-3 du code pénal qui énonce qu'il n'y point de crime ou de délit sans intention de le commettre, nul ne peut être déclaré coupable du délit prévu à l'article 432-14 du code pénal du seul fait de l'accomplissement d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, présumé avoir été accompli en connaissance de cause ; qu'en se bornant à déclarer que, par ses agissements occultes, le prévenu ne pouvait avoir agi de bonne foi dans le but de favoriser l'égalité des candidats dans les marchés publics, les juges d'appel, n'ayant pas caractérisé l'élément intentionnel, n'ont pas légalement justifié leur décision" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;




Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Labrousse conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ;


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Greffier de chambre : Mme Lambert ;


► RéférencesCour de cassation, chambre criminelle, 23 janvier 2008, nº 07-82354, « agent représentant la SAEML Marépolis » ****► Thème- Directeur opérationnel d’une société d’économie mixte de fait, par contrat de gérance interposée.- Directeur opérationnel condamné pour délit de favoritisme.► Commentaire simplifiéLa Cour de cassation confirme la condamnation prononcée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 14 mars 2007, n ° 2007/175, arrêt commenté abondamment sous E-RJCP nº 20 du 18 juin 2007, contre l’un des inculpés ayant fait appel. L’inculpé était le gérant d’une société qui, par contrat avec une société d’économie mixte locale, a de fait exercé la fonction d’agent ou de représentant de la SEM, SEM elle-même mandatée par une Commune pour passer des marchés publics pour son compte de cette dernière.

Le délit de favoritisme portait notamment sur des fractionnements irréguliers de marchés pour échapper à un seuil de procédure formalisée du Code des marchés publics de l’époque.

Nous rappelons donc la partie du commentaire d’E-RJCP susmentionné, sur le sujet du pourvoi qui est ici rejeté :

« 5. La situation particulière du prévenu au sein de la SEM.

Le prévenu était directeur opérationnel de la SEM, car la SEM avait confié par convention à un opérateur privé, une SARL, sa direction opérationnelle. Le gérant de la SARL est apparu comme assumant directement sa mission de représentation de la SEM, tant au titre du contrat liant la SARL à la SEM, que dans sa pratique opérationnelle de la gestion de la SEM : mission de représentation au sein de réunions officielles, participation personnelle au choix des entrepreneurs.

Or, le fait d’agir en qualité de « représentant » du pouvoir adjudicateur suffit en droit pénal pour caractériser le lien nécessaire d’implication dans la commission du délit. Les autres acteurs peuvent être également recherchés au titre de recel (cas évoqué pour les représentants des entreprises) ou de complicité.

Dans le cas d’espèce, ce directeur a manifestement opéré des fractionnements à ses commandes pour les faire échapper aux règles de concurrence. Dans le cadre du Code d’avant 2001, le seuil était calculé notamment par contrat. Le directeur avait alors fractionné la facturation en plusieurs sociétés qui avaient des liens entre elles par location de fonds de commerce, ou par lien familial avec sous-traitance réalisée par la même société principale également titulaire.

Dans les Codes postérieurs, seule la nature de l’achat permet d’effectuer une comptabilisation quel que soit le nombre de fournisseurs, le Code de 2006 ayant précisé que c’est le montant du besoin qui est à prendre en considération.

Le directeur sera donc condamné à 20.000 € d’amende. »► RésuméLa Cour de cassation confirme le délit d’atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics commis par le prévenu et sa condamnation à 20 000 euros d'amende.

Une société d’économie mixte locale qui, agissant pour le compte d’une Commune, a confié par convention une prestation de service à une SARL dont le prévenu est le gérant. Aux termes de cette convention de prestations de services, ce gérant s'est vu confier les fonctions de « directeur opérationnel » de la SEM.

Au sens de l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 instituant le délit de favoritisme, les fonctions du prévenu de représentant, administrateur ou agent de la SEM sont caractérisées et il est sans intérêt d’examiner si le prévenu était ou non directeur général de fait de la SEM :- s'il apparaît en qualité de gérant comme l'une des parties au contrat, il est cité quatre fois nommément dans le corps de la convention de service entre la SEML et la SARL,- il représentait la SEM au comité de pilotage du site lors des réunions bimestrielles à la préfecture,- il n'a pas contesté avoir personnellement participé au choix des entreprises bénéficiaires des commandes litigieuses et avoir été associé à la décision de fractionner les marchés qui leur étaient attribués, justifiant même à l'audience ce détournement des procédures de passation des marchés publics par les contraintes du calendrier.


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►Décision Cour de cassationchambre criminelleAudience publique du mercredi 23 janvier 2008N° de pourvoi : 07-82354Non publié au bulletin RejetM. Dulin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat(s)


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :Statuant sur le pourvoi formé par :- X... Jacques,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 14 mars 2007, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 20 000 euros d'amende ;


Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 1er, 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, 321 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n°90-553 du 3 juillet 1990, 122-3, 432-14 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, contradiction de motifs, manque de base légale ;

"aux motifs qu'aux termes de l'article 2 de la convention de prestations de services, conclue le 22 décembre 1992 entre la SAEML Marépolis et la SARL Carim, dont Jacques X... est le gérant, ce dernier s'est vu confier les fonctions de « directeur opérationnel » de la SAEML ; que s'il apparaît en qualité de gérant comme l'une des parties au contrat, il est cité quatre fois nommément dans le corps de la convention ; qu'il représentait la SAEML au comité de pilotage du site de Marépolis, lors des réunions bimestrielles à la préfecture du Var ; qu'il n'a pas contesté avoir personnellement participé au choix des entreprises bénéficiaires des commandes litigieuses et avoir été associé à la décision de fractionner les marchés qui leur étaient attribués, justifiant même à l'audience ce détournement des procédures de passation des marchés publics par les contraintes du calendrier ; que, dans ces conditions, il est sans intérêt d'examiner si Jacques X... était ou non directeur général de fait de la SAEML Marépolis ; que ses fonctions statutaires de directeur opérationnel de cette dernière, sa représentation effective de ladite société lors des réunions du comité de pilotage du site, ainsi que son implication personnelle dans la gestion des marchés litigieux caractérisent les fonctions de représentant administrateur ou agent de la SAEML, au sens de l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 ;

"1°) alors que l'article 2 de la convention de prestations services conclue le 22 décembre 1992 entre la SAEML Marépolis et la société Carim dont Jacques X... était le gérant stipulait que cette dernière assurerait des prestations de conseil exclusives de toute faculté de représentation et d'engagement de la SAEML et que sa mission ne comportait aucun mandat ; que la cour d'appel qui, pour dire que Jacques Y... avait la qualité de représentant, administrateur, agent de la SAEML, s'est expressément fondée sur l'article 2 de la convention précitée qui lui conférait seulement la qualité de « directeur opérationnel » et qui excluait tout pouvoir de représentation de cette société et tout mandat, s'est contredite, privant ainsi sa décision de tout motif ;

"2°) alors que seule la personne qui, en tant que représentant, administrateur ou agent d'une société d'économie mixte locale, a le pouvoir d'intervenir dans le déroulement d'une procédure d'attribution de marchés en vue de préparer ou de proposer les décisions prises par d'autres peut être auteur du délit de favoritisme ; qu'ainsi, en se fondant sur l'implication personnelle de Jacques X... dans l'attribution des marchés, sans rechercher si ce dernier avait le pouvoir d'intervenir dans l'attribution des marchés, en qualité de représentant de la SAEML, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

"3°) alors que le délit de favoritisme n'est constitué que pour autant que l'une des personnes visées par l'article 7 a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité des candidats dans la marchés publics et que cet acte contraire a été accompli en toute connaissance de cause ; qu'en se bornant à énoncer que Jacques X... avait été associé à la décision de fractionner les marchés qui avaient été attribués aux entreprises bénéficiaires des commandes litigieuses, la cour n'a caractérisé ni l'élément matériel ni l'élément moral constitutifs de l'infraction retenue à l'encontre du prévenu ;

"4°) alors qu'en tout état de cause, en ne recherchant pas, comme il le lui était demandé, si Jacques X... pouvait exciper d'une erreur de droit, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;




Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Labrousse conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Lambert ;


Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 mars 2007


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► RéférencesCour de cassation, chambre criminelle, 12 décembre 2007, nº 06-80619, Société orléanaise de combustible et de collecte d’ordures industrielles et ménagères ***► Thème- Ordonnance de visite et de saisie de documents pour une présomption d’entente lors de procédures de marchés publics.- Caractère inopérant d’une annulation par le juge administratif de l’un des marchés concernés.► Commentaire simplifiéCe recours porte sur un élément de procédure pénale de l'instruction d'un délit de pratiques anticoncurrentielles : une ordonnance de visite et de saisie de documents chez des candidats à des marchés publics.

Cette ordonnance est confirmée par la Cour de cassation.

Une présomption d’entente anticoncurrentielle existait, car :- les prix des offres avaient fortement augmenté lors du renouvellement du marché,- les entreprises qui ont répondu, ont déposé une offre en commettant une même erreur : elles ont omis de chiffrer un même poste de dépense pourtant clairement énoncé au dossier de consultation, ce qui laisse donc suspecter des échanges d'informations entre elles.

La société requérante a essayé de faire valoir qu’à la suite d'une action en nullité de la procédure d'appel d'offres (décision du tribunal administratif d'Orléans, en date du 17 décembre 2003, pour manquement aux obligations de publicité) :- elle n’avait pas participé à la nouvelle consultation,- que le marché a été finalement attribué à une autre entreprise,- que le recours d’une autre entreprise ayant concouru à cette annulation constitue une présomption d'absence de concertation entre les entreprises.

Cependant, la Cour de cassation juge qu’une annulation de la procédure de l’un des marchés par le juge administratif, en fait le marché qui était le plus litigieux, est sans effet sur la procédure pénale conduisant à réprimer les agissements d’ententes.

Pour la perfection du raisonnement, on regrettera que l’ensemble des lots n’ait pas été annulé, afin de faire prononcer le juge pénal globalement sur la notion de tentative d’entente, mais la tentative paraît être clairement poursuivie dans le contenu même du délit le réprimant (« ont pour objet ») :« Article L. 420-1 du Code de commerceSont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. »► RésuméL'ordonnance des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles énonce qu'il résulte des documents joints à la requête, des présomptions d'entente en vue de la répartition des marchés dans le secteur de la collecte des déchets hospitaliers conclus par le centre hospitalier régional et universitaire, pour autoriser l'administration requérante à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents au siège de la Société.

Le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance qui a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux au vu desquels il a délivré l'autorisation demandée, a ainsi justifié sa décision. Peu importe que le juge administratif ait annulé l’un des marchés concernés.

►Décision Cour de cassationchambre criminelleAudience publique du mercredi 12 décembre 2007N° de pourvoi : 06-80619Non publié au bulletin Rejet

M. Cotte (président), présidentMe Ricard, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)


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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :Statuant sur le pourvoi formé par :

- LA SOCIÉTÉ ORLÉANAISE DE COMBUSTIBLES ET DE COLLECTE D'ORDURES INDUSTRIELLES ET MÉNAGÈRES,

contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de TOURS, en date du 8 juin 2005, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du code de commerce, L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean-Claude X..., directeur régional à Nantes, chef de la BIEC pays de la Loire-Bretagne-Centre, à procéder à des opérations de visites et de saisies de documents dans les locaux de la société Soccoim ;

"aux motifs que, l'administration rapporte que les sociétés Sita Centre Ouest, Soccoim Onyx Centre et Ourry se seraient concertées dans le but de fausser le jeu de la concurrence lors des appels d'offres successifs lancés en 2003 et 2004 par le CHRU de Tours pour le traitement de ses déchets et ce, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 2° et 4° du code de commerce ; que le CHRU de Tours passe des marchés publics de prestations de service pour le traitement des déchets d'activités de soins, des déchets dangereux et des déchets industriels banals ; que le traitement comprend l'enlèvement, le transport et la destruction et/ou la valorisation des déchets (annexe n° 2A de la requête) ; que, depuis le 1er décembre 2000, le traitement des déchets d'activités de soins a été confié à la société Genet dans le cadre d'un marché se terminant le 17 février 2004 (annexe n° 2E de la requête) ; que cette société a changé de dénomination sociale pour devenir à compter du 30 mars 2002 la société Sita Centre Ouest (annexe n° 2AC de la requête) ; que par appel d'offres ouvert le CHRU de Tours a lancé en avril 2003 une consultation pour l'attribution d'un marché de traitement des déchets, décomposé en trois lots, le premier relatif au traitement des déchets d'activités de soins pour la période du 18 février 2004 au 30 novembre 2006, le deuxième relatif au traitement des déchets dangereux et le troisième relatif au traitement des déchets industriels banals tous deux pour la période du 1er décembre 2003 au 30 novembre 2006 ; que le lot n° 1 est lui-même divisé en deux sous-lots, le sous-lot A relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux (DASRI) et le sous-lot B relatif aux déchets ménagers et assimilés (DMA) (annexe n° 2A de la requête) ; qu'il ressort du procès-verbal des opérations d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 3 juin 2003 (annexe n° 2A de la requête) et du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres à nouveau réunie le 17 juillet 2003 (annexe n° 2E de la requête) que deux entreprises, Soccoim et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 1 qui se présentent comme suit :

SOCCOIM ONYX SITA

Sous-lot A (DASRI) total HT annuel pour 900 T. 1 traitées

735 971,16 euros 631 935,00 euros

Sous-lot B (DMA) total HT annuel pour 1 700 T1. traitées

485 615,72 euros 440 086,40 euros

TOTAL GENERAL HT

1 221 586,88 euros 1 072 021,40 euros

TOTAL GENERAL TTC (arrondi à l'euro supérieur)

1 461 018 euros 1 282 138 euros

T1 : Tonnes

que, par rapport aux prix pratiqués par Sita Centre Ouest dans le cadre du précédent marché alors en cours d'exécution qui représentaient un coût annuel de 1 027 798 euros TTC pour des quantités identiques, l'offre présentée par Soccoim Onyx Centre représente une augmentation de 42,15 l'offre présentée par Sita Centre Ouest représente une augmentation de 24,75% (annexe n° 2E de la requête) ; que le rapport de présentation des offres du 17 juillet 2003 fait ressortir plus précisément une augmentation "a priori injustifiée" sur le poste de location des conteneurs DASRI-DMA et sur le poste traitement DASRI pour lequel une augmentation de plus de 30 % est observée (annexe n° 2E de la requête) ; que le lot n° 1 a été déclaré infructueux au motif qu'aucune offre n'est apparue acceptable financièrement (annexe n° 2E de la requête) ; qu'en revanche, les lots n° 2 et n° 3 ont été attribués respectivement aux entreprises Seni Soa et Sita pour des montants annuels respectifs de 67.628,18 euros TTC et 57 176 euros TTC conformes aux estimations du CHRU de Tours pour lequel la dépense hors taxes pour ces deux lots s'est élevée à 123 900 euros en 2002 et 60 000 euros pour les six premiers mois de 2003 (annexe n° 2F de la requête) ; que par appel d'offres ouvert, le CHRU de Tours a lancé en septembre 2003 une nouvelle consultation pour l'attribution du marché de traitement des déchets d'activités de soins ; que ce marché a été décomposé en deux lots, le premier relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux et le second relatif aux déchets ménagers et assimilés (annexe n° 2G de la requête) ; qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 (annexe n° 20 de la requête) que trois entreprises, Soccoim Onyx Centre, Sita Centre Ouest et MCS Environnement, ont remis des offres pour le lot n° 1 (DASRI) qui se présentent comme suit :


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Total annuel TTC pour 900 tonnes traitées (offre de base)

SOCCOIM ONYX

873 255,00 euros

SITA 724 750,20 eurosM.C.S. 681 529,80 euros

qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 (annexe n° 20 de la requête) que deux entreprises, Soccoim Onyx Centre et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 2 (DMA) qui se présentent comme suit :

Total annuel TTC pour 1 700 tonnes traitées (offre de base)

SOCCOIM 582 460,80 eurosSITA 526 351,08 euros

que ce rapport fait ressortir une erreur commune aux deux propositions consistant en l'oubli de l'internat Trousseau dans le respect des tournées de collecte proposées par les deux candidats ; que l'internat Trousseau est expressément mentionné dans le cahier des clauses techniques particulières au paragraphe 5.8 relatif à la répartition des aires de regroupement et points de collecte du lot n° 2 (annexe n° 2H de la requête) ; que le rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 indique dans son analyse de la valeur technique des offres des candidats présentées pour le lot n° 2 que la société Soccoim Onyx Centre a fourni une procédure de gestion des déchets radioactifs "incomplète en particulier en ce qui concerne la procédure sur l'usine" (annexe n° 20 de la requête) ; que le marché de traitement des déchets d'activités de soins du CHRU de Tours a été attribué, s'agissant du lot n°1 à la société MCS Environnement et, s'agissant du lot n° 2, à la société Sita Centre Ouest (annexe n° 20 de la requête) ; que ce marché a été annulé par décision du tribunal administratif d'Orléans, en date du 17 décembre 2003, pour manquement aux obligations de publicité en matière de commande publique (annexe n° 2P de la requête) ; que par appel d'offres ouvert, le CHRU de Tours a lancé en janvier 2004 une nouvelle consultation pour l'attribution du marché de traitement des déchets d'activités de soins ; que ce marché a été décomposé en deux lots, le premier relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux (DASRI) et le second relatif aux déchets ménagers et assimilés (DMA) (annexe n° 2Q de la requête) ; qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 23 mars 2004 (annexe n° 2AA de la requête) que deux entreprises, Sita Centre Ouest et MCS Environnement, ont remis des offres pour le lot n° 1 (DASRI) qui se présentent comme suit :

Total annuel TTC pour 900 tonnes traitées (offre de base)

SITA 628 167,60 eurosM.C.S. 646 392,00 euros

qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 23 mars 2004 (annexe n° 2AA de la requête) que deux entreprises, Ourry et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 2 (DMA) qui se présentent comme suit :

Total annuel TTC pour 1 700 tonnes traitées (offre de base)

OURRY 493 051,00 eurosSITA 486 016,56 euros

que ce rapport fait ressortir une erreur dans la proposition Ourry consistant en l'oubli de l'internat Trousseau dans l'organisation des tournées de collecte proposée par ce candidat ; que l'internat Trousseau est expressément mentionné dans le cahier des clauses techniques particulières au paragraphe 5.8 relatif à la répartition des aires de regroupement et points de collecte du lot n° 2 (annexe n° 2R de la requête) ; que le marché de traitement des déchets d'activités de soins du CHRU de Tours a été attribué, s'agissant du lot n° 1 à la société MCS Environnement en raison de l'incertitude juridique et économique pesant sur l'offre de Sita Centre Ouest et, s'agissant du lot n° 2, à la société Sita Centre Ouest (annexe n° 2AA de la requête) ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente dans les consultations successives relatives au marché des déchets hospitaliers du CHRU de Tours marquées à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre soumissionnaires pour favoriser l'un d'eux et par la possibilité d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions entre eux sur d'autres marchés du secteur d'activité considéré ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2° et 4° du code de commerce qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du 2° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que les documents produits mettent en exergue une forte présomption d'absence de concurrence par les prix entre les différents soumissionnaires ; que les indices et présomptions présentés semblent conforter l'hypothèse d'une entente entre les entreprises pour annihiler toute velléité de concurrence entre les soumissionnaires par le prix ; que les augmentations observées dont le chiffrage peut atteindre notamment 42,15 % par rapport au marché précédent semblent révélatrices de cette pratique ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que s'agissant du 4 ° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; que de la présomption précédente d'action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence peut se déduire la volonté des entreprises Sita Centre Ouest, Soccoim Onyx Centre et Ourry de s'accorder sur une répartition des marchés, présomption de la pratique prohibée visée au point 4 de l'article L. 420-1 du code précité ; que l'oubli par ces mêmes entreprises de chiffrer la tournée de collecte correspondant à l'internat Trousseau, pourtant expressément citée dans les dossiers de consultation, et le caractère incomplet de l'offre de la société Soccoim Onyx Centre sont des éléments renforçant les doutes relatifs à une éventuelle répartition


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des marchés ; que, pour les marchés des déchets hospitaliers du CHRU de Tours, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; qu'ainsi la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du code de commerce dans ses points 2° et 4 °, que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée" ;

"alors que, d'une part, la nullité d'un marché public prononcée par le juge administratif a autorité de la chose jugée et est opposable aux autorités de la concurrence ; qu'en l'espèce, la société Soccoim n'a pas participé à la nouvelle consultation lancée par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours en janvier 2004 qui faisait suite à l'annulation par le tribunal administratif d'Orléans du précédent appel d'offres de septembre 2003 ; qu'en justifiant l'autorisation de perquisition par l'existence d'indices et de présomptions qui avaient été constatés à l'occasion d'une procédure d'appel d'offres annulée, et d'une autre à laquelle la demanderesse n'a pas participé, le juge des libertés et de la détention a violé les articles visés au moyen ;

"alors que, d'autre part, et en tout état de cause, l'exercice, par une entreprise, d'une action en nullité de la procédure d'appel d'offres ayant conduit à l'attribution d'un marché à une autre entreprise, constitue une présomption d'absence de concertation entre ces deux entreprises pour l'attribution du marché, de sorte que le juge des libertés et de la détention qui constate que le tribunal administratif d'Orléans a annulé, sur le recours de la société Sita, la consultation lancée par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours, et qui retient néanmoins des présomptions de pratiques illicites entre la société demanderesse et la société Sita, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, violant les articles visés au moyen" ;

Attendu que, pour autoriser l'administration requérante à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents au siège de la Société orléannaise de combustibles et de collectes d'ordures industrielles et ménagères, l'ordonnance énonce qu'il résulte des documents joints à la requête des présomptions d'entente en vue de la répartition des marchés dans le secteur de la collecte des déchets hospitaliers conclus par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours ;

Attendu qu'en cet état, le juge, et peu important que le juge administratif ait annulé un des marchés concernés, qui a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux au vu desquels il a délivré l'autorisation demandée, a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;



Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Thin conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;


Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Tours du 8 juin 2005


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► RéférencesCour administrative d'appel de Nancy, 27 septembre 2007, nº 06NC00907, société d’architecture groupe 6 et M. X c/ centre hospitalier universitaire de Besançon ***► Thème- Mission de maîtrise d’oeuvre.- Supplément pour une mission OPC.► Commentaire simplifiéLe groupement de maîtres d’oeuvre ne peut obtenir de supplément d’honoraires pour des missions d’aménagement intérieur dont il le peut détailler le contenu devant le juge et dont il n’est pas prouvé que les avenants n’en couvriraient par le montant.

Les maîtres d’oeuvre ont donc tout intérêt à préciser dans les avenants leurs limites de prestations si celles-ci sont susceptibles de donner lieu à des litiges ou, à défaut, de ne pas les exécuter dans ordre de service.

Si les dispositions techniques du marché de maîtrise d’oeuvre comprennent une description d’une mission OPC, mais non rémunérée par un prix, que les maîtres d’oeuvre ont assuré dans les faits après que le titulaire de la mission spécifique OPC en ait été relevé, les maîtres d’oeuvre pourront en obtenir le paiement.► RésuméLe groupement des maîtres d’oeuvre était tenu d'assister le maître de l'ouvrage dans la répartition et le choix des équipements mobiliers.

Il ne peut justifier de demandes d’honoraires supplémentaires pour des prestations d'aménagement intérieur non prévues alors qu’ils ne les détaillent pas et n'établissent pas que les avenants qui leur ont été proposés ne couvriraient pas les prestations qu'ils soutiennent avoir réalisées.

Le groupement n’établit pas que le préjudice financier invoqué par l’un des membres vis-à-vis du fisc et des organismes sociaux serait en lien direct avec les modalités de règlement financier du marché.

La mission relative à l'ordonnancement, le pilotage et la coordination (OPC) n'est pas incluse dans les prestations du présent marché selon les dispositions du CCAP sans qu'il soit exclu qu'elle puisse éventuellement être confiée au maître d'oeuvre, le CCTP définissant la composition de cette mission.

La société qui était chargée d'exécuter la mission OPC en dehors du marché de maîtrise d'oeuvre n'a pas obtenu la prolongation de son contrat et la charge du pilotage du chantier jusqu'à la levée des réserves a ensuite incombé, en fait, à la maîtrise d'oeuvre.

Le maître de l’ouvrage ne conteste pas sérieusement que la reprise de la mission OPC par la maîtrise d'oeuvre a généré pour elle un surcroît de travail, nécessitant de sa part une présence accrue sur le chantier et un travail administratif important en dehors de la mission AOR, en se bornant à faire valoir que l’ancien titulaire de la mission n'a pas quitté le chantier et que sa présence n'était plus nécessaire eu égard à la date prévue pour la fin de chantier.

Le maître de l’ouvrage est donc condamné à verser groupement de maîtres d’oeuvre la somme de 36 518,78 € T.T. augmentée des intérêts légaux.

►Décision Cour Administrative d'Appel de NancyN° 06NC00907 Inédit au recueil Lebon3ème chambre - formation à 3M. DESRAME, président, Mme Colette STEFANSKI, rapporteur, M. COLLIER, commissaire du gouvernement, BROGLIN, avocat



Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2006, complétée par un mémoire enregistré le 28 août 2007, présentée pour la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6, dont le siège est Cours de la Libération BP 3536 à Grenoble (38100), et pour M. Michel X, demeurant ..., par Me Broglin, avocat ; la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X demandent à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 0201455 en date du 4 mai 2006 en tant que le Tribunal administratif de Besançon a limité la condamnation du centre hospitalier universitaire de Besançon à un montant de 36 518,78 € T.T.C (trente-six mille cinq cent dix-huit euros et soixante-dix-huit centimes) augmenté des intérêts légaux à compter du 9 décembre 2002, en règlement du marché conclu pour la construction d'un pôle cardio-pneumologique ;


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2°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Besançon à leur verser une somme complémentaire de 497 564,68 € HT, avec intérêts au taux de 3 % à compter du 26 avril 2001 ;3°) de rejeter l'appel incident du centre hospitalier universitaire de Besançon ;4°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Besançon à leur verser une somme de 3 000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X soutiennent que :- le protocole d'accord signé le 15 mai 2002 ne fait pas obstacle aux réclamations, dès lors que les architectes ne s'interdisaient de rechercher la responsabilité du centre hospitalier universitaire que pour les préjudices nés de la rétention de la facture n° 37 ;- ils ont été tenus en dehors d'une fin normale des travaux de gérer des prestations d'aménagement intérieur, ce qui a généré un important travail de suivi, de coordination qui a mobilisé 90 % du temps de travail de M. X ainsi que de ses collaborateurs ;- les honoraires pour prestations supplémentaires restant à percevoir correspondent à la gestion des travaux modificatifs pour 36 jours de travail soit une indemnité de 29 128,88 € TTC, à la rémunération de 42 jours de travail après réception, soit une indemnité de 31 725,25 € TTC, à une perte d'industrie d'un montant de 125 299,77 € TTC ;- l'absence de rémunération desdites prestations a engendré pour M. X des difficultés avec le fisc, les organismes sociaux, lui occasionnant un préjudice financier qui peut être évalué à 105 675 € TTC ;- la maîtrise d'oeuvre a dû remplacer l'OPC OTE après le 1er avril 1999 ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré les 2 et 3 janvier 2007, présenté pour le centre hospitalier universitaire de Besançon par Me Hennemann-Rosselot, avocat ; le centre hospitalier universitaire de Besançon conclut au rejet de la requête, à la réformation du jugement en ce qu'il a accordé aux requérants une indemnité pour le travail effectué sur la mission OPC et à la condamnation de la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et de M. X à lui verser une somme de 1 500 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Le centre hospitalier universitaire de Besançon soutient que :- les sommes sollicitées ne sont pas dues ;- l'allongement anormal des délais est dû manifestement à la carence de la maîtrise d'oeuvre ;- c'est à tort que le tribunal a alloué une indemnité aux requérants, dès lors que l'OPC n'a pas quitté le chantier mais que sa présence s'y révélait inutile ;- les honoraires sur prestation d'aménagement intérieur ne sont pas dus, dès lors qu'il était prévu une assistance à la maîtrise d'ouvrage pour la définition et le choix des équipements mobiliers et que cette mission devait être terminée six mois avant l'achèvement des travaux, ce qui n'a pas été le cas ;- la demande d'indemnisation du travail après réception et la perte d'industrie se fondent sur une recherche de responsabilité du centre hospitalier qui est devenue impossible à la suite du procès-verbal de conciliation régularisé par les parties des 5 mai et 3 juin 2002 ;

Vu le jugement attaqué ;Vu les autres pièces du dossier ;


Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2007 :- le rapport de Mme Stefanski, président,- et les conclusions de M. Collier, commissaire du gouvernement ;

Considérant que, par un marché en date du 1er septembre 1995, le centre hospitalier universitaire de Besançon a confié au groupement constitué de la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6, de M. X, du Betic, de CDF Ingénierie et de Tecset, la maîtrise d'oeuvre de l'opération de construction d'un pôle cardio-pneumologique pour un montant forfaitaire de 14 529 000 Frs HT se décomposant en une tranche ferme de 13 305 000 Frs HT et une tranche conditionnelle de 1 224 000 Frs HT ; que la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X font appel du jugement en date du 4 mai 2006 du Tribunal administratif de Besançon en tant qu'il a limité la condamnation du centre hospitalier universitaire de Besançon à un montant de 36 518,78 €T.T.C (trente-six mille cinq cent dix-huit euros et soixante-dix-huit centimes) augmenté des intérêts légaux à compter du 9 décembre 2002, en règlement des prestations supplémentaires qui ont été imposées à la maîtrise d'oeuvre par le maître d'ouvrage tandis que, par la voie de l'appel incident, le centre hospitalier universitaire de Besançon demande l'annulation du jugement en tant qu'il a prononcé ladite condamnation ;

Sur l'appel principal de la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X :

Considérant, en premier lieu, que les requérants persistent à réclamer des honoraires pour prestations supplémentaires correspondant à la gestion des travaux modificatifs pour 36 jours de travail soit une indemnité de 29 128,88 € TTC, à la rémunération de 42 jours de travail après réception, soit une indemnité de 31 725,25 € TTC et à une perte d'industrie d'un montant de 125 299,77 € TTC ; que s'agissant de la définition des travaux supplémentaires et modificatifs, l'annexe 2 au cahier des clauses administratives particulières prévoyait, en l'espèce, trois catégories de modifications au nombre desquelles les modifications dans la consistance du projet résultant de modifications du programme ou de dispositions techniques demandées par le maître d'ouvrage pour préciser ensuite, s'agissant de cette catégorie, que « lorsqu'elles interviendront lors des travaux , ces modifications seront chiffrées par les entreprises et leur coût ramené aux conditions économiques en vigueur au mois mo en le multipliant par le rapport de l'index de référence du marché de travaux du mois mo d'établissement du présent marché d'ingénierie sur l'index du mois mo d'établissement du marché de travaux. L'incidence financière […] sera prise en compte […] dans le coût des travaux résultant des contrats de travaux (Cmt) lors qu'elles interviennent lors des travaux. […] le maître d'oeuvre estimera les


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incidences de ces modifications sur sa rémunération forfaitaire en décomposant par élément de mission. La modification de la rémunération forfaitaire interviendra par avenant au marché de maîtrise d'oeuvre. ; qu'il résulte de l'instruction que par un avenant dit n° 3, la prise en compte de l'augmentation de la masse de travaux résultant des demandes du 11 février 1999 et des aléas de chantier ont justifié un forfait complémentaire de 451 386 Frs HT ; que la prise en compte des travaux complémentaires de la partie substérilisation a justifié quant à elle des honoraires supplémentaires d'un montant de 278 872 Frs HT ; qu'un autre avenant dit n° 5, d'un montant de 352 129 Frs H.T, a été destiné à prendre en compte une nouvelle augmentation de la masse des travaux ; que l'ensemble de ces avenants a porté le montant forfaitaire initial du marché à 15 214 237 Frs H.T ; que, si pour justifier leurs demandes, les requérants invoquent la commande de prestations d'aménagement intérieur non prévues, ils ne les détaillent pas ; qu'ainsi, et alors qu'ils étaient tenus, de par le marché, d'assister le maître de l'ouvrage dans la répartition et le choix des équipements mobiliers, ils n'établissent pas que les avenants qui leur ont été proposés ne couvriraient pas les prestations qu'ils soutiennent avoir réalisées ;

Considérant, en second lieu, que la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X n'établissent pas plus qu'en première instance que le préjudice financier invoqué par M. X serait en lien direct avec les modalités de règlement financier du marché précité ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appel principal de la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et de M. X ne peut qu'être rejeté ;

Sur l'appel incident du centre hospitalier universitaire de Besançon :

Considérant qu'il résulte des termes mêmes des dispositions de l'article 1.12 du cahier des clauses administratives particulières du marché de maîtrise d'oeuvre relatives à l'ordonnancement, le pilotage et la coordination (OPC) que cette mission n'est pas incluse dans les prestations du présent marché sans qu'il soit exclu qu'elle puisse éventuellement être confiée au maître d'oeuvre ; qu'aux termes de l'article 12 du cahier des clauses techniques particulières du marché de maîtrise d'oeuvre : La mission Ordonnancement, pilotage et coordination se compose de trois parties : l'établissement du calendrier détaillé d'exécution, la gestion du calendrier et la levée des réserves à la réception. La mission pilotage consiste à mettre en application, au stade des travaux et jusqu'à la levée des réserves dans les délais impartis dans le ou les contrats de travaux, les diverses mesures d'organisation arrêtées au titre de l'ordonnancement et de la coordination. ; qu'il résulte de l'instruction que la société O.T.E qui était chargée d'exécuter la mission OPC en dehors du marché de maîtrise d'oeuvre n'a pas obtenu la prolongation de son contrat après le 1er avril 1999 et que la charge du pilotage du chantier jusqu'à la levée des réserves en octobre 2000 a incombé, en fait, à la maîtrise d'oeuvre ; que le centre hospitalier universitaire de Besançon, qui se borne à faire valoir qu'OTE n'a pas quitté le chantier et que sa présence n'était plus nécessaire eu égard à la date prévue pour la fin de chantier, ne conteste pas sérieusement que la reprise de la mission OPC par la maîtrise d'oeuvre a généré pour elle un surcroît de travail, nécessitant de sa part une présence accrue sur le chantier et un travail administratif important en dehors de la mission AOR ; que, par suite, le centre hospitalier universitaire de Besançon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal l'a condamné à verser à la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et à M. X la somme de 36 518,78 € T.T.C (trente-six mille cinq cent dix-huit euros et soixante-dix-huit centimes) augmentée des intérêts légaux à compter du 9 décembre 2002 ; que son appel incident ne peut donc qu'être rejeté ;


Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X, parties perdantes, puissent se voir allouer les sommes qu'ils demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de condamner la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et M. X à payer au centre hospitalier universitaire de Besançon la somme qu'il réclame à ce titre ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6 et de M. X, ensemble l'appel incident du centre hospitalier universitaire de Besançon, sont rejetés.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE D'ARCHITECTURE GROUPE 6, à M. Michel X et au centre hospitalier universitaire de Besançon.


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► RéférencesCour administrative d'appel de Nancy, 27 septembre 2007, nº 06NC00158, Société DTP terrassement c/ ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer **► Thème- Intempéries n’excédant pas le forfait des dispositions contractuelles.► Commentaire simplifiéLe forfait d’intempéries stipulé par les dispositions contractuelles était particulièrement élevé, sur la base d’événements trentenaires.

Cependant, il est réputé avoir été accepté par l’entrepreneur de même que la station de météo de référence.

Conseils pratiques pour les entrepreneurs : vous avez intérêt à être vigilant à ce type de clauses et à attirer l’attention de l’administration au cours de la consultation sur son éventuelle iniquité. En cas de défaut de réaction de l’administration, tentez un référé précontractuel avant la signature du contrat, si vous estimez que cette clause peut porter atteinte à la mise en concurrence.

En effet, un marché public n’est pas une roulette russe, mais malheureusement, les entreprises hésitent encore à s’engager sur ce type d’actions, pourtant les seules à pouvoir réellement améliorer l’équilibre contractuel. Pourquoi ne pas envisager des actions juridiques à plusieurs entreprises ?► RésuméLes précipitations enregistrées pendant la période d'exécution des travaux n'ont pas excédé les intensités trentenaires calculées selon les dispositions du cahier des clauses administratives particulières.

L’entrepreneur ne saurait utilement :- faire valoir le caractère inéquitable de l'effet de seuil résultant de cet article au motif que les précipitations enregistrées au cours des travaux ont presque atteint les intensités qui y sont stipulées,- ni contester le choix du poste météorologique de référence, dès lors qu'il est réputé l'avoir accepté.►Décision Cour Administrative d'Appel de NancyN° 06NC00158 Inédit au recueil Lebon3ème chambre - formation à 3M. DESRAME, président, M. Olivier TREAND, rapporteur, M. COLLIER, commissaire du gouvernement, CABINET CABANES, avocat



Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 6 février 2006, complétée par un mémoire enregistré le 9 août 2007, présentée pour la SOCIETE DTP TERRASSEMENT, dont le siège est fixé Challenger 1 avenue Eugène Freyssinet à Guyancourt (78280), par le cabinet d'avocats Cabanes ; la SOCIETE DTP TERRASSEMENT demande à la Cour :1°) d'annuler le jugement n° 03-00765 en date du 29 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 2 378 190 € au titre des travaux de réalisation de la déviation de la RN4 à Bébing Imling, ladite somme devant être majorée des intérêts de droit à compter du 31 mai 2002, ceux-ci devant être capitalisés à la date du jugement ;2°) de condamner l'Etat à lui verser ladite somme de 2 378 190 €, cette somme devant être majorée des intérêts de droit à compter du 31 mai 2002, ceux-ci devant être capitalisés à la date du jugement ;3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 000 € au titre de l'article 761-1 du code de justice administrative ;

La SOCIETE DTP TERRASSEMENT soutient que :- compte tenu de son ampleur, l'allongement du délai d'exécution, imputable aux 252 jours ouvrés d'intempérie, revêt un caractère exceptionnel et justifie l'application de la théorie des sujétions imprévues ;- l'allongement des délais a conduit à une augmentation des prix de revient, une augmentation du nombre d'engins de service nécessaires à la réalisation des opérations de terrassement, une modification des échelons de terrassement, une augmentation des indivis de chantier et des pertes d'industries qui conduisent à un surcoût total de 2 387 190 € qui représente 38 % du montant du marché ;- il y a lieu de contester l'application littérale et formelle qui a été faite de l'article 3.3.1. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), en ce qu'elle conduit à méconnaître la réalité de la commune intention des parties ;- le poste météorologique de Phalsbourg visé par le CCAP n'est pas le plus proche du lieu du chantier, ce qui constitue une erreur dans la détermination du poste de référence qui a pour conséquence que les sujétions définies dans la lettre du contrat ne sont pas celles que les parties ont réellement souhaité prendre en compte pour déterminer le prix ;- les sujétions climatiques réellement rencontrées n'entrant pas dans les prévisions du marché, elle peut légitimement demander l'application des stipulations du marché à laquelle le maître d'ouvrage ne saurait d'ailleurs valablement s'opposer sans méconnaître son obligation de collaborer de bonne foi dans l'exécution du contrat à laquelle il est tenu ;


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Vu les mémoires, enregistrés les 12 avril et 3 septembre 2007, présentés par le ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer ; le ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer conclut au rejet de la requête ;

Le ministre soutient que :- en signant l'acte d'engagement, la société requérante avait une parfaite connaissance des conditions d'exécution du marché et notamment de l'article 3 relatif aux délais ;- en reportant, par plusieurs ordres de services, le délai d'exécution des travaux, le maître de l'ouvrage a correctement appliqué les stipulations contractuelles ;- si le caractère extérieur des difficultés rencontrées par l'entreprise n'est pas contesté, elles n'ont eu ni un caractère exceptionnel dans leur intensité ni un caractère imprévisible dans leur survenance ;- c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la prétention de l'entreprise quant à la novation du contrat sur le poste météorologique de référence ;




Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2007 :- le rapport de M. Tréand premier conseiller,- les observations de Me Cazcarra pour le cabinet Cabanes, avocat de la SOCIETE DTP TERRASSEMENT,- et les conclusions de M. Collier, commissaire du gouvernement ;

Considérant que, par un marché notifié le 20 avril 1999, le ministère de l'équipement et des transports a confié les travaux de terrassement et d'assainissement de la déviation de la RN 4 Bebing/Imling au groupement constitué des sociétés Pertuy, mandataire, aux droits de laquelle est venue la SOCIETE DTP TERRASSEMENT, et Colas Est ; que les travaux ont été réceptionnés sans réserve le 11 septembre 2001 avec effet au 7 juin précédent ; que la SOCIETE DTP TERRASSEMENT fait appel du jugement en date du 29 novembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité d'un montant de 2 378 190 euros majoré des intérêts de retard à compter de la réclamation, capitalisés à la date du jugement, en réparation des préjudices subis du fait des retards du chantier et des difficultés d'exploitation des matériaux consécutives notamment aux intempéries survenues au cours dudit chantier ;

Considérant qu'aux termes de l'article 3-3-1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause : « Les prix du marché sont hors T.V.A. et sont établis …- en considérant comme normalement prévisibles les intempéries et autres phénomènes naturels indiqués ci-après : … la hauteur cumulée des précipitations atmosphériques pendant la période correspondant à la durée totale du chantier dans le poste météorologique de référence et qui a été atteinte au moins deux fois dans ce poste pendant la même période au cours des trente années précédant la consultation. Le poste météorologique de référence est celui de Phalsbourg. … » ; qu'il résulte de l'instruction que les précipitations enregistrées pendant la période d'exécution des travaux, qui se sont déroulés d'août 1999 à juin 2001, n'ont pas excédé les intensités calculées selon les dispositions précitées ; que la SOCIETE DTP TERRASSEMENT ne saurait, pas plus qu'en première instance, faire utilement valoir le caractère inéquitable de l'effet de seuil résultant de l'article 3-3-1 précité au motif que les précipitations enregistrées au cours des travaux ont presque atteint les intensités stipulées par cet article ni contester, dès lors qu'elle est réputée l'avoir accepté, le choix du poste météorologique de référence ; qu'en remettant en cause l'application qui a été faite par le tribunal de l'article 3-3-1 du CCAP qu'elle estime littérale et formelle en ce qu'elle conduirait à méconnaître la réalité de la commune intention des parties, la SOCIETE DTP TERRASSEMENT ne met pas le juge d'appel en mesure de se prononcer sur l'erreur qu'aurait commise le tribunal administratif en estimant que les conditions atmosphériques dans lesquelles s'est déroulé le chantier ne revêtaient pas un caractère imprévisible et exceptionnel au regard des dispositions qui précèdent ; que, par suite, la SOCIETE DTP TERRASSEMENT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation des coûts supplémentaires qu'elle prétend avoir supportés du fait de l'allongement du chantier ;


Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que la SOCIETE DTP TERRASSEMENT, partie perdante, puisse se voir allouer les sommes qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE DTP TERRASSEMENT est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE DTP TERRASSEMENT et au ministre de l'écologie, du développement et de l'aménagement durables.


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► RéférencesTribunal administratif de Lyon, ord. du 19 octobre 2007, n° 0706592, Société SEPUR c/ Communauté urbaine de Lyon ****► Thème- Partie d’un pli arrivé hors délais dans une procédure d’appel d’offres.- Société concernée n’étant pas considérée comme candidate au marché et dépourvue d’intérêt à agir en référé précontractuel.► Commentaire simplifiéLe référé précontractuel ne peut être mis en oeuvre par une entreprise qui a fait remettre ses plis en deux envois et dont l’un est parvenu trop tardivement.► RésuméUn opérateur économique ne peut revendiquer le bénéfice d'un intérêt lui donnant qualité à agir devant le juge des référés contractuels lorsqu’il a déposé un pli :- après l'expiration du délai dont il a eu parfaitement connaissance pour soumissionner,- par des circonstances qui lui sont exclusivement imputables,-le comportement du pouvoir adjudicateur n'ayant exercé aucune influence dans le déroulement chronologique de la phase préparatoire de son dossier.

Il n'est pas recevable, dès lors, à invoquer devant ce juge des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause.

Tel était le cas dans la présente affaire.

Le colis Chronopost du requérant qui a été reçu avant la date limite de remise des plis ne contenait qu'une unique enveloppe portant la mention "Deuxième enveloppe intérieure offre".

L’autre pli émanant de la même société, qui contenait la mention "Première enveloppe intérieure Candidature", a été reçu postérieurement à cette date limite, comme l'indique un constat d'huissier versé au dossier.

La société requérante n'invoque aucune circonstance qui ne lui serait pas imputable pouvant expliquer les conditions de remise de ses plis et, en particulier, de sa candidature qui est parvenue au pouvoir adjudicateur postérieurement à l'expiration du délai prévu pour soumissionner à cet appel d’offres.

Dans ces conditions, cette entreprise peut être regardée comme candidate à l'attribution du marché au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et disposant d'un intérêt lui donnant qualité pour agir devant le juge des référés précontractuels, alors que la finalité essentielle de cette procédure n'est pas de repêcher les opérateurs économiques qui, du fait exclusif de leurs carences, se sont eux-mêmes placés dans une situation leur interdisant de soumissionner.

Par suite, il ne peut revendiquer le bénéfice d'un intérêt lui donnant qualité à agir devant le juge des référés contractuels.►Décision TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LYON

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° 0706592

SOCIETE SEPUR

M. BézardJuge des référés

Audience du 17 octobre 2007Ordonnance du 19 octobre 2007DEMANDE

La société SEPUR, dont le siège social est 54, rue Alexandre Dumas, BP 43 à Plaisir (78371 Cedex), a saisi le tribunal administratif d'une requête, présentée par Me Marchand, avocat au barreau de Nantes, enregistrée au greffe le 1er octobre 2007, sous le n° 0706592.

La société SEPUR demande au tribunal, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :- d’enjoindre au président de la Communauté urbaine de Lyon de différer la signature du marché public relatif la collecte des déchets ménagers et assimilés sur une partie de son territoire, ayant fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence adressé au Journal officiel de l'Union européenne le 18 juillet 2007 avec avis modificatif publié le 28 juillet 2007 ainsi qu'au Bulletin officiel des annonces des marchés publics avec


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avis modificatif, jusqu'au terme de la présente procédure,- d'enjoindre au président de la Communauté urbaine de Lyon de communiquer, dans les délais de suspension de la décision de signer, les procès-verbaux d'ouverture de la première et de la seconde enveloppe, le rapport d'analyse des offres, l'ensemble des documents composant l'offre lauréate, l'exception des documents protégés par le secret des affaires, et le cas échéant, le rapport visé à l'article 75 du code des marchés publics,- d'annuler la décision de la commission d'appel d'offres attribuant le marché et rejetant son offre ainsi que l'ensemble de la procédure de passation du marché susvisé,- de condamner la Communauté urbaine de Lyon à lui verser la somme de 3 000 euros titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par mémoire en défense enregistré l 12 octobre 2007, présenté par Me Cabanes, avocat au barreau de Paris, la communauté urbaine de Lyon conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce que la société SEPUR soit condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code justice administrative.

Par un mémoire en défense enregistré le 16 octobre 2007, présenté par Me Dal Farra, avocat barreau de Paris, société SITA MOS conclut rejet la requête et, outre, à ce que la société SEPUR soit condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. - Par un mémoire réplique, enregistré le 17 octobre 2007, la société SEPUR SAS persiste dans ses demandes. - Par mémoire réplique enregistré le 17 octobre 2007, la Communauté urbaine de Lyon persiste à conclure au rejet de la requête.

- Un mémoire en communication pièces délibéré à été présenté le 18 octobre 2007 par la Communauté urbaine de Lyon.

- Deux mémoires en communication pièces en délibéré ont été présentés le 19 octobre 2007 pour la société SEPUR.

L'AUDIENCE

Les parties ont été régulièrement averties de l'audience publique qui a eu lieu le 17 octobre 2007.

Après avoir lu son rapport, M. Bézard, juge des référés, assisté de Mme Millet, greffière, a entendu

- les observations de Me Mouriesse, substituant Me Marchand, avocat de la société SEPUR, de Me Cabanes, avocat de la Communauté urbaine de Lyon, de Me Bejot, substituant Me Dal Farra, avocat de la société SITA MOS et de M. Courbe, représentant le groupement ISS Environnement ; LA DÉCISION

Après avoir examiné la requête, ainsi que les mémoires et les pièces produits par les parties, et vu -le code général des collectivités territoriales,- le code des marchés publics,- le code de justice administrative, et notamment son article L. 551-1 ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public. Les personnes habilitées agir sont celles qui ont un intérêt conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l’Etat, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire ou résultant de l'accord sur l'Espace économique européen, été commise. Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés

Considérant que la société SEPUR demande au juge des référés, à titre principal, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'enjoindre au président de la Communauté urbaine de Lyon de différer, jusqu'au terme de la présente procédure, la signature du marché public relatif la collecte des déchets ménagers et assimilés sur une partie de son territoire, ayant fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence adressé au Journal officiel de l'Union européenne le 18 juillet 2007 avec avis modificatif publié le 28 juillet 2007 ainsi qu'au Bulletin officiel des annonces des marchés publics avec avis modificatif, d'enjoindre la Communauté urbaine de Lyon de lui communiquer divers documents afférents à la procédure passation du marché cause, d'annuler la décision de la commission d'appel d'offres attribuant ledit marché ainsi que celle rejetant son offre et la procédure de passation du marché, non seulement pour le lot n° 3, mais pour l'ensemble des lots ;

Considérant que, par ordonnance du 1er octobre 2007, il a été enjoint à la Communauté urbaine Lyon de différer la signature du marché concerné ;


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Sur la recevabilité de la requête :

Considérant qu'un opérateur économique qui, du fait de circonstances qui lui sont exclusivement imputables, et pour lesquelles il est constant que le comportement du pouvoir adjudicateur n'a exercé aucune influence dans le déroulement chronologique de la phase préparatoire de son dossier, a déposé un pli après l'expiration du délai dont il a eu parfaitement connaissance pour soumissionner, ne peut être regardé comme une entreprise candidate à l’attribution du marché au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, il ne peut revendiquer le bénéfice d'un intérêt lui donnant qualité à agir devant le juge des référés contractuels et n'est pas recevable , dès lors, à invoquer devant ce juge des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction et en particulier des documents produits au cours de l'audience publique, et contrairement à ce que soutient, d'ailleurs, la société SEPUR, que le colis Chronopost enregistré sous la référence EE 233940837 CE qu'elle a expédié et qui a été reçu le 17 septembre 2007 à 9 heures 35 au siège de la Communauté urbaine de Lyon, ne contenait qu'une unique enveloppe portant la mention "Deuxième enveloppe intérieure offre" alors que le délai imparti aux opérateurs économiques pour présenter leurs candidatures et leurs offres avait été fixé au 18 septembre 2007 à l6 heures ; que, si un autre pli émanant de la même société contenant le mention "Première enveloppe intérieure Candidature" a été reçu le 19 septembre 2007, postérieurement à la date limite susindiquée, comme l'indique un constat d'huissier versé au dossier, la société SEPUR n'invoque aucune circonstance qui ne lui serait pas imputable pouvant expliquer les conditions de remise de ses plis et, en particulier, de sa candidature qui est parvenue au pouvoir adjudicateur postérieurement à l'expiration du délai prévu pour soumissionner ; que, dans ces conditions, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, elle ne peut être regardée comme candidate à l'attribution du marché au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et disposant d'un intérêt lui donnant qualité pour agir devant le juge des référés précontractuels, alors que la finalité essentielle de cette procédure n'est pas de repêcher les opérateurs économiques qui, du fait exclusif de leurs carences, se sont eux-mêmes placés dans une situation leur interdisant de soumissionner ; qu'il s'ensuit que sa requête ne peut qu'être rejetée ;

Sur les frais irrépétitibles

Considérant qua termes de l'article L. 761.1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation," ;

Considérant que les dispositions précitées s'opposent ce que la société SEPUR, qui succombe dans l'instance, puisse obtenir le remboursement des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés ; que sa demande ne peut, dès lors, qu'être rejetée ; que, toutefois, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la société SEPUR verser 1 000 euros à la Communauté urbaine de Lyon et 1 000 euros à la société SITAA M OS sur le fondement de ces mêmes dispositions ;

le juge des référés ordonne :

Article 1er : La requête n° 0706592 de la société SEPUR est rejetée.

Article 2 : La société SEPUR est code à verser 1 000 euros (mille euros) à la Communauté urbaine de Lyon et 1 000 euros (mille euros) à la société SITA MOS en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : la présente ordonnance sera notifiée conformément aux dispositions de l'article R. 522-12 du code de justice administrative.

Prononcé le dix-neuf octobre deux mille sept.

Le juge des référés,La greffière,A. Bézard M.C. Millet

La République mande et ordonne au préfet du Rhône, en ce qui le concerne, et tous huissiers à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


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