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Livre I Syllabus 2 Lic.

103

Droit

de

l'entrepriseLivre I.

Principes gnraux

Anne Benoit-Moury

Professeur ordinaire

Nicolas THIRION

Professeur

Avec la collaboration de Thierry Delvaux,

collaborateur scientifique de lUniversit de Lige

Edition 2009-2010

Droit de l'entreprise

Anne Benoit-Moury

Professeur ordinaire

Nicolas ThirionProfesseur

Livre I.

Principes gnraux

Chapitre 1. Introduction historique

(Ce premier chapitre n'a pas la prtention d'tre un expos exhaustif de "l'histoire du droit commercial" . La raison en est que le caractre ncessairement limit de toute introduction, tout autant que notre incomptence en matire historique, ne nous permettent pas de prtendre brosser un tableau rigoureux de l'volution et de l'laboration du corps de rgles qui constitue l'objet d'tude de ce cours, savoir le droit commercial et conomique, belge ou europen.

Nous chercherons plutt mettre en lumire tel ou tel lment de l'Histoire en tant qu'il a pu, de prs ou de loin, contribuer l'laboration de la branche du droit tatique que nous tudierons par la suite. Outre que, eu gard aux contingences de l'objet du cours, nous limiterons pour l'essentiel notre expos l'histoire de l'Europe ou de la Belgique, la mthode adopte nous contraindra souvent ngliger l'apprhension globale d'un vnement ou d'une priode, pour nous focaliser sur un dtail ou un aspect limit de celui-ci parce qu'il intresse plus particulirement les rgles de droit positif. Il en rsultera de frquentes approximations, et parfois des simplifications qui heurteront invitablement les historiens. Si l'un d'eux devait poser les yeux sur les passages qui suivent, nous comptons sur son indulgence pour nous les pardonner.

(Il n'empche. Incomptence historique ou pas, l'on est en droit de s'interroger sur la porte que revt une introduction historique dans un cours qui se veut, de prime abord, de droit positif: que l'historien soucieux de dcrire une socit dans tous ses tenants et aboutissants doive se pencher sur certaines institutions juridiques significatives, nul ne s'en tonnera; que cet trange Janus qui hante les facults de droit et que l'on a coutume d'appeler "historien du droit" mette au jour les racines historiques de certaines constructions de l'ordre juridique, quoi de moins tonnant? Mais pourquoi un juriste vou au droit positif devrait-il se soucier d'un pass souvent rvolu? En d'autres termes, quel objectif poursuit-il, ce faisant?

(On serait bien en peine de rpondre pour autrui. En ce qui concerne notre propos, deux proccupations ont motiv notre souci d'ouvrir le cours de droit commercial par une introduction historique.

D'abord, l'historiographie contemporaine parat mettre en prsence deux conceptions opposes du savoir historique: d'un ct, l'histoire-science; de l'autre, l'histoire-rcit ou, si l'on veut, l'histoire-art. Selon cette dernire approche, l'histoire n'est rien d'autre qu'une mise en intrigue. Cette ide de mise en intrigue renvoie, selon nous, la faon dont un Michel FOUCAULT concevait son rapport l'histoire, l'intrieur de son travail philosophique: lui qui prtendait n'avoir crit que des fictions utilisait le matriau historique dans le dessein de faire apercevoir la faon dont les choses avaient t problmatises. Se livrer une histoire des problmatisations: telle tait, au fond, la tche que s'tait assigne Foucault. Il parat possible de s'inspirer de cette approche dans le cadre d'un discours juridique, et non seulement philosophique: en l'espce, il s'agit de dterminer comment les diffrents actes et comportements qui forment la trame de la vie des affaires ont pu tre problmatiss par le droit. C'est cela que devrait servir spcifiquement, selon nous, une introduction historique au droit commercial.

Par ailleurs, cette analyse gnrale du droit commercial et conomique sur le temps long de l'histoire permettra galement de mettre en lumire les variations intervenues dans le discours port par le droit sur le monde des changes conomiques ou, s'il y a permanence, de montrer que celle-ci peut s'accompagner d'un changement de statut dudit discours: tantt discours de pouvoir, tantt discours d'opposition ou de rsistance (ex.: la ncessit de protger le petit actionnaire). En somme, il s'agira d'insister sur la polyvalence tactique des discours, y compris dans le domaine du droit conomique et commercial. Ce faisant, c'est un exercice de relativisme et de distance critique par rapport ces discours que cette introduction a pour ambition de soumettre la sagacit de ces auditeurs-lecteurs que sont les tudiants.

1.1. L'Antiquit

a) Raret des institutions commerciales antiques ayant survcu jusqu' nous

(Il n'y a gure d'institutions du droit commercial et conomique positif qui trouvent leur source directe dans l'Antiquit, l'exception peut-tre de certains pans du droit maritime.

Plusieurs raisons semblent pouvoir tre avances. Tout d'abord, aucune des civilisations antiques le cas particulier du droit romain except n'a lgu l'Europe un corps de rgles organis et systmatis. L'absence de compilations crites des rgles en vigueur l'explique en grande partie . Mais l'historien est galement confront la raret des documents anciens issus de la pratique et par lesquels il serait possible de reconstituer les techniques juridiques de l'poque . Par ailleurs, on peut estimer que le contexte socio-conomique de notre droit commercial n'est pas encore en place. Celui-ci remonte fondamentalement la confrontation du droit coutumier du Moyen-Age avec la redcouverte du droit romain, une poque o le capitalisme moderne commence s'baucher durablement (XIe-XVe sicles de notre re) (infra).

A bien des gards, se plonger dans l'examen des traditions juridiques antiques revient en fin de compte remonter exagrment le fil de l'Histoire du droit commercial ; il est en quelque sorte trop tt pour esprer y voir un germe de notre droit commercial et conomique actuel.

(Pour l'anecdote, on peut toutefois citer quelques-unes des rares institutions du droit commercial antique qui ont dans une certaine mesure et essentiellement en matire maritime subsist jusqu' nos jours.

L'illustration la plus clbre reprise dans les manuels est celle de la lex Rhodia de jactu . Cette loi est l'origine de notre rglementation du jet maritime et de la contribution aux avaries communes (art. 145-164, Livre II du C. commerce). L'hypothse est la suivante : un navire est sur le point de sombrer au cours du voyage ; pour le maintenir flot, le capitaine fait jeter par dessus-bord une partie de la cargaison et parvient rejoindre un port. Il serait inquitable que seul le propritaire de la marchandise perdue fasse les frais du "jet", puisque les autres l'armateur du navire en perdition et les propritaires des autres marchandises embarques profitent tous du sacrifice qui a t fait. Aussi le chargeur sacrifi doit-il tre indemnis de sa perte par tous ceux qui en ont profit : l'avarie qui a donn lieu au jet d'une partie de la cargaison est ainsi "commune" tous les intresss.

Egalement tire du droit maritime antique, une autre prfiguration d'une institution du droit positif est le nauticum foenus, lointain anctre du prt la grosse aventure ou contrat la grosse (art. 179 et s., Livre II du C. commerce). Ce contrat devait permettre aux commerants grecs, puis romains, d'affrter de lointaines expditions, tout en assurant leurs bailleurs de fonds une rmunration proportionnelle aux risques encourus. Si le navire arrivait bon port avec sa cargaison, le prteur obtenait le remboursement du capital investi major d'intrts trs levs. Si, l'inverse, le navire se perdait corps et biens, l'affrteur ne devait rien rembourser au prteur, ni intrts ni capital. Notre prt la grosse suit sensiblement les mmes principes .

b) Emergence de certaines proccupations du droit commercial positif

(En dpit de l'absence de traces directes des droits antiques dans le droit commercial et conomique positif, bien des proccupations de cette poque prfigurent dj celles qui hantent aujourd'hui encore ceux qui participent l'activit conomique d'une rgion, d'un pays ou d'un continent.

- Droit commercial

(En tant qu'ensemble de rgles charg de prsider aux changes, le droit commercial devient rapidement un droit vocation internationale. Aujourd'hui comme hier, l'entrepreneur souhaite donner son projet le rayonnement le plus large et, par la mme occasion, engranger des bnfices tout aussi consquents. Tout est alors une question d'chelle. Sous l'Antiquit, "l'Univers" se rsume essentiellement du point de vue de la civilisation occidentale aux terres qui entourent la Mditerrane . La cit voisine est dj un autre "pays", o, mme lorsque l'on ne parle pas une autre langue, on utilise gnralement une autre monnaie. La mgalomanie des grands conqurants (Nabuchodonosor, Darius, Alexandre, Csar, Trajan, etc.) dbouche par ailleurs sur des rencontres commerciales indites. Vainqueurs et vaincus comparent leur mode de vie, dcouvrent des produits dont ils ignoraient jusqu' l'existence et mettent en place des rseaux commerciaux qui croissent l'ombre des nouveaux empires.

(La protection du crdit et la rapidit dans la rsolution des litiges sont galement dj prsents chez les Phniciens et dans la Grce antique, notamment. Il n'aurait pu en tre autrement. Les changes entre les peuples anciens conduisent l'harmonisation, ou tout le moins un effort de conversion et de comparaison entre les units de mesure et le calcul des valeurs. L'armateur gyptien est donc, relativement, assur de ne pas tre grug par son homologue perse ou crtois. Il est par ailleurs impensable de prolonger une escale en pays tranger pour un dbat judiciaire qui s'ternise ; le besoin d'une procdure abrge est gale