Liège, 1er Juin 2017

Les compensations écologiques en Wallonie – CESW

Les compensations écologiques : du droit européen à son application

en Wallonie

Charles-Hubert Born, Professeur à l’UCL et Avocat au Barreau de Nivelles –

avec la collaboration de Valérie Dupont (PhD student – UCL)

Plan

I. Notion et principes

II. Cadre juridique en droit européen et interne

III. Fixation des mesures compensatoires

IV. Mise en œuvre et suivi

V. Recommandations

I. Notion et Principes

• Définition– Mesures visant à contrebalancer les impacts dommageables non

réductibles provoqués par un projet de développement ou un plan, de façon à maintenir la biodiversité dans un état équivalent ou meilleur à celui observé avant la réalisation du projet (BBOP)

– Absence de définition légal

• Cadre: la séquence « éviter-réduire-compenser » (ERC)

• Principes– Principe de « no net loss »

– Principe du pollueur-payeur (+prévention)

– Principe d’équité

Source : UICN France (base : schéma du Business and Biodiversity Offset Programme)

• Exemple : Parc éolien de Bièvre en Belgique (7 éoliennes)

– Parc éolien à 300m d’un site N2000

– Impacts sur cigogne noire

– Restauration de fonds de vallée en faveur de la cigogne noire

II. Cadre juridique européen et wallon

II.1 Compensation obligatoire

1) Dérogation « Natura 2000 »

• Régime préventif (art. 6 dir. FFH; 28 et 29 § 2 LCN)– Interdiction de perturber de manière significative les

espèces / de détériorer les types d’habitats naturels (art 6.2)– Plans et projets soumis à évaluation appropriée des

incidences (art 6.3)– Conditions de dérogation (art 6.4)

» Absence de solutions alternatives» Raisons impératives d’intérêt public majeur» Mesures compensatoires assurant la cohérence globale

du réseau» Notification à la Commission (avis pour espèces/habitats

prioritaires)

• Contenu et mise en œuvre des mesures compensatoires

• Très peu détaillé dans l’art. 6, §4 de la directive «Habitats»

• Voir document d'orientation de la Commission européenne concernant l'article 6, §4, de la directive «Habitats» (2007)

• Avis de la Commission européenne dans le cadre de l’article 6.4

• Peu d’avis

• Interprétation souple des dispositions

• Transposition en droit wallon

• Transposition quasi-littérale: art. 29, §2, al 4 et 5 LCN• Aucun arrêté d’exécution à ce jour

• Faible pratique: très rares dérogations (?); aucune notification à la Commission à ce jour (?)

Comp: Ordonnance 1er mars 2012 relative à la conservation de la nature

2) Responsabilité Environnementale (Directive

2004/35)– Régime administratif de prévention et réparation des dommages

environnementaux

– Dommages environnementaux incluent les habitats naturels et espèces protégées par les Directives Habitats et Oiseaux SAUF s’ils ont été autorisés par dérogation N2000 ou espèces (ou équivalent en droit interne)

– Régime de réparation intéressant pour informer la compensation:

• Ressources impactées et services écologiques

• Types de mesures

– Réparation primaire : remise en état du site

– Réparation complémentaire: compense le fait que la réparation primaire n’a pas abouti

– Réparation compensatoire: compense les pertes intermédiaires

• Identification des mesures complémentaires et compensatoires

– Equivalence ressources-ressources ou services-services

– Valeur monétaire à titre subsidiaire

– Transposition en droit wallon: Partie VII, Livre I Code de l’environnement; pratique actuelle: très faible ou nulle

– Question: quid des permis uniques « éoliennes » délivrés sans dérogation ‘espèces’ ?

� a priori soumis à l’ELD et donc à réparation… mais possibilité de s’exonérer du coût (art. D.128 L.I Cenvrt)

� Le CoDT prévoit la suspension de l’exécution du permis d’urbanisme/ unique tant que la dérogation ‘espèces’ n’est pas délivrée ! (art. D.IV.88 CoDT): attention aussi à la responsabilité pénale en cas d’exécution des travaux sans dérogation

II.2 Compensation facultative

1) Espèces Protégées (Directives Habitats et

Oiseaux)

• Régime de protection des espèces d’intérêt communautaire

– Série d’interdictions (art 12)

– Régime dérogatoire (art 16)• Absence de solutions alternatives

• Séries de motifs, en ce compris raisons impératives d’intérêt public majeur

• Ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition

– Lignes directrices de la Commission européenne (2007)• Compensation prise en compte pour éviter de mettre en danger l’état

de conservation d’une espèce menacée ((§ 56-57) � faculté de conditionner la dérogation par des mesures de compensation

– Transposition en droit wallon• Art. 2 à 5ter LCN; AGW 2003 dérogations : dispositions sur la

protection des espèces et dérogations

• Pas de référence expresse à la compensation (comp. Bxl)

• Pratique administrative: – Dérogations demandées pour certains projets (voy C.E., 12 novembre 2009, ASBL

Terre Wallonne, n°197.722: démolition d’une falaise protégée à Aywaille)

– Pour les éoliennes, dérogations rarement demandées (intégration de conditions de compensation directement dans le PUq) (ex: CE , 16 mai 2012, no 219.398, Gatot)

� problème de sécurité juridique (surtout depuis entrée en vigueur art. D.IV.88 CoDT)

• Régime de protection des oiseaux

– Interdiction de détruire ou endommager intentionnellement leurs nids ou leurs œufs et interdiction de perturber intentionnellement – si engendre un effet significatif (art 5)

– Régime dérogatoire (art 9)• Motifs restrictifs (PAS pour raisons impératives d’intérêt public

majeur d’ordre socio-économique en principe)

• Pas d’autres solutions satisfaisantes

• Droit wallon: interdiction de mettre en danger la population concernée (art 5§1 LCN)

– Pas de lignes directrices de la Commission européenne sur l’application des mesures d'atténuation et de compensation

• Par analogie, les principes développés dans les lignes directrices se rapportant aux espèces d'intérêt communautaire devraient s'appliquer aux dérogations oiseaux

Comp: Ordonnance 1er mars 2012 relative à la conservation de la nature

2) Evaluation des incidences sur l’environnement

(plans et projets)

• En lien avec les procédures d’élaboration de plans / délivrance de permis

• Contenu des évaluations

– Description des impacts sur faune et flore

– Description des mesures visant à éviter, réduire, et si possible, compenser (Directive 2011/92/EU , art 5, § 1, and Annex IV, § 7; Directive 2001/42/EC , Annex I, g (in combination with art 5, § 1)).

• Transposition quasi littérale en droit wallon

– Art. D.56, § 3, 7° Livre Ier Cenvrt (rapport sur les incidences plans et programmes)

– Annexe VII Livre Ier Cenvrt

• Obligation procédurale

– Initialement, pas d’obligation d’inclure les mesures proposées dans la décision d’autorisation

– MAIS justification du projet sur base de l’évaluation

• Evolution: Directive 2014/52/UE modifiant la directive 2011/92/EU

– Renforcement de l’effectivité des mesures

• Inclusion des mesures compensatoires, ainsi que les mesures de suivi dans les décisions (art 8bis(1)(b))

• Obligation des Etats membres de suivre la mise en œuvre des mesures (art 8bis(4))

� Enjeu majeur : proposer des compensations appropriées par rapport à l’impact réel; expertise technique; intermédiaire entre promoteu, société civile et administration (via RIP, réunion de projet)

3) Permis d’environnement – permis unique

• Possibilité d’imposer des conditions particulières d’exploitation

– Art. 6 DPE: conditions particulières d’exploitation

– Art. 45 ; 97 DPE: à inscrire dans le PE/PUq.

Q°: Conditions “d’exploitation” peuvent-elles inclure des mesurescompentoires ? (pas en lien avec le projet a priori); � préférer lescharges d’urbanisme si PUq

• Objectifs: art. 2 DPE: – « assurer, dans une optique d’approche intégrée de prévention et de réduction de la

pollution, la protection de l’homme ou de l’environnement contre les dangers,

nuisances ou inconvénients qu’un établissement est susceptible de causer, directement

ou indirectement, pendant ou après l’exploitation »;

– contribuer à « à la poursuite des objectifs de préservation des équilibres climatiques,

de la qualité de l’eau, de l’air, des sols, du sous-sol, de la biodiversité et de

l’environnement sonore, et à contribuer à la gestion rationnelle de l’eau, du sol, du

sous-sol, de l’énergie et des déchets »

4) Permis d’urbanisme – d’urbanisation

• Possibilité d’imposer des conditions (ex- art. 123 CW; art. D.IV.53 CoDt)

• Objectifs: art. 2 DPE:

� A priori pas un fondement légal suffisant pour imposer une compensation, sauf « intégration à l’environnement non bâti » (?)

• Possibilité d’imposer des charges d’urbanisme (ex- art. 128 CW; art. D.IV.54 CoDt)

• Objectifs: art. 2 DPE:

� Fondement légal suffisant pour imposer une compensation; MAIS limites liées à l’exigence de compenser l’impact sur la commune ?

III. Questions choisies dans la fixation des mesures compensatoires

1. La qualification des mesures compensatoires et d’atténuation 2. Instruments et procédure de fixation des mesures

compensatoires3. Critères encadrant la fixation des mesures compensatoires4. Limites à l’imposition de mesures compensatoires

• Importance de la qualification des mesures d’atténuation et de compensation� Enjeu: éviter la procédure dérogatoire

� Définition de la Commission européenne pour N2000:

� Atténuation: « partie intégrante des spécifications d'un plan ou d'un projet »

� Compensation: « mesures indépendantes du projet (y compris des éventuelles mesures d'atténuation connexes) ».

� Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne N2000

� Aff. C-521/12 T. C. Briels and Others [15 mai 2014]

� Aff. C-387/15 Orleans e.a [21 juillet 2016]

� Aff. C-142/16 Commission v Allemagne [26 avril 2017]

III.1 La qualification des mesures compensatoires et d’atténuation

III.2 Instruments et procédure

• Fixation des mesures compensatoires :– dans le cadre des « plans » et des « projets » (SEA – EIE - EAI)

– Dans le cadre des dérogations ‘espèces’

• Plans concernés : pas uniquement réglementaires ! (art 1er

bis, 27° LCN); v CoDT (pas de dispense si dans un site N2000)

• Permis concernés: « autorisation individuelle accordée en vertu de la législation applicable en Région wallonne pour une activité, une exploitation, une construction ou un ouvrage », not.– Penvrt / Puq

– PU – PUGC – PU°

– Dérogations et autorisations « Natura 2000 »

III.2 Instruments et procédure

• Procédures (permis): qq points cruciaux:

– RIP (D.29-5 LI Cenvrt)/ »réunion de projet » (D.IV.31 CoDT) (« scoping ») � indication pour l’EIE; lieu de contact avec les acteurs

– Réalisation de l’évaluation et design des mesures compensatoires:

• Question de la disponibilité des données biologiques : quel rôle pour la RW (inventaires, etc.) ? Quel rôle pour les bureaux d’étude ?

• Quelle expertise ? Problème de l’agrément en RW: pas de garantie de compétence

III.2 Instruments et procédure

– Consultations d’autorités compétentes en matière de biodiversité

• Quelle autorité ? Pôle Envrt; DNF; FD (D.IV.17 CoDT: si PU/Puqdans un site N2000/candidat) ; DEMNA (informel)

• Quand la consultation est-elle obligatoire ? – Art. 2, § 5, et 3, al 2, AGW 2002 « liste »: cas où le DNF doit être consulté sur

les projets soumis à Penv/PUq

– Ex-art. 136 CW; art. R.IV.35 (tableau): DNF plus consulté que pour les projets situés dans les sites N2000 (restriction risquée)

• Intérêt de la consultation facultative (car. complet de la dde PU)

• Avis simple en principe mais portée juridique réelle car évalue le respect de normes contraignantes (exp: C.E, 16 mai 2012, no 219.398, Gatot; C.E, 31 juill 2014, no 228.147, Jooris. ); avisconforme FD si en site N2000/candidat (art. D.IV.17 CoDT) � utile si concertation avec DNF

– Participation du public: enquête publique; « annonce de projet » (D.VIII.6 CoDT): trop tard?

III.2 Instruments et procédure

• Evaluation générale/appropriée des incidences et proposition par le maitre d’ouvrage de mesures compensatoires– Phase de « screening »: D.68 et D.66 Livre I Cenv

– Phase de « scoping »: rôle essentiel de la RIP; pas de possibilité pour l’autorité de cibler le contenu de l’EIE sauf si demande du demandeur de permis (pour les projets) (art. R57 al 2 Livre I CEnvrt); à modifier !

– Caractère « approprié » au regard des OC/exigences écologiques des espèces: nécessité de garanties quant à la qualité scientifique des évaluations: agrément auteurs EIE dépassé; pas d’agrément pour les EAI ni pour les RIE

III.2 Instruments et procédure

• Articulation des procédures SEA/ EIE /EAI– SEA – EAI: art. 3.2,b Dir 2001/42/CE

– EIE/ EAI: art. 2.3 Dir 2011/92 modif 2014; art 29 § 2 LCN: renvoi à la législation générale mais pas d’AGW d’exécution; PROBL: CE n°230.237, 18 nov. 2015, Poli ‘[Androsème’]; n° 230.267, 23 févr. 2015, de Limburg Stirum): un risque d’effet significatif sur une espèce protégée ou sur un site Natura 2000 (? À confirmer) est un risque d’incidence notable au sens de la directive EIE � si EAI, il FAUT une étude d’incidences ? � quid des petits projets soumis à EAI ??

• Contenu du permis : doit indiquer « clairement la nature exacte des mesures compensatoires, leur localisation précise, ainsi que leurs modalités de contrôle » (CE, n° 228.147, Jooris)

• Intégration des mesures compensatoires dans les conditions du permis– Fondement: art 6 - 45 – 46 DPE; ex-123 CW; D.IV.53 et D.IV.57 CoDT

– Importante jurisprudence du Conseil d’Etat sur caractère des conditions (voy CE, 20 sept. 2011, no 215.210, Van Laer)

• Conditions claires et précises

• Limitées quant à leur objet (éléments secondaires et accessoires)

• Conditions ne peuvent laisser une marge d’appréciation au maitre d’ouvrage dans l’exécution du permis ni quant à l’opportunité de s’y conformer et à la manière dont elles doivent être exécutées ; idem PE (art. 57, al 2, DPE n’autorise pas à différer la formulation des conditions d’exploitation; mais possib de vérifier la conformité de l’exécution: CE, n° 229.530, c. de Walhain)

• Ne peut imposer le dépôt de plans modificatifs post-permis

• Conditions ne peuvent se référer à un événement futur et incertain ou dont la réalisation dépend d’une tierce personne

– Concrètement:

• Mesures doivent être identifiées à l’avance, en ce compris le type de mesures, le nombre d’hectares, la localisation exacte, le calendrier de mise en œuvre et la durée

• Mise en œuvre par un tiers: conventions devraient être visées par le permis

• Le suivi ne doit pas servir à préciser ultérieurement les conditions d’exploitation

– Exemples de cas: C.E, 215.210, Van Laer; 11 déc. 2014, no 229.530, Commune de Walhain; 31 juill. 2014, no 228.147, Joris; 14 janv. 2013, no 222.046, Doudelet.

Suivi et pérennité des mesures: CE, n° 222.046, 14 janv. 2013, Doudelet

Comité scientifique chargé de la sélection des MC: CE, n° 215.230 Van Laer

Comité scientifique chargé de la sélection des MC proposées par l’EIE et de leur mise en œuvre : CE, n° 215.210 Van Laer

• Equivalence écologique – Que compenser?

• Espèces / cortège d’espèces

• Habitats naturels

• Fonctionnalités

• Services écosystémiques

– Quel degré d’équivalence? • « in-kind »

• « out-of-kind »

– Comment évaluer la perte et le gain?• Méthodologies éolienne

• Document: « prendre en compte la faune et la flore protégées dans les plans et projets: guide à l’attention des maitres d’ouvrages et bureaux d’études.

– Quel taux de compensation?• Ratios (exp: 1:3)

– Comment contrôler l’équivalence?• Ecosystème de référence

• Meilleures techniques disponibles

• Standards de performance écologique

Schéma réalisé par F. Quétier

III.3 Critères encadrant la fixation des mesures compensatoires

• Additionnalité– « Baseline »

• Situation existante

• Vision dynamique: taux d’extinction

– Additionnalité légale• Obligations légales

• Aires protégées

• Caractère public ou privé du terrain

– Exp: Conservatoire du Littoral en France

– Additionnalité écologique• Statut écologique du site

• Méthodes de compensation

– Préservation, gestion

– Création, restauration, amélioration

• Critères spatio-temporel

– Localisation• On-site ou off-site ?

• Proximité ou meilleure localisation écologique

– Importance de la planification spatiale

» Lien entre plans de secteur et compensation

» Stratégies, Plans d’action, …

schéma : B. Regnery

– Critères temporels• Compensation anticipée

• Pertes intermédiaires- Ratios

• Contrôle du juge : « le contrôle du Conseil d'Etat sur l'adéquation d'une

mesure prescrite par l'auteur de l'acte entrepris en concertation avec les

instances spécialisées est marginal »; toutefois, l’autorité doit expliquer pourquoi ces mesures ne correspondent pas aux recommandations dans la « "note de référence pour la prise en compte de la biodiversité" en cas de projet éolien » (CE, n° 228.147 (réf), Jooris; infirmé par CE n° 234.327)

• « sous réserve de l'erreur manifeste d'appréciation, il n'appartient pas au

Conseil d'Etat de remettre en cause les mesures de compensation adoptées

en concertation avec le D.N.F. pour autant que le permis indique clairement

la nature exacte de ces mesures compensatoires, leur localisation précise,

ainsi que leurs modalités de contrôle » (CE n° 234.327)

III.4 Limites à l’imposition de mesures compensatoires

• Limites techniques

– Faisabilité des mesures• Réversibilité de l’impact?

• Ingénierie écologique

• Durée de restauration et pertes intermédiaires

– Accessibilité au foncier• Propriété foncière

• Convention avec propriétaires privés (agriculteurs)

• Mise en œuvre sur terrains publics

© Seppo Leinonen, www.seppo.net

• Proportionnalité des mesures– Mesures strictement nécessaires pour atteindre les objectifs écologiques

• conformité des objectifs de « gain net » à l’égard du principe de précaution?

– Coût des mesures ?

• Limites constitutionnelles– Droits fondamentaux

• Equité des mesures

• Principe d'égalité et de non-discrimination

• Droit au respect des biens

– Exemple: Affaires du Deurgangdok – compensations prévues dans le cadre de l'expansion du port d'Anvers

IV. Questions choisies de mise en oeuvre

1. Responsabilités dans la mise en oeuvre des mesures2. Pérennité

• Approches possibles

– Au cas par cas par le maitre d’ouvrage:• Responsabilité dans le chef du maitre d’ouvrage même

lorsqu’il sous-traite la mise en œuvre des mesures

• pas de lien entre sous-traitant et autorité compétence

– Fonds de compensation• Public ou Asbl

• Mise en œuvre a posteriori des mesures

• Responsabilité supportée in fine par le gestionnaire du fonds

– Achat de crédits (« Habitat Banking »)

• = Marché dans lequel des entreprises ou établissements spécialisés créent une offre de crédits

par des actions ayant un effet positif sur la biodiversité

et les vendent à des maitres d’ouvrages qui doivent compenser les dommages inévitables que causent leurs projets de développement.

• Transfer de responsabilité

• Inspiré par les mécanismes américains

Schémas A-C Vaissière

• Pérennité des effets de la compensation– Suivi et gestion des sites de compensation

• Durée et fréquence du suivi

• Paramètre à suivre

• Personne responsable

– Protection des sites de compensation

• Contractuelle

• Servitudes de conservation – « Conservation Easement »

• Transfert à une autorité publique

• Aire protégée

– Financement

– Contrôle et sanction du respect des mesures de compensation

• Autorités compétentes

• Registres

• Responsabilité sur le long terme

V. Recommandations

• Nécessité d'un cadre juridique clair et précis au niveau régional ����

nécessité de s’accorder sur le statut de la nature ordinaire, sur l’étendue

de l’obligation de compenser et sur les règles d’équivalence

Exp: Zones humides, rivières, prairies et pelouses, forêts anciennes

• Importance d’inscrire la compensation dans la séquence ERC et

d’encadrer cette séquence : les alternatives de localisation et dans le design

des projets devraient toujours être privilégiées ���� préséance du principe de

substitution

• Importance de fixer préalablement une hiérarchie des valeurs ����restriction des cas où la compensation est autorisée aux projets d’intérêt public

! Sinon, risque de « licence to trash »;

• Choix fondamental : compenser écologiquement (l’impact du projet, en

déplaçant l’habitat/l’espèce) ou financièrement (la non réalisation/le

déplacement du projet) ? Balance entre coût privé et coût social ?

V. Recommandations• Anticipation et planification spatiale sont indispensables pour limiter la

nécessité d’une compensation et, si elle est requise, la rendre efficace

– Planification du réseau écologique (SEP) /les futures « continuités

écologiques » (CoDT) pour EVITER les dommages (et donc la compensation)

���� Vers une trame verte et bleue (TVB) en Wallonie ?

– Identification (et protection?) des zones potentielles de compensation hors

réseau Exp: habitats N2000 hors réseau (à restaurer) ���� meilleure qualité

des sites de compensation, adhésion des acteurs

• Approche concertée avec l’ensemble des acteurs concernés (au stade de

la planification et de la RIP/réunion de projet CoDT); rôle central du DNF

• Renforcement de l’expertise (ONG, bureaux d’étude, administrations,…)

• Nécessité d’une politique foncière environnementale et de créer des

institutions sur le modèle des SAFER et des CEN en France

• Etudier la étudier la pertinence/ la faisabilité de créer des banques

d’habitat

Merci pour votre attention