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Les aspects juridiques et règlementaires du BYOD

Thibaud LE CONTE DES FLORIS– Avocat LexCase

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BYOD : Menace ou Opportunité

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DéfinitionsBYOD = « Bring Your Own Device »• Pratique qui consiste pour une entreprise publique ou

privée de permettre, sous certaines conditions, à ses salariés, consultants ou prestataires extérieurs d’utiliser leurs matériels personnels (ordinateurs portables, tablettes et smartphones) à des fins professionnelles.

• Commission générale de terminologie et de néologie : traduit officiellement l’acronyme en AVEC pour « Apportez Votre Equipement personnel de Communication » (JO du 24 mars 2013).

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BYOD : un défi juridique à anticiper

1) Existe-t-il un cadre juridique ou règlementaire pour le BYOD ?

NON • A l’heure actuelle, aucun texte légal ou

règlementaire n’encadre cette pratique Un vide juridique !

• Le BYOD soulève de nombreuses problématiques juridiques qu’il conviendra d’appréhender à la lumière du droit positif.

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BYOD : un défi juridique à anticiper

2) Existe-t-il un moyen d’encadrer et de sécuriser la pratique du BYOD ?

OUI• En anticipant les risques juridiques liés à cette

pratique ; • En encadrant les règles applicables au sein de

l’entreprise.

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Les risques juridiques

BYOD

Propriété intellectuelle

Droit du travail

Atteintes à la vie privée

Sécurité des

systèmes /

confidentialité

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Propriété intellectuelle

Apporter son propre matériel en entreprise comporte des risques en termes de respect des droits de propriété intellectuelle des tiers.

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Propriété intellectuelle1) Exemples :

Non-respect du périmètre des licences souscrites par un salarié à titre personnel

Ex. : Un salarié utilise quotidiennement dans le cadre de son travail un logiciel qui n’est pas destiné à un usage commercial.

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Propriété intellectuelle2) Droit positif :

Art. L.335-3 du Code de la propriété intellectuelle :

Constituent un délit de contrefaçon : • « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque

moyen que ce soit, d'une œuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi » ;

• « la violation de l'un des droits de l'auteur d'un logiciel (..) » ;

• « toute captation totale ou partielle d'une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

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Propriété intellectuelle3) Qui est responsable : l’entreprise ou le salarié ?

Contrefaçon de logiciel :

Art. 1384 al. 5 du Code civil : responsabilité du commettant (l’employeur) du fait de ses préposés (les salariés)

Même si à l’origine, faute du salarié (usage non autorisé d’un logiciel / atteinte aux droits exclusifs du fournisseur de logiciel), c’est l’entreprise qui sera civilement responsable !

Responsabilité civile et/ou pénale de la société susceptible d’être engagée

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Sécurité / Confidentialité

Le BYOD entraîne aussi, et surtout, des risques en termes de : • sécurité des SI ;• atteintes à la confidentialité des données

de l’entreprise.

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Sécurité / Confidentialité2) Droit positif:

Le caractère confidentiel de certaines informations résulte de la volonté des parties (ex. : clause de confidentialité dans contrat de travail) ;

Certaines données et/ou informations ont néanmoins un caractère confidentiel, secret, ou sensible en application de la réglementation en vigueur.

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Sécurité / Confidentialité2) Droit positif:

Le caractère confidentiel de certaines informations résulte de la volonté des parties (ex. : clause de confidentialité dans contrat de travail) ;

Certaines données et/ou informations ont néanmoins un caractère confidentiel, secret, ou sensible en application de la réglementation en vigueur.

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3) Risques pour l’entreprise :

Risque de coupure des services SI implique une discontinuité du service une baisse de productivité ;

Atteinte aux données confidentielles de l’entreprise éventuelle mise en jeu de la responsabilité civile de l’entreprise (par ex. si cette atteinte a causé un préjudice à un fournisseur).

Sécurité / Confidentialité

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Utiliser son appareil personnel dans un cadre professionnel génère des problématiques relevant du droit du travail, et nécessite une réflexion sur la politique RH de l’entreprise.

Droit du travail

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1) Exemples :

Une entreprise permet à certains salariés d’utiliser leur smartphone à des fins professionnelles (seniors, cadres, etc.), mais le refuse à d’autres…

Un salarié envoie régulièrement des emails professionnels et répond souvent à des clients sur son smartphone personnel en dehors de ses heures de travail…

Droit du travail

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2) Droit positif :

Art. L. 1121-1 du Code du travail « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »

Restrictions aux libertés individuelles et collectives des salariés par l’employeur :

Justifiées par la nature de sa missionET Proportionnées au but recherché

Droit du travail

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2) Droit positif :

Loi sur le télétravail (du 22 mars 2012) Art. L.1222-9 al. 1er du Code du travail : « le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ».

Comptabilisation des heures effectuées en télétravail au même titre que dans le cadre d’un travail « normal »

Applicable au BYOD ? NON ! car le télétravail dépend UNIQUEMENT du LIEU D’USAGE des

matériels mis à disposition du salarié (qu’ils lui appartiennent en propre ou qu’ils appartiennent à l’employeur…)

Droit du travail

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3) Risques juridiques :

Discrimination pratiquée au sein de l’entreprise (certains salariés peuvent avoir accès au BYOD, et d’autres non) ;

Eventuelle requalification d’une partie du temps passé hors de l’entreprise en temps de travail (heures supplémentaires éventuelle contestation du montant des indemnités de licenciement, etc.)

Droit du travail

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Atteintes à la vie privée

Le BYOD soulève enfin des problématiques en matière d’atteintes à la vie privée.

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Atteintes à la vie privée1) Exemples :

Un salarié apporte sa tablette sur son lieu de travail. Son employeur souhaite consulter ses fichiers et dossiers sur son terminal pendant qu’il est en pause déjeuner.

Un cadre utilise régulièrement son smartphone à des fins professionnelles. Il a oublié de désactiver la fonction « géolocalisation », et son employeur peut accéder à tous ses déplacements privés …

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2) Risques juridiques

Confusion entre données privées, auxquelles l’employeur ne peut y avoir accès sans le consentement et hors de la présence du salarié, et données professionnelles contenues sur un outil personnel.

Problématique CNIL sur la licéité de la géolocalisation

Atteintes à la vie privée

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Atteintes à la vie privée3) Droit positif

• Principe : droit au respect de la vie privée du salarié (art.9 du Code civil), même sur son lieu de travail !

Arrêt Nikon (C.Cass., 2 oct. 2001) : « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances (…). »

• Tempérament : Fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition sont présumés professionnels : l’employeur peut y accéder librement.

Cass.soc., 18 oct. 2006 : « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel »

• Exception : fichiers / mails identifiés « PERSONNEL » L’employeur ne peut y avoir accès :(i) qu’ en « présence du salarié, ou si celui-ci a été dûment appelé » ;(ii) hors de sa présence, « en cas de risque ou événement particulier » (Cass.soc., 17 mai 2005)

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Atteintes à la vie privée3) Droit positif

Ces principes sont-ils applicables au BYOD ?

Cass. soc., 12 février 2013 : une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié.

Applicable aux smartphones, ordinateurs portables, tablettes connectés au SI de l’entreprise ? Aucune jurisprudence à l’heure actuelle…

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Solutions

Anticiper les risques qui viennent d’être évoqués ; Encadrer l’utilisation du BYOD au sein de l’entreprise en

prévoyant des règles claires assorties de sanctions en cas de non-respect ;

Elaborer une politique DSI et RH globale en la matière.

SOLUTION élaborer / actualiser la « Charte informatique » de l’entreprise en concertation avec la DSI s’agissant des solutions « techniques » du BYOD

(MDM, MDS, etc.)

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SynthèseBYOD / RISQUES JURIDIQUES CE QUI DOIT ÊTRE PRÉVU

Propriété intellectuelle Révision de la politique de gestion des licences de logiciel ; Informer les salariés des terminaux/logiciels tolérés ; Interdiction d’utilisation de logiciels pour lesquels la société n’a pas acquis de

licence; Obligation générale de respecter la réglementation PI

Sécurité/confidentialité Mise en place de mesures de sécurité (par ex. capacité d’effacement des données

à distance, antivirus, MDM/MDS,…) ; Protection des logs in / mots de passe ; Mise en place de mesures en cas de perte/vol d’un matériel ; Obligation générale de confidentialité/vigilance des salariés.

Droit du travail Révision des contrats de travail (par ex. : droit d’utiliser un smartphone, sous

quelles conditions, etc.) ; Prévoir la procédure à appliquer en cas de départ/absence du salarié ; Opposabilité de la charte informatique aux salariés

Atteintes à la vie privée Mise en place de procédures pour la séparation des données

personnelles/professionnelles ; Mise en place de la protection des données personnelles ; Mise en place d’une politique de surveillance des données ; Prévoir la procédure à appliquer pour accéder aux terminaux personnels en cas

de risque ou d’urgence.

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Questions

Merci de votre attention…Avez-vous des questions ?