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Le nouveau droit de la Sàrl a été adopté par lesChambres fédérales le 16 décembre 2005. Laloi modifie également en quelques points ledroit de la SA et de la Scoop. Parallèlement ontété adoptés le nouveau droit de la révision et laloi fédérale sur l’agrément et la surveillance desréviseurs (voir Feuille fédérale 2005 p. 6809 sset 6867 ss). L’entrée en vigueur de ces lois estprévue pour le second semestre 2007. Le pré-sent article expose le nouveau droit de la Sàrlet le droit transitoire, lequel règle l’adaptationdes statuts des Sàrl existantes. Le délai d’adap-tation fixé par la loi est de deux ans à compterde l’entrée en vigueur du nouveau droit.Quelque 85 000 – 90 000 Sàrl seront concer-nées en 2007 par le droit transitoire. Maistoutes ne devront pas forcément modifier leursstatuts.

I. Généralités

1. Définition et fondement de lasociété à responsabilité limitée(Sàrl)

Selon le nouveau droit de la Sàrl et dans sa for-me la plus simple, c’est-à-dire sans obligationsaccessoires des associés, la société à respon-

ou plusieurs personnes conviennent d’unirleurs efforts en vue d’atteindre un but commun(art. 530 CO). Le nouveau droit de la Sàrls’écarte cependant de ce fondement en per-mettant la constitution d’une Sàrl par une seu-le personne. La nécessité de pouvoir fonderune société unipersonnelle s’est également faitressentir pour la SA, ce que le droit révisé de laSA permettra de même (art. 625 et 772 nCO).Cette innovation majeure sur le plan dogma-tique s’inscrit dans l’évolution du droit dessociétés des pays qui nous entourent et estconforme aux directives de l’Union européen-ne1.Apparemment le nouveau droit de la Sàrl seprésente avec des caractéristiques proches dela SA. Constituée sous sa forme la plus épurée,la nouvelle Sàrl est en effet très apparentée à laSA. Le législateur l’a voulu ainsi. Deux caracté-ristiques fondamentales de cette forme desociété distinguent cependant la Sàrl de la SA.Ce sont l’obligation additionnelle éventuelle detout ou partie des associés de faire des verse-ments supplémentaires et/ou l’obligation éven-tuelle d’effectuer des prestations accessoires,dans les deux cas si les statuts le prévoient (art.795–797 nCO). Le droit de la SA, vu l’art. 680CO, ne permet pas l’introduction de clausesstatutaires analogues dans les statuts de SA.

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Le nouveau droit de la sociétéà responsabilité limitéeGrandes lignes et droit transitoire

Pascal MontavonDr en droit, DirecteurAMC Alpha Conseils SA,Lausanne

➜ Les éléments clés dela définition de la Sàrl sont

• une société de capitaux à caractère per-sonnel en ce sens que les apports desassociés ne sont pas les seuls élémentsdéterminant les droits et obligations desassociés contrairement en principe audroit de la SA,

• formée par une ou plusieurs personnes(physiques ou morales) ou sociétéscommerciales (SNC, SC),

• un capital minimum de Frs 20 000.–spécifié dans les statuts,

• des dettes uniquement garanties parl’actif social de la société.

sabilité limitée est une société de capitaux àcaractère personnel que forment une ou plu-sieurs personnes ou sociétés commerciales, aucapital social fixé dans les statuts, lequel nepeut être inférieur à Fr. 20 000.–, et dont lesdettes ne sont garanties que par l’actif social(art. 772 et 773 nouveaux CO = nCO).

La Sàrl a son fondement dans un contrat desociété, c’est-à-dire un contrat par lequel deux

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ch. 5 et 6 nCO). Le transfert de parts socialesnécessite une forme écrite qualifiée, en ce sensque le contrat de cession, comme d’ailleurs lapart sociale, doit contenir les mêmes renvoisaux droits et obligations statutaires que l’actede souscription des parts sociales (art. 785nCO). Un acte en la forme authentique, com-me exigé en droit actuel, n’est ainsi pas requis.

3. Caractéristique de la naturehybride de la Sàrl

Selon l’art. 772 al. 1 nCO, les dettes de la Sàrlne sont garanties, comme dans une société decapitaux, que par l’actif social de la société.Contrairement au droit actuel, les associés neseront donc plus solidairement responsablesjusqu’à concurrence du capital social qui n’apas été versé (cf. l’art. 802 CO). Ils ne serontindividuellement tenus que de la libérationeffective des parts souscrites et des verse-ments supplémentaires et prestations acces-soires éventuellement prévus par les statuts quipeuvent leur être individuellement demandés(art. 795–797 nCO).L’élément caractéristique de la nature hybridede la Sàrl, soit une société de capitaux à carac-tère personnel, est constitué par les verse-ments supplémentaires et les prestationsaccessoires statutaires qui ne sont dans le droitdes sociétés de type capitaliste possibles quepour la Sàrl. En effet, selon les art. 772 al. 2 et776a ch. 1 nCO, les associés (tous ou certainsd’entre eux) peuvent être tenus statutairementà des «prestations accessoires» ou à des «ver-sements supplémentaires» au-delà de leursparts sociales dans les limites définies par la loi(art. 795 ss nCO). La Scoop prévoit aussi desprestations accessoires, mais cette sociétén’est pas de type capitaliste. Rentre égalementdans la nature personnelle de la société la pro-hibition éventuelle pour les associés de faireconcurrence à l’entité si cela est prévu par lesstatuts (cf. l’art. 776a al. 1 ch. 3 nCO).Les «prestations accessoires» peuvent consti-tuer dans une obligation (matérielle ou person-nelle) de faire ou de ne pas faire, et doivent ser-vir le but de la société, ou viser à assurer lemaintien de l’indépendance de cette dernièreou le maintien de la composition du cercle desassociés (art. 796 nCO).Les «versements supplémentaires» ne peuventêtre exigés que lorsque la somme du capitalsocial et des réserves légales n’est plus couver-te, ou lorsque la société ne peut plus continuerà gérer ses affaires de manière diligente sansces moyens additionnels, ou si la société a be-soin de fonds propres pour des motifs prévuspar les statuts (art. 795a nCO). En outre, lemontant exigible ne peut pas dépasser le

double de la valeur nominale de la part sociale(art. 795 al. 2 nCO). On l’a dit il n’y a pas deresponsabilité solidaire des associés pour l’exé-cution des versements supplémentaires(art. 795 al. 3 nCO).

4. Choix de la SARLen regard de la SA

La motivation prépondérante au choix de laSàrl par rapport à la SA devrait être la volontédes fondateurs de créer une société de capi-taux de caractère personnel, c’est-à-dire unesociété créée certes par l’apport initial de capi-taux mais aussi caractérisée par des obliga-tions personnelles statutaires des associés d’ef-fectuer des prestations accessoires et des ver-sements supplémentaires avec des engage-ments de non concurrence et la possibilitépour les associés de sortir de la société maisaussi, cas échéant, d’en être exclus. L’intérêtde la forme juridique est ainsi d’instituer unvéritable contrat entre les associés au seinmême des statuts4. Le choix de la Sàrl danscette optique juridique est manifeste et fondé.Cependant, comme dès 1992 avec l’entrée envigueur du droit révisé de la SA, dans le 95%des cas, la Sàrl sera choisie également sous lenouveau droit non pour ses particularités juri-diques mais par choix économique, sans re-cours à ses institutions particulières. En effet,l’attrait de la constitution d’une entité juridiquepar un apport de Fr. 20 000.– dont les statutspeuvent se limiter à reprendre les élémentsconstitutifs d’une société de capitaux (cf.l’art. 776 nCO) sera essentiel, notamment pourles sociétés unipersonnelles, sensées le rester,qui à l’évidence ne comprendront pas dansleurs statuts l’obligation de prestations acces-soires et de versements supplémentaires.

5. Conformité du nouveau droit avecles directives de l’UE

Le nouveau droit de la Sàrl est dans son en-semble conforme aux standards des directivessur les sociétés de l’UE, soit les 1re (Publicité,pouvoirs de représentation des organes, nullitéde la société), 4e (comptes annuels), 7e

(comptes de groupe), 8e (exigences relativesaux réviseurs, directive actuellement en révi-sion), 11e (publicité des succursales) et 12e

directive (sociétés unipersonnelles). La loi s’endistancie cependant sur quelques points5.

On notera:• l’exigence selon laquelle une des personnes

autorisées à représenter la société doit êtredomiciliée en Suisse,

TREX L’expert fiduciaire 4/2006 209

➜ Sàrl ou SàralAinsi la définition de la Sàrl eut pu être «lasociété de capitaux à caractère personnelque forment une ou plusieurs personnesou sociétés commerciales, lesquelles peu-vent si les statuts le prévoient être obligéesà des versements supplémentaires et àdes prestations accessoires spécifiées etlimitées, dont le capital social, qui ne peutêtre inférieur à Fr. 20 000.–, doit être fixédans les statuts et dont les dettes ne sontgaranties que par l’actif social».

2. Fondateurs, associés, partssociales

Selon le nouveau droit, la Sàrl est formée parune ou plusieurs personnes ou sociétés com-merciales (art. 772 al. 1 et 775 nCO). Par per-sonnes sont visées tant les personnes phy-siques, qu’elles aient ou non la capacité civileactive, sous réserve cas échéant de l’accord deleur représentant légal ou de l’autorité tutélai-re2, que morales. Par sociétés commerciales, ilfaut entendre les SNC et SC qui par leur quasipersonnalité peuvent en tant que telles (art.562, 602 CO) être membres fondateurs ouassociées d’une Sàrl. Les sociétés simples nepeuvent comme telles être membres d’uneSàrl3 car elles ne sont pas des sociétés com-merciales (le droit de la société simple necontient pas de dispositions analogues aux art.562 et 602 CO). Seuls leurs membres peuventacquérir en commun, s’ils le désirent ainsi, uneou des parts sociales et désigner un représen-tant commun (art. 792 nCO).Selon le nouveau droit chaque fondateur etassocié participe au capital social par une quo-te-part de Fr. 100.– au moins, qui peut êtreréduite à Fr. 1.– lors d’un assainissement de lasociété. Les parts sociales doivent être émisesà leur valeur nominale au moins (art. 774nCO). Ce qui implique la libération complète ducapital social. Un associé peut avoir plus d’unepart, laquelle ne constitue qu’un titre de preu-ve de son sociétariat, qui peut être émis en laforme d’un papier-valeur nominatif (art. 784nCO) au sens de l’art. 974 CO. Ce titre ne peuten conséquence être transféré que par la voiede la cession (art. 165 CO et 785 nCO). La partsociale en tant que quote-part du capital socialdétermine l’étendue des droits et obligationspatrimoniaux et sociaux de l’associé, sauf dis-position statutaire contraire (cf. l’art. 776a al. 1

Succinctement, la Sàrl, ou plus justement«Sàral», est une société à responsabilité addi-tionnelle limitée éventuelle (cas échéant si lesstatuts le prévoient) des associés.

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• le RC ne doit pas énoncer expressément lecaractère unipersonnel éventuel de la socié-té (bien que cela résultera de l’inscriptiond’un unique associé),

• les pouvoirs de représentation des gérants,limités au but social de la société, sont plusrestreints en droit suisse,

• les exigences en matière d’établissement descomptes, calquées sur celles de la SA, sontmoins contraignantes que celles des direc-tives de l’UE (admissibilité des réserveslatentes arbitraires, structure minimale dubilan plus simple, pas de règles de consoli-dation et d’évaluation pour les comptes degroupe, pas de publicité en principe descomptes annuels).

II. L’essentiel de la révision enquelques points

Le nouveau droit de la Sàrl et les modificationsliées concernant les autres formes de sociétés,les raisons de commerce et le registre du com-merce, ainsi que le nouveau droit de la révisionavec la loi sur l’agrément des réviseurs ont étéadoptés ensemble par les Chambres fédéralesle 16 décembre 2005.Le texte de loi issu de cette révision est trèssatisfaisant et devrait correspondre aux atten-tes du monde de l’économie. Il offre, s’agissantde la Sàrl, une entité attrayante aux structuresrelativement simples, pour qui recherche effec-tivement la simplicité, et le choix d’une structu-re complexe si nécessaire. Dans les années1992–2005 la Sàrl était l’entité par défaut despetits acteurs de l’économie, elle le restera,mais sera dorénavant également l’entité d’ac-teurs éclairés qui y trouveront une structuremalléable dans la réflexion de leurs synergieset objectifs. Même si économiquement et juri-diquement le choix de la SA s’impose a priori siles capitaux disponibles le permettent, la Sàrlpourra être adoptée pour ses avantages struc-turels, ce qui sous le droit actuel est particuliè-rement rare. Rares sont en effet les Sàrl fon-dées aujourd’hui en raison de leurs avantagesjuridiques.

1. La Sàrl, une société de capitauxà caractère personnel

La révision a donné à la Sàrl une véritablestructure de société de capitaux, tout en luiconservant un caractère personnel. La Sàrl estconçue pour les besoins d’une entreprise dontle cercle des associés est plutôt restreint.En droit actuel la Sàrl comporte une responsa-bilité personnelle subsidiaire des associés pourles dettes de la société à concurrence du total

du capital social qui n’a pas été versé (art. 802CO). Le nouveau droit de la Sàrl, en suppri-mant cette responsabilité solidaire des asso-ciés, fera de cette entité une forme juridique desociété plus attrayante pour les petites etmoyennes entreprises. De plus, la nouvelle loisur les fusions qui prévoit le passage de la for-me juridique de la Sàrl à la forme juridique dela SA permet une adaptation de la société à sonévolution lorsque le cercle des associés s’ac-croît fortement ou que l’entreprise vise le mar-ché public des capitaux6.

2. Admissibilité de la fondation desociétés unipersonnelles

Le droit actuel de la Sàrl exige un nombre mini-mal de deux membres fondateurs pour la Sàrl.Dans les faits, il est souvent recouru à un«associé de paille» pour une part de Fr.1000.–, lequel peut encourir une responsabili-té importante si l’ensemble du capital socialn’est pas libéré ou si l’associé actif s’est indû-ment remboursé tout ou partie de sa partsociale (cf. l’art. 802 CO). De plus le rachatultérieur de l’ensemble des parts sociales parun seul associé n’est que toléré. La nouvelle lois’adapte donc à la pratique actuelle, et permetla fondation de Sàrl unipersonnelles (art. 772nCO). Parallèlement à la révision de la Sàrl, ledroit de la SA a également été révisé dans cesens, permettant ainsi la constitution de SAunipersonnelles (art. 625 nCO).

3. Montant du capital social

Le droit actuel fixe un montant minimal ducapital social à Fr. 20 000.– et un montantmaximal à Fr. 2 000 000.–. Le nouveau droitconserve le montant minimal de Fr. 20 000.–(art. 773 nCO), mais supprime la limite supé-rieure.L’avant-projet de loi proposait de doubler lemontant minimal, vu le renchérissement inter-venu depuis l’introduction de la Sàrl en 1936,avec obligation de le libérer entièrement. Laproposition d’un montant minimal deFr. 40 000.– a été abandonnée, car cela ris-quait de restreindre l’attrait de la Sàrl par rap-port à la SA, particulièrement du point de vuedes petites entreprises de service, dont lesbesoins en fonds propres peuvent être peu éle-vés. Le montant minimal de Fr. 20 000.– estdonc conservé, avec toutefois l’obligation de lelibérer entièrement à la fondation de la Sàrl(art. 773 et 777c al. 1 nCO).On notera que les pères de l’avant-projet de larévision avaient mis l’accent sur le fait qu’unmontant de Fr. 40 000.– était un minimum

absolu du fait qu’il était manifeste qu’une peti-te entité au capital social de Fr. 20 000.– aprèsune année d’exploitation a généralement utiliséce capital et que même avec un capital initialde Fr. 40 000.– l’entité se trouve assez souventselon l’expérience sous le coup de l’art. 725al. 1 CO, soit en situation de perte de capitalqualifiée7. Il appartiendra dès lors aux fidu-ciaires et notaires de rendre attentifs les fonda-teurs de Sàrl, avant même la constitution de lasociété (!), du leurre que présente une structu-re juridique au capital social de Fr. 20 000.– sicelle-ci ne s’inscrit pas dans un contexte decharges moindres. Par contre, il est vrai qu’uneentité aux structures légères sans charges deloyers (ou peu élevées) et de salaires, dont lesfondateurs ne désirent que retirer les bénéficesréels, peut très bien s’ériger et se développersur la base d’un capital social de Fr. 20 000.–.

4. Libération des apports

Contrairement à l’art. 774 al. 2 CO, le nouveaudroit exige que la totalité du capital social ins-crit au RC soit libéré à la fondation de la socié-té, par apports en espèces ou en nature(art. 777c al. 1 nCO). Cette libération totale estrendue nécessaire au nom de la sécurité desaffaires, du fait que les dettes de la société nesont plus garanties que par l’actif social de laSàrl (art. 772 al. 1 nCO).La suppression de la responsabilité solidaire etsubsidiaire des associés pour la libération ducapital social, qui est pratiquement d’une effi-cacité toute relative8, du fait souvent de la sol-vabilité personnelle limitée des associés, a ren-du également nécessaire de prévoir une régle-mentation concernant les apports en nature oupar compensation, ainsi que les reprises debiens. Le nouveau droit renvoie donc pour celaaux dispositions déjà existantes du droit de laSA (art. 777c nCO). Les formalités contrai-gnantes du droit de la SA applicables auxapports en nature, reprises de biens, etc. se-ront donc également applicables aux Sàrl.

5. Augmentation du capital social

La suppression de la responsabilité solidaire etsubsidiaire des associés pour la libération ducapital social selon l’actuel art. 802 CO ne ren-dra plus nécessaire l’unanimité des associéspour augmenter le capital social. Une décisionprise à la double majorité des deux tiers desvoix représentées représentant la majoritéabsolue du capital social pour lequel le droit devote peut être exercé (art. 808b al. 1 nCO) suf-fira. De plus, la nouvelle loi introduit unemeilleure protection du droit de souscription

210 TREX Der Treuhandexperte 4/2006

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préférentiel des associés, par un renvoi au droitde la SA (art. 781 al. 5 ch. 2 nCO).

6. Renonciation à une régle-mentation des prêts des associésremplaçant du capital propre

L’avant-projet de révision proposait de re-prendre le système allemand des prêts desassociés à des fins de capitalisation, c’est-à-dire la postposition de ces prêts après toutesles autres créances en cas de faillite de lasociété9. Cette proposition a cependant étéabandonnée déjà dans le message du CF, carles milieux économiques ont fait valoir que cet-te réglementation aurait rendu l’assainissementde sociétés plus difficile et que des difficultésd’application de cette réglementation (notam-ment sur la qualification des prêts) étaientapparues en Allemagne. Au plan fiscal, les inci-dences de tels prêts sont toutefois mainte-nues10.

7. Suppression de la responsabilitésolidaire et subsidiairedes associés

Le droit actuel de la Sàrl présente un dangercertain pour les associés en les rendant sub-sidiairement et solidairement responsables desdettes de la société à concurrence du montantdu capital social inscrit (art. 802 CO). Ce systè-me peut théoriquement amener un associétitulaire d’une part sociale de Fr. 1000.– àrépondre d’un capital social fixé àFr. 2 000 000.– si à son insu du capital social aété indûment remboursé aux autres associésou n’a pas été libéré.Le nouveau droit supprime donc cette respon-sabilité (art. 772 al. 1 nCO), mais assure lasécurité en affaires par de nouvelles obliga-tions: libération intégrale des parts sociales dèsla fondation (art. 777c al. 1 nCO), procédure devérification de l’effectivité des apports en natu-re ou par compensation et des reprises debiens (art. 777c al. 2 nCO), nécessité en princi-pe d’un organe de révision pour les Sàrl(art. 818 nCO). Les Sàrl seront soumises à uncontrôle ordinaire s’agissant des grandes Sàrlrépondant aux critères de l’art. 727 nCO ouplus généralement à un contrôle restreint, sousréserve de décision contraire s’agissant de peti-te Sàrl comptant au plus dix employés à pleintemps en moyenne et dont tous les associésont décidé de renoncer au contrôle restreintdes comptes (art. 727a nCO, FF 2004 p. 3745ss). Pour cette dernière hypothèse, on noteraqu’en principe seules seront concernées effec-tivement les Sàrl ne recourant pas à un em-

prunt bancaire car dans la règle les établisse-ments bancaires octroyant un prêt demande-ront au moins l’établissement régulier d’uncontrôle restreint.

8. Parts sociales

Afin de faciliter le transfert des parts sociales etsimplifier les changements dans la répartitionde la participation des associés, le nouveaudroit permet aux associés de posséder plu-sieurs parts. En effet, sous le droit actuel, unemodification des statuts est nécessaire lors-qu’un associé veut changer sa participation,car ceux-ci doivent indiquer le montant dechaque part émise. La forme de la cession departs sociale a également été allégée parl’abandon de l’exigence de la forme authen-tique. Le contrat de cession devra néanmoinsexpressément mentionner certaines obligationsstatutaires, et les associés devront être inscritsau RC (art. 785 et 791 al. 1 nCO). Précisément,selon l’art. 785 al. 2 nCO, le contrat de cessiondevra contenir les mêmes renvois aux droits etobligations statutaires que l’acte de souscrip-tion des parts sociales.Le nouveau droit réduit la valeur minimaledes parts sociales de Fr. 1000.– à Fr. 100.–(art. 774 al. 1 nCO).

9. Restriction de la transmissibilitéde parts sociales

Le nouveau droit maintient une restriction de latransmissibilité des parts sociales en raison ducaractère fortement personnel de la Sàrl(art. 786 nCO). La double majorité qualifiéeprévue par l’art. 808b nCO est cependant allé-gée par rapport au droit actuel, ceci afin derendre les cessions plus faciles d’application etde tenir compte des différents besoins con-crets. De plus, les statuts pourront rendre tou-te cession impossible ou au contraire totale-ment libre (art. 776a al. 2 ch. 2 et art. 786 al. 2nCO). Ils pourront également prévoir des motifsjustifiant le refus d’une cession.

10. Obligation d’effectuer desversements supplémentaires oude fournir des prestationsaccessoires

Les obligations d’effectuer des versementssupplémentaires et/ou de fournir des presta-tions accessoires (art. 795–797 nCO) sontcaractéristiques de la dimension personnellede la Sàrl. Cependant, le droit actuel ne protè-ge pas suffisamment les associés minoritaires

de la Sàrl contre les abus en la matière. Eneffet, il n’y a aucune limitation du montant desversements supplémentaires. Le nouveau droitlimite ces versements au double de la valeurnominale de la part sociale à laquelle elle estrattachée. Par contre, les motifs rendant exi-gibles ces montants sont étendus. Quant auxprestations accessoires, elles devront être enrapport avec le but de la société ou viser àassurer son indépendance. L’introduction sub-séquente de versements supplémentaires oude prestations accessoires devra recevoir l’ap-probation de l’ensemble des associés concer-nés (art. 797 nCO).

11. Devoir de fidélité et prohibitionde faire concurrence

Le droit actuel ne règle la question que defaçon peu précise. Le nouveau droit énonceque tous les associés, même les associés nongérants, ont un devoir de fidélité envers lasociété (art. 803 nCO). Alors que les associésgérants seront toujours tenus par la prohibitionde concurrence (art. 812 al. 3 nCO), une tellelimitation pourra également être imposée statu-tairement aux associés non gérants (art. 803al. 2 nCO). Une autorisation écrite de tous lesassociés permettra de lever, au cas par cas,ces obligations; un autre mode d’autorisationpourra également être prévu dans les statuts,soit par exemple l’approbation de l’assembléedes associés (al. 3).

12. Suppression de l’obligationannuelle du dépôt de la listedes associés au RC

En droit actuel, les gérants de Sàrl doiventdéposer à l’office du RC une liste des noms detous les associés, ainsi que les apports et lesprestations qu’ils ont déjà effectués (art. 790al. 2 CO). Cette liste sera inutile puisque lesapports devront être entièrement libérés à lafondation et à chaque augmentation de capital.On notera qu’en droit actuel cette liste estconsidérée comme inutile par les bureaux duRegistre du commerce, à laquelle personne nes’intéresse11.

13. Etablissement des comptesannuels

Le droit actuel ne comporte un renvoi au droitde la SA en matière de droit comptable quepour l’établissement du bilan et les fonds deréserves. La question s’était alors posée desavoir si les nouvelles dispositions du droit de

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la SA révisé en 1991 s’appliquaient à l’établis-sement des comptes de la Sàrl. En effet, le ren-voi actuel ne fait pas allusion au rapport annuelau sens du nouveau droit de la SA. Le droitrévisé de la Sàrl renvoie de manière généraleaux dispositions en vigueur de la SA s’agissantdu rapport de gestion, des réserves ainsi quede la publication des comptes annuels et descomptes de groupe (art. 801 nCO). L’assimila-tion au droit de la SA est ainsi clairement éta-blie.

14. Organisation de la société;gestion et représentation

Contrairement aux dispositions peu précisesdu droit actuel, le nouveau droit énonce claire-ment les attributions intransmissibles de l’as-semblée des associés (art. 804 al. 2 nCO), cel-les des gérants (art. 810 al. 2 nCO) et, caséchéant, de l’organe de révision (art. 818 al. 1nCO qui renvoie aux art. 728a et 729a nCO).Pour le reste, les associés seront libres derégler leur organisation, sous réserve des limi-tes légales.En matière de gestion et représentation de laSàrl, les nouvelles dispositions, de droit dispo-sitif, posent pour principe une gestion collec-tive, avec droit de représentation de la sociétépour chaque associé (art. 809 al. 1 et 814 al. 1nCO).

15. Vérification des comptesannuels

Le droit actuel n’impose pas aux Sàrl de fairevérifier leurs comptes par un réviseur indépen-dant, les sociétaires sont libres de désigner ounon un organe de révision. Selon le nouveaudroit les dettes de la Sàrl ne seront garantiesque par l’actif social (art. 772 al. 1 nCO), il étaitdonc important, afin de protéger tant les créan-ciers que les associés minoritaires, d’imposerpar principe une révision des comptes, soit –rarement – un contrôle ordinaire s’agissant degrandes Sàrl répondant aux critères del’art. 727 CO ou un contrôle restreint s’agissantdes autres Sàrl à moins que les associés renon-cent à un tel contrôle pour autant que l’entitécompte au plus 10 emplois à plein temps(art. 727a CO).Notons que selon l’art. 818 al. 2 nCO un asso-cié soumis à l’obligation d’effectuer des verse-ments supplémentaires pourra toujours requé-rir un contrôle ordinaire des comptes annuels.

16. Majorités requises au seinde l’assemblée des associés

En droit actuel les décisions sont en principeprises, sauf dispositions contraires de la loi oudes statuts, à la majorité absolue des voixémises (art. 808 al. 3 CO). Le nouveau droitadopte le principe général de la SA (art. 703CO), soit la majorité absolue des voix représen-tées (art. 808 nCO). La nouvelle règle a poureffet que les associés présents ou représentéss’abstenant de voter feront valoir négativementleurs voix comme en droit actuel de la SA. Pourdes cas spécifiés par la loi (art. 808b al. 1 nCO)ou les statuts les décisions devront être prisesà la double majorité des deux tiers des voixreprésentées représentant la majorité absoluedu capital social pour lequel le droit de votepeut être exercé. La règle énonce ainsi un quo-rum. Une majorité statutaire plus contraignan-te ne pourra être adoptée qu’à la majorité insti-tuée (art. 808b al. 2 nCO).

17. Sortie et exclusion

Le nouveau droit reprend du droit actuel lapossibilité pour un associé de saisir un tribunalen tout temps afin de sortir de la société pourde justes motifs, de même que le droit pour lasociété d’exclure judiciairement un associépour de justes motifs. En plus de cela, les sta-tuts pourront prévoir un droit de sortie général(art. 822 nCO), ainsi que le droit pour l’assem-blée des associés d’exclure un associé pourdes motifs déterminés (art. 823 nCO).

III. Adaptation du droit de la SAet de la SCOOP

La révision de la Sàrl a été accompagnée d’uncertain nombre de modifications ayant pourbut d’harmoniser le droit des sociétés. Les prin-cipales modifications concernent la SA et laScoop.

1. Droit de la SAS’agissant de la SA il faut notamment relever:• la possibilité de fonder une société uniper-

sonnelle (art. 625 nCO),• l’abolition des exigences de nationalité suisse

et de domicile en Suisse de la majorité desadministrateurs (art. 708 CO abrogé et 718al. 3 nCO qui prévoit que la société doit pou-voir être représentée par une personne domi-ciliée en Suisse, un membre du conseil d’ad-ministration ou un directeur devant satisfaireà cette exigence),

• l’exigence d’un contrat en la forme écriteentre la société et son représentant si l’objetde la transaction porte sur plus de Fr. 1000.–(art. 718b nCO),

• la procédure à suivre en cas de carence dansl’organisation (art. 731b nCO),

• l’abolition des droits sociaux liés à des actionsqui ont été réduites à zéro (art. 732a nCO),

• la raison de commerce doit être suivie de laforme juridique (art. 950 nCO).

2. Droit de la ScoopS’agissant de la Scoop, il faut notamment rele-ver:• le renvoi aux dispositions de la SA en cas de

carence dans l’organisation de la Scoop(art. 831 al. 2 et 908 nCO),

• le dépôt des listes au RC des membres deScoop personnellement responsables outenus d’effectuer des versements supplé-mentaires (art. 837 nCO),

• l’abolition des exigences de nationalité suisseet de domicile en Suisse de la majorité desadministrateurs (art. 895 CO abrogé et 898al. 2 nCO qui prévoit que la société doit pou-voir être représentée par une personne domi-ciliée en Suisse, un administrateur, un gérantou un directeur devant satisfaire à cette exi-gence),

• le principe de la possibilité de déléguer toutou partie de la gestion et représentation à desgérants ou directeurs (art. 898 nCO),

• la nécessité d’un contrat en la forme écriteentre la Scoop et son représentant si l’objetde la transaction porte sur plus de Fr. 1000.–(art. 899a nCO),

• le renvoi aux règles de la SA s’agissant del’organe de la révision sous réserve de la pos-sibilité pour les coopérateurs de requérir àdiverses conditions un contrôle ordinaire(art. 906 nCO),

• la raison de commerce doit être suivie de laforme juridique (art. 950 nCO).

IV. Droit transitoire et maintiende l’ancien droit

1. Généralités

Les dispositions finales de la nouvelle loi com-prennent les règles de droit transitoire (art. 1 à11) et une annexe donne les modificationsd’autres lois fédérales entraînées par la révision(Code Civil, LP, etc.). Les dispositions du titrefinal du Code civil s’appliquent aussi, en ce quiconcerne le droit transitoire, dès lors que lesdispositions finales particulières de la loi du 16décembre 2005 demandent à être complétées.

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2. Adaptations au nouveau droiten général

La révision du droit de la société anonyme de1991 prévoyait un délai d’adaptation de 5 ansdès l’entrée en vigueur de la nouvelle loi au 1er

juillet 1992. La pratique a montré que ce délaiétait beaucoup trop long, dans la mesure oùbon nombre des SA ont négligé de s’y confor-mer, malgré la menace de sanctions (dissolu-tion judiciaire) à l’issue du délai. Le nouveaudroit de la Sàrl ne contient pas de sanction dedissolution en cas de non adaptation des sta-tuts dans le délai imparti. La présente révision,en effet, ne prévoit aucune augmentation ducapital social minimum; en outre, la plupartdes règles sur la Sàrl revêtant un caractère dis-positif, l’adaptation des statuts est relativementimpérative. Le délai donné aux Sàrl déjà ins-crites au RC lors de l’entrée en vigueur de lanouvelle loi pour adapter, cas échéant, leursstatuts aux exigences de la nouvelle législationest de 2 ans (art. 2 al. 1 Disp. trans. de la loi du16 décembre 2005). Rappelons-le, quelque85 000–90 000 Sàrl seront concernées en2007 par l’examen de la nécessité ou nond’adapter leurs statuts.

3. Adaptation au nouveau droit enparticulier

L’art. 2 al. 2 Disp. trans. reporte jusqu’à leurmodification mais au maximum de 2 ans l’en-trée en vigueur de certaines dispositions de lanouvelle loi pour les Sàrl déjà constituées lorsde l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

3.1. Voix prépondérantes du présidentde l’assemblée des associéset du président des gérants

Les art. 808a et 809 al. 4 2e phr. nCO introdui-sent les principes de la voix prépondérante duprésident de l’assemblée et de la voix prépon-dérante du président des gérants, qui n’exis-tent pas en droit actuel. L’art. 2 al. 3 Disp.trans. institue un délai de deux ans pour per-mettre aux Sàrl dont les statuts ne règlent pasla question d’exclure, si elles le souhaitent, lesprincipes légaux de ces voix prépondérantes.

3.2. Raisons de commerce(SA, Scoop, Sàrl)

La révision n’induit pas de nouveauté pour lesraisons de commerce de Sàrl. Le nouvel art. 950CO prévoit toutefois l’obligation d’indiquer la for-me juridique dans la raison de commerce.L’art. 2 al. 4 Disp. trans. donne un délai de 2 ansaux SA et Scoop concernées par cette modifica-tion pour se conformer spontanément à la nou-velle règle. Passé ce délai, le Registre du

Commerce complètera d’office leur raison decommerce. Ceci rendra nécessaire un change-ment des statuts. La raison de commerce ainsicomplétée par le RC sera la dénomination déter-minante pour le nouvel art. 954a CO (obligationd’utiliser la raison de commerce).On notera que selon le nouvel art. 951 al. 2nCO, la raison de commerce de la SA, de laSàrl et de la Scoop doit se distinguer nettementde toute autre raison d’une société revêtantl’une de ces formes déjà inscrites en Suisse.Avec le nouveau droit la raison sociale des Sàrlcontenant un ou plusieurs patronymes obtientun droit d’exclusivité absolu (L’existence d’une«J.-P. Dupont Sàrl» interdira la constitutiond’une autre «J.-P. Dupont Sàrl» ou «J.-P. Du-pont SA» même si cette dernière société a sonsiège dans une autre localité très éloignée,mais rien ne s’opposera en principe à la consti-tution d’une «Entreprise Dupont Sàrl»). En droitactuel le droit d’exclusivité des raisons socialesde Sàrl est celui applicable aux raisons indivi-duelles (art. 951 al. 1 CO renvoyant à l’art. 946CO limitant l’exclusivité à la localité au sens lar-ge12).

3.3. Libération des apportsLe droit actuel de la Sàrl admet que les asso-ciés ne libèrent que la moitié de leurs apports,en contrepartie l’art. 802 CO prévoit une res-ponsabilité solidaire et subsidiaire des associéspour les dettes de la société, à concurrence ducapital social inscrit. La nouvelle loi supprime laresponsabilité personnelle subsidiaire desassociés. Cette suppression rend nécessaire,au nom de la sécurité des transactions avec lesSàrl, que les apports soient entièrement libé-rés. L’art. 3 al. 1 Disp. trans. énonce donc queles apports aux sociétés déjà inscrites au RC àl’entrée en vigueur de la loi devront être libérésà concurrence du prix d’émission de l’en-semble des parts sociales dans les deux ans.Le non respect de l’art. 3 al. 1 Disp. trans. estsanctionné par l’al. 2, qui prévoit simplementque l’actuel art. 802 CO continuera à s’appli-quer pour les sociétés réfractaires: les associésresteront ainsi solidairement et subsidiairementresponsables de la libération du capital socialinscrit jusqu’à cette libération intégrale.

3.4. Bons de participation et bons dejouissance

3.4.1. Bons de participationLe droit actuel de la Sàrl ne règle pas la ques-tion des bons de participations et aucune déci-sion judiciaire n’a jamais été prononcée à cesujet. Les bons de participation ont cependantété utilisés par certaines Sàrl, car ils permettentde procurer des fonds propres de tiers sansaucun changement quant au droit de vote ausein de la société.

La Sàrl n’offre pourtant pas une structure adap-tée à l’émission de bons de participation. Eneffet, pour assurer la protection des partici-pants, une organisation particulière telle cellede la SA est nécessaire. Or la spécificité de laSàrl est justement d’offrir une structure simpleet peu coûteuse pour les petites et moyennesentreprises. Le nouveau droit de la Sàrl nementionne donc volontairement pas les bonsde participation, ce qui constitue un silencequalifié du législateur13 dans le sens de leurinterdiction.En raison du fait que quelques Sàrl ont émisdes bons de participation, l’art. 4 al. 1 Disp.trans. prévoit ainsi que les bons émis serontconsidérés comme des parts sociales normalesdès la fin du délai de deux ans, à moins qu’ilsn’aient été remboursés à leur valeur réelle (paropposition à la valeur nominale) ensuite d’uneréduction de capital. L’al. 2 autorise une déro-gation aux règles statutaires de vote afin defaciliter la mise en œuvre des nouvelles dispo-sitions. L’assemblée des associés pourra à cet-te fin prendre les décisions qui s’imposent à lamajorité absolue des voix représentées.

3.4.2. Bons de jouissanceL’art. 774a nCO permet explicitement la créa-tion de bons de jouissance. La disposition ren-voie pour le surplus à l’art. 657 CO du droit dela SA, applicable par analogie. Cette nouveau-té, mise en parallèle avec l’exclusion des bonsde participation, rendait nécessaire une défini-tion de la notion de bon de jouissance. Il appertde l’art. 4 al. 3 Disp. trans. qu’est un bon dejouissance toute part de Sàrl qui ne figure pasau passif du bilan, indépendamment de laqualification qui lui a été donnée par les asso-ciés. Les statuts de la Sàrl devront être adaptésen conséquence cas échéant dans les deuxans dès l’entrée en vigueur du nouveau droit.

3.5. Parts sociales propres acquisespar la société

L’art. 807 CO ne fixe pas de limite à l’acqui-sition par la société de ses propres partssociales. Les seules conditions sont que lesparts soient entièrement libérées, et que l’ac-quisition se fasse par un prélèvement d’actifsexcédant le capital social. L’art. 783 nCO limitele rachat des parts sociales à 10% du capitalsocial (voire 35% dans certains cas particuliersen relation avec une restriction de transfert ouen relation avec la sortie ou l’exclusion d’unassocié; art. 783 al. 2 nCO).L’art. 5 Disp. trans. donne également un délaide deux ans à compter de l’entrée en vigueurdu nouveau droit pour se conformer à ces nou-velles limites, soit par l’aliénation des partsdétenues en trop, soit en réduisant le capitalsocial de manière à supprimer ces parts.

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3.6. Obligation d’effectuer des versementssupplémentaires

Le nouveau droit fixe un montant maximumpour les versements supplémentaires obligeantstatutairement les associés (art. 795 al. 2 nCO).Ce plafond est fixé au double de la valeur nomi-nale de la part sociale à laquelle l’obligation estattachée. L’art. 803 CO n’énonçant aucune res-triction aux versements supplémentaires, lanouvelle limite pourrait mettre en péril la situa-tion des créanciers de la Sàrl si l’on suivaitstrictement le principe d’applicabilité immédia-te du nouveau droit. Pour cette raison, l’art. 6Disp. trans. n’impose pas de modifier les sta-tuts des sociétés déjà existantes prévoyant desversements supplémentaires supérieurs auxnouvelles limites. Par contre le nouveau droitpropose une procédure de réduction des obli-gations de versements supplémentaires enapplication par analogie des dispositionsconcernant la réduction du capital social, etpour autant que le capital et les réserveslégales soient entièrement couverts (art. 795cnCO). Pour le surplus le nouveau droit s’ap-plique dès son entrée en vigueur, notamments’agissant de l’exigibilité des versements sup-plémentaires.

3.7. Organe de révisionLe nouvel art. 818 CO par son renvoi au droitde la SA introduit l’obligation pour les«grandes» Sàrl répondant aux critères del’art. 727 nCO de se soumettre à un contrôleordinaire et pour les autres Sàrl de se sou-mettre à un contrôle restreint sous réserve dela possibilité pour des entités comptant au plusdix emplois à plein temps en moyenne de voterà l’unanimité des associés de ne pas soumettreles comptes de la société à un organe de révi-sion et donc de désigner un organe de révision(art. 727a nCO, FF 2004 p. 3745 ss). Notonsque l’obligation statutaire d’effectuer des verse-ments supplémentaires permettra cependant àtout associé d’imposer un organe de révision,voire un contrôle ordinaire (art. 818 al. 2 nCO).L’art. 7 Disp. trans. fait partir cette obligationdès l’exercice commençant avec l’entrée envigueur du nouveau droit ou le suivant.

3.8. Détermination du droit de voteA la réglementation très succincte de l’art. 808al. 4 CO, la nouvelle loi substitue des règlestendant à restreindre quelque peu la liberté desassociés dans la détermination du droit devote. Selon l’art. 806 al. 1 nCO, le droit de votede chaque associé se détermine en fonction dela valeur nominale des parts sociales qu’ildétient. Chaque associé a droit à une voix aumoins. Les statuts peuvent toutefois limiter lenombre de voix des titulaires de plusieurs partssociales. Les al. 2 et 3 permettent de déroger

au principe, mais l’attribution d’une voix parpart sociale est tributaire du rapport 1 à 10entre les valeurs nominales des parts sociales.Le système est dans l’esprit du droit de la SA.L’art. 8 Disp. trans. n’impose pas aux sociétésdéjà constituées de changer leurs statuts afinde les conformer à la nouvelle réglementation,car cela aurait pour conséquence de mettre finaux rapports de force existants. L’al. 2 rend tou-tefois le nouveau droit applicable lors de l’émis-sion de nouvelles parts.

3.9. Adaptation des majorités requisesà l’assemblée des associés

L’art. 9 Disp. trans. permet aux sociétés qui ontadopté dans leurs statuts les dispositions léga-les actuelles de majorités qualifiées d’adapterleurs statuts au nouveau droit à la majoritéabsolue des voix représentées.

3.10. Suppression des actions (SA) etdes parts sociales (Sàrl) non recapi-talisées suite à un assainissement

Le nouveau droit introduit également quelqueschangements dans le droit de la SA applicablesà la Sàrl par renvoi, dont l’art. 732a nCO. Endroit actuel, les actionnaires ou associés dontles actions ou parts ont été réduites à zéro lorsd’une procédure d’assainissement du bilan parréduction puis augmentation successive d’unepartie du capital social conservent leurs droitssociaux sur les actions et parts non recapitali-sées14. L’art 732a nCO supprime cette faveur;les droits sociaux disparaîtront en même tempsque les droits patrimoniaux liés aux actions ouparts sociales réduites à zéro. L’art. 10 Disp.trans. met en vigueur immédiatementl’art. 732a nCO pour les SA et Sàrl qui ont utili-sé cette méthode d’assainissement avant l’en-trée en vigueur du nouveau droit.

3.11. Droits exclusifs aux raisonsde commerce inscrites

La révision du droit de la Sàrl a impliqué unerévision de certaines dispositions régissant lesraisons de commerce. S’agissant des SNC, SCet SCA, l’art. 951 al. 1 CO révisé énonce queles dispositions concernant le droit exclusif à laraison de commerce de l’entreprise individuel-le s’appliquent à ces sociétés. Il s’agit d’un ren-voi au principe d’exclusivité limité à la localité(art. 946 CO), laquelle doit être comprise ausens large d’espace économique et non decommune politique15. De plus, alors que l’ac-tuel art. 951 CO permet à plusieurs Sàrl d’avoirla même raison sociale, mais dans des localitésdifférentes, si celle-ci comprend un patronyme,la nouvelle législation assure l’exclusivité de laraison de commerce inscrite au RC des SA,Sàrl et Scoop (art. 951 al. 2 CO). L’art. 11 Disp.trans. énonce néanmoins que les raisons ins-

crites avant l’entrée en vigueur de la révisionresteront soumises à l’ancien droit. ■

1 Cf. Message du Conseil fédéral in FF 2002 p. 3054;12e directive concernant les sociétés unipersonnelles:Directive 89/667/CEE; JO n° L 395 du 30 décembre1989 p. 40 ss; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd.,Zurich 2004, § 1 n° 44.

2 Honsel/Vogt/Watter, Basler Kommentar zum schweize-rischen Privatrecht, Obligationenrecht II (OR 530-1186), 2e éd., Bâle 2001 (cité BSK- ... suivi du nom del’auteur de la contribution); BSK-Baudenbacher,art. 772 n° 13.

3 Contra BSK-Baudenbacher, art. 772 n° 13.4 Böckli in Rochat/Ferrari, Projet de Sàrl révisée et de

SA privée, Lausanne 1998, p. 92, spéc. 96 s.5 FF 2002 p. 3055 s.6 FF 2002 p. 2955.7 Cf. Forstmoser in Rochat/Ferrari, p. 154 ; Böckli in op.

cit., p. 84, 269; Böckli/Forstmoser/Rapp, Rapportd’experts pour un avant-projet de révision du droit dela société à responsabilité limitée, Berne 1999, p. 101;au contraire Schaub in Aspects de la future révision dela Sàrl in EC 1997, p. 779 ss, 781 ch. 3, défendait lemaintien du capital initial à Fr. 20 000.– eu égard à depossibles infrastructures sans lourdes charges.

8 Rapp in Rochat/Ferrari, p. 186, cf. ég. Wohlmann,GmbH-Recht, Bâle 1997, p. 81.

9 Sur cette question, favorable mais critique, voir R.Ruedin, Prêt d’un associé remplaçant du capital pro-pre dans la société à responsabilité limitée de legeferenda in RSJ 2000, p. 521 ss.

10 Cf. Ryser/Rolli, Précis de droit fiscal suisse, Impôtsdirects, 4e éd. Berne 2002, p. 274 ss; Oberson, Précisde droit fiscal suisse, 2e éd. Bâle 2002, § 11 n° 6 ss.

11 Rebsamen in Rochat/Ferrari, p. 253.12 FF 2002 p. 3038.13 FF 2002 p. 3045.14 Cf. ATF 121 III 420 ss consid. 4c.15 ATF 131 III 572 consid. 4.4.; BSK-Altenpohl, art. 946

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