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  • Silvio FERRARI RDC 55/1, 2005, p. 7-35

    LE MARIAGE DES AUTRES

    Le mariage entre personnes relevant des systmes de droit hbraque, islamique et canonique

    AVANT-PROPOS

    L EXISTE DANS PRESQUE tous les systmes juridi-ques une institution appele mariage qui, mme organise selon diffrentes formes, dve-

    loppe une fonction sociale analogue, assurant la procra-tion, lducation de la progniture et la solidarit entre les membres de la famille 1.

    ICette similarit fonctionnelle devrait, en thorie, accro-

    tre la capacit du mariage dpasser les frontires de tout ordre juridique ; et si cette institution poursuit des finalits analogues dans divers systmes de droit, le lgislateur et le juge qui oprent au sein dun systme devraient tre induits reconnatre et attribuer une importance au mariage conclu, dissous ou dclar nul dans un autre systme juridique. En

    * Je tiens remercier les professeurs Alfredo M. RABELLO et Rober-

    ta ALUFFI BECK PECCOZ pour les prcieux conseils quils mont donns loccasion de la prparation de cet article.

    1. Voir par exemple les dfinitions du mariage contenues sous les entres Matrimonio , Lessico Universale Italiano, Roma, Ist. della Enciclopedia Italiana, 1974, v. XIII, p. 205 ; Matrimonio , Enciclope-dia Cattolica, Citt del Vaticano, Ente per lEncicl. Cattolica, 1952, v. VIII, p. 407 ; Marriage , The New Encyclopaedia Britannica, Chicago, Enc. Britannica, 1988, v. 7, p. 871 ; Paolo MONETA, Matrimonio cano-nico , Digesto delle discipline privatistiche. Sez. civile, Torino, Utet, 1994, v. XI, p. 218.

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    ralit, il nen va pas ainsi : la discipline juridique du mariage reflte les valeurs sur lesquelles tout systme juridique est fond et la diversit de ces valeurs fait obstacle la libre circulation des diffrents modles matrimoniaux. Lexamen des limites que chaque systme pose lefficacit dun mariage conclu ou rompu dans un autre systme sert donc cerner les principes auquel il est impossible de renoncer et non ngo-ciables lintrieur dun systme juridique.

    Le problme de la relation entre les diffrents systmes juridiques du mariage est dbattu depuis longtemps de par le monde o cohabitent des personnes de religion, dethnie, de culture diverses (pensons au Proche-Orient ou lInde). On a frquemment donn comme rponse aux tensions drivant de cette coexistence ladmission, au sein dun mme tat, de divers systmes matrimoniaux. Ce problme est dactualit en Occident suite limmigration de populations provenant des rgions les plus varies du monde. En Occident pourtant, la pluralit des modles matrimoniaux gnre par ce phno-mne se heurte au systme juridique tatique essentiellement moniste qui hormis quelques ajustements mineurs ne reconnat sa validit civile qu un seul type de mariage ; ainsi, les solutions adoptes dans certaines parties de lOrient ne sont pas aisment imitables en Occident.

    Lenqute sur la relation entre les diffrents systmes juri-diques du mariage, constituant le prsent article, sera con-duite en se rfrant trois systmes religieux (droit hbraque, droit canonique latin, droit islamique) et un groupe de sys-tmes sculaires relativement homognes, dans les traits fon-damentaux de la discipline du mariage du moins (les systmes juridiques des tats de lEurope occidentale). Les mariages clbrs par des fidles appartenant diffrentes confessions dune mme religion (protestants par exemple) 2 ne seront pas pris en considration.

    Lanalyse est consacre lidentification des grandes lignes de diverses architectures juridiques, laissant en arrire-plan la

    2. Cette terminologie, de drivation chrtienne, ne sapplique pas de

    manire adquate au judasme et lislam, ni dailleurs aux problmes importants qui, tant dans le droit hbraque que dans le droit islamique, se posent pour les mariages clbrs entre des fidles appartenant diff-rents courants de ces deux religions.

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    discipline de fond. Il faut, en premier lieu, dans le cas des droits islamique et hbraque, tenir compte de labsence dune autorit centrale dote dun pouvoir lgislatif universel : cela exclut lexistence dune rgle uniformment applicable et impose, par consquent, de se limiter cerner certaines tendances prdominantes. Dans un second temps, il est ncessaire de distinguer les diffrentes significations qui se cachent sous les expressions, univoques seulement en appa-rence, de droit islamique et de droit hbraque . La premire peut assumer au moins trois contenus, en corrla-tion mais diffrents selon que lon veuille indiquer par celle-ci le droit musulman classique, le droit des pays musulmans ou le droit des communauts islamiques sigeant en Europe. Le droit hbraque, de la mme manire, doit tre distingu du droit isralien qui, en matire de mariage, est largement fond sur le premier mais ne sidentifie pas lui. La rf-rence au droit canonique est plus vidente : suite au proces-sus de scularisation des systmes juridiques des pays euro-pens, ce dernier est suffisamment distinct (mme dans les pays plus forte tradition chrtienne) du droit matrimonial de ltat et lexistence dune autorit centrale tant mme de promulguer ou dabroger des normes dans toute lglise catholique conduit distinguer, avec une prcision suffi-sante, le droit en vigueur de celui qui ne lest plus. Ces caractres propres au droit canonique (et bien des droits tatiques) ne peuvent tre transposs dans linterprtation du droit islamique et hbraque.

    Il serait finalement rducteur doublier que le droit est une ralit dynamique et en continuelle transformation : de ce fait, dans certains cas, il ne sera possible que de signa-ler des processus en cours sans pouvoir en indiquer lissue.

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    I. LA VALEUR DU MARIAGE

    1. La valeur, dans les systmes tatiques occidentaux, de la clbration du mariage religieux

    Cette thmatique est aborde en considrant spar-ment limportance attribue au mariage religieux contract par deux nationaux (A) ou par deux trangers (B).

    (A) Les pays dEurope occidentale suivent deux orienta-tions diffrentes 3. Dans certains tats, aucune valeur nest reconnue la clbration religieuse du mariage : seul le mariage civil a une efficacit juridique 4. Aucune importance nest donc attribue aux dispositions dun systme juridique religieux, ni en matire de forme ni en matire de discipline substantielle du mariage. Dans dautres pays, le mariage peut tre aussi bien clbr sous sa forme civile que sous sa forme religieuse, et cette dernire peut acqurir une importance dans le systme juridique de ltat travers laccomplis-sement de certaines formalits 5. Pour accder, dans ces pays, la clbration du mariage sous sa forme religieuse, le res-pect des conditions substantielles prvues par les lois natio-nales 6 est gnralement requis, bien que les exceptions ne manquent pas.

    3. Pour une tude caractre gnral de la lgislation en vigueur en Europe, cf. Silvio FERRARI e Ivn C. IBAN, Diritto e religione in Europa occidentale, Bologna, il Mulino, 1997, p. 77 et suiv. Pour la liste des tats suivant lun ou lautre systme dcrit dans le texte, cf. The Mar-riage, Milano, Giuffr, 1998 ; Carolyn HAMILTON & Kate STANDLEY (eds.), Family Law in Europe, London, Butterworths, 1995 ; European Consortium For Church And State Research, Marriage and Religion in Europe, Milano, Giuffr, 1993.

    4. Telle est la discipline en vigueur en Autriche, au Luxembourg, en France, Belgique, Allemagne, Hollande et dans dautres pays encore.

    5. Comme cest le cas en Espagne, Italie, Portugal, Danemark et dans dautres pays.

    6. Telle est la discipline en vigueur par exemple, en Grce (cf. Jean DELIYANNIS, Le mariage religieux et son efficacit civile en droit hell-nique , in European Consortium For Church And State Research, Marriage, op. cit., p. 132-33) et au Portugal (Guilherme DE OLIVEIRA-Nuno DE SALTER CID, Casamento, separao e divrcio no direito portugus , The Marriage, op. cit., p. 387). En Italie, le principe qui a inspir les accords de Villa Madame a t que la reconnaissance civile du

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    De manire gnrale, les systmes juridiques des tats occidentaux napparaissent pas enclins reconnatre une importance particulire au mariage religieux de leurs pro-pres citoyens. La citoyennet prvaut sur lappartenance religieuse et la rend insignifiante (comme cest le cas des pays o le mariage civil obligatoire est en vigueur) ou en rduit limportance la forme de clbration.

    (B) Les systmes juridiques des pays occidentaux oscil-lent entre lapplication des normes tablies pour le mariage civil des trangers et la prvision dun rgime spcifique.

    Les rgles de droit international priv rgissant la cl-bration du mariage sont extrmement complexes et ne se prtent pas tre exposes ici, mme sommairement 7.

    Avec une dose remarquable de simplification, on peut affirmer que lorientation traditionnellement suivie en ter-mes de forme de la clbration matrimoniale est fonde sur le principe du locus regit actum (selon lequel la forme de la clbration est dtermine par le droit de ltat o le mariage est clbr), tempr par la possibilit de clbrer le mariage sous une forme consulaire 8 ; en ce qui concerne les conditions de validit du mariage, la rgle gnrale est constitue par la reconnaissance de la loi nationale com-mune aux conjoints trangers pourvu quelle ne viole pas certains principes fondamentaux (dfinis dordre public) du systme o le mariage doit avoir une efficacit 9.

    mariage canonique nest pas admise quand, dans les mme conditions, la clbration dun mariage civil a t empche (Paolo MONETA, Matri-monio religioso e ordinamento civile, Torino, Giappichelli, 1991, p. 24).

    7. Pour une vue densemble, Franois BOULANGER, Droit civil de la famille, t. I, Aspects