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1 BANQUE DES MEMOIRES Master 2 Droit de la Communication Dirigé par les Professeurs Jérôme Huet et Didier Truchet 2012 Le droit à l’information et le droit à l’oubli numérique Saholy Malet Sous la direction du Professeur Emmanuel Dreyer

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    BANQUE DES MEMOIRES

    Master 2 Droit de la Communication Dirig par les Professeurs Jrme Huet et Didier Truchet

    2012

    Le droit linformation et le droit loubli numrique

    Saholy Malet

    Sous la direction du Professeur Emmanuel Dreyer

  • 2

    Master 2 Droit de la Communication Dirig par les Professeurs Jrme Huet et Didier Truchet

    2012

    Le droit linformation et le droit loubli numrique

    Par Saholy Malet

    Sous la direction du Professeur Emmanuel Dreyer

    Les opinions exprimes dans ce mmoire sont propres son auteur

    et nengagent pas lUniversit Panthon-Assas

  • 3

    REMERCIEMENTS

    Cette rflexion naurait pu tre mene sans mon Directeur de mmoire, Monsieur le Professeur Emmanuel Dreyer, que je tiens sincrement remercier, la fois pour son exigence bienveillante

    et pour son humour, stimulant.

    Je souhaite, de plus, adresser mes remerciements Monsieur le Snateur Yves Dtraigne, Vice-

    Prsident de la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation, du suffrage universel, du

    Rglement et dadministration gnral, Membre de la commission snatoriale pour le contrle de lapplication des lois,Membre du Groupe de lUnion Centriste et Rpublicaine, pour mavoir reue, et mavoir fait part des derniers rebondissements communautaires en matire de droit loubli numrique .

    Que Me Benot David, avocat de lassociation BAN PUBLIC soit galement remerci, pour notre entrevue sur ce mme sujet ; lacuit de loubli numrique est effectivement particulirement forte pour les anciens condamns.

    Je remercie galement Monsieur Geoffroy Sigrist, attach parlementaire la Commission

    Nationale de lInformatique et des Liberts, pour avoir pris le temps de me communiquer la vision de la CNIL.

    Sans oublier Monsieur Paul Ackermann, rdacteur-en-chef du HuffingtonPost.fr pour son accueil

    spontan, chaleureux, et son clairage sur le droit linformation .

    Je voudrais enfin remercier tous mes Professeurs du Master II pour cette anne enrichissante, et

    en particulier lun de ses Directeurs, Monsieur Didier Truchet, qui a encourag mes retrouvailles avec le Droit.

  • 4

    ABREVIATIONS

    CDFUE Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne (2010/C 83/02)

    adopte Nice le 7 dcembre 2000

    CEDH Cour Europenne des Droits de lHomme, (Strasbourg)

    Conv. EDH Convention de sauvegarde des Droits de

    lHomme et des Liberts fondamentales dite

    Convention europenne des droits de

    lhomme adopte dans le cadre du Conseil de lEurope le 4 novembre 1950

    CJUE Cour de Justice de lUnion Europenne (Luxembourg)

    CNIL Commission nationale Informatique et Liberts

    DDHC Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789

    DUDH Dclaration universelle des droits de lhomme, adopte par lAssemble gnrale des Nations Unies le 10 dcembre 1948

    LCEN Loi n2004-575 du 21 juin 2004 pour la

    confiance dans lconomie numrique

    ONU Organisation des Nations-Unies

    PIDCP Pacte international relatif aux droits civils et

    politiques, adopt par lAssemble gnrale des Nations Unies le 19 dcembre1966

    TFUE Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne

    UE Union europenne

  • 5

    SOMMAIRE

    REMERCIEMENTS ..................................................................................................................................... 3

    ABREVIATIONS .......................................................................................................................................... 4

    SOMMAIRE .................................................................................................................................................. 5

    Introduction ................................................................................................................................................... 6

    Linformation et loubli numrique, objets dun droit ?............................................................................ 6

    Partie I- Les enjeux du droit linformation et du droit loubli numrique ....................................... 21

    Titre 1 - Les enjeux du droit linformation ........................................................................................... 21

    Chapitre 1 Titularit de ce droit linformation ............................................................................. 21 Section 1 Le citoyen : le droit linformation .............................................................................................. 21 Section 2- Le journaliste: le droit sur linformation ......................................................................................... 23

    Chapitre 2- Supports numriques ........................................................................................................ 25 Section 1- La presse en ligne............................................................................................................................ 25 Section 2- Les sources grises ........................................................................................................................... 27

    Titre 2 - Les enjeux du droit loubli numrique .................................................................................... 29

    Chapitre 1- Titularit de ce droit loubli .......................................................................................... 29 Section 1 La personne physique .................................................................................................................... 29 Section 2 LEtat ? ........................................................................................................................................... 35

    Chapitre 2 Lgitimit des motifs ........................................................................................................ 36 Section 1 -Loubli numrique et lanonymat .................................................................................................... 36 Section 2- Loubli numrique et lamnistie ...................................................................................................... 37 Section 3- Loubli numrique et la rhabilitation ............................................................................................. 38

    Partie II Les limites .................................................................................................................................. 40

    Titre 1 Le droit linformation, limite du droit loubli numrique ? ................................................ 40

    Chapitre 1 Un devoir de mmoire ? .................................................................................................. 40 Section 1- Larchive, matriau ncessaire au journaliste ................................................................................ 40 Section 2- Lintrt lgitime de la communaut en matire dactualit ........................................................... 41

    Chapitre 2- Des limites lgales existantes en droit de la presse .......................................................... 43 Section 1- Lexception de bonne foi ................................................................................................................ 43 Section 2- Lexception de vrit ...................................................................................................................... 44 Section 3- Mise en uvre du droit de suite ................................................................................................ 46

    Titre 2- Le droit loubli numrique, limite ncessaire du droit linformation ? .............................. 49

    Chapitre 1 Les mythes du tout information ................................................................................. 49 Section 1- Information et intrt gnral du public .......................................................................................... 49 Section 2- Information, transparence et vie prive ........................................................................................... 50 Section 3 - Oubli, occultation de linformation et censure ............................................................................... 52

    Chapitre 2- Mises en uvre juridiques possibles................................................................................. 58 Section 1- Demande de suppression du contenu .............................................................................................. 59 Section 2- Demande de suppression dindexation ............................................................................................ 59 Section 3 -Dure de conservation des donnes ................................................................................................ 60 Section 4 - Mise en uvre communautaire envisage ...................................................................................... 62

    CONCLUSION ............................................................................................................................................ 65

    ANNEXES .................................................................................................................................................... 66

    BIBLIOGRAPHIE ...................................................................................................................................... 79

    TABLE DES MATIERES .......................................................................................................................... 85

  • 6

    Introduction

    Linformation et loubli numrique, objets dun droit ?

    Chaque jour, notre monde, toujours plus boulimique dinformations, cre cinq exabytes de

    donnes en ligne. Cette frnsie, favorise par internet, gnre autant de donnes, en un jour, que

    celles produites depuis le dbut de lhumanit jusqu lanne 2003. 1

    Cest bien sr pour tous un immense accs la connaissance, qui reflte ltat desprit dominant

    sur internet, qui est en partie celui du partage et de la gratuit. Aujourdhui, chacun est en mesure

    de nourrir le rseau, de mettre en commun des informations, de les faire circuler, de ragir dans un

    sens ou dans lautre. Toutes ces informations deviennent aisment accessibles grce la

    puissance des moteurs de recherche. Les dernires gnrations de tlphones portables, de

    tablettes numriques, augmentent les possibilits de connexions instantanes au web. Tout peut se

    trouver, tout peut tre archiv, tout peut tre rcupr, un jour ou lautre.

    Paralllement ce phnomne de socit, les individus commencent prendre conscience de la

    somme de donnes livres sur eux-mmes et accessibles tous. Leur prsence sur le net laisse des

    traces. Il sagit parfois dinformations mises en lumire par la presse, comme la participation des

    faits dactualit. Ou encore, de faits relays par des entreprises au profit de leur communication

    vers le grand public (marketing cibl). Des donnes personnelles peuvent aussi tre aisment

    dposes sur la Toile , par des proches. La simplification lextrme des moyens de captation

    dimages, de sons et de mises en ligne (smartphones avec une fonction vido) permet la mise en

    ligne rapide de photographies, conversations ou de vidos caractre priv ou prises sur la voie

    publique. Enfin, avec la mode des rseaux sociaux2 qui sinscrit comme une tendance lourde en

    matire comportementale, ce sont les intresss qui vhiculent eux-mmes les informations

    relatives leur personne.

    Deux courants de rflexion saffrontent, face au vecteur dinformations tentaculaire quest le web.

    Pour les premiers, le droit linformation doit tre plein et entier, et ne souffre aucune entrave.

    Ils revendiquent le droit dobtenir toutes les informations, quels que soient le temps et lespace de

    rfrence. Les donnes mme les plus anodines sont pour eux une matire premire de choix.

    1 Marie-Charlotte ROQUES-BONNET : Le droit peut-il ignorer la rvolution numrique ? 2010. page

    582 2 Un tudiant en droit autrichien a ainsi obtenu dun rseau social 1224 pages dinformations collectes

    depuis des annes sur lui. Des messages dont il avait demand la suppression taient toujours prsents dans

    la base, rapporte la Commission europenne.

    http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/factsheets/1_fr.pdf

  • 7

    Pour les seconds, qui soutiennent le droit loubli numrique , les informations non souhaites

    devraient, dans une dmarche inverse, pouvoir tre effaces, lenvi. Ils exigent quelles puissent

    tre tes de tous les supports numriques.

    Sopposent en quelque sorte la mmoire et loubli

    Les partisans du droit loubli numrique appellent de leurs vux linscription de ce droit

    dans la Constitution, comme Alex Trk, ancien Prsident de la CNIL.

    Les opposants brandissent, eux, un rvisionnisme numrique potentiel 1 ou ne manquent pas

    dvoquer une aberration conceptuelle 2.

    Ces prises de position tranches naissent de la nature profonde du sujet, quest linformation. Un

    sujet auquel nul nest indiffrent. Nous pouvons retenir, avec Edgar Morin, le caractre

    polyscopique de linformation, qui se prsente tantt comme mmoire, tantt comme savoir, tantt

    comme message, tantt comme programme, tantt comme matrice organisationnelle 3.

    Linformation nest lvidence pas anodine dans notre environnement et son impact se fait sentir

    diffrents niveaux.

    Les enjeux ne relvent pas de la seule technologie. La problmatique ne se rduit pas aux deux

    fonctions : ENREGISTRER/SAVE , ou SUPPRIMER/DELETE .

    Car le support sur lequel circule linformation nest autre que le World Wide Web : la Toile

    en franais, un nom qui ouvre toutes les fentres de limaginaire: fils, liens, piges, connexions,

    lchelle mondiale.

    Ds lors que nous aurons repr le terme liens (donc lier voire re-lier ), nous aurons

    galement identifi les enjeux sociologiques et philosophiques sous-jacents. Derrire ces

    ordinateurs connects entre eux, il y a des humains. Une action sur le NET/INTERNET aura

    une incidence dpassant lacte initial et un impact sur les individus.

    Enfin, pourquoi et pour quoi - la mmoire comme loubli relveraient-ils dun droit ? Lenjeu

    est galement juridique. Cest lobjet de la prsente rflexion.

    Dailleurs, le droit linformation , et le droit loubli numrique existent-ils en droit

    positif 4 ?

    1 Yann CLAEYSSEN : Oublions le droit loubli numrique ! La Tribune Edito et Opinions Point

    de vue du Prsident d'ETO Digital, enseignant l'Universit de Paris-Dauphine - 6 mai 2010 2 Jean-Baptiste THOMAS-SERTILLANGES : Vers un droit loubli numrique : approche compare et

    technico-juridique . In Revue de lInstitut du Monde et du Dveloppement : Vie prive, vie publique lre du numrique n1. 133 pages. Mai 2011. 3 Introduction la pense complexe, page 37

    4 Pour des raisons pratiques, nous crirons, dans le corps de ce mmoire, droit linformation et droit

    loubli sans guillemets.

  • 8

    Droit linformation

    Remarques pralables

    Trois points peuvent, toujours en introduction, tre nots.

    Tout dabord, si lexpression droit linformation suggre lide dune revendication,

    cela suppose lexistence dune partie, qui rclame ce droit ( jai droit ; jy ai droit ; nous

    lappellerons le revendicateur ), et dune autre partie, qui possde linformation (nous

    lappellerons le dtenteur ). Il y a donc une relation bilatrale, une mise en relation entre elles :

    (Dtenteur) => Destinataire (Revendicateur)

    En outre, linformation peut ne pas concerner le dtenteur lui-mme. Il ne fait quavoir en

    sa possession une donne portant en ralit sur une tierce personne. Celui qui dtient linformation

    est ainsi un intermdiaire, un passeur dinformation : nous pensons bien entendu au

    journaliste. Ce faisant, nous pouvons remarquer que la revendication dun droit linformation

    concerne aussi bien le citoyen (linformation, cest laction de sinformer), que le

    journaliste (linformation, cest aussi laction dinformer) nous dit le Larousse. Nous avons donc

    deux types de revendicateurs :

    (Dtenteur) Source => Journaliste (Revendicateur 1) => Destinataire (Revendicateur2)

    Nous serons ainsi amens nous interroger sur la lgitimit de ces deux revendicateurs

    rclamer, chacun, un droit linformation. Existe-t-il une lgitimit particulire du journaliste sur

    linformation ? Dans ce cas, ny aurait-il pas une rupture dgalit entre deux catgories

    dindividus ?

    Enfin, le dtenteur peut autoriser ou refuser de donner linformation. La question sera

    alors celle de laccs linformation.

    Avec le droit linformation, nous pouvons dgager des remarques ci-dessus deux angles :

    - un aspect passif : la libert de recevoir linformation, par lindividu ; son corollaire est,

    pour le journaliste, la libert de transmettre cette information

    - un aspect actif : le droit davoir accs linformation, pour quiconque.

    Le dveloppement des nouvelles technologies de linformation - depuis la tlvision, le

    minitel puis linternet - a accru la soif dinformation de lindividu, et son exigence aussi. La

    qualit des moyens techniques -presse papier, numrisation de limage et du son- a engendr une

    concurrence exacerbe entre les mdias. Les donnes autrefois quasi-taboues (les incidents de

  • 9

    parcours1, la confession religieuse

    2, la sant, lintimit, limage des morts3) sont rclames par le

    public, ou du moins, tolres lorsquelles sont rendues publiques. Les condamnations judiciaires

    de journaux scandale deviennent, pour ces derniers, une publicit vis--vis de leurs lecteurs tous

    acquis. Condamns, les coupables parviennent mme se prsenter en victimes, par une

    manipulation perverse de la ralit.

    De quel type dinformation parle-t-on ? Mais avant tout, un droit linformation

    existe-t-il ?

    Il semble que lexpression ait, pour la premire fois, t utilise dans les lois des Etats de Bavire

    et de Hesse en 1949 (alors sous occupation amricaine.) 4 Toutefois, il sagissait encore de la libre

    circulation des informations. Lexpression a t galement livre en 1963 avec la lettre

    encyclique Pacem in Terris publie le 11 avril 1963 5 dispose : Tout tre humain a droit au

    respect de sa personne, sa bonne rputation, la libert dans la recherche de la vrit, dans

    lexpression et la diffusion de la pense [] il a droit galement une information objective. Ici

    est rajout la notion de qualit de linformation.

    Une acceptation indirecte par les juridictions franaises

    Le droit linformation nexiste pas en droit positif. Il se dduit dautres principes.

    Un droit linformation passe tout dabord par une libert de diffusion. La loi, fondatrice est celle

    du 29 juillet 1881 modifie sur la libert de la presse.6 Larticle 1 de cette loi dispose:

    limprimerie et la libraire sont libres . Seule la dclaration7 de la publication (article 7) est

    exige. Une fois celle-ci effectue, la presse peut librement communiquer ses informations, et le

    public peut donc librement y accder.

    Le principe de libert a t repris lors de la construction de la nouvelle architecture du

    1 Article 11 de la loi du 11 mai 1868 : toute publication dans un crit priodique relative un fait de vie

    prive constitue une contravention punie d'une amende de 500 F". Source : Daniel AMSON. Protection

    civile de la vie prive. JCL Communication 22 mars 2006. 2 Un annuaire avec les noms de personnes de confession isralite avait t prpar, en 1886, par un diteur

    de Lyon . Civ. Lyon, 15 dc. 1896 : DP 1897, jurispr. p. 174. Cit par Daniel AMSON. Lan dernier, un ingnieur, lui-mme juif, avait cr une application Juif ou pas Juif qui offrait la liste de 3.500

    personnalits. Source : Apple retire lapplication Juif ou pas Juif . Article de Romain Renner du 15 septembre 2011. sur le Figaro.fr 3 Photographie du Prsident dfunt Franois Mitterrand. Voir lanalyse de D. AMSON sur le caractre

    illicite de celle-ci. 4 Francis BALLE: Mdias & Socits.15

    me dition. Montchrestien 2011

    5 cf Thse de Frdrique BROCAL : Le droit linformation en France (2004), citant lEncyclique : La

    paix entre les Nations, fonde sur la vrit, la justice, la charit, la libert. 6 Loi n1881-07-29

    7 Larticle 7 dtaille les informations transmettre au parquet : titre, mode de publication, nom et demeure

    du directeur de la publication, de limprimeur etc.

  • 10

    droit des mdias (depuis 20041) : la communication au public par voie lectronique est libre.

    2

    (article 1 de la loi dite Lotard du 30 septembre 1976 modifie3). Les prestataires internet sont

    soumis un rgime didentification.4

    Quant la libert daccs aux informations, qui entre en filigrane dans lexpression droit

    linformation , nous trouvons cette possibilit daccs linformation dans divers Codes : Code

    du commerce, de lEnvironnement, de la Sant publique. Des lois visent galement garantir

    laccs linformation administrative et financire : celle du 17 juillet 1978 modifie5 fait une

    rfrence expresse au droit de toute personne linformation, garanti par le principe de la

    libert daccs aux documents administratifs . La loi du 11 mars 1988 concerne quant elle la

    transparence financire de la vie politique.6

    Evolution de la position du Conseil constitutionnel

    Si le Conseil constitutionnel, ce jour, na toujours pas abord le droit linformation de

    faon directe, il en dfend toutefois le principe. Il se rfre alors larticle 11 de la Dclaration

    des droits de lhomme et du citoyen de 1789 qui dispose:

    La libre communication des penses et des opinions est lun des droits les plus prcieux

    de lHomme: tout Citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre

    de labus de cette libert, dans les cas dtermins par la Loi.

    En se penchant ensuite sur leffectivit du respect de cette libert de communication, le Conseil

    constitutionnel souligne la ncessit du pluralisme des sources dinformation (dcision du 11

    octobre 19847). Il sagit, l encore, daborder le droit linformation indirectement. Et larticle 4

    de la Constitution voque les expressions pluralistes des opinions .

    Le droit linformation est galement consacr via une deuxime notion, qui relve de la

    qualit intrinsque de linformation. Le Conseil constitutionnel, en 1989, a assur le droit - en

    lespce, des tlspectateurs - disposer de programmes qui garantissent lexpression de

    tendances de caractres diffrent en respectant limpratif dhonntet de linformation .8

    1 Loi n2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique, dite LCEN.

    2 cf Droit de la communication - pages 139 142.

    3 Loi n86-1067 relative la libert de communication, modifie notamment par la loi LCEN.

    4 Cf Droit de la Communication numrique de Jrme HUET et Emmanuel DREYER. 2011. page 97.

    5 Loi n78-753 17 juillet 1978 portant diverses mesures damlioration des relations entre ladministration

    et le public et diverses dispositions dordre administratif, social et fiscal. 6 loi n88-227 du 11 mars 1988 relative la transparence financire de la vie politique

    7 Dcision n84-181 du 11 octobre 1984 J.O. du 13 octobre 1989 : La libre communication des penses

    et des opinions, garantie par larticle 11 ne serait pas effective si le public auquel sadressent (les) quotidiens ntait pas mme de disposer dun nombre suffisant de publication de tendances et de caractres diffrents : cit par Patrick AUVRET point n17 : dans Hirarchie des normes

    en droit de la communication. JCL Communication 2011. 8 Dcision n88-248 DC du 17 janvier 1989 cit par Patrick AUVRET ibid.

  • 11

    Nous pouvons dduire de tout ceci que si un droit objectif est une sorte dthique

    respecter, une ligne directrice pour la socit 1 alors, grce au prisme du pluralisme comme de

    lhonntet de linformation, nous avons finalement un droit objectif linformation.

    Pourtant, la tendance contemporaine est inverse. Dans la communication, qui est rflexive

    (lun transmet, lautre reoit), laccent est mis sur le destinataire et lon fait en sorte de lui garantir

    laccs. Ainsi, on tend vers un vritable droit subjectif au profit des individus. 2

    Une reconnaissance europenne et internationale

    Reconnaissance europenne

    Conseil de lEurope

    Cette instance, qui a pour vocation principale la dfense des droits de lhomme et liberts

    fondamentales, ancre le droit linformation dans le sillage de la libert dexpression.

    La Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales (Conv. EDH)

    de 1950 dispose ainsi en son article 10, paragraphe 1 : Toute personne a droit la libert

    dexpression. Ce droit comprend la libert dopinion et la libert de recevoir ou de communiquer

    des informations ou des ides sans quil puisse y avoir ingrence dautorits publiques ()

    Le Conseil de lEurope nutilise pas lexpression droit linformation . Toutefois, lon

    en trouve des traces, notamment dans des Conventions, mais toujours sous le parapluie de la

    libert dexpression : Considrant que la libert dexpression et dinformation constitue

    lune des conditions de base pour le dveloppement de tout tre humain.3

    La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme prcise la signification,

    ltendue, la porte, et les limites de la libert dexpression. Ces dernires seront strictement

    circonscrites (article 10, paragraphe 2 de la Conv. EDH) : scurit nationale, prvention du crime,

    protection de la sant ou de la morale, de la rputation et des droits dautrui, notamment. Car cette

    libert est lun des fondements essentiels dune socit dmocratique 4

    Ceci explique sans doute lextension que la Cour de Strasbourg opre actuellement

    lgard de la libert de recevoir. La CEDH en tend le champ. Ainsi, le refus daccs des

    documents dtenus par des autorits nest plus jug sur le terrain de la vie prive (article 8 de la

    1 Frdrique BROCAL. Thse prcite page 198

    2 Jacques CHEVALLIER : Constitution et communication. 31 octobre 1991. Les droits subjectifs sont les

    prrogatives particulires dont une personne peut se prvaloir sur un bien et/ou sur une autre personne. 3 Prambule de la Convention europenne sur la Tlvision Transfrontire du 5 mai 1989 alina 4.

    4 Handyside c. Royaume-Uni de 1976 cit dans larrt Sunday Times c/ Royaume-Uni du 26 avril 1979 65

  • 12

    Conv. EDH) mais sur celui de la libert dexpression (article 10). Cest, ds lors, par le biais de

    cette interprtation plus extensive de la libert de recevoir quau final, la Cour soriente vers une

    reconnaissance dun droit linformation .1

    En tout tat de cause, cest toujours en raison du droit du public obtenir linformation

    quest reconnu, au journaliste, un droit sur linformation, sorte de droit-miroir .

    Union Europenne

    La Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne (CDFUE) adopte en 20002

    reprend, dans son article 11, les termes exacts de larticle 10- 1 de la Conv. EDH.

    Toutefois, cest le Conseil de lEurope, et non lUnion Europenne, qui a longtemps eu la

    primaut en matire de protection du droit linformation. LUE sen est proccupe tardivement,

    car ses objectifs sont principalement conomiques : il lui importe de lever les restrictions la libre

    circulation des biens, des personnes et des services.

    Ainsi, lincursion du droit communautaire dans le droit linformation du public est

    analyser au travers du prisme du bon fonctionnement du march unique. Le Parlement europen,

    dans sa Rsolution sur la Tlvision sans Frontires du 4 septembre 20033 estime par exemple

    que loctroi de droits exclusifs est susceptible de restreindre la libre circulation de

    linformation []. Le Parlement invite donc la Commission examiner si des dispositions

    communautaires sont prvoir afin de garantir le droit dinformation de la population (point

    33 de la Rsolution).

    En revanche, nous devons noter laudace de lUnion europenne. Contrairement au

    Conseil de lEurope, elle utilise lexpression du droit linformation en tant que telle.

    (cf par exemple le Considrant 49 de la directive SMA codifie en 2010).

    Reconnaissance internationale

    Nous avons vu que le fondement premier du droit linformation est la libert

    1Rapport de la Division de la Recherche de la CEDH : Internet : la jurisprudence de la Cour europenne

    des droits de lhomme. 2011. page 23. Toutefois nous devons noter quun droit de rechercher linformation, qui est pourtant essentiel pour pouvoir obtenir donc diffuser cette dernire, nest pas explicitement mentionn dans larticle 10. La Recommandation 582 du 23 janvier 1970 avait pourtant suggr lincorporation du droit dinvestigation dans la libert dinformation garantie par larticle 10 . 2 La Charte a t proclame le 7 dcembre 2000 et est entre en vigueur le 1

    er dcembre 2009. Elle possde

    une force juridique contraignante. Cf article 6 du Trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne. La Cour de Justice de lUnion Europenne (ex-CJCE) est base au Luxembourg. 3 Rsolution 2003/2033 Tlvision sans Frontires.

  • 13

    dexpression. Le droit linformation est le compagnon de route de la libert dexpression 1.

    Sur le plan international, la notion a t reconnue trs tt, ds 1946. LAssemble gnrale

    des Nations Unies a ainsi adopt la Rsolution 59(I) qui affirmait : La libert de linformation

    est () la pierre de touche de toutes les liberts Telle quelle tait utilise dans cette rsolution,

    lexpression se rfrait la libre circulation de linformation.2.

    Digne hritier de cette philosophie, larticle 19 de la Dclaration universelle des droits de

    lhomme (DUDH) de 1948, combine les notions de libert dopinion et dexpression , et celle

    de droit linformation. Il voque en effet le droit de chercher, de recevoir et de rpandre []

    les informations et les ides 3 Dans cette mme veine, nous noterons larticle 19 alina 2 du

    Pacte international relatif aux droits civils et politiques4 (PIDCP) de 1966, qui souligne que la

    libert dexpression comprend la libert de rechercher, de recevoir et de rpandre des

    informations et des ides de toute espce []

    Pour conclure, nous rencontrons, certes, dans le droit franais des mdias, quelques

    lments voquant, indirectement, un droit linformation . Mais, comme lindique Emmanuel

    Derieux, cest en en labsence de toute vritable doctrine ou thorie globale 5. Ce droit est

    davantage reconnu au niveau international ou communautaire.

    Le journaliste est un messager particulier. Il est lartisan de lune des garanties

    suprmes de la dmocratie : cest en effet linformation, qui, seule, permet au citoyen de se former

    un jugement clair.

    Cest pourquoi la qualit de linformation importe. Elle svalue laune de la rigueur de

    la recherche effectue, et de la neutralit comme de limpartialit de son rendu. Dans sa recherche

    dinformation, le journaliste erre, dterre, met au jour, ce qui tait oubli ou que daucuns

    auraient prfr laisser dans loubli. Existe-t-il pour autant un droit loubli ?

    1 Nathalie MALLET-POUJOL : Le double langage du droit linformation page 4.

    2 et non lide plus spcifique dun droit daccs aux informations dtenues par les organes publics. Voir

    lEtude juridique comparative de Toby MENDEL sur la Libert dInformation. 2008. 3 Si cette dclaration-phare des droits de lhomme na pas de caractre contraignant, elle a inspir une

    importante activit normative. Nous remarquons par ailleurs que la recherche de linformation est explicitement mise en avant. 4 Entrs en vigueur le 23 mars 1976 et ratifis par plus de 156 Etats le 1

    er janvier 2011

    5 Emmanuel DERIEUX : Droit des mdias. Page 53. 2010

  • 14

    Droit loubli numrique

    Poursuivons notre introduction, en prcisant ce que pourrait tre un droit loubli.

    Loubli dont nous parlons est un acte. Nous excluons demble loubli accidentel1.

    Loubli porte sur un lment existant : une donne, une information, donc une partie du rel.

    Par consquent, lacte doublier consistera agir sur le rel : lon effacera la donne existante.

    Loubli dont il est question ne pourra pas tre partiel. Il ny aura quune alternative: soit nous

    souhaitons que linformation demeure, soit nous souhaitons quelle soit efface.

    Le choix est radical. Les consquences galement. Car loubli non seulement extrait, enlve de la

    ralit, un lment tangible, mais il permet, en outre, de se situer dans un espace-temps antrieur :

    celui o linformation nexistait pas. Cet acte doublier a une incidence sur le prsent, priv dune

    partie du rel, mais aussi sur le futur, qui naura plus de prise sur la donne, puisquelle aura t

    efface.

    Une personne rclame ici le droit loubli. Elle le revendique car elle y a un intrt

    personnel. Si cette demande porte sur un objet (une information) cest que celui-ci, in fine,

    contient un enjeu fondamental pour la personne concerne. Il sagira de voir lequel.

    Rflchir, en outre, sur ce que serait lobjet du droit loubli amnera aborder deux

    aspects complmentaires, comme pour tout objet de droit 2, savoir :

    - dune part les pouvoirs que ce droit confre son titulaire (ce que le droit permet)

    - dautre part lintrt juridiquement protg par ce droit (ce sur quoi il porte).

    Cette grille danalyse permettra de dterminer dans quelle mesure un droit loubli numrique

    autonome serait possible.

    Le suppos sujet de droit (sujet actif) demande- en lespce, loubli - lautre sujet de

    droit (sujet passif3). Comme dans le cas de rapports synallagmatiques reconnatre le droit

    loubli pour lun, cest en fait imposer lautre partie un devoir doublier 4 (ladite information).

    Sagissant du [droit => => loubli numrique], le sujet actif demanderait au sujet passif

    deffacer, par exemple, de(s) support(s) technique(s) quil dtient ou sur lesquels il a la matrise-

    certaines informations. Si le sujet passif y consent, ce nest pas par pure gnrosit, mais parce

    que soit :

    - il trouve la demande lgitime

    1 laquelle renvoie la dfaillance de la mmoire humaine.

    2 Jean-Christophe SAINT-PAU : Jouissance des droits civils- Droit au respect de la vie prive-Dfinition

    conceptuelle du droit subjectif . JCL Civil. Fasc. 10. 20 avril 2010. Point n52. 3 Ibid. Point n30 : le droit subjectif suppose un sujet actif et un sujet passif .

    4 Nous soulignons. Jean-Baptiste THOMAS-SERTILLANGES prcit Page 34.

  • 15

    - il y aura t forc, par un juge.

    Le sujet passif value la lgitimit de la demande deffacement au regard de rgles juridiques,

    dont le non-respect mnerait la mise en jeu de sa responsabilit. Par exemple, larticle 1382 du

    Code civil dispose : Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige

    celui par la faute duquel il est arrive, le rparer. Plus encore : Chacun est responsable du

    dommage quil a caus non seulement par son fait, mais encore par sa ngligence ou par son

    imprudence. (article 1383 du Code civil). Un non-respect rendrait le sujet passif dbiteur du

    droit rparation.

    De cette relation bipartite, les tiers, en revanche, semblent jects . Ils sont exclus,

    quand bien mme ils auraient un intrt avoir ou connatre linformation en question. Les tiers

    ny ont plus accs, mme si, un moment du pass, ils avaient pu lobtenir. En consquence,

    lorsquun droit loubli est accord, le droit linformation est, lui, dpouill.

    Un aspect des droits de la personnalit

    Une partie de la doctrine considre que ce droit loubli fait partie de la famille des

    droits de la personnalit1.

    Le lien est tabli entre le droit loubli et le droit au respect de la vie prive. De

    nombreux textes lgislatifs internationaux consacrent cette dernire notion :

    - article 8 alina 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts

    fondamentales de 1950 ;

    - article 12 de la Dclaration universelle des droits de lhomme (DUDH) de 19482

    - article 7 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (CDFUE) de 2000. Notons

    galement la rsolution 1165 sur le droit au respect de la vie prive adopte par lAssemble

    parlementaire du Conseil de lEurope du 26 juin 1998, suite la mort de Lady Diana.

    En France, cest larticle 9 du Code civil, insr par la loi du 17 juillet 1970, qui dispose que

    chacun a droit au respect de sa vie prive 3.

    A quelles conditions le droit loubli numrique pourrait-il sinscrire dans la ligne de la

    protection de la vie prive?

    Comme tout droit de la personnalit4 , il devra tre universel, cest--dire que quiconque

    dtiendrait un droit loubli. Toute personne serait potentiellement un sujet de droit actif. A

    1Jean-Michel BRUGIERE: Dans la famille des droits de la personnalit, je voudrais 2011. page 28

    2 Article 12 de la DUDH de 1948: Nul ne sera lobjet dimmixtions arbitraires dans sa vie prive [] ni

    datteintes son honneur ou sa rputation [] 3 Loi n70-643 du 17 juillet 1970 tendant renforcer la garantie des droits individuels des citoyens. Or le

    lgislateur de 1970 ne dfinit pas la vie prive : celle-ci est dfinie en creux : ce qui nintresse pas le public. Source : Didier TRUCHET : sminaire Libert de communication . 2012. 4 Cf Jean-Christohe SAINT-PAU Jouissance des droits civils JCL Civil. Fasc. 10. 20 avril 2010. Point 31.

  • 16

    contrario, tous seront potentiellement des sujets de droit passifs, tenus de respecter le droit du

    sujet actif. Et ceci, comme pour le droit au respect de la vie prive: chacun y a droit et chacun doit

    respecter le droit dautrui.

    Le droit loubli numrique sera rattach la personne de son titulaire. Aucun autre pralable ne

    serait donc ncessaire. Tous seront gaux en droit, quil sagisse dune personne publique, par

    exemple, ou non.

    De plus, ce droit loubli sera intransmissible car un droit de la personnalit steint en effet au

    dcs de la personne.

    Il devra tre, enfin, opposable aux tiers. Peu importe la qualit de ces derniers : lEtat lui-mme

    sera tenu de respecter ce droit.

    Le droit au respect de la vie prive contient deux sries de prrogatives, lies dune part

    la libert de la vie prive, dautre part au secret de la vie prive.1 A quelles conditions le droit

    loubli numrique pourrait entrer dans ce cadre ?

    Le droit loubli, en tout tat de cause, correspondrait un silence dfinitif, l ou le

    secret de la vie prive, lui, nest jamais absolu dans le temps 2 (cas des archives, par exemple).

    Quelles seraient, enfin, les mises en uvre de ce droit loubli numrique, et leurs effets ?

    Historiquement, la loi de 1970, qui avait insr larticle 9 du Code civil sur le droit au respect de

    la vie prive avait t promulgue suite, notamment, laffaire des photographies voles du fils,

    hospitalis, de lacteur Grard Philippe Des affiches de lenfant et du pre avaient t diffuses

    par France Dimanche, pour la promotion du numro du 11 et 17 mars 1965. La veuve avait

    obtenu du juge des rfrs la saisie de tous les numros et affiches.

    En comparaison, une atteinte lhonneur par voie de presse naurait permis la saisie que de quatre

    exemplaires du journal. La situation a choqu, autant que le cas despce, difficile humainement.

    Les mcanismes aujourdhui disponibles, grce la loi de 1881, suffisent-ils au regard dun rseau

    mondial dinformations, o les sujets de droit passifs ne sont pas aisment identifiables ? O les

    lgislations diffrent ?

    Quels intrts, enfin, entreraient en collision avec ce droit loubli numrique, sil tait reconnu?

    Quelle serait la balance des intrts et des liberts? Et donc, quelles seraient les limites dun droit

    loubli numrique ?

    La construction prtorienne balbutiante du droit loubli1, naura pas, ce jour, t valide par la

    Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel. Toutefois, les drives lies loutil numrique,

    1 Ibid point n19.

    2 Roseline LETTERON : Le droit loubli . Revue du droit public et de la science politique en France et

    ltranger. R.D.P.-2-1996. page 407

  • 17

    aux rseaux sociaux notamment, semblent crer les conditions dune intervention du lgislateur. Il

    pourrait sagir, comme la crit Roseline Letteron en matire de droit loubli tout court: d une

    prrogative dont peut se prvaloir son titulaire, qui souhaite voir respecter son anonymat, ou qui

    aspire simplement tre laiss en paix 2. Ou encore, tre laiss tranquille , selon la formule

    de Samuel D. Warren et Luis D. Brandeis (1908).3

    Une existence tablie en droit pnal

    En matire pnale, des traces explicites du droit loubli existent. Il est utile

    de nous y attarder un instant. Citons la dcision du TGI de Paris du 25 juin 2009 Mr C.Vernes c/

    Les Echos 4 qui les rsume :

    Si aucune norme ndicte au profit des personnes concernes un droit loubli, de nombreuses

    dispositions lgales consacrent un tel principe, telles les rgles gnrales qui rgissent les

    traitements de donnes caractre personnel, leffacement de certaines condamnations du casier

    judiciaire, la rhabilitation [], la prohibition de principe du rappel de condamnations

    amnisties quand ces dernires ne touchent pas un homme public, la prescription de laction

    publique ou des actions civiles en toute matire sauf les crimes contre lhumanit []

    Ainsi, le Code pnal dispose, dans son article 133-9 : lamnistie efface les

    condamnations prononces. 5 Personne ne peut sy soustraire6. Avec la logique de la prescription

    de la peine, il est considr que le temps ayant fait son uvre, la paix sociale doit primer.7

    Le silence simpose galement toute personne ayant eu connaissance de ces

    informations : larticle 133-11 du Code pnal dispose : Il est interdit toute personne qui, dans

    lexercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pnales, de sanctions disciplinaires

    ou professionnelles ou dinterdictions, dchances et incapacits effaces par lamnistie, den

    rappeler lexistence sous quelque forme que ce soit ou den laisser subsister la

    mention dans un document quelconque 8

    1 Affaire Landru TGI, Seine, 14 octobre 1965, Mme Segret c. Soc. Rome-Paris Films, J.C.P., 1966.II.14482,

    note G. Lyon-Caen cit par Roseline LETTERON dans Le droit loubli . Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger. R.D.P.-2-1996. page 388. 2 Ibid. page 388.

    3 Cit, de mme, par Roseline LETTERON page 406.

    4 Dcision du TGI de Paris du 25 juin 2009 M. C.Vernes c/ Les Echos. Lgipresse n 266, III. Novembre

    2009 : Du droit loubli numrique Commentaire de Nathalie MALLET-POUJOL page 218. 5 Nous soulignons.

    6 cf Jean-Franois DREUILLE. Rhabilitation de plein droit JCL Pnal Code. 15 octobre 2011.

    7 La prescription empche lexcution de la sanction, bien que la condamnation subsiste. Cf Jean-Franois

    DREUILLE prcit. 8 Toutefois, les minutes des jugements, des arrts et dcisions chappent cette interdiction.

  • 18

    Lon rejoint ici la notion de tranquillit. Lon fait en sorte que le pass de lindividu soit

    dfinitivement oubli. Lon permet ce dernier de tourner la page . Cela lui laisse le champ

    quasi-libre pour le prsent et le futur. Il sagit tout autant de la protection de lintrt de lEtat :

    garantir la cohsion sociale et la paix civile en imposant le silence sur une crise qui a agit la

    socit [] 1.

    Vers la conscration dun droit loubli numrique autonome?

    Si des indices de reconnaissance du droit loubli existent en matire pnale, il en est

    autrement du droit loubli numrique.

    Au titre dbauche de dfinition, reprenons celle de la CNIL2 : le droit loubli numrique

    doit sentendre comme: le droit offert aux citoyens de conserver la matrise dans le temps de

    leurs donnes personnelles, afin notamment dobtenir leur suppression ou leur effacement quand

    ils le souhaitent. Il correspond ainsi la limitation de la dure de conservation et au droit

    deffacement des donnes, droits aujourdhui reconnus aux citoyens franais par la loi

    du 6 janvier 1978. La France a en effet t pionnire, en la matire.

    Les prmisses : la loi Informatique et Liberts du 6 janvier 1978

    relative linformatique, aux fichiers et aux liberts.3

    La donne nominative (loi du 6 janvier 1978) et personnelle (directive du 24

    octobre 1995) est une information qui permet directement ou indirectement lidentification dune

    personne physique.

    Par la loi de 1978, qui visait la protection des donnes caractre personnel, deux facettes

    de loubli ont t ainsi reconnues.

    Tout dabord, loubli en tant que suppression des donnes personnelles a t tabli. Ces

    dernires sont effaces aprs un certain dlai (article 6-5 de la loi de 1978 modifie).

    De plus, la loi a mis en exergue limportance de la volont explicite de la personne concerne par

    le traitement des donnes (article 40 de la loi de 1978). Il sagit plus que dun consentement, qui

    dnote presque un rle passif. La personne peut exiger : elle a la possibilit de , la

    capacit de mais aussi le pouvoir de demander et dobtenir la rectification, le verrouillage

    voire leffacement.

    1 Roseline LETTERON dans Le droit loubli . Revue du droit public et de la science politique en

    France et ltranger. 1996. page 389. 2 Consultation de Geoffroy SIGRIST, attach parlementaire de la CNIL, du 7 mai 2012.

    3 Loi n78-17 modifie par la loi du 6 aot 2004 (relative la protection des personnes physiques lgard

    des traitements de donnes caractre personnel). La loi de 1978 a inspir la directive communautaire du 24

    octobre 1995 (95/46/CE) sur la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes personnelles et sur la libre circulation de ces donnes.

  • 19

    Plus de dix annes aprs cette loi Informatique et Liberts , un colloque intitul

    Droits et Liberts dans la socit numrique a t lanc (le 25 juin 2009). Sous limpulsion de

    Nathalie Kosciusko-Morizet, alors secrtaire dEtat charge du dveloppement de lconomie

    numrique, un dbat public sur le droit loubli numrique sest tenu le 16 avril 2010. Une Charte

    du Droit loubli dans les sites collaboratifs et les moteurs de recherche a galement t adopte

    (le 13 octobre 2010). Le but tait de permettre aux internautes de grer la diffusion de leurs

    donnes personnelles, en insistant sur le rle du consentement pralable. Toutefois, des acteurs

    comme Facebook, Google ou Yahoo ne lont pas signe.

    Le 24 fvrier 2010, la proposition de loi des snateurs, Anne-Marie Escoffier et

    Yves Dtraigne, visant mieux garantir le droit la vie prive lheure du numrique 1

    a t adopte par la Chambre Haute du Parlement en premire lecture, puis par le Snat le 23 mars

    2010. Le tournant fut symboliquement important, car loubli a lors t abord sur le terrain de

    la protection de la vie prive, en revisitant la Loi Informatique et Liberts. 2

    Les pressions pour une reconnaissance lgislative explicite du droit loubli numrique

    proviennent la fois de lintrieur de la CNIL notamment et de lextrieur la Commission

    europenne. Car internet a modifi la donne .

    La pression europenne

    Le 25 janvier 2012, Mme Viviane Reding, Vice-Prsidente de la Commission

    europenne, charge de la justice, des droits fondamentaux et de la citoyennet, a prsent une

    proposition de rvision de la directive de 19953. La Commission a tout dabord soulign que la

    protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel est

    un droit fondamental . Elle a en outre rappel la protection offerte par larticle 8 paragraphe 1

    4 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, et larticle 16 paragraphe 1 du

    trait sur le fonctionnement de lUnion europenne 5

    1 Proposition de loi n93 : enregistre la Prsidence du Snat le 6 novembre 2009 ; adopte par le Snat le

    23 mars 2010 (proposition de loi n81) 2 Le rapport dinformation des dputs Patrick BLOCHE et Patrick VERCHERE sur les droits

    de lindividu dans la rvolution numrique du 22 juin 2011 abordait lui aussi la question du droit une protection dans lunivers numrique. 3 Directive 95/46/CE prcite.

    4 Article 8 : Toute personne a droit la protection des donnes caractre personnel la concernant .

    Cette Charte a t proclame le 7 dcembre 2000 et possde, depuis le Trait de Lisbonne de 2007, une

    force contraignante. Elle est entre en vigueur le 1er

    dcembre 2009. 5 1

    er considrant de la proposition de Rglement du Parlement et du Conseil relatif la protection des

    personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes (rglement gnral sur la protection des donnes). 2012/0011 (COD)

  • 20

    Vivane Reding a dvoil deux modes dactions, pour la modification de lancienne directive :

    - un Rglement, pour le cas des fichiers privs et commerciaux

    - et une autre Directive, pour celui des fichiers dits de souverainet .1

    donc une seule lgislation commune au lieu de 27 comme actuellement. Lide avance est : un

    continent, une rgle .

    Fait nouveau, le projet de Rglement mentionne, ds son considrant 53 le droit

    loubli numrique . Larticle 17 de la proposition de Rglement, galement ; il sintitule : Droit

    loubli numrique et leffacement. Les internautes bnficieraient, dun droit faire effacer

    les donnes les concernant sils retirent leur consentement et si aucun autre motif lgitime ne

    justifie la conservation de celles-ci 2

    La promotion de ce droit loubli numrique a, cette fois-ci, une finalit conomique3 .

    En effet, cela permettrait de renforcer la confiance des individus dans les nouvelles technologies

    de linformation et des communications (NTIC). De la sorte, la Commission cherche stimuler le

    secteur et le rendre comptitif. Le droit est bien peru comme un vecteur de comptitivit

    conomique 4

    Quen sera-t-il de la libert dexpression et dinformation ? Viviane Reding avait

    abord le sujet lors du 50me

    anniversaire de lAssociation europenne des diteurs de journaux, le

    8 novembre 2011. Elle avait garanti que les individus nauront pas la possibilit de demander

    aux journaux, journalistes ou blogueurs, de supprimer certains articles ou de supprimer les

    article des archives des journaux en ligne ou des blogs. 5 Le considrant 121 de la proposition de

    Rglement du 25 janvier 2012 souligne galement que le traitement de donnes caractre

    personnel des fins uniquement journalistiques [] devrait pouvoir bnficier dune drogation

    certaines dispositions du prsent Rglement.

    Voici prcisment le nud gordien.

    Nous tudierons successivement les enjeux (I) du droit linformation et du droit loubli

    numrique. Puis nous aborderons les limites (II) de ces deux droits , aucun ntant reconnu en

    droit positif.

    1 Elle remplacerait la dcision-cadre 2008/977/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 relative la protection

    des donnes caractre personnel traites dans le cadre de la coopration policire et judiciaire en matire

    pnale. Voir Expos des motifs de la proposition de Rglement page 1.

    2 Page 6 de la Communication du 25 janvier 2012.

    3 Ce qui est logique, eu gard lobjectif du March unique. La Commission a calcul que la mise en place

    dun droit uniforme en la matire permettrait dconomiser 2.3 milliards deuros. cf article Union europenne : vers un droit loubli numrique ? Le Nouvel Observateur, avec AFP. 26/01/2012. 4 Expression de la Fondation pour le droit continental.

    5 Cit par Eric METTOUT le 2 dcembre 2011 sur lExpress.fr, citant la rponse de Matthew NEWAN,

    porte-parole de Viviane REDING. Suite au post La mmoire contre loubli Il est noter que Viviane Reding est elle-mme une ancienne journaliste.

  • 21

    Partie I- Les enjeux du droit linformation et du droit loubli numrique

    Titre 1 - Les enjeux du droit linformation

    Chapitre 1 Titularit de ce droit linformation

    Section 1 Le citoyen : le droit linformation

    La Cour europenne des droits de lhomme, dans son arrt Leander c/ Sude du 26 mars

    1987 souligne qu il ne se pose, sous langle de larticle 10 aucune

    question distincte concernant la libert dexprimer des opinions ou celle de recevoir des

    informations .1 Il est tout aussi essentiel de pouvoir recevoir linformation que de sexprimer, car

    lun est difficile sans lautre.

    Le citoyen dispose de diffrents moyens dobtenir linformation : avant mme de les

    obtenir par la presse, papier ou numrique, il possde un droit daccs direct certaines sources,

    accs garanti par des dispositions lgales, comme nous lavons vu. Le champ des informations

    auxquelles il peut avoir accs est vari.2

    Par exemple, larticle L232-7 du Code de commerce prcise les informations que les socits

    admises sur le march rglement doivent fournir dans leurs comptes annuels.3

    Ladministration tient galement disposition des informations fiscales relatives aux personnes

    prives4 (article L.111 du Livre de Procdures Fiscales, que prcisent les articles R. 111-1

    R.111-4 de ce mme Livre).

    De faon rflexive, ladministration est tenue de mettre disposition des informations la

    concernant elle-mme. Ces donnes sont accessibles, selon leur nature, au-del dun certain

    dlai (cf larticle 1 de la loi du 17 juillet 19785, qui a cr la Commission dAccs aux Documents

    Administratifs (CADA). Plus encore, lutilisation ultrieure de ces informations, mme pour

    dautres finalits, est autorise.

    Larticle L124-3 du Code de lEnvironnement porte sur les informations relatives

    lenvironnement dtenues par lEtat, les collectivits territoriales, etc.

    1 70. En lespce, M. Torsten LEANDER avait demand laccs aux renseignements fournis, sur lui, par le

    Conseil national de la police : il stait en effet vu refuser un poste dans un muse naval jouxtant une base navale. La CEDH avait considr quil ny avait pas eu datteinte larticle 10. 2 Notons quen Sude, toute personne a le droit de demander et de recevoir tous documents de ses dirigeants

    depuis 1766 ! (Source : Rapport de Thomas HAMMARBERG, Commissaire des droits de lhomme : Les droits de lhomme et le changement du paysage mdiatique dc. 2011.) 3 Larticle 11-7 de la loi n88-227 du 11 mars 1988 (modifie) relative la transparence financire de la

    vie politique impose aux partis ou groupement de tenir une comptabilit et ces comptes, certifis, sont

    dposs la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. 4 la liste des personnes assujetties limpt sur le revenu ou sur les socits est tablie annuellement.

    5 voque dans lintroduction

  • 22

    Larticle L6144-1 du Code de la Sant publique permet de disposer des rsultats des

    tablissements publics de sant chaque anne.

    Des informations sont galement mises disposition lorsquil sagit dun lu, afin que le citoyen

    puisse valuer son parcours, son comportement, ses motivations, par exemple. La loi n88-227 du

    11 mars 1988 modifie, dj mentionne, a ainsi institu une Commission pour la transparence

    financire de la vie politique.

    Dans le domaine de la justice, enfin, les dcisions rendues sont accessibles. Leur publicit

    fait partie de lexercice dmocratique : elle renforce aussi la confiance de chacun dans la loi qui

    rgit notre socit.

    Ce droit linformation, nous le voyons, est rciproque. Les individus et les

    administrations sont tenus de divulguer un certain nombre dinformations sur eux-mmes, et

    peuvent tout autant avoir accs celles dautrui.

    Cette sorte de mise en commun nest toutefois pas conditionne. Car le noyau dur du systme est

    la transparence. En permettant aux administrs dtre au fait de certaines informations relatives

    leur environnement (entreprises, particuliers), cest le fonctionnement dmocratique qui est

    garanti : il y a une galit devant la loi de tous les citoyens (Prambule de la Constitution de

    1958).1

    En ayant la possibilit davoir les informations la source (informations de premire main

    ou sources primaires), le citoyen est en mesure de construire, dconstruire ou nuancer son

    jugement. Il ny a aucun filtre, aucun intermdiaire pouvant orienter son avis. Sans informations,

    le citoyen ne peut laborer son propre jugement sur des faits, des situations, des personnes. La

    dmocratie toute entire nous semble en jeu. Le droit linformation nest pas seulement un droit

    subjectif : il est galement crucial pour la dmocratie.

    Toutefois, certaines informations ne sont pas accessibles. En matire de sources,

    dailleurs, la Cour europenne des droits de lhomme noctroie pas un droit gnral

    linformation. Larrt Leander c./ Sude, prcit, souligne quen ce qui concerne la libert de

    recevoir : elle interdit essentiellement un gouvernement dempcher quelquun de recevoir des

    informations que dautres aspirent ou peuvent consentir lui fournir.2 Par consquent, lindividu

    peut recevoir les informations que lon veut bien lui fournir. Larticle 10 de la Convention

    europenne des droits de lhomme noblige en aucun cas lEtat agir de faon positive pour la

    fourniture dinformations.

    1 Rappelons le rle du Dfenseur des droits, qui veille au respect des droits et liberts par les

    administrations de lEtat notamment. (article 71-1 de la Constitution de 1958 modifie ; son statut a t prcis par la loi n2011-334 du 29 mars 2011) 2 Nous soulignons. 74 de larrt Leander c./ Royaume-Uni.

  • 23

    Certaines dentre elles sont difficiles daccs car soumises, par exemple, au secret

    professionnel.1 Dautres sont anciennes. Dautres encore concernent le pass dune personne, que

    cette dernire souhaiterait voir tomber dans loubli. Dautres encore relvent de lintimit de la vie

    prive. Ce besoin dinformation est une tendance contemporaine. L'image d'un mur protgeant

    la vie prive correspondait ltat desprit du XIXme sicle (Daniel Amson 2), pas du XXIme

    sicle.

    Ainsi, les enjeux du droit linformation du public se font sentir ds lors quils viennent

    se confronter un autre intrt subjectif. Laccs technique aux informations administratives,

    financires etc. ne pose gure de problmes, puisquil est rglement par la loi. En revanche,

    laccs certaines informations sur des personnes, des entreprises ou des Etats nest pas toujours

    autoris ou souhait. Ces parties ont un intrt prserver le secret sur leurs affaires. Cest alors

    que lintervention dun professionnel de linformation est utile : celle du journaliste.

    Section 2- Le journaliste: le droit sur linformation

    Si le journaliste a certes accs aux mmes informations que tout citoyen (cf ci-dessus),

    son mtier est particulier. Comme lcrit Edwy Plenel,3 ce mtier ne consiste pas rpercuter

    linformation mais aller chercher linformation que lon ne veut pas nous donner.

    Le journaliste ne peut se contenter des informations ou ides inoffensives ou indiffrentes selon

    la formulation constante de la Cour de Strasbourg. Il importe que le journaliste puisse diffuser

    mme celles qui heurtent, choquent ou inquitent lEtat ou une fraction de la population

    (Sunday Times c./ Royaume-Uni du 26 avril 1979.4) Si, en effet, les journalistes se contentaient de

    communiquer les informations qui conviennent aux Etats, aux entreprises, et au public, ils

    napporteraient, par leur travail, aucune plus-value. Leur rle serait strictement identique celui

    des responsables de communication, par exemple.

    La Cour europenne des droits de lhomme a mme estim que lEtat avait des

    obligations positives 5 pour protger la libert dexpression : pour ce faire, il doit en particulier

    1 Larticle 226-13 du Code pnal sanctionne dun an demprisonnement et de 15.000 euros damende toute

    rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est dpositaire [] 2 Daniel AMSON Protection civile de la vie prive. JCL Communication 22 mars 2006. Point n4. Lauteur

    indique que jusque dans les annes 1850, les tribunaux neurent gure dfendre la vie prive. 3 Cit par Me Alexis GUEDJ lors de son sminaire : Droit international de linformation .

    4 citant la formule de larrt Handyside du 7 dcembre 1976 de la CEDH au sujet de la libert dexpression.

    Voir 65 de larrt Sunday Times c./ Royaume-Uni. Un premier article de ce journal avait pu paratre Our Thalidomide children : A Cause for National Shame : Nos enfants victimes de la thalidomide, une honte

    pour le pays (24/09/197). Le journal reut une ordonnance lui interdisant de publier lautre article annonc, qui devait retracer lhistoire de la tragdie. Prs de 450 naissances denfants atteints de malformations graves avaient t comptabilises, suite la prise de ce sdatif par leur mre. 5 43 de larrt zgr Gndem c./ Turquie (requte n 23144/93)

  • 24

    protger le droit la vie (article 2 de la Conv. EDH), en lespce, du journaliste. Cest ce

    quenseigne laffaire zgr Gndem c./ Turquie du 16 mars 2000. 1

    Enfin, lexercice rel de la libert dexpression peut requrir une autre intervention

    positive de lEtat : celle relative la protection jusque dans les relations des individus entre

    eux. (43 de cet arrt).

    Afin de remplir leur rle chien de garde de la dmocratie2 , les journalistes

    revendiquent ainsi un droit illimit sur les informations. Ils rejettent le secret des affaires

    publiques ou prives , lequel ne peut leur tre oppos, prtendent-ils, que par exception (cf la

    Dclaration des droits et devoirs des journalistes, adopte les 23 et 24 novembre 1971

    Munich3.) Le Rapport du Commissaire des droits de lhomme, le 20 janvier 2000, avait galement

    indiqu quil fallait laborer une lgislation qui ait pour fil conducteur le principe de

    divulgation maximale des informations.4

    La recherche de ces informations qui heurtent, choquent ou inquitent fait courir des

    risques personnels au journaliste. En cherchant dbusquer linformation que dautres ne

    souhaitent pas lui donner, il prend parfois le risque de tomber sous le coup de sanctions pnales. Il

    peut ainsi tre poursuivi pour recel de violation de secret, fiscal par exemple (arrt Calvet c/ Le

    Canard Enchan du 3 avril 19955). Le recel est sanctionn pnalement de cinq annes

    demprisonnement et de 75.000 euros damende. Ainsi condamn, le journaliste, de fait, ne

    pourrait plus exercer sa fonction, puisque la carte de journaliste nest accorde que si le casier

    judiciaire de ce dernier est vierge.

    Le journaliste peut galement encourager des tiers lui communiquer confidentiellement

    des informations couvertes par le secret professionnel. Comme lcrit Me Alexis Guedj, il ressort

    de larrt, fondateur, Dammann c./ Suisse du 25 avril 2006 une conception assouplie du secret

    attach traditionnellement aux procdures judiciaires, enqutes policires et instructions

    prparatoires, voire un vritable droit du public linformation []6

    1La Cour a estim que les autorits nignoraient pas que le quotidien turc zgr Grdem et ses journalistes subissaient une campagne dactes violents (incendies des marchands de journaux, meurtres et disparitions de journalistes. Le journal avait d cesser de paratre (voir 37 et 44 de larrt.). 2 Arrt Sunday Times c./ Royaume-Uni 26 avril 1979

    3 lors dune confrence runissant les reprsentants de la plupart des syndicats de journalistes en Europe,

    ainsi que la Fdration Internationale des Journalistes (F.I.J) et l Organisation Internationale des Journalistes (O.I.J.). Ce texte avait runi le plus grand consensus. 4 Alexis GUEDJ : Libert et responsabilits en droit europen et international . Trait de droit de la

    presse et des mdias (ouvrage collectif) page 149. 5 Crim., 3 avril 1995, Bull. crim., n142, D. 1995, somm. P.320n obs. Pradel. Cit dans le Droit pnal

    spcial et des affaires de Coralie AMBROISE-CASTEROT. Gualino. Lextenso Editions 2008 page 311. 6 Nous soulignons. Alexis GUEDJ : Libert et responsabilits en droit europen et international . Trait

    de droit de la presse et des mdias (ouvrage collectif) page 149. Pour la CEDH les activits de recherche et

  • 25

    Le droit sur linformation du journaliste stend enfin aux modalits de la transmission de

    ces donnes. Ainsi, une certaine dose dexagration voire de provocation est autorise . (Arrt

    Willem c./ France de la CEDH du 16 juillet 2009 1). A condition, toutefois, que la qualit de

    linformation et son honntet2 soient vritables. Car les droits des journalistes sur linformation

    vont de pair avec des responsabilits. Dautant que le support numrique accentue aujourdhui la

    porte de ce qui est communiqu au public.

    Chapitre 2- Supports numriques

    Il existe aujourdhui 250 millions dinternautes en Europe.3 La presse crite progresse de

    manire marginale et si, en 2003, 68% des Franais entre 15 et 20 ans sinformaient via la

    tlvision et 17% via internet, ils sont en 2007 les premiers consommateurs dinformations en

    Europe.4 En ce qui concerne les services de communication au public en ligne, le Conseil

    constitutionnel, dans sa dcision du 10 juin 2009, avait soulign limportance prise par ces

    services pour la participation la vie dmocratique et lexpression des ides et des opinion []5

    Section 1- La presse en ligne

    La Rsolution au Parlement du 25 septembre 2008 a soulign que: laccs public, pour

    tous, un contenu de haute qualit et diversifi devient encore plus crucial dans ce contexte de

    mutations technologiques [] 6 Le public doit pouvoir se fier aux informations reues.

    La presse en ligne nest pas toujours une simple diversification du support papier. En

    ntant plus adosse un quotidien ou un magazine, elle gagne en autonomie. Le public, lui, na

    pas toujours la possibilit dvaluer la qualit et la fiabilit des informations reues : la jeunesse

    relative du support peut tre une difficult dvaluation, ou pas. Il ny a pas plus dOrdre des

    journalistes en matire de presse en ligne quen matire de presse crite ou audiovisuelle.

    denqute du journaliste, prparatoires la publication, tombent intgralement dans le champ de son contrle. (arrt Dammann c./ Suisse du 25 avril 2006 ). 1 n10883/05 33 cit par le Rapport Internet : la jurisprudence de la Cour europenne des droits de

    lhomme. 2011, page 12 2 Sminaire dAlexis GUEDJ : Droit international de linformation . Il sagit de la formule exacte des

    dcisions du Conseil constitutionnel de 1981 (libert de la presse), 1986 (audiovisuel) et 1992. 3 Source : Protection de la vie prive dans un monde en rseau. Un cadre europen relatif la protection

    des donnes, adapt aux dfis du 21 sicle . Communication de la Commission du 25 janvier 2012. 4 Marie-Charlotte ROQUES BONNET Le droit peut-il ignorer la rvolution numrique ? Page 210

    5Dcision n2009-580 DC du 10 juin 2009 Loi renforant la diffusion et la protection de la cration sur

    internet - 12. JCP 2009, II, 101, note J-Ph. FELDMAN, LPA 2009, n125, p.7, note CHALTIEL. Adde L.

    MARINO, Le droit daccs internet, un nouveau droit fondamental. Cit par Jrme HUET et Emmanuel DREYER Droit de la communication numrique 2011. page 291. 6 Rsolution du Parlement sur la concentration et le pluralisme dans les mdias dans lUnion europenne

    P6_TA(2008/0459). Nous soulignons.

  • 26

    Dans ce village global, le journaliste se double parfois dune toffe de communiquant .

    Il diffuse ses informations en dehors du support internet de leur journal : sur des rseaux sociaux,

    des blogs, etc. Le citoyen y gagne, semble-t-il, puisquil peut accder certaines donnes plus

    rapidement encore. Mais les frontires se brouillent.

    La renomme mdiatique dun journaliste nest pas, non plus, garante de lexactitude, de

    la fiabilit, de linformation transmise par lui.1. Les moyens numriques aujourdhui disponibles

    permettent toutes les drives et leur diffusion sur le net est un jeu denfant.

    La comptition entre les sources dinformation tant mondiale et instantane, ce quun

    journaliste naura pas os communiquer, risque de ltre par un autre, parfois au mpris de rgles

    lgales2.

    Le temps de linternet est bref, compar au temps ncessaire au recoupement des informations, ou

    linvestigation. La dure de vie dune information errone, ou portant atteinte lhonneur par

    exemple, est illimite. Et les questions dintrt gnral qui intressent le public (arrt Fressoz et

    Roire c./France du 21 janvier 19993) sont susceptibles dtre vues, lues, commentes, en temps

    rel et des annes aprs. Une atteinte au respect de la vie prive se perptuera.

    Les informations ne sont pas seulement instantanes. La presse en ligne fait galement

    bnficier le citoyen de ses archives. Ces dernires ne sont pas toutes daccs restreint et payant.

    Cest une richesse indniable.

    Lorsquil sagit de dcisions de justice, il est possible davoir accs ces donnes via un moteur

    de recherche, sans avoir naviguer lintrieur du site du journal en ligne. La publicit de ces

    dcisions nest pas en soi un problme juridique, bien au contraire. La divulgation qui porte sur

    des faits qui relvent de lactualit judiciaire est admise, de faon constante, par la

    jurisprudence4. Il ny a pas datteinte la vie prive de lindividu concern par la dcision.

    Lorsque les faits sont r-voqus des annes plus tard, nul problme ne se pose non plus : la

    relation de ces faits, qui ont t livrs en leur temps la connaissance du public, ne constitue pas

    une ingrence dans la vie prive du plaignant. (Cass. 1re Civ . 20 nov. 1990.)

    5

    1 Par exemple, le journaliste Patrick Poivre dArvor, lorsquil prsentait le journal de 20h00 sur la chane de

    tlvision TF1, avait cr une fausse interview tlvise, par lui, de Fidel Castro, le 16 dcembre 1991. Et il

    continua de prsenter le 20h00 jusquau 10 juillet 2008. Interview truque toujours visible sur Youtube . 2 Voir le questionnement durant la campagne des Prsidentielles en France en 2012 : certains journaux

    rflchissaient une diffusion des rsultats de llection du 6 mai, avant 20h00. 3La publication, le 27 septembre 1989, par lhebdomadaire satirique Le Canard Enchan, des avis dimposition de M. Calvet tait en lespce prohibe mais les informations ntaient plus secrtes. Les crits en question, a jug la CEDH, contribuaient au dbat relatif une question dintrt gnral. 4Tribunal de grande instance de Paris (27 fvrier 1970) cit par la CNIL dans son article Le droit loubli

    sur Internet . 2 fvrier 2009. 5 Cass. 1re civ., 20 nov. 1990 : Bull. civ. 1990, I, n 256 ; JCP 1992, II, 21908, note J. Ravanas.

    Cit notamment dans larticle Les droits de la personnalit du tueur en srie dAgathe LEPAGE. Revue Communication Commerce lectronique n10- octobre 2005, comm. 161. En revanche, la publication de

    faits anciens qui navaient pas t rvls lpoque est illicite : Cass. 1re civ., 7 fvrier 2006, n04-10.491 : JurisData n2006-032050 ; Bull. civ. 2006, I, n59 ; JCP 2006, II, 10041, note G. Loiseau. Cit par Jean-

  • 27

    En revanche, une absence de mise en relation, par le journal en ligne, de tous les articles

    concernant la mme affaire peut avoir des consquences majeures. Car si toutes les informations

    existent dans la base de donnes, leur ordre dapparition ne sera pas li une logique ou

    chronologie. En effet, le moteur de recherche fera merger linformation la plus populaire chez les

    internautes.

    La mise en place de solutions techniques, comme avec la cration dun lien hypertexte

    entre les articles concerns, suffit-elle ? Suffit-il dinciter le journaliste remplir son rle (celui

    de faire en sorte que linformation diffuse auprs du public soit de qualit, donc exhaustive)?

    Du fait dune erreur, dun oubli, ou dun manque de professionnalisme du journaliste, la

    reprsentation que le public peut se faire dune personne implique dans une affaire judiciaire sera

    une et unique quand bien mme celle-ci aurait t relaxe, par exemple.

    A la diffrence dune information transmise sur support audiovisuel ou crit, linformation

    numrique, quelle que soit son anciennet, est fige. Elle apparat lcran au moment mme o

    la requte de linternaute, sur le moteur de recherche, est faite. Or lun des mcanismes courants

    de simplification du jugement, chez lindividu, est l effet de halo 1. De ce fait, les premires

    informations hirarchises par le moteur de recherche sembleront tre les plus pertinentes, mme

    si elles sont anciennes, non actualises, primes, incompltes. Elles donneront la sensation dtre

    le reflet de la vrit ou de la ralit.

    Section 2- Les sources grises

    Par sources grises , nous souhaitons dsigner ainsi les sources dinformation qui ont

    merg, du fait des nouvelles technologies, sans relever directement des mdias traditionnels

    (presse et audiovisuel.) Comme lcrit Emmanuel Hoog : Internet pratique la mixit en faisant

    converger tous les mdias antrieurs quil accueille et diffuse tous .2

    Les agrgateurs de contenus par exemple, ne dlivrent ni ne recherchent

    dinformations mais ils fournissent, sur leurs pages, les informations les plus lues ou commentes

    Christophe SAINT-PAU : Jouissance des droits civils. Droit au respect de la vie prive. Rgime. Atteinte

    lgitime la vie prive. JCL Civil Code. Fasc. 15. 25 novembre 2010. Pont n105. 1 Etudi depuis Edward THORNDIKE (1920) par les chercheurs en psychologie sociale.

    Olivier BABEAU : L effet de halo est un biais cognitif selon lequel limpression gnrale est constitue partir dune unique caractristique. . Sminaire de stratgie gnrale : Lorganisation comme un cerveau qui traite linformation . Executive MBA et Master II droit des affaires et management-gestion. Paris II. 2012. Voir aussi Stphane GANASSALI : Leffet de halo : un biais potentiel dans les mthodes induites de catgorisation des attributs de satisfaction.

    http://www.escp-eap.net/conferences/marketing2006_cp/Materiali/Paper/fr/Granassali.pdf 2 Emmanuel HOOG : Tout garder ? Les dilemmes de la mmoire lge du numrique. page 180

  • 28

    par leurs utilisateurs. 1 La quantit de mdias comme de services nest alors plus une garantie

    dune diversit du contenu. Cest le mme contenu qui peut tre dupliqu linfini.

    Ainsi, linformation nest plus seulement celle que lon obtient via une source juge sure.

    Elle est obtenue en compulsant et scannant lensemble des supports disponibles. Linformation de

    premire main, la source brute, non dcrypte, est certes intressante. Elle permet dviter le filtre

    conscient ou pas de tiers. Mais comment la distinguer de celle qui est dj une reprise, pas

    forcment fiable, car tronque, dforme, hors contexte ?

    Les modrateurs effectuent une premire vrification de lauthenticit des sources,

    notamment en matire de droit limage. Toutefois, la rsolution dun problme par la

    technologie ne suffit pas toujours. De nouvelles stratgies de balisage ne seront-elles pas

    ncessaires ?

    Le tri ncessite plus que jamais lappel non plus la technique certes utile - mais des

    comptences humaines : analyse, synthse, esprit critique. Le fait de pratiquer le doute en

    permanence, de vrifier, de rapprocher et de confronter est une posture. Il est galement un

    mtier.

    Lorsque linformation se diffuse comme par capillarit, dvidentes questions se posent en

    matire de protection de la vie prive, datteinte lhonneur ou la considration. Les

    donnes semblent ne plus appartenir quiconque, ds le moment o elles apparaissent sur la

    Toile.

    Lorsquun communiqu judiciaire est impos un mdia, audiovisuel par exemple, la

    vido, reprise sur internet, ne mentionnera pas forcment le communiqu judiciaire. Par exemple,

    le Tribunal de grande instance de Nanterre avait enjoint la chane TF1, le 9 mars 2005, dinsrer

    un communiqu prcisant que certaines squences portaient atteinte la prsomption dinnocence

    du requrant. Le film, qui retraait litinraire de F.H, mentionnait une affaire pour laquelle il

    ntait pas mme mis en examen dans linstruction ouverte en septembre 2004 .2 Or les sites de

    partage de vido, comme les blogs, peuvent reprendre des extraits, sans linsertion judiciaire.

    Latteinte la prsomption dinnocence de lintress se poursuit donc, sur dautres supports.

    Or un tribunal peut tout fait enjoindre un site internet dinsrer un communiqu. Cest ce

    que fit le TGI de Paris lencontre du quotidien national gratuit 20 Minutes France, dans une

    affaire de diffamation envers un animateur de tlvision (17 fvrier 2010). Le site web du journal

    1 Certains mdias commerciaux utilisent de plus en plus les contenus gnrs par les utilisateurs privs

    [] ce qui [] constitue une pratique soumettant les journalistes et les autres professionnels des mdias la pression dune concurrence dloyale Considrant AG de la Rsolution du Parlement du 25 septembre 2008

    Mais nous devons souligner que la presse en ligne elle-mme encourage parfois les individus lui

    transmettre des informations, vidos etc. 2 Les droits de la personnalit du tueur en srie dAgathe LEPAGE. Revue Communication Commerce

    lectronique n10- octobre 2005, comm. 161.

  • 29

    avait publi, durant quinze jours, ledit communiqu judiciaire. La 17me

    chambre du Tribunal de

    grande instance de Paris en avait cadr les dispositions jusque dans la taille des caractres, afin

    den assurer la lisibilit pour les internautes.

    Demandons-nous alors si toute information, cest encore lInformation. Quelle sera par

    ailleurs la lgitimit dune action qui en empcherait, directement ou indirectement la diffusion ?

    Titre 2 - Les enjeux du droit loubli numrique

    Chapitre 1- Titularit de ce droit loubli

    Section 1 La personne physique

    1- La titularit des droits sur les donnes caractre personnel

    Linformation dont il sagit ici est une donne caractre personnel telle que dfinie

    larticle 2 alina 2 de la loi du 6 janvier 1978, modifie.

    Cette donne est relative une personne physique . Donc les personnes morales, les

    institutions, ou lEtat, ne sont pas concerns.

    Nous pourrions galement nous demander si ces donnes concernent des personnes vivantes

    uniquement. Il se trouve que la loi de 1978 mentionne, dans son article 7, le consentement de la

    personne concerne 1. Le champ est donc circonscrit. Nous pourrions dire quil sagit de tout tre

    humain, vivant et viable 2

    pour reprendre la formulation usuelle en matire de droit de la

    personnalit.

    Il sagit, en outre, de toute information relative cette personne. Le terme

    information peut recouvrir des donnes civiles (patronyme, date de naissance, adresse

    physique), professionnelles, personnelles (au sens des activits de loisirs), confessionnelles,

    syndicalesIl peut sagir galement de toute donne que des tiers peuvent transmettre, sur cette

    mme personne.

    Larticle 2 de la loi de1978 indique en outre que la personne physique concerne est

    celle qui est identifie ou qui peut tre identifie . Mme si la personne nest pas identifiable

    1 Larticle 8-2 de la Charte europenne des droits fondamentaux insiste la fois sur le traitement loyal des

    donnes, la finalit du traitement, et le consentement de le personne concerne . Il voque galement un

    autre fondement lgitime prvu par la loi .

    Une Dclaration des droits fondamentaux numriques, prsente en juin 2009 par le Nouveau Centre,

    insistait elle aussi sur le rle du consentement. Son article 5 disposait : Nul ne peut sapproprier les donnes numriques dautrui, sans son consentement libre et clair ; cf Daniel KAPLAN page 47 2 Ph. MALAURIE Droit civil, Les personnes, Les incapacits : Defrnois, 3

    me dition 2007, n5, cit par

    Jean-Christophe SAINT-PAU Jouissance des droits civils prcit. Point n33.

  • 30

    directement, la simple possibilit de la reconnatre, via un faisceau dlments, suffit pour entrer

    dans le champ de la loi.

    Larticle 2 rajoute dailleurs que cette identification peut tre faite : directement ou

    indirectement : les mthodes statistiques ou mme de simples comparaisons et recoupements

    permettent de tracer les contours dune identit, quand bien mme tous ces indices, pris

    sparment, seraient anonymiss. 1

    De multiples identits virtuelles sur les rseaux sociaux ne

    mettent pas labri dune identification, ds lors quun seul dnominateur commun important est

    trouv. Larticle 2 de la loi de 1978 modifie souligne ainsi que lidentification se juge laune de

    lensemble des moyens dont on dispose : pas uniquement ceux que dtient le responsable du

    traitement, mais aussi toute personne.

    Larticle 6 de la loi Informatique et Liberts permet la mise en uvre dune forme

    doubli : il voque en effet la conservation des dlais pendant une dure qui nexcde pas la

    dure ncessaire aux finalits pour lesquelles elles sont collectes et traites . Certes, la dure en

    question nest pas explicite, mais cela signifie galement que les donnes seront supprimes au-

    del dun laps de temps. Il y a donc une action sur le matriau lui-mme (la donne).

    La titularit des donnes caractre personnel est un enjeu. Dterminer le titulaire des

    droits sur les donnes caractre personnel a permis de dfinir le sujet de droit susceptible de

    rclamer la suppression de ces informations donc leur oubli numrique .

    Il faudrait galement se demander dans quelle catgorie juridique classer les donnes en

    question, et quels seraient les effets de cette classification.

    Si lon pouvait considrer que les donnes caractre personnel sont des choses, une

    personne pourrait donc avoir un droit sur elles. La personne dtiendrait un droit rel (res, signifie

    la chose, en latin).

    De quel genre de bien sagirait-il ? Larticle 516 du Code civil dispose que : tous les biens sont

    meubles ou immeubles et larticle 527, que les biens sont meubles par leur nature, ou par

    dtermination de la loi .

    Ces donnes caractre personnel, qui seraient ainsi des droits subjectifs rels, 2 entreraient dans

    le patrimoine de la personne (droits patrimoniaux). Ces donnes pourraient donc tre possdes.

    La personne pourrait avoir un droit de proprit sur elles.

    1 voir Daniel KAPLAN Informatique, liberts, identits. 2010. page 30.

    2 Les droits subjectifs, qui sont les prrogatives dun individu sur une chose ou lencontre dune personne,

    se dcomposent en droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux (par exemple les droits de la personnalit dont

    le respect de la vie prive). Il existe aussi des droits mixtes.

    Le Droit objectif est lensemble des rgles, apprhendes indpendamment de leur destinataire. Cf Brigitte HESS-FALLON et Anne-Marie SIMON: Droit civil. Page 72 et 166.

  • 31

    Ce faisant, il est dailleurs noter que la plus haute protection possible serait accorde : le

    droit de proprit a en effet une valeur constitutionnelle (article 17 de la Dclaration des droits de

    lhomme et du citoyen de 17891) : la proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en

    tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement constate, lexige videmment

    []

    Quels seraient alors les caractres de ce droit ?

    Larticle 544 du Code civil dispose : la proprit est le droit de jouir et disposer des choses de

    la manire la plus absolue [] 2 Absolu, le droit de proprit sur les donnes caractre

    personnel recouvrirait la fois le droit de se servir de la chose (usus), den jouir ou den percevoir

    les fruits (fructus) ou encore le droit den disposer, mme en les dtruisant.

    Le droit de proprit serait, de plus, exclusif (le propritaire est le seul matre de son bien).

    Il est, par ailleurs, inviolable: nul ne peut tre contraint de cder sa proprit [] 3(article 545

    du Code civil).

    Il serait enfin, un droit perptuel, imprescriptible, car un droit de proprit saligne sur la dure de

    vie du bien. Ds lors, la proprit des donnes caractre personnel, si elle tait reconnue, ne

    steindrait pas avec le dcs de leur propritaire. Leur proprit serait transmise aux hritiers.

    LEcole de Chicago considre que lattribution de droits de proprit librement alinables

    permettrait de rsoudre les problmes engendrs par la vie prive : conformment aux rsultats

    de la thorie sur les droits de proprit, le libre transfert des droits sur les donnes prives

    garantirait quils choiraient ceux qui les valoriseraient le plus et donc maximiserait la richesse

    sociale. 4

    Il est en effet possible denvisager que la reconnaissance dun droit la suppression des