l’entreprise face au nouveau contexte réglementaire : des ... · au cœur des préoccupations...

ndeg9 - 2018

1des outils de reacutegulation

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Qursquoest-ce Que lrsquoIe thomas courbe Alain JuIllet Philippe clerc

explorer

EnjeuxEntretien avechellip

La revue du deacutepartement Intelligence et seacutecuriteacute eacuteconomiques

9

lrsquoentreprise face au nouveau contexte reacuteglementaire des enjeux de puissance et de compeacutetitiviteacute

relations police-populationeclairage de jacques de maillard

ndeg9 ndash deacutecembre 2018

n8 - 2016

es bouleversements socieacutetaux eacuteconomiques et politiques que nous constatons aujourdrsquohui mettent agrave lrsquoeacutepreuve la penseacutee strateacutegique la prospective et posent la question de leur efficaciteacute

Aurions-nous pu eacuteviter le rachat drsquoun fleuron de lrsquoindustrie franccedilaise et lrsquoensemble des sanctions internationales qui deacutestabilisent nombre des entreprises franccedilaises et europeacuteennes ces derniegraveres anneacutees Aurions-nous pu anticiper la monteacutee du populisme la violence dans les rues Pourtant sans cesse sont eacutevoqueacutees la puissance de calcul du big data et celle des algorithmes au service de la seacutecuriteacute et de la protection Mais les outils drsquoanticipations et drsquoanalyses qursquoils soient technologiques ou traditionnels ne sont-ils pas une nouvelle fois mis agrave mal par les actualiteacutes reacutecentes Le numeacutero 9 de la revue DeacutefIS a pris le risque drsquoaborder ces points de fracture En premier lieu ce numeacutero revient sur le lien de confiance entre la Police et la population Ce lien est bien au cœur des reacuteflexions sur lrsquoemploi des forces en contexte deacutegradeacute et sur la doctrine du maintien de lrsquoordre Jacques de Maillard nous propose son eacuteclairage dans la rubrique des Enjeux Ensuite la rubrique Explorer dresse un eacutetat des lieux sur le durcissement du contexte reacuteglementaire et les conseacutequences des sanctions internationales qui pegravesent sur les entreprises Les tentatives nationales drsquoeacutelever nos standards en matiegravere de conformiteacute et en matiegravere de lutte contre la corruption drsquoembargo de blanchiment de protections des donneacutees seront-ils suffisants pour faire de nos entreprises des acteurs creacutedibles et compeacutetitifs dans le paysage de la mondialisation Lrsquoimpact de ces sujets est fort et reacutecemment relayeacute par les meacutedias la crise iranienne lrsquoa montreacute Ils nous mettent face agrave nos propres limites ils interrogent tout autant nos institutions que nos modes de gouvernance mais encore nos cultures et nos croyances profondes Et srsquoils sont reacuteactiveacutes par les crises que nous traversons ils ne sont pas nouveaux pour autant Tirer un constat drsquoeacutechec est un peu rapide Ce que nous en percevons constitue seulement la partie visible de lrsquoiceberg DeacutefIS est lagrave pour nous rappeler que ces sujets sont depuis des anneacutees au cœur des preacuteoccupations des experts des acteurs en charge des politiques publiques et des acteurs du secteur priveacute en charge de la gouvernance des entreprises En teacutemoigne la structuration de lrsquointelligence eacuteconomique et drsquoune deacutemarche de seacutecuriteacute eacuteconomique en cours au sein de lrsquoappareil drsquoEtat Comprendre ces fractures qui divisent la socieacuteteacute et affaiblissent les organisations doit ecirctre fait avec une veacuteritable profondeur de lrsquoanalyse Crsquoest aussi cette posture intellectuelle que nous demandons aux auditeurs des sessions nationales drsquoadopter au cours de leur anneacutee passeacutee dans les murs de lrsquoEcole militaire

Heacutelegravene CAZAUX-CHARLESDirectrice de lrsquoINHESJ

eacuteDItorIal

L

la revue du deacutepartement Intelligence et seacutecuriteacute eacuteconomiques de lrsquoINHESJ

DiRECtRiCE DE LA pUbLiCAtion

Heacutelegravene CAZAUX-CHARLES

DiRECtRiCE DE LA REDACtion

Angeacutelique LAFont

ReacuteDACtRiCE En CHEF

Diane DE LAUbADegraveRE

ReacuteDACtRiCE En CHEF ADjointE

Angeacutelique LE MAZoU

ASSiStAnCE agrave LA ReacuteDACtion

Manon CHini

Ces contributions ne sauraient ecirctre interpreacuteteacutees comme des positions officielles ou officieuses de lrsquoinstitut ou des services de lrsquoeacutetat les opinions et recommandations qui y sont exprimeacutees nrsquoengagent que leurs auteurs

InstItut natIonal des hautes eacutetudes de la seacutecurIteacute et de la justIce

eacutecole militaire 1 place Joffre 75700 ParIS SP 07

ISSN 2265-4577

copy INHESJ

Image de couverture copyGiroScience - stockadobecom

ndeg9 - 2018

2 Sommaire

EDitoRiAL

Heacutelegravene CAZAUX-CHARLES ------------------------------1

ExplorEr

LrsquoentrepriSe face au nouveau contexte reacutegLementaire deS enjeux de puiSSance et de compeacutetitiviteacute

DES oUTIlS DE rEGUlATIoN

La compliance en quecircte de deacutefinition Antoine GAUDEMEt --------------------------------------6

Lrsquoarsenal juridique ameacutericain Marion LEbLAnC-WoHRER ---------------------------9

Geacuteopolitique de la compliance Sylvie MAtELLY -------------------------------------------12

Entreprises franccedilaises et lutte anticorruption Retour sur un eacutechec Steacutephane boniFASSi ------------------------------------16

jouer de nos atouts sans timiditeacute Steacutephanie LHoMME --------------------------------------19

Les programmes de conformiteacute entre preacutevention de la corruption et risque drsquoinstrumentalisation Sophie LEMAitRE ----------------------------------------25

La sortie ameacutericaine de lrsquoaccord de Vienne sur le nucleacuteaire iranien une situation juridique contrasteacutee Dominique pERbEn et Coline DASSAnt ------------28

Louis de GAULLE ndash Entretien -------------------------32

Le renseignement agrave lrsquoheure de la compliance du paradoxe au deacutefi philippe HAYEZ --------------------------------------------36

QUEllES EVolUTIoNS DES CUlTUrES JUrIDIQUES

Antoine GARApon pierre SERVAn-SCHREibER (agrave paraicirctre) ndash Entretien croiseacute -------------------------

Hui CHEn ndash Entretien ------------------------------------40

La conformiteacute agrave la franccedilaise nouveau risque peacutenal pour lrsquoentreprise Marie-Laure inGoUF ------------------------------------43

neacutegocier sa peine avec plusieurs juridictions le non bis in idem grand absent Lrsquoexemple de la lutte anti-corruption beacuteneacutedicte GRAULLE -------------------------------------48

La coopeacuteration une solution pour mettre fin agrave lrsquoutilisation des leacutegislations anti-corruption comme des laquo armes juridico-eacuteconomiques massives raquo Sophie SCEMLA -------------------------------------------52

nicola bonUCCi ndash Entretien ---------------------------56

trans-nationalisation de lrsquoanti-corruption (agrave paraicirctre) Reacutegis biSMUt ---------------------------------------------

Conformiteacutes reacuteglementaires et seacutecuriteacute eacuteconomique focus breacutesil Dominique pAiVA -----------------------------------------58

lES rEpoNSES DE lrsquoEacuteTAT

bilan application de la loi (agrave paraicirctre) Michel SApin et Michel HUnAULt -------------------

pnF la creacuteation drsquoun parquet national financier -63

AFA bilan moyens drsquoinvestigation Charles DUCHAinE --------------------------------------64

Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme bruno DALLES --------------------------------------------68

Cloud Actprivacy ShieldRGpD le poids de lrsquoUE isabelle FALQUE-piERRotin --------------------------73

Guillaume KASbARiAn ndash Entretien -------------------77

Mission drsquoeacutevaluation de la lutte contre la deacutelinquance financiegravere Eric ALt -----------------------------------------------------80

numeacutero coordonneacute par Diane de LAUbADegraveRE

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ENTrETIEN AVEChellip

QUrsquoEST-CE QUE lrsquoIE

thomas CoURbE (DGE) ------------------------ 135

Alain jUiLLEt et philippe CLERC ---------------137

lES rEacutepoNSES DE lA SoCIEacuteTEacute CIVIlE

La compliance dans les entreprises franccedilaises eacutevolution des pratiques enjeux questions pour le futur pierre LApoRtE iKARiAn -----------------------------90

La protection des lanceurs drsquoalerte est primordiale pour notre deacutemocratie Steacutephanie GibAUD ---------------------------------------95

Compliance et RSE plaidoyer pour des liaisons harmonieuses patricia SAVin et Yvon MARtinEt --------------------98

bernard CAZEnEUVE ndash Entretien ---------------------101

Vers un nouveau modegravele de la fonction de compliance jean-Yves tRoCHon ------------------------------------106

Emmanuel pitRon ndash Entretien------------------------109

Guillaume tiSSiER ndash Entretien --------------------------112

Alexandre MEDVEDoWSKY ndash Entretien ----------------113

La loi Sapin 2 un progregraves dans la lutte contre la corruption de nouveaux risques pour les entreprises Gilbert FLAM -----------------------------------------------119

Dominique LAMoUREUX ndash Entretien -------------------124

Corinne LAGACHE ndash Entretien ---------------------------126

pierre-Antoine bADoZ ndash Entretien ----------------------129

jean-baptiste CARpEntiER ndash Entretien ---------------132

nicolas bRooKE ndash Entretien -----------------------------134

ENJEUx

RELAtionS poLiCE ndash popULAtion

Eclairage de jacques de MAiLLARD --------- 141

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des outils de reacutegulation

SiemensAllemagne

800 M$

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$

Creacutedit SuisseSuisse536 M$

KBRHalliburtonUSA

579 M$

ABN Amro Royal Bank of Scotland

Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$

SnamprogettiENIItaliePays-Bas

365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$

Alcaltel-LucentFrance137 M$

JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$

Standard CharteredRU

667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$

Weatherford International

USA252 M$

ClearstreamLuxembourg

152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$

SchlumbergerFranceUSAPays-Bas

233 M$

Creacutedit agricoleFrance787 M$

CommerzbankAllemagne

1452 M$

Deutsche BankAllemagne

258 M$

Olympus (America)JaponUSA

646 M$

Och-Zi CapitalManagement Group

USA412 M$

VimpelcomPays-Bas398 M$

Telia Company ABSuegravedeFinlande

965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$

Keppel Oshore amp Marine

Singapour 422 M$

SBM OshorePays-Bas238 M$


Socieacuteteacute GeacuteneacuteraleFrance M$

Legg MasonUSA

64 M$

Panasonic Corporationet Panasonic Aviation

Corporation Japon

280 M$

Sano France M$

Airbus Europe M$

SafranFrance M$

VeoliaFrance M$

TotalFrance

RenaultFrance (lieacute Japon)

PSAFrance

AirbusEurope

AccorFrance

2008 2009

Liste des entreprises sanctionneacutees par les lois extraterritoriales Ameacutericaines depuis 2008Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977 sanctionnant la corruption des agents publics agrave lrsquointernationalLes diffeacuterents reacutegimes drsquoembargos et de sanctions internationales mis en place dans le cadre de la politique eacutetrangegravere des USA

Donneacutees recueillies par la Fondation Concorde

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SiemensAllemagne

800 M$

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$


KBRHalliburtonUSA

579 M$


Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$


365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$


JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$


667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$


USA252 M$


152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$


233 M$



1452 M$


258 M$


646 M$


USA412 M$



965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$


Singapour 422 M$




Legg MasonUSA

64 M$


Corporation Japon

280 M$

Sano France M$

Airbus Europe M$

SafranFrance M$

VeoliaFrance M$

TotalFrance


PSAFrance

AirbusEurope

AccorFrance

2008 2009



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6 des outils de reacutegulation explorer

Deacutefinir la compliance est un exercice difficile puisque le mot de compliance lui-mecircme nrsquoest pas lrsquoobjet drsquoun consensus En franccedilais on emploie alternativement les mots de compliance et de laquo conformiteacute raquo Cette heacutesitation que lrsquoon nrsquoeacuteprouve pas en revanche quand il srsquoagit de traduire lrsquoexpression comply or explain dans la matiegravere voisine du gouvernement drsquoentreprise est reacuteveacutelatrice Elle teacutemoigne de deux choses semble-t-il Drsquoabord un certain sentiment drsquoinsatisfaction agrave traduire le mot de compliance par celui de conformiteacute intuitivement on pressent que le mot de conformiteacute ndash qui nrsquoest pas inconnu des juristes notamment dans les domaines de la comptabiliteacute de la certification et des offres publiques ndash ne parvient pas agrave rendre toute lrsquooriginaliteacute de la notion de compliance Ensuite une impression drsquoeacutetrangeteacute au sens propre du mot Litteacuteralement la notion de compliance est eacutetrangegravere agrave la culture juridique franccedilaise La culture juridique franccedilaise moderne srsquoest construite sur lrsquoideacutee de leacutegaliteacute crsquoest-agrave-dire sur lrsquoideacutee qursquoexistent des regravegles qui ordonnent des conduites dictent des interdits et menacent ceux qui les enfreignent drsquoune peine prononceacutee au terme drsquoun procegraves La leacutegaliteacute organise un face-agrave-face vertical de chaque individu de chaque entreprise avec la loi sous la menace drsquoune peine prononceacutee par un juge La compliance fait voir autre chose Ce qui lui importe est moins de savoir si les entreprises enfreignent les regravegles qui srsquoappliquent agrave elles que de savoir si elles mettent en œuvre en leur sein un dispositif efficace pour preacutevenir le risque drsquoinfraction agrave ces regravegles Comme lrsquoa eacutecrit Freacutedeacuteric Gros on ne table plus seulement sur le face-agrave-face vertical de lrsquoentreprise et de la loi mais eacutegalement sur laquo lrsquoameacutenagement drsquoun milieu raquo au sein de lrsquoentreprise qui puisse faire diminuer tendanciellement le risque drsquoinfraction aux regravegles 2 Ce qui augure un

deacutedoublement de la responsabiliteacute des entreprises 3 drsquoores et deacutejagrave acteacute par certaines leacutegislations nationales en particulier par le Bribery Act anglais de 2010 agrave lrsquoavenir les entreprises ne seront plus seulement responsables drsquoavoir enfreint les regravegles qui srsquoappliquaient agrave elles mais aussi et peut-ecirctre surtout de ne pas avoir mis en place un dispositif efficace pour preacutevenir le risque drsquoinfraction agrave ces regravegles

Cette impression drsquoeacutetrangeteacute est accuseacutee par la maniegravere dont la compliance srsquoest introduite en droit franccedilais par lrsquoeffet drsquoune contrainte drsquoune laquo violence raquo a-t-on mecircme eacutecrit 4 Lrsquohistoire est connue srsquoagissant en particulier de ce chapitre essentiel de la compliance qursquoest la lutte contre la corruption drsquoagent public eacutetranger Bien qursquoayant ratifieacute la convention de lrsquoOCDE degraves 2000 la France est resteacutee depuis un mauvais eacutelegraveve de la lutte contre la corruption internationale reacuteguliegraverement critiqueacute par lrsquoOCDE et plusieurs organisations non gouvernementales Dans le mecircme temps la reacuteprobation morale et la reacutepression juridique de la corruption ont progresseacute agrave peu pregraves partout dans le monde Ce deacutecalage grandissant a creacuteeacute les conditions favorables agrave une application extraterritoriale de certaines lois ameacutericaines agrave un deacutebordement de la puissance judiciaire ameacutericaine agrave lrsquoeacutegard notamment des entreprises franccedilaises Alcatel-Lucent Technip Total Alstom pour ne mentionner qursquoelles ont eacuteteacute sanctionneacutees par les autoriteacutes judiciaires ameacutericaines parfois pour des montants tregraves importants Ce qui a conduit ces entreprises de dimension mondiale agrave inteacutegrer sous la contrainte les preacuteoccupations de compliance propres au droit ameacutericain et plus geacuteneacuteralement la neacutecessiteacute de satisfaire aux lois ameacutericaines dans certains domaines de lrsquoactiviteacute eacuteconomique et financiegravere Ce qui a

LA CoMpLiAnCE En QUecirctE DE DeacuteFinition

Antoine GAUDEMEtProfesseur agrave lrsquoUniversiteacute Pantheacuteon-assas

Co-Directeur du Diplocircme drsquoUniversiteacute laquo Compliance officer raquo 1

(1) httpswwwu-paris2frfrformationsoffre-de-formationllm-mba-et-diplomes-duniversitediplome-duniversite-responsable-conformite (2) GROS Freacutedeacuteric laquo Coopeacuterer contre soi-mecircme raquo in Deals de justice le marcheacute ameacutericain de lrsquoobeacuteissance mondialiseacutee dir GARAPON A et SERVAN-SCHREIBER

J-J PUF 2013 p 182(3) Ibid(4) FRISON-ROCHE Marie-Anne laquo Le Droit de la compliance raquo D2016 Chron 29 septembre 2016 ndeg32 p 1871

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surtout provoqueacute une prise de conscience des pouvoirs publics franccedilais quant agrave la neacutecessiteacute de remeacutedier agrave la situation de fait qui srsquoeacutetait imposeacutee et de lui substituer une situation de droit un cadre proceacutedural et une leacutegislation inteacutegrant les preacuteoccupations de compliance de maniegravere agrave essayer de contenir le deacutebordement de la puissance judiciaire ameacutericaine La loi laquo Sapin II raquo qui en est reacutesulteacutee est un texte adopteacute en position deacutefensive si elle a introduit la notion de compliance comme jamais auparavant en droit franccedilais crsquoest drsquoabord dans lrsquoespoir drsquoamener les autoriteacutes judiciaires eacutetrangegraveres ameacutericaines en particulier agrave se deacutesister ou agrave accepter de partager leur compeacutetence agrave lrsquoeacutegard des entreprises franccedilaises A proprement parler la compliance est donc un produit drsquoimportation juridique ce qui ne facilite pas lrsquoeacutelaboration drsquoune deacutefinition

On peut cependant partir drsquoune deacutefinition reacutepandue en pratique qui est celle adopteacutee par Le Cercle de la compliance une association speacutecialiseacutee dans lrsquoeacutetude de la compliance A suivre cette deacutefinition la compliance serait laquo lrsquoensemble des processus qui permettent drsquoassurer la conformiteacute des comportements de lrsquoentreprise de ses dirigeants et de ses salarieacutes aux normes juridiques et eacutethiques qui leur sont applicables raquo A premiegravere vue cette deacutefinition paraicirct ne pas dire grand chose 5 Srsquoil srsquoagit de dire que les entreprises et leurs membres sont tenus de respecter les regravegles qui leur sont applicables elle est inutile crsquoest la deacutefinition mecircme du droit Srsquoil srsquoagit de dire que les entreprises et leurs membres srsquoengagent volontairement agrave respecter les regravegles qui leur sont applicables elle est encore inutile le consentement des destinataires de la regravegle de droit agrave son application nrsquoest pas neacutecessaire Srsquoil srsquoagit enfin de dire que les entreprises et leurs membres sont tenus de respecter des regravegles qui ne sont pas exclusivement juridiques mais aussi morales ou eacutethiques qui ne sont pas seulement imposeacutees mais aussi choisies ou qui ne sont pas seulement de droit laquo dur raquo mais aussi de droit laquo souple raquo ce nrsquoest pas entiegraverement nouveau lrsquoideacutee existait deacutejagrave en germe dans les deacutebats autour de lrsquointeacuterecirct social en droit des socieacuteteacutes elle est preacutesente aujourdrsquohui dans la responsabiliteacute sociale et environnementale des entreprises Pour autant crsquoest une deacutefinition qui en dit tout de mecircme beaucoup mecircme si elle ne dit peut-ecirctre pas tout

Elle dit drsquoabord que ce qui caracteacuterise fondamentalement la compliance ce ne sont pas les disciplines juridiques qursquoelle traverse mais les techniques qursquoelle y introduit La deacutefinition du Cercle de la compliance eacutevoque de maniegravere geacuteneacuterale les laquo comportements raquo de lrsquoentreprise de ses dirigeants et de ses salarieacutes Cette geacuteneacuteraliteacute est une maniegravere de dire que la compliance a vocation agrave concerner toutes les branches du droit de lrsquoentreprise ndash la lutte contre la corruption et les sanctions eacuteconomiques cela va de soi mais aussi les abus de marcheacute la fraude fiscale et le blanchiment drsquoargent la responsabiliteacute sociale et environnementale la seacutecuriteacute des produits la santeacute des personnels mais aussi la protection

des donneacutees agrave caractegravere personnel ndash et que vouloir en adopter une approche disciplinaire ndash en droit des socieacuteteacutes en droit de la concurrence en droit financier en droit du travail etc ndash nrsquoaurait pas grand sens Il est drsquoailleurs remarquable agrave ce propos que la notion de laquo programme de compliance raquo soit apparue aux Etats-Unis dans les Sentencing Guidelines au cours des anneacutees 90 afin de couvrir tout le champ de la criminaliteacute des organisations sans rattachement disciplinaire particulier 6 En effet ce sont des techniques qui deacutefinissent le mieux la compliance et crsquoest sans doute le mot de laquo processus raquo qui est le plus important dans la deacutefinition qursquoen propose Le Cercle de la compliance Pour ce qui nous concerne le plus directement la loi laquo Sapin II raquo nrsquoa introduit quasiment aucune regravegle de fond nouvelle en droit franccedilais mais un ensemble ineacutedit de techniques et de proceacutedures

- des techniques preacuteventives principalement avec la mise en place dans les entreprises les plus importantes drsquoun programme de conformiteacute comportant tout agrave la fois un code de conduite deacutecrivant les types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence un dispositif drsquoalerte interne une cartographie des risques eacutetablie en fonction des secteurs drsquoactiviteacute et des zones geacuteographiques dans lesquelles la socieacuteteacute exerce son activiteacute des proceacutedures drsquoeacutevaluation des laquo tierces parties raquo clients fournisseurs et intermeacutediaires des proceacutedures speacutecifiques de controcircle comptable un dispositif de formation destineacute aux personnels les plus exposeacutes aux risques de corruption et de trafic drsquoinfluence un reacutegime de sanction disciplinaire applicable aux manquements au code de conduite et un dispositif de controcircle et drsquoeacutevaluation peacuteriodique de toutes les mesures preacuteciteacutees

- des techniques reacutepressives eacutegalement avec la creacuteation drsquoune nouvelle forme de transaction peacutenale sans reconnaissance de culpabiliteacute la laquo convention judiciaire drsquointeacuterecirct public raquo qui est venue prendre rang au sein du Code de proceacutedure peacutenale

Ces techniques ont pour objectif commun drsquoamener les entreprises les plus importantes agrave assurer elles-mecircmes en leur sein et agrave leurs frais le controcircle des regravegles qui leur sont applicables agrave internaliser le controcircle de ces regravegles en deacutecrivant les manquements dont elles peuvent faire lrsquoobjet en facilitant lrsquoidentification puis la deacutenonciation de ces manquements et en organisant leur sanction au sein mecircme de lrsquoentreprise En cela elles relegravevent tout autant de la gestion et de la science des organisations que du droit Du reste on voit bien que la preacuteoccupation centrale dans la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute est celle de son effectiviteacute Il ne suffit pas que le programme mis en place corresponde aux exigences poseacutees par la loi en faccedilade seulement il faut aussi et surtout qursquoil soit porteacute par les

(5) Rappr FRISON-ROCHE M-A art preacutec qui eacutevoque laquo une tautologie du droit raquo(6) United States Sentencing Guidelines Manual 1er nov 1990

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8 des outils de reacutegulation

dirigeants de lrsquoentreprise et assimileacute par ses personnels au prix drsquoun effort particulier de formation Dans le fond crsquoest bien plus qursquoune simple adaptation juridique qui est attendue des entreprises concerneacutees crsquoest un changement de culture dans la maniegravere mecircme de conduire leurs affaires dans le laquo conduct of business raquo comme disent les anglophones crsquoest une reacuteformation morale du comportement des acteurs de lrsquoentreprise qui est rechercheacutee

Pour cette raison lrsquoexpression de laquo droit de la compliance raquo parfois employeacutee ne srsquoimpose pas avec la force de lrsquoeacutevidence Elle court le risque drsquoecirctre reacuteductrice la compliance nrsquoest pas un pheacutenomegravene principalement juridique mais plus largement laquo organisationnel raquo qui gagne agrave ecirctre envisageacute agrave la lumiegravere drsquoautres disciplines Elle est peut-ecirctre mecircme trompeuse On nrsquoa pas le sentiment que la compliance soit appeleacutee agrave devenir la source drsquoun droit original Les regravegles dont elle preacutetend garantir lrsquoapplication effective sont des regravegles ordinaires du droit de lrsquoentreprise consideacutereacute dans ses diffeacuterentes branches des regravegles de droit des socieacuteteacutes en ce qui concerne la preacutevention des conflits drsquointeacuterecirct de droit de la concurrence en ce qui concerne la preacutevention des abus de puissance eacuteconomique de droit financier en ce qui concerne la preacutevention des abus de marcheacute etc La nature juridique de ces regravegles nrsquoen ressort pas bouleverseacutee elles restent des regravegles de droit laquo dur raquo et de droit laquo souple raquo des prescriptions et des incitations auxquelles sont agreacutegeacutees peacuteriodiquement des bonnes pratiques et des normes eacutethiques que lrsquoentreprise se donne agrave elle-mecircme Les eacutemetteurs de ces regravegles ne sont pas davantage modifieacutes ce sont encore le leacutegislateur les reacutegulateurs qursquoil a institueacutes ndash lrsquoAutoriteacute de la concurrence lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers lrsquoAgence franccedilaise anticorruption en dernier lieu ndash certaines organisations internationales comme la Banque mondiale et certaines organisations professionnelles sans oublier la figure du juge bien entendu Bref il semble que la compliance srsquoinscrit naturellement dans lrsquoenvironnement normatif de la reacutegulation dont elle constitue un avatar une sorte de prolongement elle eacutetait drsquoailleurs deacutejagrave preacutesente dans la politique de reacutegulation de lrsquoAutoriteacute de la concurrence avant drsquoecirctre en vogue elle lrsquoest agrave preacutesent dans celle de lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers Si la compliance fait voir une originaliteacute crsquoest surtout encore une fois dans les techniques de droit comme de gestion qursquoelle impose aux entreprises les plus importantes de mettre en œuvre pour garantir lrsquoapplication effective des regravegles de droit de lrsquoentreprise qui srsquoappliquent agrave elles

Crsquoest peut-ecirctre lagrave que la deacutefinition du Cercle de la compliance gagnerait agrave ecirctre compleacuteteacutee Sans plus de preacutecision elle peut eacuteventuellement donner lrsquoimpression que les entreprises

seraient uniquement sujets de la compliance Or le propre de la compliance est que les entreprises qui y sont soumises deviennent elles-mecircmes acteurs du controcircle de lrsquoapplication des regravegles qui srsquoappliquent agrave elles Drsquoune certaine maniegravere les entreprises sont enrocircleacutees par le leacutegislateur dans le controcircle de lrsquoapplication des regravegles qui leur sont applicables il leur est fait injonction drsquoorganiser en leur sein un dispositif de transparence et de vigilance propre agrave diminuer le risque drsquoinfraction aux regravegles auxquelles elles sont soumises

Pour cette raison ce ne sont pas toutes les entreprises qui sont concerneacutees par la compliance mais seulement les entreprises laquo de taille significative raquo dans les termes de la loi laquo Sapin II raquo Crsquoest-agrave-dire les entreprises qui ont atteint une dimension telle qursquoelles peuvent eacuteventuellement se soustraire au controcircle de lrsquoEtat dans lrsquoexercice de leurs activiteacutes eacuteconomiques qursquoelles se situent agrave la croiseacutee de nombreux flux ndash de marchandises de capitaux drsquoinformations de donneacutees etc ndash et qursquoelles peuvent supporter le coucirct de la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute Il est logique de ce point de vue que la compliance ait concerneacute drsquoabord les entreprises bancaires et financiegraveres qui ont une dimension et une position laquo systeacutemiques raquo lieacutees agrave la nature mecircme de leur activiteacute le commerce de lrsquoargent Dans un objectif drsquoefficaciteacute ce sont ces entreprises-lagrave ayant atteint une taille significative qui sont viseacutees par le leacutegislateur pour devenir sujets et acteurs de la compliance A deux niveaux mecircme en se controcirclant elles-mecircmes et en controcirclant les tiers qui sont en relation avec elles les laquo tierces parties raquo ndash clients fournisseurs et intermeacutediaires ndash dont elles doivent eacutevaluer la reacutegulariteacute avant drsquoentrer en relation avec elles En quelque sorte lrsquoEtat recherche le relais et le levier le bras armeacute des entreprises de taille significative pour maintenir et eacutetendre la police des activiteacutes eacuteconomiques qursquoil nrsquoa plus les moyens drsquoassurer par lui-mecircme

Pour rendre compte de cet autre aspect caracteacuteristique de la compliance il peut ecirctre encore preacutefeacuterable de la deacutefinir comme laquo un ensemble de techniques juridiques et de gestion dont la mise en œuvre est imposeacutee aux entreprises de taille significative dans le but de controcircler lrsquoapplication effective des regravegles juridiques et eacutethiques qui leur sont applicables et de diminuer le risque de violation de ces regravegles raquo Cette autre deacutefinition a aussi pour avantage de faire voir que la compliance participe de la gestion du risque drsquoentreprise et que ce qui est en jeu agrave travers elle est eacutegalement la preacuteservation de la reacuteputation et de lrsquoimage de lrsquoentreprise

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Les Etats-Unis ont deacuteveloppeacute depuis les anneacutees 1970 un vaste arsenal juridique visant agrave moraliser les affaires et reacuteguler les pratiques de leurs entreprises notamment dans le domaine de la corruption Cette politique a eacuteteacute renforceacutee apregraves les attentats du 11 septembre 2001 les services feacutedeacuteraux consideacuterant les flux illeacutegaux comme une source majeure du financement du terrorisme Conseacutequence de la globalisation des eacutechanges et de lrsquointernationalisation des entreprises cet arsenal permet de reacuteguler non seulement leurs propres entreprises mais eacutegalement les entreprises eacutetrangegraveres degraves lors qursquoun lien entre leurs activiteacutes et le territoire ameacutericain peut ecirctre deacutetermineacute Crsquoest lrsquoeacutelargissement de ces liens qui permet aujourdrsquohui aux Etats-Unis drsquoappliquer une veacuteritable politique juridique exteacuterieure ndash sans regard pour les frontiegraveres et les leacutegislations locales

Un arsenal deacuteveloppeacute

De nombreux autres textes contiennent des dispositions susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees agrave des entreprises eacutetrangegraveres

1 Le Patriot Act adopteacute apregraves le 11 septembre 2001 et modifieacute par le Freedom Act du 2 juin 2015

2 La loi dite Dodd-Frank de reacutegulation des marcheacutes financiers ameacutericains (le Wall Street Reform and Consumer Protection Act) promulgueacutee le 21 juillet 2010

3 Le droit ameacutericain de la concurrence eacutedicteacute par le Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA) de 1982

4 Le systegraveme de controcircle des exportations ameacutericaines qui repose sur deux textes principaux la Reacuteglementation des transferts internationaux drsquoarmes (Traffic in Arms Regulations ITAR) de 1976 et la Reacuteglementation sur lrsquoadministration des exportations (Export Administration Regulations EAR)

5 Le droit boursier ameacutericain avec la loi Sarbanes-Oxley (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act) adopteacutee en juillet 2002 apregraves les scandales Enron et Worldcom

6 Le Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) adopteacute en 2010 suite agrave plusieurs scandales drsquoeacutevasion fiscale et qui impose agrave lrsquoensemble des institutions financiegraveres eacutetrangegraveres de communiquer agrave lrsquoadministration fiscale ameacutericaine des informations relatives aux comptes deacutetenus agrave lrsquoeacutetranger par des personnes ameacutericaines y compris par les Ameacutericains laquo accidentels raquo 1

7 Deux dispositifs touchent plus particuliegraverement les entreprises eacutetrangegraveres Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) qui vise agrave poursuivre les faits de corruption et les programmes de sanctions qursquoils soient eacutetablis agrave lrsquoeacutegard drsquoEtats ou de personnes superviseacutes par le Bureau de controcircle des biens eacutetrangers (Office of Foreign Assets Control OFAC)

Le FCpA est le texte le plus embleacutematique par le nombre drsquoentreprises eacutetrangegraveres sanctionneacutees depuis son entreacutee en vigueur Adopteacute en 1977 le FCpA sanctionne la corruption drsquoagents publics eacutetrangers par une personne ayant un lien de rattachement avec les Etats-Unis La deacutefinition de ce lien est eacutevidemment cruciale La leacutegislation deacutesigne trois cateacutegories de personnes ou entiteacutes

1 Les laquo preacuteoccupations domestiques raquo (domestic concerns) sont les reacutesidents et citoyens ameacutericains mecircme lorsqursquoils ne se trouvent pas sur le territoire ameacutericain les socieacuteteacutes constitueacutees aux Etats Unis leurs succursales (branches) et leurs filiales (subsidiaries) agrave lrsquoeacutetranger bien qursquoelles aient une autre nationaliteacute

2 Les eacutemetteurs de titres (issuers) parmi lesquels figurent les entreprises dont les titres sont coteacutes sur les

LrsquoARSEnAL jURiDiQUE AMeacuteRiCAin

Marion lEBlANC-WoHrErConsultante

(1) Les Ameacutericains laquo accidentels raquo sont les personnes neacutees aux Etats-Unis mais ayant une autre nationaliteacute Elles sont consideacutereacutees comme ameacutericaines par le fisc ameacutericain

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marcheacutes financiers aux Eacutetats-Unis et celles soumises agrave certaines obligations de deacuteclaration vis-agrave-vis de la Securities and Exchange Commission (SEC) quels que soient leur nationaliteacute leur forme sociale ou le lieu de leur incorporation ou siegravege social Quatre entreprises franccedilaises ont eacuteteacute poursuivies par le Deacutepartement de la Justice (DoJ) au titre de la loi FCPA pour avoir eacuteteacute eacutemettrices de titres au moment des faits reprocheacutes Alcatel-Lucent Alstom Technip et Total

3 Enfin toute personne physique ou morale ayant commis un acte de corruption agrave lrsquoeacutetranger alors qursquoun lien de rattachement peut ecirctre eacutetabli avec le territoire ameacutericain (laquo within the territory of the United States raquo) Peuvent ecirctre ainsi concerneacutes un appel teacuteleacutephonique ou un message eacutelectronique effectueacute depuis ou vers le territoire ameacutericain lrsquoutilisation de serveurs informatiques stockant des donneacutees aux Etats-Unis ou les effets de commerce tels que lrsquoutilisation de la poste ameacutericaine

En 1998 les Etats-Unis ont eacutetendu lrsquoapplication du FCPA aux entreprises eacutetrangegraveres Depuis cette date toute entreprise laquo domestic concern raquo ou laquo issuer raquo se rendant coupable de corruption agrave lrsquoeacutetranger peut ecirctre poursuivie par le Deacutepartement de la Justice ameacutericain mecircme sans lien de rattachement au territoire Il en va de mecircme pour les personnes physiques et morales eacutetrangegraveres commettant un acte de corruption agrave lrsquoeacutetranger

Au-delagrave des textes lrsquoapplication du droit ameacutericain en termes drsquoanti-corruption est surtout mise en œuvre par les autoriteacutes ameacutericaines par le truchement des accords transactionnels (deals) conclus entre les entreprises et le Deacutepartement de la Justice (DoJ) 2 En effet la plupart des poursuites engageacutees par le DoJ sont reacutegleacutees via des proceacutedures transactionnelles et non par la voie judiciaire consideacutereacutee comme excessivement coucircteuse et risqueacutee Ce choix a eacuteteacute geacuteneacuteraliseacute apregraves la faillite drsquoArthur Andersen condamneacute peacutenalement suite au scandale Enron en 2002 Les socieacuteteacutes eacutetrangegraveres preacutefegraverent ainsi coopeacuterer et transiger plutocirct que courir le risque drsquoun procegraves Avec un Deferred Prosecution Agreement (DPA) une personne physique ou morale se soumet agrave un certain nombre drsquoobligations en contrepartie de lrsquoabandon des poursuites agrave son encontre Lrsquoentreprise qui conclut un DPA peut discuter des points preacutecis (les montants en question par exemple) mais ne peut deacutebattre sur le fond crsquoest-agrave-dire sur la compeacutetence des autoriteacutes ameacutericaines agrave entamer ces poursuites Si le DPA permet donc drsquoeacuteviter une proceacutedure longue deacutebouchant sur un procegraves agrave lrsquoissue incertaine elle soumet lrsquoentreprise au procureur relevant du DoJ et non au juge judiciaire qui reste ainsi peu preacutesent dans la proceacutedure

Par ailleurs la proceacutedure est particuliegraverement intrusive Un DPA doit permettre de srsquoassurer que lrsquoentreprise incrimineacutee

ne commettra plus drsquoinfractions et qursquoelle adopte des mesures de mise en conformiteacute Les obligations imposeacutees aux socieacuteteacutes peuvent aller jusqursquoagrave la reacuteorganisation interne et au licenciement de certains des dirigeants Le plan de remeacutediation est appliqueacute en preacutesence drsquoun moniteur externe pour une dureacutee variable Celui-ci principalement franccedilais dans les derniegraveres affaires mais cela nrsquoa pas toujours eacuteteacute le cas est chargeacute de srsquoassurer de la mise en œuvre effective des mesures Le moniteur a accegraves agrave toutes les informations qursquoil souhaite dans la limite de son mandat sous reacuteserve en principe des restrictions leacutegales (telles que le secret professionnel des avocats ou la loi de blocage de 1968) Par ailleurs le moniteur reacutedige un rapport envoyeacute aux autoriteacutes ameacutericaines Celui-ci est normalement viseacute par le SISSE service du Ministegravere de lrsquoEconomie franccedilais puis transmis par le canal de lrsquoadministration franccedilaise (ce qui nrsquoa pas eacuteteacute systeacutematiquement fait agrave ce jour) La preacutesence du moniteur externe et le transfert de donneacutees sensibles aux Ameacutericains a pu conduire certains agrave parler drsquoespionnage industriel Drsquoautant que limiter lrsquoaccegraves agrave certaines donneacutees peut srsquoaveacuterer impossible si leur gestion nrsquoa pas eacuteteacute organiseacutee en amont par lrsquoentreprise (stockage des donneacutees archivage des emailshellip)

Enfin les conseacutequences pour une entreprise poursuivie par les autoriteacutes ameacutericaines sont immenses en termes financiers drsquoabord puisqursquoen geacuteneacuteral le coucirct de la proceacutedure double le montant de lrsquoamende Mais aussi en termes de cours de bourse de perte drsquoactiviteacute (deacutepreacuteciation des actifs deacutestabilisation du management exclusion des appels drsquooffre proposeacutes par les organismes multilateacuteraux fermeture du marcheacute ameacutericain) de reacuteputation voire de peacuterenniteacute

les sanctions appliqueacutees par lrsquooFACLes programmes de sanctions ameacutericains ont eacuteteacute multiplieacutes dans les vingt derniegraveres anneacutees et sont reacutegis par dizaines de lois et drsquoordonnances Certains embargos sont geacuteographiques (Coreacutee du Nord Soudan Syrie Cuba Iran Venezuela Russie) drsquoautres sont speacutecifiques (terrorisme trafic de drogues vente drsquoarmes) Les dispositions de chaque programme peuvent ecirctre trouveacutees sur le site de lrsquoOFAC Par ailleurs lrsquoOFAC liste les personnaliteacutes avec lesquelles toute transaction agrave destination et en provenance des Etats-Unis ou en transit aux Etats-Unis est interdite La liste des laquo Nationaux speacutecifiquement deacutesigneacutes et des personnes bloqueacutees raquo (Specically Designated Nationals and blocked persons SDN) inclut environ 5 500 noms et fait lrsquoobjet drsquoune reacutevision toutes les deux semaines

En 2017 lrsquoOFAC geacuterait 27 programmes de sanctions eacuteconomiques LrsquoOFAC peut poursuivre les entreprises pour violation des embargos selon un ensemble de critegraveres qui varient selon les programmes Le premier critegravere est celui

(2) Antoine GARAPON Pierre SERVAN-SCHREIBER Deals de justice - Le marcheacute ameacutericain de lrsquoobeacuteissance mondialiseacutee PUF 16 octobre 2013

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de la nationaliteacute les sanctions srsquoappliquent aux laquo personnes ameacutericaines raquo deacutefinies largement crsquoest-agrave-dire les entiteacutes ameacutericaines leurs filiales et succursales eacutetrangegraveres toute succursale ou filiale ameacutericaine drsquoune entiteacute eacutetrangegravere tout citoyen ameacutericain (y compris les binationaux et les deacutetenteurs de carte verte) et tout administrateur dirigeant ou employeacute non-ameacutericain lorsqursquoil se trouve aux Eacutetats-Unis

LrsquoOFAC a ainsi deacuteveloppeacute une interpreacutetation tregraves souple des liens eacutetendant ainsi ses pouvoirs de juridiction en dehors des frontiegraveres Ainsi une socieacuteteacute non ameacutericaine peut ecirctre poursuivie pour avoir exporteacute des biens deacutefinis comme ameacutericains dans le cadre de la reacuteglementation de controcircle des exportations agrave un pays sous sanction pour avoir utiliseacute directement ou indirectement le dollar ou lorsque lrsquoaction a eacuteteacute effectueacutee depuis le territoire ameacutericain (lors drsquoune reacuteunion de travail sur le territoire ameacutericain par exemple)

Lrsquoutilisation du dollar est le lien le plus contesteacute par les pays europeacuteens Les autoriteacutes ameacutericaines considegraverent en effet que tout paiement en dollars doit impeacuterativement ecirctre traiteacute de maniegravere directe ou indirecte par des infrastructures du marcheacute financier ou des banques de compensation aux Etats-Unis Lorsqursquoune banque non ameacutericaine exeacutecute un paiement en dollars pour le compte de clients ougrave que ce soit dans le monde elle doit beacuteneacuteficier drsquoun accegraves direct ou indirect aux processus de compensation et de regraveglement

(clearing and settlement) ameacutericains Une connexion directe est possible si la banque dispose drsquoune filiale aux Etats-Unis laquelle peut participer directement aux infrastructures du marcheacute financier (Fedwire par exemple) Mais la connexion est plus souvent indirecte La banque eacutetrangegravere utilise alors les services de banques correspondantes et de banques deacutepositaires ameacutericaines qui sont elles-mecircmes connecteacutees aux processus de compensation et de regraveglement ameacutericains

Quatre textes peuvent ecirctre qualifieacute de purement extraterritoriaux crsquoest-agrave-dire srsquoappliquant en lrsquoabsence de tout rattachement Il srsquoagit de la loi CISADA agrave propos de lrsquoIran la laquo Loi pour contrer les adversaires de lrsquoAmeacuterique au travers de sanction raquo (Countering Americarsquos Adversaries through Sanctions Act) visant la Russie lrsquoIran et la Coreacutee du Nord le reacutegime de sanctions contre le Venezuela et le regraveglement de 2014 sur la Crimeacutee Ces quatre textes qui appliquent des sanctions dites laquo secondaires raquo srsquoappliquent eacutegalement agrave toute personne en lien avec des personnes figurant sur les listes SDN en dehors de tout lien de rattachement avec les Etats-Unis

La question des embargos unilateacuteraux reste la plus complexe agrave naviguer pour les entreprises franccedilaises comme le montre les reacuteactions apregraves le retrait des Etats-Unis de lrsquoaccord nucleacuteaire sur lrsquoIran

Du mecircme auteur

Comply or die Les entreprises face agrave lrsquoexigence de conformiteacute venue des Eacutetats-Unis Potomac Paper No 34 March 2018

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La mondialisation srsquoest construite en plusieurs eacutetapes et a conduit agrave une internationalisation progressive des entreprises dans un contexte ougrave agrave partir de la fin des anneacutees 1960 la deacuteregraveglementation leur offre de nouvelles opportuniteacutes en ce sens Cette internationalisation en fait des acteurs geacuteopolitiques majeurs sans que pour autant une reacuteelle prise de conscience de ce pheacutenomegravene nrsquoexiste ni au niveau des pouvoirs publics (tout au moins franccedilais) ou des entreprises elles-mecircmes En compensant la deacutereacuteglementation par une responsabilisation des entreprises et dans ce cadre par la monteacutee en puissance de la conformiteacute (compliance) les Etats-Unis ont probablement eacuteteacute les premiers agrave comprendre cela agrave en tirer les enseignements voire agrave lrsquoinstrumentaliser au service de leurs inteacuterecircts

La constitution drsquoun veacuteritable eacutecosystegraveme autour de cette conformiteacute aux Etats-Unis mais aussi la puissance eacuteconomique de ce pays lui ont permis drsquoimposer progressivement cette culture aux entreprises multinationales du monde entier octroyant de fait un avantage incontestable agrave ce pays et agrave ses entreprises (avantage que lrsquoon peut comparer toute proportion gardeacutee agrave la geacuteneacuteralisation de lrsquoanglais comme langue des affaires ou agrave lrsquoemploi du dollar comme monnaie des eacutechanges) Les reacutecentes poleacutemiques autour des retraits ameacutericains de lrsquoaccord de Paris sur le climat ou de lrsquoaccord de Vienne sur le nucleacuteaire iranien (JCPoA - Joint Comprehensive Plan of Action) et lrsquoemploi souvent jugeacute abusif de lrsquoextraterritorialiteacute des lois ameacutericaines mettent en lumiegravere les enjeux geacuteopolitiques de cette conformiteacute

Dans ce contexte cet article propose de revenir sur ce pheacutenomegravene drsquoen analyser les conseacutequences geacuteopolitiques et strateacutegiques tant pour les entreprises que pour les Etats et de questionner sur le positionnement de lrsquoEurope (Union europeacuteenne et pays membres) face agrave cela

Monteacutee en puissance de la responsabiliteacute des entreprises et geacuteopolitique

La geacuteopolitique peut se deacutefinir comme lrsquoeacutetude de lrsquoinfluence des facteurs geacuteographiques eacuteconomiques et culturels sur la politique des Etats et sur les relations internationales 1 Appliqueacutee agrave la conformiteacute elle conduit agrave srsquointerroger sur lrsquoeacutemergence de la notion mecircme de responsabiliteacute des entreprises puisque la notion mecircme de conformiteacute deacutepasse la seule dimension juridique tout au moins dans sa dimension nationale Comment expliquer en effet que des entreprises franccedilaises ou europeacuteennes preacutefegraverent aujourdrsquohui quitter lrsquoIran parce que les Etats-Unis ont deacutenonceacute un accord alors mecircme que les pays ougrave sont heacutebergeacutes leur siegravege social souhaite preacuteserver lrsquoaccord

Crsquoest lagrave qursquointervient la geacuteopolitique puisqursquoelle permet drsquoexpliquer que les regravegles ont un statut diffeacuterent en fonction de leur origine confeacuterant ainsi un pouvoir eacutenorme au cadre regraveglementaire de la premiegravere puissance eacuteconomique mondiale Dans ce contexte lrsquoentreprise responsable peut alors ecirctre deacutefinie comme celle qui anticipe les risques de conformiteacute qui pegravesent sur elle et prend les mesures neacutecessaires pour srsquoy plier et limiter ainsi le risque qursquoil soit regraveglementaire ou reacuteputationnel

Les Etats-Unis ont eacuteteacute les premiers agrave comprendre combien ils pouvaient instrumentaliser leur puissance eacuteconomique agrave des fins regraveglementaires construisant ainsi ce que certains nomment un soft power juridique 2 Ils comprennent en effet cela dans les anneacutees 1970 qui restent des anneacutees de ruptures agrave plusieurs titres Ce furent en effet drsquoabord des anneacutees de crises et de doutes pour les pays occidentaux confronteacutes agrave une crise eacuteconomique majeure apregraves que les pays de lrsquoOPEP aient deacutecideacute drsquoaugmenter significativement le prix du baril de peacutetrole et alors que de nouveaux pays industrialiseacutes (NPI)

GeacuteopoLitiQUE DE LA CoMpLiAnCE

Sylvie MATEllYEconomiste et directrice adjointe de lrsquoIrIS

(1) P BONIFACE (2018) La geacuteopolitique eacuteditions Eyrolles(2) Comply or die Les entreprises face agrave lrsquoexigence de conformiteacute venue des Etats-Unis Marion LEBLANC-WOHRER Potomac Papers ndeg34 Institut Franccedilaise des Relations

Internationales Mars 2018

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asiatiques venaient concurrencer lrsquoindustrie des pays riches sur leurs propres marcheacutes sans parler de la crise moneacutetaire qui allait voir srsquoeffondrer le systegraveme moneacutetaire international issu de la fin du deuxiegraveme conflit mondial Elles furent aussi des anneacutees de prises de conscience gracircce agrave lrsquoeacutemergence drsquoun nouveau meacutedia 3 la teacuteleacutevision qui permettait agrave tous de recevoir des images et de informations en direct chez soi

Ces ruptures entrainegraverent avec elles deux dynamiques si diffeacuterentes qursquoelles peuvent en paraicirctre contradictoires mais se reacutevegraveleront en reacutealiteacute compleacutementaires dans lrsquoinstrumentalisation de lrsquoune pour pallier les lacunes de lrsquoautre La premiegravere concerne les politiques de libeacuteralisation et de deacuteregraveglementation qui srsquoamplifiegraverent dans les anneacutees 1980 la deuxiegraveme lrsquoamplification de la notion de responsabiliteacute des entreprises

Les Etats-Unis ont eacuteteacute au cœur de ces deux dynamiques parce que premiegravere puissance eacuteconomique au monde mais aussi parce que la socieacuteteacute civile y est tregraves active et efficace avec de veacuteritables relais drsquoinfluence aupregraves des institutions et du pouvoir politique Dans ce pays en effet les anneacutees 1970 sont marqueacutees par un certain nombre de scandales comme la premiegravere mareacutee noire meacutediatiseacutee au large de Santa Barbara en Californie en 1969 qui conduira agrave la creacuteation de lrsquoagence ameacutericaine pour la protection de lrsquoenvironnement (US EPA) en 1970 ou encore de lrsquoONG canadienne Greenpeace en 1971 le scandale du Watergate qui entrainera la deacutemission du Preacutesident Nixon puis celui du systegraveme de corruption internationale deacuteveloppeacute par lrsquoentreprise Lockheed Martin agrave la suite duquel ce pays adoptera la premiegravere regraveglementation laquo moderne raquo de lutte contre la corruption le Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) 4 Ce texte est probablement lrsquoun des premiers drsquoune seacuterie drsquoengagements des Etats-Unis et de leurs partenaires eacuteconomiques pour impliquer plus largement les entreprises dans la preacuteservation de certaines valeurs jugeacutees essentielles au bon fonctionnement des eacuteconomies de marcheacutes et au-delagrave de la deacutemocratie 5 Il signera le deacutebut des programmes de compliance au sein des entreprises

Et crsquoest agrave ce moment-lagrave aussi que les Etats-Unis comprennent combien les enjeux socieacutetaux mais aussi la responsabilisation des entreprises peuvent prendre le relais drsquoune regraveglementation qui srsquoassouplit dans un monde qui se globalise et au centre duquel srsquoinscrit leur eacuteconomie Ils perccediloivent eacutegalement agrave ce moment-lagrave combien la diffusion de la conformiteacute peut leur permettre de diffuser des valeurs nouvelles au-delagrave des frontiegraveres nationales En effet crsquoest sous la pression des entreprises ameacutericaines qui estimaient souffrir de distorsion de la concurrence sur les marcheacutes internationaux que ce pays poussera agrave lrsquoeacutelaboration de la Convention de lrsquoOCDE contre la corruption dans les anneacutees 1990 puis agrave son adoption par les pays membres de cette organisation

lrsquoeacutecosystegraveme de la conformiteacute aux Etats-Unis

La responsabilisation des entreprises sur un certain nombre de sujets qui conduira agrave la monteacutee en puissance de la laquo compliance raquo aux Etats-Unis a conduit agrave la constitution drsquoun veacuteritable eacutecosystegraveme en amont et en aval de la mise en place de regraveglementations nouvelles En amont ce sont probablement les ONG les fondations et les lobbies de toutes natures qui interagissent pour exercer une pression sur lrsquoexeacutecutif et le Congregraves Aux Etats-Unis les ONG et les fondations sont de veacuteritables acteurs politiques bien que non-gouvernementaux Elles sont porteacutees par la socieacuteteacute civile et de grandes fortunes nationales et trouvent des relais aupregraves des deacutecideurs politiques (parlementaires maires et eacutelus locaux secreacutetaire geacuteneacuteral des Nations Unies etc) Elles ont acquis une expertise unique et une place centrale dans le devenir des entreprises des eacuteconomies et des socieacuteteacutes Elles sont ainsi devenues des acteurs deacuteterminants de promotion de valeurs et drsquoune gouvernance globale sur des theacutematiques de plus en plus nombreuses (droits de lrsquohomme environnement guerres et paix mais aussi alimentation corruption etc) et en amont de lrsquoeacutelaboration de regravegles nouvelles de traiteacutes internationaux ou mecircme de la strateacutegie de certaines acteurs (banques par exemple ou encore agences de notation de normalisation etc)

En aval les cabinets de conseil et drsquoavocats exercent leurs talents pour accompagner les entreprises dans leurs deacutemarches de mises en conformiteacute ou de neacutegociation de deacutelais et faciliteacutes aupregraves de lrsquoadministration ou des autoriteacutes judiciaires Dans le cas de la lutte contre la corruption par exemple des agences (US Aid) des fondations (fondations Bill Gates ou Soros) et des entreprises (General Electric ou Exxon Mobil) financeront pour une large part la creacuteation de Transparency International dont lrsquoaction de diffusion du rejet de la corruption a eacuteteacute drsquoune efficaciteacute incontestable partout dans le monde

Une autre originaliteacute de cet eacutecosystegraveme est de faire de lrsquoentreprise plus que de tout autre acteur le vecteur des changements neacutecessaires La mise en conformiteacute drsquoabord par rapport agrave des textes regraveglementaires qui imposaient aux entreprises de respecter certains principes dans leur pratique des affaires puis lrsquoeacutemergence du concept de responsabiliteacute sociale des entreprises et enfin lrsquoessor de lrsquoinvestissement socialement responsable (ISR) en sont des illustrations Le concept mecircme de laquo compliance raquo traduit en franccedilais par conformiteacute est en soi une illustration puisqursquoil relegraveve drsquoune perception plus laquo molle raquo du droit anglo-saxon ougrave lrsquoaveu drsquoune faute offre la possibiliteacute drsquoune neacutegociation (plea bargaining) permettant drsquoeacuteviter le jugement et in fine la condamnation agrave condition de srsquoengager agrave se mettre en conformiteacute pour ne plus reproduire les mecircmes erreurs Les poleacutemiques souleveacutees par

(3) M MCLUHAN (1964) Understanding Media The Extensions of Man McGrow Hill New York(4) httpswwwjusticegovcriminal-fraudforeign-corrupt-practices-act(5) J MACKESSY (2010) Knowledge of Good and Evil A Brief History of Compliance The Finance Professionnalrsquos Post httppostnyssaorgnyssa-news201005a-brief-

history-of-compliancehtml

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lrsquointroduction du plea bargaining dans le cadre de la loi Sapin adopteacutee fin 2016 en France montre que cette deacutemarche nrsquoest pas vraiment ancreacutee dans notre culture

Conseacutequences pour le reste du monde

Cet eacutecosystegraveme et les regraveglementations qui en deacutecoulent impactent sur lrsquoeacutetranger entreprises et Etats agrave plusieurs titres Drsquoune part parce que les Etats-Unis poussent agrave lrsquoadoption de textes internationaux et la mise agrave niveau des regraveglementations de ses partenaires Cela a eacuteteacute le cas par exemple avec la convention de lrsquoOCDE de lutte contre la corruption ou encore la lutte contre le blanchiment au sein du GAFI (Groupe drsquoAction Financiegravere) Drsquoautre part lrsquointernationalisation eacuteconomique et la place des Etats-Unis dans ce systegraveme est eacutegalement un facteur de propagation de ces regravegles ameacutericaines Par souci drsquoharmonisation des clauses des contrats nombre drsquoentreprises multinationales transposent par exemple directement la regraveglementation ameacutericaine et ce drsquoautant plus que les autoriteacutes et la justice de ce pays inquiegravetent plus systeacutematiquement que drsquoautres pays les entreprises Enfin un certain nombre de ces regravegles ont une porteacutee extraterritoriale Crsquoest le cas du reacutegime de sanctions internationales du FCPA dans le cas de la corruption des questions de fiscaliteacute personnelle ameacutericaine aux citoyens ameacutericains non-reacutesidents (FATCA) du droit ameacutericain de la concurrence des dispositions anti-blanchiment ou encore du controcircle des exportations drsquorsquoeacutequipements militaires (ITAR) et biens duaux (EAR)

Peu utiliseacutee jusqursquoagrave ces derniegraveres anneacutees la dimension extraterritoriale de la regraveglementation ameacutericaine srsquoest drsquoune part eacutelargie avec la possibiliteacute de poursuivre une entreprise agrave partir du moment ougrave elle utilise le dollar ou des moyens de communication transitant par les Etats-Unis Elle a conduit drsquoautre part agrave engager des poursuites agrave lrsquoencontre drsquoentreprises eacutetrangegraveres de maniegravere beaucoup plus systeacutematique que par le passeacute conduisant agrave une amplification des sanctions financiegraveres comme lrsquoillustre le graphique suivant (cas de la lutte contre la corruption avec les sanctions FCPA et du reacutegime de sanctions avec les sanctions OFAC)

Tous ces facteurs ont conduit agrave une amplification de la conformiteacute au sein des entreprises Une telle interpreacutetation de la conformiteacute soulegraveve toutefois deux questions celle de la leacutegitimiteacute drsquoun pays aussi puissant soit-il agrave imposer ses propres regravegles (mecircme si elles deacutefendent des valeurs que lrsquoon peut juger leacutegitimes) et celle de lrsquoeacutequiteacute car tous les pays ne disposent pas du mecircme poids pour ce faire et qursquoil y a donc une certaine injustice en la matiegravere

Dans ce contexte qui plus est les deacuterives sont toujours possibles et crsquoest indiscutablement le cas lorsque les Etats-Unis affirment vouloir poursuivre les entreprises non-ameacutericaines qui continueraient agrave commercer avec lrsquoIran apregraves qursquoils aient quitteacute lrsquoaccord de Vienne 6 Dans un tel cas les Etats-Unis instrumentalisent leur omnipuissance eacuteconomique agrave des fins de politique eacutetrangegravere 7 et le cas iranien nrsquoest pas un cas isoleacute et questionne sur la leacutegitimiteacute de telles pratiques 8 Herveacute Juvin qualifie cette attitude drsquolaquo impeacuterialisme juridique raquo il explique laquo Les sanctions

entreprises13 Enfin13 un13 certain13 nombre13 de13 ces13 regravegles13 ont13 une13 porteacutee13 extraterritoriale13 Crsquoest13 le13 cas13 du13

reacutegime13 de13 sanctions13 internationales13 du13 FCPA13 dans13 le13 cas13 de13 la13 corruption13 des13 questions13 de13 fiscaliteacute13 personnelle13 ameacutericaine13 aux13 citoyens13 ameacutericains13 non-shy‐reacutesidents13 (FATCA)13 du13 droit13 ameacutericain13 de13 la13 concurrence13 des13 dispositions13 anti-shy‐blanchiment13 ou13 encore13 du13 controcircle13 des13 exportations13

drsquorsquoeacutequipements13 militaires13 (ITAR)13 et13 biens13 duaux13 (EAR)13 Peu13 utiliseacutee13 jusqursquoagrave13 ces13 derniegraveres13 anneacutees13 la13 dimension13 extraterritoriale13 de13 la13 regraveglementation13 ameacutericaine13 srsquoest13 drsquoune13 part13 eacutelargie13 avec13 la13 possibiliteacute13 de13 poursuivre13 une13 entreprise13 agrave13 partir13 du13

moment13 ougrave13 elle13 utilise13 le13 dollar13 ou13 des13 moyens13 de13 communication13 transitant13 par13 les13 Etats-shy‐Unis13 Elle13 a13 conduit13 drsquoautre13 part13 agrave13 engager13 des13 poursuites13 agrave13 lrsquoencontre13 drsquoentreprises13 eacutetrangegraveres13 de13 maniegravere13 beaucoup13 plus13 systeacutematique13 que13 par13 le13 passeacute13 conduisant13 agrave13 une13 amplification13 des13 sanctions13

financiegraveres13 comme13 lrsquoillustre13 le13 graphique13 suivant13 (cas13 de13 la13 lutte13 contre13 la13 corruption13 avec13 les13 sanctions13 FCPA13 et13 du13 reacutegime13 de13 sanctions13 avec13 les13 sanctions13 OFAC)13 13

13

Figure13 113 13 Amplification13 du13 montant13 des13 sanctions13 imposeacutees13 (en13 millions13 de13 dollars)13 13

13 Sources13 13 Rapports13 OFAC13 et13 SEC13 13

13

Tous13 ces13 facteurs13 ont13 conduit13 agrave13 une13 amplification13 de13 la13 conformiteacute13 au13 sein13 des13 entreprises13 Une13 telle13 interpreacutetation13 de13 la13 conformiteacute13 soulegraveve13 toutefois13 deux13 questions13 13 celle13 de13 la13 leacutegitimiteacute13 drsquoun13 pays13 aussi13 puissant13 soit-shy‐il13 agrave13 imposer13 ses13 propres13 regravegles13 (mecircme13 si13 elles13 deacutefendent13 des13 valeurs13 que13 lrsquoon13 peut13

juger13 leacutegitimes)13 et13 celle13 de13 lrsquoeacutequiteacute13 car13 tous13 les13 pays13 ne13 disposent13 pas13 du13 mecircme13 poids13 pour13 ce13 faire13 et13 qursquoil13 y13 a13 donc13 une13 certaine13 injustice13 en13 la13 matiegravere13 13 Dans13 ce13 contexte13 qui13 plus13 est13 les13 deacuterives13 sont13 toujours13 possibles13 et13 crsquoest13 indiscutablement13 le13 cas13

lorsque13 les13 Etats-shy‐Unis13 affirment13 vouloir13 poursuivre13 les13 entreprises13 non-shy‐ameacutericaines13 qui13

013 50013 100013 150013 200013 250013 300013 350013

201713

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Sanctons13 FCPA13 Sanctons13 OFAC13

Figure 1 Amplification du montant des sanctions imposeacutees (en millions de dollars)

Sources Rapports OFAC et SEC

(6) 10 compagnies leaving Iran as Trumprsquos sanctions close in Ellen R Wald Forbes New-York Publieacute le 6 juin 2018 httpswwwforbescomsitesellenrwald2018060610-com-panies-leaving-iran-as-trumps-sanctions-close-in10cf327c90ff

(7) A GARAPON P SERVAN-SCHREIBER (2013) Deals de justice le marcheacute ameacutericain de lrsquoobeacuteissance mondialiseacutee PUF(8) Le retrait des Etats-Unis de lrsquoaccord de Vienne sur le programme nucleacuteaire iranien une situation juridique contrasteacutee Rapport du Groupe de travail preacutesideacute par Dominique

PERBEN Ancien garde des Sceaux Avocat Betto SERAGLINI et Louis DE GAULLE Avocat De Gaulle Fleurance amp Associeacutes Le Club des juristes

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ameacutericaines contre les entreprises franccedilaises et europeacuteennes meacuteritent lrsquoattention Elles reacutevegravelent une strateacutegie de mobilisation du droit dans la guerre eacuteconomique qui se traduit par un changement de nature du droit placeacute sous la deacutependance de lrsquoeacuteconomie et de la geacuteopolitique raquo 9

Quid demain drsquoautres pays comme la Chine ou la Russie Quelle peut donc dans ce contexte ecirctre la place des autres pays et en particulier de lrsquoEurope Cette derniegravere question est cruciale car de la reacuteponse qui en sera donneacutee par les europeacuteens eux-mecircmes deacutecoulera la viabiliteacute des entreprises europeacuteennes et au-delagrave des valeurs et du mode de vie europeacuteen

Quelles parades pour les europeacuteens

Beaucoup a eacuteteacute eacutecrit ces derniegraveres semaines sur ces questions qursquoil srsquoagisse de la conformiteacute ou de lrsquoextraterritorialiteacute Et force est de constater que bien que le Preacutesident Trump ne soit pas agrave lrsquoorigine des eacutevolutions observeacutees ses deacuteclarations et ses menaces ont permis une prise de conscience geacuteneacuteraliseacutee et le deacutebut de reacuteactions propositions et initiatives en Europe Pour autant il reste important de distinguer deux types de situations

- Les domaines ougrave ces regravegles ameacutericaines srsquoappliquent agrave des engagements leacutegitimes et auxquels les pays europeacuteens souscrivent eacutegalement Crsquoest le cas de la lutte contre la corruption Dans ce cas lrsquoactivisme ameacutericain preacutetend pallier les insuffisances eacutetrangegraveres Ce fut le cas au deacutebut des anneacutees 2000 lorsque les britanniques firent preuve drsquoune mauvaise volonteacute incontestable dans la transposition qursquoils firent de la Convention de lrsquoOCDE de lutte contre la corruption ou plus reacutecemment lorsqursquoapregraves presque 20 ans de participation agrave cette mecircme convention la France nrsquoavait encore condamneacute aucune de ses entreprises

Dans ce contexte le meilleur moyen de limiter lrsquoingeacuterence ameacutericaine reste pour les pays europeacuteens et pour la France de se mettre en laquo conformiteacute raquo avec les engagements qursquoils ont pris sur un certain nombre de sujets Crsquoest ainsi par exemple qursquoil faut interpreacuteter en France la loi Sapin II adopteacutee en deacutecembre 2016 et la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption (AFA) Et bien que tregraves reacutecentes ces deux initiatives commencent deacutejagrave agrave porter leurs fruits en termes de souveraineteacute nationale comme on a pu le constater dans le cas Airbus ou plus reacutecemment pour la Socieacuteteacute geacuteneacuterale pour lesquels lrsquoenquecircte en cours ouverte par le parquet national franccedilais permet pour le moment drsquoeacuteviter lrsquointervention directe du Department of Justice ameacutericain

Autre exemple la reacutegulation bancaire et lagrave les lacunes franccedilaises et europeacuteennes sont incontestables et motivent lrsquoactivisme des Etats-Unis en teacutemoignent les amendes

payeacutees ces derniegraveres anneacutees par nombre de banques europeacuteennes (BNP-Paribas bien sucircr mais aussi le Creacutedit agricole Barclays la Commerzbank etc) Depuis 2008 90 des amendes infligeacutees aux banques proviennent du reacutegulateur ameacutericain avec une anneacutee record en 2014 ougrave ce pays a imposeacute 59 milliards de dollars drsquoamendes aux banquiers quand lrsquoUnion europeacuteenne ne totalisait que 106 millions lrsquoAllemagne 353 et le Royaume-Uni 2 milliards

- Les domaines ougrave ces regravegles et leur application extraterritoriale peut se reacuteveacuteler abusives Crsquoest le cas des sanctions lorsqursquoelles sont unilateacuterales Ce peut ecirctre aussi dans certaines situations le cas du controcircle des exportations militaires ou double-usage lorsqursquoau preacutetexte qursquoun eacutequipement integravegre un composant mecircme minime ameacutericain lrsquoexportation est impossible Dans ce cas la bonne posture est probablement de mettre en place les modaliteacutes permettant de proteacuteger les entreprises drsquoune instrumentalisation abusive du droit drsquoun pays Etats-Unis en lrsquooccurrence

De ce point de vue la France et lrsquoEurope sont encore agrave lrsquoaube de ce type de deacutemarche et les entreprises restent tregraves prudentes en teacutemoignent les retraits drsquoIranhellip Les lois de blocage ou le regraveglement europeacuteen de 1996 reacutecemment reacuteviseacute restent tregraves limiteacutes dans leur reacuteponse puisqursquoils menacent plus qursquoils ne protegravegent les entreprises En effet ils preacutevoient des sanctions agrave lrsquoencontre drsquoentreprises europeacuteennes qui respecteraient des regravegles non-europeacuteennes ce qui constitue en soi une double peine pour ces entreprises

Les tentatives de mises en place de meacutecanismes de trocs au cas par cas de substitution du dollar etc sont eacutegalement inteacuteressantes mais restent lourdes agrave mettre en place et incertaines dans leur efficaciteacute agrave preacuteserver les entreprises Ces derniegraveres en ont bien conscience et continuent agrave se mettre en conformiteacute avec les regravegles ameacutericaines La creacuteation drsquoinstitutions type OFAC lrsquooffice ameacutericain en charge de faire respecter les sanctions aux Etats-Unis ou drsquoun conseil europeacuteen de seacutecuriteacute nationale va aussi dans le bon sens mais prendra du temps si tenteacute que les europeacuteens arrivent agrave se mettre drsquoaccord Ils nrsquoexonegraverent en rien de la neacutecessiteacute drsquoun positionnement ferme acceptant le risque mecircme drsquoune confrontation au plus haut niveau politique de la part de lrsquoUnion europeacuteenne ideacutealement mais aussi des pays europeacuteens pour faire respecter ce qursquoils estiment justes y compris en saisissant toutes les juridictions internationales et tous les moyens leacutegaux pour ce faire Tout un programme

(9) Sanctions ameacutericaines la guerre du droit Herveacute JUVIN Le Deacutebat ndeg194 2017

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Introduction

En 2000 quelque temps apregraves la transposition en droit franccedilais de la Convention de lrsquoOCDE sur la corruption internationale jrsquoavais eacuteteacute ameneacute agrave faire une formation sur les nouvelles dispositions destineacutee notamment agrave des juristes drsquoentreprise mais aussi agrave des avocats Ce jour-lagrave je nrsquoavais pas pu finir ma preacutesentation Lrsquoideacutee mecircme pour des juristes que lrsquoon puisse incriminer le versement de pots-de-vin agrave des agents publics eacutetrangers eacutetait un veacuteritable anathegraveme et il mrsquoeacutetait reprocheacute de ne pas comprendre la maniegravere dont on faisait les affaires dans certains pays

Jrsquoavais beau tenter de dire que ce nrsquoeacutetait pas agrave moi qursquoil fallait faire ces reproches mais au leacutegislateur qui avait mis en place ces dispositions rien nrsquoy fit et je faillis partir avec les plumes et le goudron

Ce que disait la loi nrsquoavait aux yeux de ces juristes aucune importance Il eacutetait clair que lrsquoinformation selon laquelle de nouvelles dispositions existaient nrsquoallait pas ecirctre prise en compte ni relayeacutee et les entreprises franccedilaises allaient continuer agrave faire leurs affaires de la maniegravere dont elles les avaient toujours faites

Et bien que leurs homologues anglaises ou allemandes nrsquoeussent certainement pas de leccedilons agrave donner la maniegravere de faire des affaires par le truchement du versement de pots-de-vin agrave lrsquoeacutetranger eacutetant largement partageacutee et agrave lrsquoorigine de bien des succegraves agrave lrsquoexportation elles ont probablement eacuteteacute plus rapides agrave comprendre le changement de paradigme que la Convention de lrsquoOCDE mettait en place

20 ans plus tard il faut bien constater que la mauvaise appreacutehension des risques par les entreprises et par la communauteacute juridique franccedilaise est agrave lrsquoorigine drsquoun revers majeur pour nos entreprises qui figurent en bonne place sur

la liste des entreprises les plus fortement sanctionneacutees aux Etats-Unis en matiegravere de corruption internationale

Si lrsquoon ajoute agrave la lutte anticorruption le secteur parallegravele mecircme si tregraves discutable des sanctions eacuteconomiques la France avec les sanctions qui ont frappeacute la BNP doit ecirctre sur la premiegravere place du podium A cet eacutegard cette affaire est exemplaire drsquoune mauvaise appreacuteciation des risques la BNP nrsquoayant drsquoabord pas puis tregraves insuffisamment provisionneacute le risque dans ses comptes Cette affaire et lrsquoaffaire Alstom ont eacuteteacute embleacutematiques de la mauvaise appreacuteciation du fonctionnement des autoriteacutes de poursuite ameacutericaines

partialiteacute et extraterritorialiteacute ameacutericaines

Face agrave cette situation une partie du monde politique du monde juridique et du monde des affaires franccedilais srsquoest plaint drsquoune partialiteacute et drsquoune extraterritorialiteacute de la justice ameacutericaine

Extraterritorialiteacute

En ce qui concerne lrsquoextraterritorialiteacute ameacutericaine en matiegravere de corruption internationale il me semble que la critique nrsquoest pas leacutegitime Degraves lors que nous avons apposeacute notre signature sur la Convention de lrsquoOCDE nous avons accepteacute de lutter contre la corruption internationale un pheacutenomegravene qui a eacuteteacute consideacutereacute par nous agrave ce moment-lagrave comme reacutepreacutehensible Or force est de constater que jusqursquoagrave preacutesent la justice franccedilaise (avec quelques exceptions depuis lrsquoadoption de la loi Sapin II) a eacuteteacute incapable de sanctionner de maniegravere significative des agissements de corruption internationale Les critiques de lrsquoOCDE dans le cadre du meacutecanisme drsquoeacutevaluation de lrsquoapplication de la Convention

EntREpRiSES FRAnccedilAiSES Et LUttE AntiCoRRUption

REtoUR SUR Un eacuteCHEC

Steacutephane BoNIFASSIavocat au barreau de Paris

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ont eacuteteacute seacutevegraveres avec la justice franccedilaise (mecircme si la France nrsquoeacutetait bien eacutevidement pas seule dans ce cas) Et degraves lors reprocher aux Ameacutericains de condamner des entreprises franccedilaises dont les agissements eacutetaient critiquables au regard de la Convention de lrsquoOCDE alors que la justice franccedilaise en eacutetait radicalement incapable est difficilement recevable Mais surtout ces critiques sont inaudibles pour les Ameacutericains qui reacutetorquent que ce sujet pourra ecirctre abordeacute quand la France se sera mise au niveau pour poursuivre efficacement de tels agissements

Si le terrain de la corruption internationale nrsquoest pas celui qui est adeacutequat pour critiquer lrsquoextraterritorialiteacute de la justice ameacutericaine la critique a plus de sens en ce qui concerne les sanctions eacuteconomiques En effet on peut consideacuterer que la justice ameacutericaine tente ainsi drsquoimposer la politique exteacuterieure des Etats-Unis et il est inteacuteressant de constater une tentative de reacuteaction au niveau europeacuteen Mais quelle que soit la critique que lrsquoon peut faire agrave ce sujet cela ne nous dispense pas drsquoanalyser avec preacutecision le risque ce que drsquoailleurs les socieacuteteacutes franccedilaises alerteacutees par lrsquoaffaire BNP semblent aujourdrsquohui avoir compris

partialiteacute

En ce qui concerne la question de la partialiteacute de la justice ameacutericaine agrave lrsquoencontre des entreprises europeacuteennes et particuliegraverement des entreprises franccedilaises elle nrsquoa rien de flagrant Les procureurs ameacutericains et ceux qui sont devenus par la suite avocats dans des grands cabinets ameacutericains en deacutefense indiquent tous qursquoil nrsquoy a aucune partialiteacute agrave lrsquoencontre des entreprises europeacuteennes de la part du Department of Justice ameacutericain (le laquo DOJ raquo) Et sans avoir agrave les croire sur parole une analyse des sanctions prononceacutees ne semblent pas concluante dans un sens ou dans un autre

On peut faire plusieurs observations

Tout drsquoabord les entreprises ameacutericaines eacutetaient soumises agrave une leacutegislation de lutte contre la corruption internationale depuis 1977 Cela faisait donc longtemps qursquoelles eacutetaient familiariseacutees avec le sujet et leur compliance eacutetait precircte lorsque la Convention de lrsquoOCDE est entreacutee en vigueur (ce qui ne veut bien eacutevidemment pas dire qursquoelles sont irreacuteprochables)

De plus les entreprises ameacutericaines sont habitueacutees agrave lrsquoextrecircme seacuteveacuteriteacute des autoriteacutes de poursuite en matiegravere de droit peacutenal des affaires (contrairement agrave ce qui se pratique en France) A cet eacutegard on peut rappeler qursquoArthur Andersen a purement et simplement disparu agrave la suite drsquoaccusations dans le cadre de lrsquoaffaire Enron cabinet drsquoaudit qui employait pourtant des dizaines de milliers drsquoemployeacutes Jeffrey Skilling lrsquoancien PDG drsquoEnron a eacuteteacute condamneacute agrave 24 ans de prison finalement rameneacutes agrave 14 ans agrave la suite drsquoun accord avec les procureurs ameacutericains sur la confiscation de ses avoirs 24 ans ou 14 ans de prison sont des peines inconnues en droit peacutenal des affaires franccedilais

Plus reacutecemment rappelons que JP Morgan a accepteacute de payer 13 milliards de dollars au titre de diverses sanctions financiegraveres pour des infractions commises dans lrsquoaffaire des subprimes Etre un fleuron de lrsquoeacuteconomie ameacutericaine nrsquoest pas un gage de protection aux Etats-Unis Et ccedila les entreprises ameacutericaines le savent et sont depuis toujours obligeacutees drsquoen tenir compte

Et crsquoest parce que la justice ameacutericaine sait ecirctre seacutevegravere avec les siens qursquoelle peut se permettre drsquoecirctre seacutevegravere avec les eacutetrangers Et crsquoest pour ccedila qursquoelle precircte difficilement le flan agrave lrsquoaccusation de partialiteacute

En conclusion sur ce point on ne saurait exclure mecircme srsquoil nrsquoest pas conscient un biais en deacutefaveur des socieacuteteacutes europeacuteennes de la part des autoriteacutes ameacutericaines Il nrsquoest pas flagrant Et il srsquoinscrirait dans une politique peacutenale ferme agrave lrsquoencontre de tous les acteurs eacuteconomiques ameacutericains ou non en des domaines jugeacutes comme centraux par le DOJ tels que la lutte contre la corruption internationale

Comment les entreprises franccedilaises en sont-elles arriveacutees lagrave

La reacuteaction des juristes que jrsquoai relateacutee dans lrsquointroduction nrsquoaurait pas eacuteteacute absurde degraves lors que lrsquoon aurait regardeacute les choses drsquoun point de vue strictement franccedilais La justice franccedilaise compareacutee agrave drsquoautres justices est dans lrsquoensemble cleacutemente en matiegravere de droit peacutenal des affaires et en tout cas cleacutemente agrave lrsquoencontre des entreprises franccedilaises embleacutematiques et de leurs dirigeants Degraves lors en lrsquoabsence de pression internationale et notamment ameacutericaine il y a fort agrave parier que les dispositions sur la corruption internationale seraient resteacutees lettre morte en France elles lrsquoont drsquoailleurs eacuteteacute jusqursquoagrave lrsquoadoption de la Loi Sapin II Et la lutte contre la corruption internationale aurait attendu

Cette illusion de protection donneacutee par la cleacutemence de la justice franccedilaise a pu ecirctre renforceacutee par la loi de blocage franccedilaise (Loi ndeg 68-678 du 26 juillet 1968) dont la leacutegitimiteacute pourrait ecirctre deacutebattue Le problegraveme crsquoest que la lutte contre la corruption au mecircme titre quelques anneacutees plus tocirct que la lutte contre les atteintes agrave la concurrence ou la lutte contre le blanchiment est devenue incontournable et que les Etats-Unis ont deacutecideacute de faire en sorte qursquoelle soit effectivement meneacutee

Malheureusement les entreprises franccedilaises et les juristes qui les conseillaient ne lrsquoont pas compris Les entreprises franccedilaises ont continueacute leurs pratiques mis en place une compliance insuffisante ou lrsquoont contourneacutee et lorsqursquoelles ont eacuteteacute attrapeacutees par la justice ameacutericaine elles ont penseacute avec leurs avocats que ces affaires pouvaient se traiter comme elles se traitaient en France Dans notre culture de lrsquoentre-soi il nrsquoest pas drsquoexemple de sanctions veacuteritablement significatives contre des fleurons franccedilais ou contre leurs dirigeants Le reacuteveil fut cruel et la prise de conscience tardive

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Et des socieacuteteacutes franccedilaises majeures se trouvent encore aux prises de la justice ameacutericaine mais aussi maintenant de la justice anglaise pour des affaires significatives

La Loi Sapin II est le reacutesultat drsquoune prise de conscience salutaire mais cette prise de conscience arrive bien tard mecircme si crsquoest incontestablement un pas dans la bonne direction

Comment faire pour que la France redevienne un acteur sur ces sujets

Le paradigme de la lutte contre la corruption internationale est maintenant partageacute par un grand nombre drsquoacteurs Les Etats-Unis ont longtemps eacuteteacute seuls ils sont maintenant rejoints par lrsquoAngleterre et par lrsquoAllemagne notamment On voit drsquoailleurs les entreprises franccedilaises aux prises avec les autoriteacutes de poursuite anglaises

Il nrsquoest pas agrave exclure que drsquoautres pays montent en puissance et demain ce sont drsquoautres autoriteacutes de poursuite (Breacutesil Chine hellip ) qui demanderont des comptes aux entreprises franccedilaises

Il serait degraves lors leacutegitime que les autoriteacutes de poursuite franccedilaises puissent jouer ce mecircme rocircle au cas ougrave les entreprises eacutetrangegraveres et alors qursquoil existerait un lien avec la France ne respecteraient pas les dispositions anti-corruption Mais pour que cela soit possible deux conditions devront ecirctre remplies

- drsquoune part il faudra que les autoriteacutes de poursuite franccedilaises soient capables de poursuivre les entreprises franccedilaises de maniegravere significative et que ces autoriteacutes de poursuite obtiennent des juges que des condamnations seacutevegraveres soient prononceacutees Il faut donc que les procureurs en charge de ces questions soient conscients de leur rocircle et les prennent agrave bras le corps dans le cadre drsquoune politique peacutenale clairement deacutefinie et mise en pratique de maniegravere efficace et impartiale

De ce point de vue la creacuteation du Parquet national financier est une bonne chose En regroupant des procureurs se speacutecialisant dans ces matiegraveres on commence agrave voir une eacutevolution positive en ce sens Encore faut-il que lrsquoon continue agrave lui accorder les moyens neacutecessaires De ce point de vue le choix qui semble ecirctre fait de faire monter en puissance lrsquoAgence anti-corruption plutocirct que le Parquet national financier peut ecirctre discuteacute

- drsquoautre part pour que cette monteacutee en puissance des autoriteacutes de poursuite soit possible il faudra que la justice soit consideacutereacutee comme un acteur pertinent dans la reacutegulation du monde des affaires Aujourdrsquohui crsquoest lrsquoadministration qui srsquoen charge avec les risques drsquoentre-soi deacutejagrave eacutevoqueacutes Dans notre pays la justice est consideacutereacutee comme insuffisamment creacutedible pour srsquoen occuper pour que cela change il faudrait une veacuteritable reacutevolution intellectuelle dont il nrsquoest pas sucircr qursquoelle puisse se produire En effet la justice de notre pays nrsquoinspire pas la confiance neacutecessaire pour qursquoelle puisse jouer ce rocircle Pour que cette confiance soit eacutetablie il faudrait une ameacutelioration de la qualiteacute des deacutecisions rendues Je considegravere que la comparaison avec la justice anglaise ou ameacutericaine mais eacutegalement allemande hollandaise ou suisse nrsquoest pas en faveur de la France

Il faudrait aussi que les deacutecisions en matiegravere peacutenale soient consideacutereacutees comme justes pour pouvoir ecirctre accepteacutees mecircme en cas de peine seacutevegravere La trop grande proximiteacute des juges avec les procureurs proximiteacute institutionnaliseacutee par lrsquouniciteacute du corps de la magistrature me semble ecirctre un obstacle agrave une telle acceptation Une justice dont la balance penche de maniegravere institutionnelle en faveur de lrsquoaccusation ne peut inspirer la confiance neacutecessaire agrave une monteacutee en puissance dans les domaines eacuteconomiques et financiers Aujourdrsquohui la justice consideacutereacutee comme partiale impreacutecise et aleacuteatoire ne peut se faire accepter par le monde eacuteconomique qursquoen se montrant excessivement cleacutemente

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joUER DE noS AtoUtS SAnS tiMiDiteacute DAnS Un ContEXtE eacuteConoMiQUE

ReacuteGi pAR LES RegraveGLES DE LA CoMpLiAnCE Et DE

LA CoMMUniCAtion StRAteacuteGiQUE

Steacutephanie LHoMMEDirectrice du Deacutepartement Investigations Compliance et Intelligence Strateacutegique

Pays Francophones FtI Consulting

Le commerce international ne se reacutesume pas agrave une simple eacutequation offre-demande La mondialisation extrecircme a redonneacute du sens aux politiques eacuteconomiques et in fine aux guerres eacuteconomiques Les armes les plus efficaces sont lrsquoinformation et la communication Dans ce format de conflit il nrsquoest plus question de geacuteographie et de temporaliteacute de deacuteclaration officielle drsquohostiliteacutes ou mecircme drsquoadversaire identifieacute Les cibles sont commerciales scientifiques et techniques industrielles et financiegraveres La guerre eacuteconomique est aveacutereacutee et indeacuteniablement efficace lorsque lrsquoinformation est acquise analyseacutee maicirctriseacutee et utiliseacutee pour des objectifs strateacutegiquement deacutefinis

Les Etats anglo-saxons comme leur secteur priveacute maitrisent cet art qursquoils exercent suivant des modes opeacuteratoires bien institueacutes et une culture ancreacutee de lrsquoIntelligence au sens noble et originel du terme agrave savoir lrsquoinformation au service de la deacutecision strateacutegique Une autre faccedilon de voir les choses est de dire qursquoils sont opportunistes et savent utiliser les outils agrave leur disposition (notamment le droit) Leur domination est cependant remise en cause par la Chine Les tactiques utiliseacutees par cette derniegravere diffegraverent et servent une culture fondamentalement diffeacuterente et surtout une vision long-terme de leurs choix strateacutegiques

Quid de la France et de ses partenaires europeacuteens Sommes-nous trop timides Etat comme entreprises pour oser nous mecircler agrave ces guerres eacuteconomiques avec une chance

drsquoen sortir gagnant (ou moins perdant) De quels outils disposons-nous et surtout comment faire eacutevoluer cultures et mentaliteacutes pour que communication information influence intelligence renseignement et conformiteacute soient reacutehabiliteacutes en pratiques nobles et nous procurent enfin des avantages compeacutetitifs

Les eacutevolutions reacutecentes tant au niveau de lrsquoEtat que dans la sphegravere priveacutee sont positives mais faire eacutevoluer les consciences prendra du temps

la guerre eacuteconomique est aveacutereacutee et indeacuteniablement efficace

La guerre eacuteconomique nrsquoa pas eacuteteacute deacuteclareacutee hier

On se gardera de confondre guerre et espionnage eacuteconomique Lrsquoespionnage eacuteconomique nrsquoest qursquoune arme de la guerre eacuteconomique tout comme peuvent lrsquoecirctre la prise de participation ou le rachat drsquoune entreprise jugeacutee drsquoenjeu national ou encore les strateacutegies drsquoinfluence vitales dans les eacutechanges internationaux pour srsquoassurer de la neutraliteacute voire de la bienveillance des reacutegulateurs et autoriteacutes dans les marcheacutes viseacutes

Si depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale la guerre militaire directe entre les grands Etats a ceacutedeacute le pas agrave

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une lutte eacuteconomique et technologique les objectifs eux sont resteacutes les mecircmes prendre lrsquoascendant sur lrsquoadversaire afin drsquoeacutetendre sa sphegravere drsquoinfluence et de controcircler sources drsquoapprovisionnement strateacutegique et voies de communication Au premier rang des moyens employeacutes dans ce type de conflits figure lrsquointelligence eacuteconomique outil proteacuteiforme articulant toute une seacuterie drsquoactiviteacutes collecte et analyse drsquoinformations veille de la concurrence protection des donneacutees strateacutegiques et capitalisation des connaissances en vue de controcircler et drsquoinfluencer lrsquoenvironnement eacuteconomique Lrsquointelligence eacuteconomique est une arme puissante longtemps consideacutereacutee comme lrsquoapanage des nations mais dont se sont aussi saisies les grandes multinationales qui utilisent lrsquoinformation strateacutegique comme une arme pour maicirctriser la concurrence et assurer leur seacutecuriteacute eacuteconomique

Les Etats-Unis considegraverent ces matiegraveres comme des outils nobles et ne se font aucun scrupule agrave en user lagrave ougrave lrsquoEurope et en particulier la France y associe une connotation relativement neacutegative Ils auraient pourtant tort de srsquoen priver La guerre eacuteconomique nrsquoest pas juste une phase elle devient la norme De plus en plus drsquoacteurs srsquoengagent sur ce chemin et mobilisent des outils ineacutedits pour peser dans la compeacutetition internationale (au premier rang desquels figurent la Chine la Russie lrsquoIran le Breacutesil ou la Turquie) Lrsquoadoption de techniques dites agressives de prise de position dominante semble relever pour ces acteurs publics comme priveacutes drsquoune dialectique de la puissance qui ne nous est pas familiegravere (agrave quelques exceptions) et qui repose sur un principe si la conquecircte du marcheacute permet drsquoacceacuteder agrave la puissance tout est permis LrsquoEurope a trop souvent une position dogmatique sur les questions de concurrence libre et fausseacutee

Les modes opeacuteratoires anglo-saxons

Malgreacute les quelques diffeacuterences qui existent entre les approches ameacutericaine et britannique pour de nombreuses entreprises anglo-saxonnes compliance (ou conformiteacute) et intelligence strateacutegique et eacuteconomique nrsquoont jamais eacuteteacute abordeacutees en silo Lrsquoapproche est inteacutegrale et inteacutegreacutee

Lrsquoarsenal juridique dont les conformiteacutes

Dans ces cultures laquo leacutegalistiques raquo la compliance est utiliseacutee comme un outil Elle est deacutecideacutee et non subie strateacutegique et non vue comme un simple coucirct ou une simple fonction administrative Elle est utiliseacutee dans une deacutemarche active afin drsquoobtenir un avantage concurrentiel et drsquoimposer un deacutesavantage compeacutetitif agrave la concurrence Ainsi les entreprises anglo-saxonnes et notamment ameacutericaines excellent dans lrsquoart drsquoidentifier les faiblesses et vulneacuterabiliteacutes de leurs concurrents en mobilisant tous les pans de lrsquoIntelligence pour ensuite attaquer celles-ci dans leurs phases les plus vulneacuterables par exemple lorsqursquoelles sont affaiblies par des investigations diverses

Evitons cependant ici de tomber encore une fois et inutilement dans les theacuteories conspirationnistes Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) 1 nrsquoa pas eacuteteacute conccedilu pour ecirctre un outil de guerre eacuteconomique au service des entreprises ameacutericaines dont certaines au demeurant ont eacuteteacute eacutepingleacutees et sanctionneacutees par le DoJ et il faut cesser de croire que le gouvernement feacutedeacuteral a une action directe sur la strateacutegie des entreprises ou sur les deacutecisions des procureurs En revanche cette loi est lrsquoune des composantes drsquoun ordre juridico-eacuteconomique supranational que les Etats-Unis imposent pour le moment avec un certain succegraves au reste du monde en jouant sur la preacuteeacuteminence du dollar et sur leur avance dans la maicirctrise des laquo autoroutes de lrsquoinformation raquo

Face agrave ce contexte imposeacute par les autoriteacutes feacutedeacuterales et exploiteacute par les entreprises ameacutericaines la reacuteaction europeacuteenne srsquoest reacuteveacuteleacutee timoreacutee et deacutesorganiseacutee Le marcheacute ameacutericain est certes important pour lrsquoEurope mais les Etats de lrsquoUnion Europeacuteenne ont clairement manqueacute pendant longtemps de proactiviteacute et de capaciteacute de deacutecision face agrave cela quand ils nrsquoont pas fait passer drsquoautres consideacuterations au premier plan comme le besoin de conserver le parapluie de protection ameacutericain contre le nouvel expansionnisme russe

En France une succession drsquoeacutepisodes traumatisant eacuteconomiquement (Alstom BNP Paribas Technip et bien dlsquoautres) ont susciteacute des reacuteactions critiques vis-agrave-vis du mode opeacuteratoire des Etats-Unis Il y a certes agrave dire sur le sujet mais il est aussi temps de changer de prisme et de consideacuterer la posture ameacutericaine et les moyens mis en œuvre avec inteacuterecirct afin de mettre en œuvre une strateacutegie susceptible drsquoatteacutenuer les effets neacutegatifs de la situation actuelle voire drsquoen tirer parti

La communication strateacutegique

Les analystes et universitaires ameacutericains John Arquilla et David Ronfeldt grands pontifes du soft power ameacutericain precircchent que la nation qui gagnera les conflits de demain ne sera pas celle qui aura deacuteveloppeacute la bombe la plus puissante mais celle qui racontera la meilleure histoire Entendue comme une composante de lrsquoIntelligence la laquo communication strateacutegique raquo est essentielle Deacutefinie comme le controcircle de tout ce qui est ou peut ecirctre de lrsquoinformation elle a pour but de standardiser les pratiques standards et reacutegulations internationales sur le modegravele ameacutericain (les autoriteacutes ameacutericaines nrsquoont-elles pas laquo formeacute raquo les autoriteacutes breacutesiliennes ou marocaines sur les lois anti-corruption Bel outil drsquoinfluence que drsquoavoir ainsi des lois plus proches du systegraveme juridique anglo-saxon que de tout autre) avec lrsquoobjectif de placer les organes deacutecisionnaires sous leur controcircle

Au-delagrave de cette strateacutegie drsquoinfluence de longue haleine les Etats-Unis jouent aussi sur la globalisation et la rapiditeacute

(1) Loi anti-corruption ameacutericaine

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accrue de la transmission de lrsquoinformation pour en tant que de besoin manipuler lrsquoopinion publique internationale afin drsquoemmener leurs allieacutes dans une direction donneacutee Lrsquointervention en Irak deacutecideacutee par George W Bush sur de lrsquoinformation manipuleacutee a mis en lumiegravere les conseacutequences potentielles de ces processus de deacutesinformation institutionnaliseacutes La domination de lrsquoinformation et sa maicirctrise sont une prioriteacute absolue de la strateacutegie globale ameacutericaine

Au-delagrave de lrsquoEtat la communication strateacutegique est aussi un enjeu pour les entreprises et les groupes de pression Gracircce agrave la deacutemocratisation drsquoInternet la socieacuteteacute civile particuliegraverement sensible aux enjeux de responsabiliteacute sociale (environnement santeacute sucircreteacute et seacutecuriteacute liberteacutes individuelles eacutegaliteacutes etc) srsquoinforme plus facilement sur les sujets drsquoeacutethique Lrsquoagreacutegation de commentaires de messages et drsquoinformations relayeacutes dans les meacutedias et reacuteseaux sociaux sont autant drsquoarmes qui permettent de deacutestabiliser de maniegravere efficace la reacuteputation des grands groupes et leur stabiliteacute financiegravere Il faut eacutegalement bien choisir sa ou ses cibles srsquoen prendre agrave un adversaire qui nrsquoest pas leacutegitime sur le plan moral mais dont la ceacuteleacutebriteacute est incontestable aura un impact fort et sera plus facilement escaladeacute dans les meacutedias

On srsquoassurera cependant de distinguer la production drsquoinformation destineacutee agrave orienter et influencer des regravegles de la deacutesinformation qui nrsquoest ni plus ni moins qursquoune manipulation et une deacuteformation drsquoinformations aux fins de discreacutediter un adversaire Cette derniegravere meacutethode de communication apparenteacutee agrave de la laquo guerre psychologique raquo est la plus sophistiqueacutee et finalement la moins connue et deacuteveloppeacutee en France ndash y compris chez les militaires Elle srsquoappuie sur plusieurs eacuteleacutements deacutesinformation propagande interdiction et est souvent dirigeacutee vers lrsquoopinion publique pour la conditionner ou la manipuler Elle ne peut ecirctre improviseacutee car elle doit reposer sur des structures opeacuterationnelles organiseacutees par des experts

Les usages de lrsquoinformation et de la communication ont mueacute et ont reacutevolutionneacute nos meacutethodologies de lsquoformatagersquo de lrsquoopinion faire et deacutefaire une reacuteputation est immeacutediat tous et chacun a aujourdrsquohui une capaciteacute de nuisance reacuteputationnelle Gracircce agrave la puissance des reacuteseaux sociaux tout individu est aujourdrsquohui un meacutedia potentiel Les entreprises aux Etats-Unis ont totalement inteacutegreacute ce nouvel environnement et savent en jouer en utilisant agrave bon escient lrsquoIntelligence recueillie sur leurs concurrents et en prenant lrsquoaspect communication en compte degraves lrsquoeacuteclatement drsquoune crise pouvant les impacter

Les entreprises europeacuteennes devraient srsquoinspirer de ce qui fait la force de la communication ameacutericaine et lrsquoutiliser comme un outil anticoncurrentiel actif agrave part entiegravere

Les Etats-Unis face agrave la Chine dans laquo lrsquoart de la guerre raquo eacuteconomique

Pour les diplomates ameacutericains Robert Blackwill et Jennifer M Harris les Etats-Unis arrivent toutefois agrave la fin drsquoun cycle qui les a vus eacutetablir et dominer des regravegles du commerce international depuis 60 ans et dans lequel agrave lrsquoheure ougrave une concurrence deacutereacuteguleacutee srsquoaccroicirct ils srsquoy retrouvent agrave lrsquoeacutetroit face agrave certains concurrents qui ont appris agrave utiliser les failles du systegraveme (laquo War by other means raquo)

Srsquoil est indeacuteniable que les Etats-Unis dominent encore la scegravene internationale sur le plan militaire la situation est plus compliqueacutee sur le plan eacuteconomique Au niveau inteacuterieur la pression de certains pays et notamment la Chine sur lrsquoemploi industriel est parfois insoutenable A cet eacutegard la relance de certains secteurs sinistreacutes passera pour Trump par la restructuration et la redeacutefinition des relations bilateacuterales avec Peacutekin afin drsquoeacuteviter peut-ecirctre la fameuse laquo Death by China raquo preacutedite par lrsquoactuel Directeur du Conseil Commercial agrave la maison blanche Peter Navarro Sur le plan de la proprieacuteteacute industrielle aussi la menace est patente le repreacutesentant du commerce ameacutericain Robert Lighthizer a ainsi publieacute en ce deacutebut drsquoanneacutee les reacutesultats drsquoune enquecircte meneacutee durant plus drsquoun mois qui confirme ce que les universitaires et le secteur priveacute ont pointeacute depuis longtemps les pratiques chinoises illicites auraient couteacute 50 milliards de dollars par an agrave lrsquoeacuteconomie ameacutericaine la perte de proprieacuteteacute intellectuelle reacutesultant de certaines de ces pratiques est chiffreacutee entre 225 et 600 milliards par an

En mars 2018 Donald Trump annonccedilait ouvertement vouloir contrer la Chine dans ce qursquoil estimait ecirctre une guerre eacuteconomique dont les Etats-Unis auraient perdu la maicirctrise des regravegles et des armes La meacutethode est toute trouveacutee Le Preacutesident ameacutericain a agrave sa disposition un arsenal eacutetendu de mesures et de moyens outils drsquointelligence eacuteconomique arriveacutes agrave pleine maturiteacute sanctions tarifs douaniers et quotas limitations drsquoaccegraves aux marcheacutes et reneacutegociation des traiteacuteshellip autant de leviers que Trump a commenceacute et continuera agrave activer Prioriteacute est faite pour lrsquoadministration Trump drsquoempecirccher les entiteacutes eacutetatiques chinoises proches de lrsquoEtat et du Parti Communiste de prendre le controcircle de la technologie ameacutericaine en interdisant aux socieacuteteacutes ameacutericaines de transfeacuterer leurs technologies agrave la Chine et en persuadant lrsquoEurope drsquoen faire de mecircme avec ses propres entreprises La guerre eacuteconomique voit donc eacutemerger des deacutecisions ineacutedites Il est ainsi preacutevu drsquointerdire lrsquoacquisition par des eacutetrangers de socieacuteteacutes et drsquoindustries critiques pour le pays sur le plan technologique notamment de celles qui deacutetiennent de la donneacutee sensible

De toute eacutevidence la Chine ne se laissera pas faire Elle a deacutejagrave par le passeacute donneacute un aperccedilu de sa force de frappe en matiegravere de repreacutesailles eacuteconomiques sur des Etats toutefois bien moins puissants que les Etats-Unis (Philippines Norvegravegehellip) et souvent pour faire pression sur des dossiers drsquoordre politique (ex en 2013 avec les repreacutesailles anti-dumping sur le vin franccedilais et italien suite aux droits de douanes europeacuteens

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sur les panneaux solaires) La Chine nrsquoutilise pas uniquement des mesures eacuteconomiques punitives elle srsquoemploie aussi agrave soutenir des pays comme le Venezuela par exemple qui se trouvent en difficulteacute suite aux sanctions institueacutees par les Etats Unis en leur octroyant des precircts

Le puissant fond souverain chinois est utiliseacute lagrave ougrave la Chine aspire agrave creacuteer des liens politiques La laquo Soccer Stadium Diplomacy raquo qui consiste en la construction de stades et drsquoinfrastructures sportives dans des pays drsquoAfrique dont la Chine convoite les ressources naturelles reacutepond bien de cette nouvelle donne La Chine srsquoest doteacutee drsquoun soft power agrave lrsquoameacutericaine et se donne les moyens de peser eacuteconomiquement Reste que cette deacutemarche nrsquoest pas encore arriveacutee agrave maturiteacute et la Chine a ducirc essuyer quelques rateacutes Ainsi elle a vu son projet de construction de chemin de fer littoral au Breacutesil menaceacute par lrsquoinstabiliteacute reacutecente du pays dans la vague du scandale Petrobras tout comme au Venezuela La Chine a neacuteanmoins un avantage dans ce jeu mecircme les entreprises priveacutees ont une strateacutegie long-terme et en phase avec celle de lrsquoEtat le long-terme est de plus en plus rare dans le secteur priveacute ameacutericain ou europeacuteen Rappelons aussi que la Chine finance une grande partie du deacuteveloppement des infrastructures en Afrique par le biais de precircts lieacutes agrave lrsquoemploi de socieacuteteacutes chinoises pour reacutealiser les travaux En revanche les Chinois nrsquoimposent pas le cadre de compliance agrave lrsquoameacutericaine ce qui permet agrave certains pays de pouvoir trouver des financements lagrave ougrave les institutions de Bretton Woods et les pays occidentaux ne veulent plus aller

la France dans ce jeu

Faire de la compliance un avantage concurrentiel plutocirct que de la subir

Conformiteacute et avantage compeacutetitif

La conformiteacute (ou compliance) entendue comme un moyen de constituer un avantage compeacutetitif est un sujet souvent mal perccedilu par le monde des affaires en France

La dimension juridique de la question a bien eacuteteacute appreacutehendeacutee du moins par les grands groupes les entreprises eacutevoluent deacutesormais dans un environnement aux reacuteglementations de plus en plus nombreuses et dont lrsquoapplication est de plus en plus controcircleacutee Au corpus de normes et de regravegles deacutecideacutees au plan national srsquoajoutent les directives europeacuteennes que les Etats membres doivent transposer en droit interne ainsi que les regravegles ameacutericaines qui on lrsquoa vu preacuteceacutedemment affectent potentiellement des acteurs non ameacutericains du fait drsquoune deacutefinition extensive de leur territorialiteacute (FCPA sanctions OFAC etc)

Le coucirct de mise en conformiteacute avec ces diffeacuterentes regravegles est important et implique des arbitrages budgeacutetaires au sein des organisations concerneacutees Les risques induits par une

situation de laquo non-conformiteacute raquo sont devenus tellement importants (reacuteputation responsabiliteacute civile et peacutenale des dirigeants amendes calculeacutees sur un pourcentage de chiffre drsquoaffaires mondialhellip) que ce nouveau poste de deacutepense est de toute faccedilon devenu neacutecessaire Les entreprises surtout dans les secteurs financier et industriel (en particulier meacutedical et pharmaceutique) deacutepensent en moyenne 10 000 dollars par employeacute pour les sujets de compliance

Cependant en deacutepit de la hausse des deacutepenses de conformiteacute nombreux sont les eacutechecs et faiblesses illustreacutes par les cas reacutecents ou en cours (Rolls Royce Airbus HSBC) La compliance ne peut ecirctre figeacutee et se reacuteduire agrave un systegraveme de proceacutedures et de laquo check the box raquo Elle doit ecirctre dynamique et efficiente pour drsquoune part servir son objectif premier (conformiteacute aux lois et reacuteglementations en vigueur et par extension se preacutemunir du risque juridique) et drsquoautre part devenir un avantage compeacutetitif avec un retour sur investissement Il est agrave deacuteplorer que trop souvent encore les entreprises ne reacutealisent que cette premiegravere dimension en se contentant de laquo conformance raquo

La mise en conformiteacute devrait ecirctre utiliseacutee comme un outil strateacutegique non neacutegligeable Lrsquoestimation du laquo moment opportun raquo pour mettre en œuvre des mesures de compliance agrave porteacutee concurrentielle ainsi que le calcul du niveau drsquoinvestissement optimal deacutecoulent ideacutealement drsquoune modeacutelisation attentive des pratiques du secteur et de lrsquoeacutevolution des lois de lrsquoeacuteconomie et du droit In fine il srsquoagit de faire de la conformiteacute un avantage strateacutegique baseacute sur un modegravele de risques efficace (cette ideacutee a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par Robert Bird et Stephen Park deux professeurs de lrsquoUniversiteacute du Connecticut ndash UConn en juin 2016)

Il incombe drsquoecirctre reacutealiste Il est sans doute impossible pour un acteur priveacute drsquoecirctre conforme laquo agrave 100 raquo ou de ne pas lrsquoecirctre du tout Dans ce domaine de nombreuses zones grises demeurent et restent tributaires de la jurisprudence deacuteveloppeacutee par les juges Nombreux sont les cas drsquoentreprises en conformiteacute avec les reacuteglementations jusqursquoagrave ce qursquoun eacuteveacutenement survienne et que le juge deacutecide qursquoelles ne le sont plus (cf le cas de Ford) Trouver lrsquoeacutequilibre entre conformiteacute et risques acceptables est un autre arbitrage drsquoimportance et une veille sur lrsquoadeacutequation des proceacutedures internes aux eacutevolutions des pratiques recommandables doit permettre de reacuteagir rapidement agrave lrsquoeacutevolution de lrsquoenvironnement juridique et drsquoinnover dans lrsquoapplication des normes applicables en conformiteacute ndash sous peine de faire face agrave des deacuteconvenues judiciaires et financiegraveres

Creacuteer de la valeur par la conformiteacute et le deacuteveloppement durable et solidaire

Au sein des grandes entreprises ameacutericaines (notamment Barrick Gold Corp Lock Marteen Corp ou Astra Zeneca PLC) et parfois europeacuteennes (par exemple Novartis AG) la tendance actuelle vise agrave combiner les fonctions de Risques Conformiteacute avec la laquo RSE raquo

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Aux Etats-Unis la prise de conscience que la conformiteacute doit tenir un rocircle transverse est reacuteelle Mieux proteacuteger la reacuteputation drsquoune entreprise et donc mieux geacuterer les risques y compris par une anticipation plus efficace passe par une approche coordonneacutee et inteacutegreacutee En France on note encore trop souvent un fonctionnement fragmenteacute ougrave chaque fonction affeacuterant agrave la conformiteacute tient encore son propre agenda ce qui conduit in fine agrave des problegravemes de gouvernance (laquo Comment la loi Sapin II peut-elle ecirctre disruptive raquo Steacutephanie Lhomme - Septembre 2016) Il srsquoagirait ainsi de srsquoinspirer du mouvement drsquointeacutegration de ces fonctions et de noter que certains risques sont intrinsegravequement lieacutes La corruption deacutecoule souvent par exemple de failles dans le respect des droits de lrsquohomme et il est ainsi pertinent drsquoapprocher ces risques de faccedilon inteacutegreacutee

Sur un plan fonctionnel aussi des rapprochements peuvent se faire Des entreprises integravegrent la fonction Audit Interne avec la Compliance (crsquoest le cas par exemple de Lockheed Martin) car les programmes les processus et les outils drsquoanalyse (data analytics) ont beaucoup de points communs De la mecircme maniegravere Novartis a proceacutedeacute au rapprochement en avril dernier de ses fonctions Conformiteacute et Management des Risques pour srsquoassurer raisonnablement que les objectifs strateacutegiques du groupe pourraient ecirctre atteints et ce malgreacute des changements constants de lrsquoenvironnement Une approche combineacutee Gestion de RisquesDeacuteveloppement DurableRSE permet donc une maicirctrise sur le plus long terme des risques et une meilleure reacutesilience

La conformiteacute dans la gestion des donneacutees un avantage concurrentiel certain

Ces derniers mois ont vu srsquoopeacuterer une succession de bouleversements dans les leacutegislations reacutegissant la gestion des donneacutees en ligne Le Cloud Act de 2018 permettant aux autoriteacutes ameacutericaines de contraindre leurs fournisseurs de services cloud les plus utiliseacutes dans le monde de fournir des donneacutees stockeacutees sur leurs serveurs y compris lorsqursquoils sont situeacutes agrave lrsquoeacutetranger le Regraveglement geacuteneacuteral europeacuteen sur la protection des donneacutees activeacute en mai 2018 et la directive europeacuteenne de 2014 concernant les marcheacutes drsquoinstruments financiers (MIFID II) instaurant une communication plus transparente des donneacutees relatives aux activiteacutes de trading des acteurs europeacuteens

Les questions sous-jacentes agrave ces nouvelles reacuteglementations parfois aux effets contradictoires comme le Cloud Act et le RGPD sont complexes et ne sauraient trouver de reacuteponse deacutefinitive mais des tendances ressortent les entreprises ont plus de responsabiliteacutes et cela doit srsquoaccompagner de plus de transparence Celles-ci peuvent deacutesormais ecirctre responsables et tenues coupables (responsible and accountable for)

Les leacutegislations sur les donneacutees enteacuterinent le fait que la laquo data raquo est devenu le nouveau laquo peacutetrole raquo Enjeu de conformiteacute certes mais aussi de grandes opportuniteacutes

les entreprises qui seront capables drsquoutiliser au mieux ces donneacutees en respectant les lois avec agiliteacute transversaliteacute et collaboration en interne auront un avantage concurrentiel certain

Orange Bank devrait agrave ce titre ecirctre citeacutee en exemple Filiale de lrsquoentreprise de teacuteleacutephonie Orange elle srsquoest donneacutee lrsquoobjectif de conqueacuterir 25 du marcheacute bancaire en ligne en France agrave terme Jusqursquoalors les entreprises Telecom nrsquoeacutetaient pas consideacutereacutees comme des concurrents du secteur bancaire mais Orange a creacuteeacute par lagrave-mecircme un changement disruptif lrsquoentreprise aura su utiliser et optimiser les donneacutees de ses clients dans le cadre reacuteglementaire et leacutegal tout en utilisant la gouvernance de lrsquoinformation pour innover et offrir une alternative compeacutetitive

Lrsquoapproche par les vulneacuterabiliteacutes changement de meacutethode eacutevolution des cultures

Vulneacuterabiliteacutes quand les risques viennent de lrsquointeacuterieur

Face agrave la multiplication des reacuteglementations et des leacutegislations et aux risques accrus en matiegravere de reacuteputation et de responsabiliteacute juridique les entreprises se preacuteparent agrave une remise en cause externe et focalisent leurs proceacutedures en direction des observateurs exteacuterieurs Cependant une menace nrsquoaura drsquoimpact que si elle rencontre une vulneacuterabiliteacute au sein de lrsquoentreprise Or les entreprises nrsquointegravegrent pas toujours lrsquoaspect introspectif et neacutegligent ainsi lrsquoexistence de laquo faiblesses raquo internes

Il y a plusieurs raisons agrave cela Quand on pense risque on pense adversaire ou ennemi et donc attaque exteacuterieure Quand on pense faiblesse en revanche on sous-entend une responsabiliteacute et une faille drsquoune fonction et de celui ou ceux qui en sont responsables et cela induit une remise en cause de ses propres erreurs parfois inteacutegreacutees de longue date agrave la culture de lrsquoentreprise

Pourtant occulter ses vulneacuterabiliteacutes met lrsquoentreprise en danger La vulneacuterabiliteacute est la veacuteritable faille du systegraveme qui face agrave un risque amegravenera un dysfonctionnement dont les conseacutequences peuvent ecirctre dramatiques Pour srsquoen preacutemunir les entreprises ont tout autant inteacuterecirct agrave cartographier les risques externes que les faiblesses internes Apregraves tout les proverbes chinois nous apprennent depuis longtemps que laquo connaicirctre autrui est une science se connaicirctre soi-mecircme crsquoest lrsquointelligence raquo Connaicirctre ses points faibles et ses propres points de rupture tout ce qui peut nous fragiliser est le seul moyen efficace de travailler sur sa reacutesilience et in fine drsquoameacuteliorer ses performances

Tout comme le risque zeacutero nrsquoexiste pas il faut aussi accepter une part de vulneacuterabiliteacute pour gagner la compeacutetition des marcheacutes mais cela doit deacutecouler drsquoune deacutecision consciente et non pas drsquoun refus de voir la reacutealiteacute

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En contrepoint savoir deacuteceler faiblesses et vulneacuterabiliteacutes des concurrents par le biais de lrsquointelligence eacuteconomique procure un avantage concurrentiel indeacuteniable Les Etats-Unis sont tregraves habiles agrave identifier les failles de leurs adversaires et concurrents pour les exploiter ensuite en utilisant la menace ou lrsquooutil juridique

Le focus imposeacute depuis quelques anneacutees sur la conformiteacute dans son sens strictement juridique nrsquoa pas permis de renforcer la reacutesilience des entreprises face agrave des chocs externes faute de flexibiliteacute Or lrsquoagiliteacute est un facteur cleacute de succegraves dans un environnement aux changements rapides parfois brutaux Il faut oser se remettre en cause en permanence son organisation sa structure sa gouvernance et surtout surveiller les failles internes les vulneacuterabiliteacutes qui relegravevent souvent de la culture et de lrsquohumain La reacutesistance ou la meacutefiance des collaborateurs face agrave un projet est une vulneacuterabiliteacute classique difficile agrave mesurer et qui neacutecessite une action de long terme du management pour parvenir agrave convaincre et entraicircner les eacutequipes vers les eacutevolutions neacutecessaires

Lrsquoaudit interne peut srsquoaveacuterer un bon moyen drsquoeacutevaluer les vulneacuterabiliteacutes drsquoougrave la fusion de cette fonction avec la gestion de risques et la conformiteacute dans certaines entreprises comme nous lrsquoavons vu Face aux risques nouveaux lrsquoaudit reccediloit pour mission nouvelle drsquoaider le management agrave prendre conscience des vulneacuterabiliteacutes afin drsquoeacutetablir un plan drsquoaction La conduite drsquoentretiens aupregraves du personnel permet de recueillir des eacuteleacutements qualitatifs et de prendre en compte les situations speacutecifiques La reacuteponse aux problegravemes rapporteacutes par les auditeurs neacutecessite lrsquoimplication globale et transversale du management Une fois les vulneacuterabiliteacutes identifieacutees encore faut-il les accepter pour eacutevaluer comment y parer Pour y parvenir une communication claire autour de ces failles est neacutecessaire Elle se fait peu en externe on comprendra pourquoi Mais en interne il faut partager un minimum afin que chaque influenceur du systegraveme puisse agir agrave son niveau Pour cela il faut eacutevidemment un autodiagnostic objectif mais eacutegalement la capaciteacute agrave faire des retours drsquoexpeacuterience (laquo retex raquo) souvent encore difficile dans nos cultures

Vision belliqueuse Neacutecessairement puisque crsquoest de guerre eacuteconomique que lrsquoon disserte Vision reacutealiste neacuteanmoins qui ne se veut cependant pas pessimiste La France et certains de ses allieacutes europeacuteens ont pris conscience des enjeux depuis longtemps mais passent seulement aujourdrsquohui agrave lrsquoaction La France redeacutefinit sa nouvelle deacutefense eacuteconomique et le sujet nrsquoest plus seulement traiteacute au niveau administratif il est deacutesormais pris en main au plus haut de lrsquoEtat de Matignon agrave lrsquoElyseacutee et porteacute sur la scegravene europeacuteenne La loi Sapin II a pousseacute agrave une remise en question des modes de gouvernance trop rigides Il reste cependant agrave srsquoassurer que la nouvelle strateacutegie de deacutefense soit en phase avec un laquo plan raquo de politiques industrielles

Face agrave un environnement reacuteglementaire de plus en plus complexe et sous la pression drsquoobservateurs de plus en plus nombreux (juges meacutedias concurrents) les entreprises apprennent agrave ne pas ecirctre seulement dans la reacuteaction et sur une laquo compliance check the box raquo et agrave appreacutehender cela comme une opportuniteacute de gagner des avantages concurrentiels face agrave des concurrents US ou autres qui ne sont pas aussi agiles Ceci passe par une connaissance de ses vulneacuterabiliteacutes internes et externes par une reacuteflexion sur les risques acceptables et les problegravemes agrave reacutesoudre par une approche qui emmegravene dans la mecircme direction management et eacutequipes et par un benchmark des pratiques du secteur et un usage intelligent de lrsquointelligence pour savoir se positionner face aux concurrents

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Au deacutebut des anneacutees 2000 les entreprises ont commenceacute agrave deacutevelopper des programmes de conformiteacute visant agrave preacutevenir anticiper et geacuterer les risques de corruption pour reacutepondre aux scandales de corruption internationale Ces programmes sont particuliegraverement reacutepandus dans les entreprises opeacuterant dans de nombreux pays pour lesquelles les risques sont multiplieacutes Pour ces entreprises le controcircle des opeacuterations effectueacutees par les salarieacutes agrave travers le monde neacutecessite de mettre en place drsquoimportantes proceacutedures pour preacutevenir les actes de corruption dans lrsquoensemble des pays dans lesquels elles ont des activiteacutes

reacutepondre aux reacutealiteacutes opeacuterationnelles tout en se conformant aux exigences leacutegales

Lorsque des pays sont marqueacutes par une mauvaise gouvernance et un haut niveau de corruption il peut ecirctre extrecircmement difficile drsquoopeacuterer sans verser un seul pot-de-vin Le cas des paiements dits de facilitation (laquo facilitation payments raquo en anglais) est illustratif en la matiegravere Ce sont des versements effectueacutes afin de faciliter lrsquoexeacutecution de tacircches administratives par exemple afin drsquoacceacuteleacuterer les

proceacutedures douaniegraveres drsquoobtenir un permis de travail ou un visa Ces paiements constituent une pratique reacutecurrente dans certaines reacutegions du monde notamment en Afrique sans lesquels il serait difficile drsquoopeacuterer

Les paiements de facilitation ont longtemps eacuteteacute consideacutereacutes comme nrsquoayant pas drsquoimpact particulier Aux Etats-Unis les paiements qui visent agrave srsquoassurer de lrsquoexeacutecution drsquoune action gouvernementale de routine par un agent public eacutetranger ne sont pas interdits 2 La loi canadienne sur la corruption drsquoagents publics eacutetrangers preacutevoit eacutegalement une exception pour ces paiements qui ne sont pas consideacutereacutes comme de la corruption 3 Cependant eacutetablir une ligne entre ce qui relegraveve des paiements de facilitation et de la corruption est complexe 4 Ces deux leacutegislations ne fixent par exemple pas de seuil ou de plafond pour ces paiements de facilitation La qualification drsquoun versement en paiement de facilitation ou corruption se fera donc au cas par cas Crsquoest lrsquoune des raisons pour lesquelles le meacutecanisme drsquoexamen de lrsquoapplication de la Convention des Nations Unies de lutte contre la corruption encourage les Etats Parties agrave consideacuterer les paiements de facilitation comme de la corruption et agrave nrsquoaccorder aucune exemption 5 Le Royaume-Uni srsquoest inscrit dans cette ligneacutee les paiements de facilitation constituent de la corruption et peuvent potentiellement conduire agrave des poursuites 6 Cette

LES pRoGRAMMES DE ConFoRMiteacute EntRE pReacuteVEntion DE LA CoRRUption

Et RiSQUE DrsquoinStRUMEntALiSAtion 1

Sophie LEMAIcirctREDocteur en droit Chercheure associeacutee

Institut ouest Droit et Europe (UMr CNrS 62 62) Universiteacute de rennes 1

(1) Cet article est tireacute des recherches meneacutees dans le cadre drsquoun doctorat en droit agrave lrsquoUniversiteacute de Rennes 1 soutenu en deacutecembre 2017 Lemaicirctre S Le droit agrave lrsquoeacutepreuve des flux financiers illicites dans le secteur extractif entre manipulation et double discours Rennes Universiteacute de Rennes 1 2017 En cours de publication

(2) 15 USCsect78dd-1 (b)(3) Article 3 (4) de la Loi sur la corruption drsquoagents publics eacutetrangers (LC 1998 ch 34) 1998(4) YANGA M L UK Bribery Act 2010 implications for business in Africa International Journal of Law and Management Vol 56 ndeg1 2014 p 3ndash28 p 6(5) Groupe drsquoexamen de lrsquoapplication de la Convention des Nations Unies contre la corruption Country Review Report of the United States of America Vienne UNODC 2012 357

p p 5 Et Groupe drsquoexamen de lrsquoapplication de la Convention des Nations Unies contre la corruption Country review report of Canada Vienne UNODC 2013 375 p p 11(6) Ministry of Justice The Bribery Act 2010 ndash Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from

bribing (section 9 of the Bribery Act 2010) Londres Ministry of Justice 2011 45 p p 19

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interdiction a conduit agrave de vives reacuteactions Ainsi selon un cadre de lrsquoentreprise miniegravere australienne Tiger Resources travaillant en Afrique depuis plus de 30 ans lrsquointerdiction des paiements de facilitation est laquo reacuteveacutelateur drsquoune forme de naiumlveteacute et drsquoun manque de compreacutehension du mode de fonctionnement en Afrique 7 raquo Face agrave une telle situation les entreprises doivent en effet trouver une solution adeacutequate pour affronter la reacutealiteacute du laquo terrain raquo tout en se conformant aux exigences leacutegales anti-corruption auxquelles elles sont assujetties Certaines entreprises srsquoorganisent et tentent de mettre en place des mesures pour reacuteduire ces risques A titre drsquoillustration dans un pays drsquoAfrique une entreprise multinationale a entrepris de deacutevelopper un reacuteseau regroupant des entreprises agrave tous les niveaux de la chaicircne drsquoapprovisionnement afin de faire front aux demandes de corruption En contrepartie cette entreprise fournit un certain nombre drsquoavantages aux agents publics tels que les douanes (par exemple achat drsquoordinateurs pour ameacuteliorer les conditions de travail) qui ne disposent que de tregraves peu de moyens pour accomplir leurs missions 8 Lrsquoobjectif est de diminuer les possibiliteacutes drsquoextorsions qui pourraient survenir par la suite Dans un autre pays drsquoAfrique des entreprises opeacuterant dans des reacutegions reculeacutees ont opteacute pour le versement mensuel drsquoune indemniteacute aux agents de diffeacuterents ministegraveres afin non seulement de conserver de bonnes relations avec lrsquoadministration du pays mais aussi de limiter les risques de devoir faire face agrave de multiples sollicitations obstacles ou menaces Le deacuteveloppement de proceacutedures anti-corruption adapteacutees prenant en compte ce type de situations devrait permettre de reacuteduire ces risques

Un risque drsquoinstrumentalisation des programmes de conformiteacute

Si lrsquoinstauration de programmes de conformiteacute semble avoir conduit agrave une eacutevolution des pratiques vers davantage drsquointeacutegriteacute et drsquoeacutethique le fait que ces programmes visent agrave preacutevenir la corruption agrave geacuterer et agrave diminuer les risques qursquoun acte de corruption ne se produise et non pas agrave lutter contre la corruption pose la question de leur efficaciteacute reacuteelle Selon le cabinet Control Risks laquo les entreprises sont tregraves fortes pour eacutenoncer les principes mais ne sont pas toutes capables de deacutemontrer que ces principes sont mis en œuvre 9 raquo La tentation peut ainsi ecirctre grande de se deacuteclarer vertueux sans reacuteellement mettre en œuvre les mesures et proceacutedures neacutecessaires pour preacutevenir la corruption 10 Le risque drsquoinstrumentalisation des programmes de conformiteacute et de mise en œuvre de programmes dits de faccedilade ou cosmeacutetiques est reacuteel et ce notamment car il est difficile

drsquoeacutevaluer lrsquoefficaciteacute et lrsquoeffectiviteacute des mesures prises pour preacutevenir la corruption agrave moins qursquoune proceacutedure judiciaire ne soit ouverte 11 Aussi crsquoest bien souvent a posteriori qursquoil est possible de le confirmer ou non

Lrsquoexistence de programmes de faccedilade peut srsquoexpliquer non seulement par le fait qursquoil peut ecirctre plus avantageux de corrompre que de preacutevenir la corruption le risque drsquoecirctre poursuivi demeurant encore relativement faible mais aussi par le fait qursquoun programme de conformiteacute peut constituer un moyen de deacutefense en cas de poursuites pour diminuer le montant des sanctions ou eacuteviter que lrsquoentreprise ne voie sa responsabiliteacute engageacutee Il est donc crucial drsquoaller au-delagrave de la communication de lrsquoentreprise pour voir comment ces mesures se traduisent en pratique

Ainsi il ne suffit pas uniquement de cocher des cases (laquo check boxes raquo en anglais) ou une liste de mesures pour qursquoun programme de conformiteacute puisse efficacement preacutevenir les risques de corruption 12 Il doit ecirctre reacuteellement mis en œuvre Par exemple le simple fait pour certaines entreprises de reacutealiser des recherches sur des moteurs de recherche ou drsquoenvoyer des questionnaires aux entreprises partenaires ne suffit pas agrave deacuteterminer srsquoil existe ou non un risque de corruption Il est donc important de conduire une veacuteritable investigation et de ne pas se contenter des informations disponibles sur Internet ou fournies par les partenaires Il est drsquoailleurs inteacuteressant de relever qursquoil est recommandeacute aux entreprises de conserver les documents deacutemontrant que le risque a eacuteteacute eacutevalueacute et que toutes les proceacutedures ont eacuteteacute reacutealiseacutees En cas drsquoenquecircte la question sera alors de savoir srsquoil srsquoagissait pour lrsquoentreprise de simplement compleacuteter des formulaires et rapports pour donner une apparence de preacutevention de la corruption ou si de reacuteelles veacuterifications ont eacuteteacute effectueacutees drsquoautant plus qursquoil nrsquoest pas rare que des eacuteleacutements gecircnants soient expurgeacutes des rapports de due diligence 13

Drsquoautres eacuteleacutements contribuent au fait qursquoun programme de conformiteacute puisse ecirctre consideacutereacute de faccedilade Pour nrsquoen citer que quelques-uns le montant du budget alloueacute aux deacutepartements en charge de la conformiteacute est par exemple un indice de la volonteacute reacuteelle ou non de preacutevenir le risque de corruption de mecircme que le nombre de ressources humaines deacutedieacutees agrave ce sujet le profil des personnes speacutecialistes de la conformiteacute (des salarieacutes responsables de la conformiteacute ayant preacutealablement occupeacute des fonctions ayant fait lrsquoobjet de suspicions de corruption) ou encore le statut de ces personnes et leur autoriteacute au sein de lrsquoentreprise En outre lorsqursquoun systegraveme drsquoalerte interne est preacutevu mais qursquoaucun suivi des alertes eacutemises nrsquoest effectueacute lrsquoefficaciteacute

(7) DE KRESTER A Miners reject anti-corruption reforms Financial Review 2012(8) Entretiens avec lrsquoauteur en octobre et novembre 2016(9) Control Risks International business attitudes to corruption - Survey 20142015 Londres Control Risks 2015 41 p p 9(10) Centre de Recherche LegalEDHEC De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour une approche multidimensionnelle du risque juridique Lille LegalEDHEC 2009

88 p p 29(11) Centre de Recherche LegalEDHEC De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour une approche multidimensionnelle du risque juridique op cit p 29(12) Control Risks International business attitudes to corruption - Survey 20142015 op cit p 5(13) Entretien avec lrsquoauteur en janvier 2017

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du programme de conformiteacute srsquoen trouve paralyseacutee Il en va de mecircme en cas drsquoabsence drsquoaudits internes etou externes reacuteguliers permettant de veacuterifier lrsquoeffectiviteacute et lrsquoefficaciteacute des mesures en place et drsquoadapter ensuite les proceacutedures et mesures en fonction de lrsquoeacutevolution des pratiques et de lrsquoapparition de nouveaux risques

A titre drsquoillustration une entreprise multinationale deacutenommeacutee Alpha pour des raisons de confidentialiteacute fait actuellement lrsquoobjet drsquoune enquecircte pour des faits reacutecents de corruption drsquoagent public eacutetranger Lrsquoentreprise disposait pourtant de proceacutedures pour preacutevenir la corruption agrave travers notamment un code de conduite et drsquoeacutethique interdisant la corruption sous toutes ses formes des formations des controcircles internes ou encore un systegraveme drsquoalerte interne Ces mesures et meacutecanismes sont ceux que lrsquoon retrouve habituellement dans un programme de conformiteacute consideacutereacute comme robuste Cependant ce dispositif srsquoest montreacute inefficace et ineffectif en pratique Des alertes ont eacuteteacute effectueacutees agrave plusieurs reprises aupregraves de la direction de lrsquoentreprise Elles deacutetaillaient des alleacutegations de corruption telles que le versement de pots-de-vin agrave des agents publics de diffeacuterents ministegraveres ou le recrutement de personnes et drsquoentreprises proches des gouvernements en exercice Suite agrave ces alertes un controcircle interne a certes eacuteteacute effectueacute conduisant au licenciement drsquoun membre haut placeacute de la direction impliqueacute dans ces alleacutegations mais ce dernier fut ensuite recruteacute en tant que consultant par lrsquoentreprise pour effectuer les mecircmes tacircches Lrsquoaudit interne aurait eacutegalement eu pour objectif de trouver le salarieacute ayant donneacute lrsquoalerte Sur le papier le programme de conformiteacute drsquoAlpha semblait creacutedible La reacutealiteacute est ainsi tout autre

Par ailleurs le fait de fixer des objectifs commerciaux ou de performance difficiles agrave atteindre peut indirectement amener les salarieacutes agrave adopter des comportements illicites agrave transgresser les normes et notamment agrave corrompre pour remplir ces objectifs 14 La conciliation drsquoobjectifs court terme (performance compeacutetitiviteacute) et long terme (conformiteacute eacutethique inteacutegriteacute) peut srsquoaveacuterer complexe au sein de lrsquoentreprise pouvant entraicircner des tensions ainsi qursquoun rapport de force entre les diffeacuterents deacutepartements de lrsquoentreprise et donc avoir une incidence sur lrsquoefficaciteacute des programmes de conformiteacute En effet les deacutepartements conformiteacute doivent par exemple veiller agrave ce que les autres directions se conforment aux obligations anti-corruption tandis que ces derniegraveres ont des objectifs commerciaux qui peuvent ecirctre contraires aux inteacuterecircts deacutefendus par les deacutepartements conformiteacute

Le risque drsquoinstrumentalisation et de contournement des programmes de conformiteacute peut eacutegalement se poser lorsque les entreprises ont recours agrave des organismes de

certification attestant de la preacutesence etou de la bonne application des proceacutedures de preacutevention de la corruption Le fait qursquoune entreprise applique la norme ISO 370012016 qui deacutefinit des exigences et effectue des recommandations laquo pour la mise en œuvre et lrsquoameacutelioration drsquoun systegraveme de management anti-corruption raquo et communique agrave ce sujet ne signifie pas forceacutement que lrsquoentreprise met reacuteellement en place les preacuteconisations de la norme La norme ISO ne fait qursquoindiquer qursquoun programme de conformiteacute existe au sein de lrsquoentreprise mais elle nrsquoapporte aucune preacutecision quant agrave lrsquoadeacutequation ou non des mesures prises pour preacutevenir la corruption Degraves lors lrsquoentreprise peut se targuer de preacutevenir la corruption en communiquant sur lrsquoadoption drsquoune telle norme mais sans la mettre en œuvre En outre la certification de la norme ISO 370012016 ou des programmes de conformiteacute nrsquoest pas non plus neacutecessairement un gage de mise en œuvre des proceacutedures pour preacutevenir la corruption En effet la qualiteacute de la certification peut ecirctre remise en cause lorsque par exemple celle-ci est attribueacutee sur une base deacuteclarative sans controcircle approfondi au sein de lrsquoentreprise ou lorsqursquoelle est reacutealiseacutee par des auditeurs non speacutecialistes des questions de corruption 15 Il est donc important drsquoeacutetudier la maniegravere dont les certifications sont accordeacutees ce qui permet drsquoen eacutevaluer le seacuterieux et la creacutedibiliteacute Il est drsquoailleurs inteacuteressant de relever que certaines entreprises certifieacutees par des cabinets drsquoaudit font actuellement lrsquoobjet de poursuites pour corruption drsquoagent public eacutetranger alors qursquoelles eacutetaient certifieacutees au moment ougrave les faits de corruption ont eacuteteacute commis 16 La certification pourrait donc ecirctre utiliseacutee agrave des fins de communication par les entreprises sans qursquoelles appliquent reacuteellement les engagements qursquoelles srsquoeacutetaient fixeacutes

Le risque zeacutero nrsquoexistant pas les programmes de conformiteacute ne peuvent pas garantir qursquoil nrsquoy aura aucune corruption Il est donc toujours possible qursquoun acte de corruption soit commis par un salarieacute ou un partenaire agrave titre individuel Cependant lrsquoorganisation et la structuration actuelles des entreprises ainsi que les proceacutedures et mesures mises en place font qursquoil est difficile de concevoir que les entreprises nrsquoaient pas pu identifier et preacutevenir le risque de corruption Les risques drsquoinstauration de programmes de conformiteacute de faccedilade sont donc non neacutegligeables En cas de poursuites les autoriteacutes judiciaires devront deacuteterminer srsquoil srsquoagissait drsquoun fait de corruption commis par un salarieacute unique sans le soutien direct ou indirect de la direction malgreacute des proceacutedures adeacutequates mises en place ou bien drsquoune pratique de corruption couverte par lrsquoapparence drsquoun programme de conformiteacute robuste Comme lrsquoindique tregraves justement un des experts rencontreacutes lrsquoentreprise peut ne pas savoir ne pas vouloir savoir ou au contraire savoir

(14) LASCOUMES P NAGELS C Sociologie des eacutelites deacutelinquantes - De la criminaliteacute en col blanc agrave la corruption politique Paris Armand Colin 2014 304 p p 141ndash142 et p 144-145 Pour une illustration voir Ernst amp Young Corporate misconduct ndash individual consequences 14th Global Fraud Survey New York Ernst amp Young 2016 48 p p 14-15

(15) Entretiens avec lrsquoauteur en novembre 2016 et janvier 2017 Il faut relever que dans le cas de la norme ISO 370012016 des critegraveres ont eacuteteacute preacutevus seuls des auditeurs speacutecialistes de la lutte contre la corruption pourront auditer et certifier cette norme

(16) On peut par exemple citer le cas drsquoAlstom Voir Sherpa Corruption internationale ndash changer les pratiques lrsquoaffaire Alstom Paris Sherpa 2015 23 p

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Le deacutesengagement ameacutericain de lrsquoaccord de Vienne par-delagrave les raisons objectives de ce retrait redonne une centraliteacute accrue au concept de multilateacuteralisme dans le sens ougrave celui-ci se heurte de plus en plus agrave un retour du souverainisme sur la scegravene internationale

Si le dialogue et la coopeacuteration entre les Etats restent encore le paradigme dominant au travers des grandes instances internationales (ONU OMC UNESCO etc) il semble aujourdrsquohui que cette architecture heacuteriteacutee de la deuxiegraveme guerre mondiale fasse lrsquoobjet de critiques de plus en plus marqueacutees de la part de certains Etats

Les Etats-Unis se sont lanceacutes aujourdrsquohui bien que fondateurs de la plupart de ces grandes instances internationales dans une deacutemarche de prise de distance voire de deacutefiance face agrave ces organismes Du retrait de lrsquoUnesco agrave celui de lrsquoaccord de Paris ou de Vienne crsquoest finalement la perception des inteacuterecircts propres drsquoun Etat qui se heurte agrave la notion de consensus commun

LrsquoEurope et la France se retrouvent deacutesormais dans la neacutecessiteacute de preacuteserver et drsquoaffirmer la souveraineteacute de leurs inteacuterecircts tout en essayant de maintenir et de redynamiser les vertus du multilateacuteralisme face agrave la tentation de lrsquoisolationnisme

Lrsquoaccord de Vienne constitue un moment charniegravere pour la France lrsquoEurope et les pays signataires car in fine il conduit ces puissances agrave devoir se positionner comme les garants de lrsquoesprit du multilateacuteralisme Et de ce fait leur

impose drsquoecirctre en mesure de faire respecter les regravegles du droit international afin de ne pas bouleverser les eacutequilibres qui reacutegissent le rapport entre les Etats sur les plans commercial diplomatique etc

Il est de ce fait neacutecessaire drsquoappreacutehender cette probleacutema-tique au travers drsquoune acception plus large car au-delagrave de la question de lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions ameacutericaines lieacutees au dossier iranien ce nrsquoest rien de moins que la liberteacute de commercer qui est en jeu Le renoncement ou lrsquoaffirma-tion de la souveraineteacute europeacuteenne seront lourds de conseacute-quences puisqursquoil nrsquoest pas agrave exclure de futures sanctions extraterritoriales imposeacutees par les Etats-Unis agrave drsquoautres Etats comme la Russie ou la Chine avec lesquels la France et lrsquoEurope ont des flux commerciaux importants

La question iranienne se situe au croisement des enjeux diplomatiques et commerciaux sur le plan international Elle est agrave la fois un test de la capaciteacute de lrsquoOccident agrave promouvoir le droit comme un outil de regraveglement des conflits et le reflet drsquoune vision commune de ce mecircme droit

Lorsque le Conseil de Seacutecuriteacute des Nations Unies (CSNU) srsquoest saisi du dossier iranien en 2002 il a entrepris de prendre des mesures restrictives pour cantonner le deacuteveloppement du programme nucleacuteaire iranien agrave des fins exclusivement civiles

Apregraves plus de 10 anneacutees de neacutegociation lrsquoIran les cinq membres du Conseil de seacutecuriteacute des Nations Unies (Eacutetats-Unis Chine Feacutedeacuteration de Russie Royaume-Uni France) lrsquoAllemagne et lrsquoUnion europeacuteenne (deacutesigneacutes P5+1) ont poseacute

LE REtRAit AMeacuteRiCAin DES USA DE LrsquoACCoRD DE ViEnnE SUR LE

nUCLeacuteAiRE iRAniEn UnE SitUAtion jURiDiQUE ContRASteacuteE

Coline Bahareacuteh DASSANTavocat of Counsel chez

De Gaulle Fleurance amp associeacutes

Dominique pErBENancien Garde des Sceaux avocat associeacute

Betto Seraglini

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les bases drsquoun accord international afin de garantir la nature exclusivement pacifique du programme nucleacuteaire iranien Lrsquoaccord historique entreacute en vigueur le 14 juillet 2015 a conduit ces pays agrave mettre en place un Plan drsquoaction global commun appeleacute JCPOA (Joint Comprehensive Plan of Action)

Aux termes de cet accord (plus communeacutement appeleacute laquo Accord de Vienne raquo) la plupart des sanctions commerciales financiegraveres et eacuteconomiques imposeacutees agrave lrsquoIran par les Etats-Unis lrsquoUnion Europeacuteenne et le CSNU en raison de son programme nucleacuteaire ont eacuteteacute leveacutees 1 En contrepartie de quoi lrsquoIran est tenue de se conformer agrave un certain nombre drsquoobligations en matiegravere de non-prolifeacuteration et notamment agrave un controcircle strict de ses infrastructures par les agents de lrsquoAgence Internationale agrave lrsquoEacutenergie Atomique (AIEA)

Du cocircteacute ameacutericain les sanctions touchant les personnes non ameacutericaines dans le cadre de certaines activiteacutes en rapport avec lrsquoIran (sanctions dites laquo secondaires raquo) ont eacutegalement eacuteteacute leveacutees alors que les sanctions dites laquo primaires raquo ont eacuteteacute maintenues sauf reacutegime deacuterogatoire sectoriel Les sanctions primaires instaureacutees apregraves la reacutevolution islamique interdisent de maniegravere geacuteneacuterale aux laquo personnes ameacutericaines raquo drsquoimporter ou drsquoexporter des marchandises de la technologie et de services depuis et vers lrsquoIran et prohibent toute relation avec le gouvernement iranien

Ce nouveau contexte reacuteglementaire devait permettre agrave lrsquoIran de commercer de nouveau sur les marcheacutes internationaux

Pendant pregraves de deux ans les parties signataires se sont conformeacutees agrave leurs engagements reacuteciproques ouvrant ainsi un espoir reacuteel de relancer les eacutechanges eacuteconomiques entre lrsquoIran et le reste du monde dont lrsquoEurope Ce deacuteveloppement eacuteconomique a toutefois eacuteteacute long agrave se mettre en place en raison essentiellement de la frilositeacute du systegraveme bancaire international ou de la difficulteacute pour les Iraniens de reacuteformer leur systegraveme bancaire afin de se conformer agrave la reacuteglementation internationale en matiegravere de lutte anti-blanchiment ou de lutte contre la corruption

Degraves 2015 de nombreuses entreprises internationales et notamment franccedilaises ont investi dans drsquoimportants projets en Iran Avec cette ouverture du marcheacute iranien les relations eacuteconomiques entre la France et lrsquoIran ont connu une hausse importante les exportations franccedilaises enregistraient une augmentation consideacuterable pour atteindre 15 milliard drsquoeuros en 2017 contre 515 millions drsquoeuros en 2014 et les importations sont passeacutees agrave 23 milliards drsquoeuros en 2017 pour 70 millions drsquoeuros en 2015 2

Cette ouverture eacuteconomique a connu un ralentissement brutal degraves lrsquoannonce de la sortie des Etats-Unis de lrsquoaccord de Vienne en mai 2018

En effet le 8 mai 2018 le Preacutesident Donald Trump revenait sur les engagements pris par son preacutedeacutecesseur agrave la Maison Blanche et annonccedilait la remise en vigueur des sanctions ameacutericaines secondaires qui seraient reacutetablies en deux temps une premiegravere eacutecheacuteance au 7 aoucirct 2018 pour certaines drsquoentre elles (interdiction pour le gouvernement iranien drsquoutiliser le dollar interdiction du commerce de lrsquoor et de certains autres meacutetaux et minerais ndash aluminium acier charbon ndash secteur automobile) puis une seconde salve au 5 novembre 2018 pour les autres (secteur maritime transport peacutetrolier et eacutenergeacutetique financier et bancaire et des assurances)

La menace de sanctions ameacutericaines est eacutevidemment un eacuteleacutement deacuteterminant de la deacutecision de nombreuses entreprises de quitter lrsquoIran degraves le mois de mai 2018

De leur cocircteacute lrsquoIran la Feacutedeacuteration de Russie la Chine la France la Grande Bretagne lrsquoAllemagne et plus geacuteneacuteralement lrsquoUnion europeacuteenne ont souhaiteacute rester dans lrsquoaccord malgreacute le deacutesistement ameacutericain

Lrsquoaccord de Vienne quoiqursquoinitialement peu engageant pour les pays signataires - puisqursquoils nrsquoeacutetaient pas strictement obligeacutes de faire ce qui y eacutetait preacutevu a neacuteanmoins produit des effets tregraves concrets Les parties Eacutetats-Unis compris ont exeacutecuteacute leurs engagements LrsquoIran a geleacute le deacuteveloppement de son programme nucleacuteaire afin de le cantonner agrave des fins civiles Les autres pays signataires ont en contrepartie leveacute les sanctions du fait de ce renoncement

De plus les dispositions de lrsquoaccord de Vienne sont agrave lrsquoorigine drsquoautres textes internationaux que le droit franccedilais ne peut ignorer drsquoune part lrsquoaccord a eacuteteacute repris agrave son compte par le CSNU aux termes de la reacutesolution 2231 du 20 juillet 2015 drsquoautre part le regraveglement UE 20151863 du Conseil du 18 octobre 2015 adoptant lrsquoaccord de Vienne a eacuteteacute inteacutegreacute au droit franccedilais en vertu de lrsquoarticle 288 sect 2 du Traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne

Le maintien de lrsquoensemble des parties signataires de lrsquoAccord en deacutepit de la sortie unilateacuterale ameacutericaine deacutecision symbolique sur le plan politique a des conseacutequences juridiques dans le sens ougrave les dispositions de la reacutesolution 2231 de lrsquoONU et du Regraveglement UE semblent se trouver paralyseacutees par lrsquoapplication du reacutegime de sanctions extraterritoriales ameacutericaines

Cette situation creacutee une incertitude juridique au deacutetriment des Etats qui ont souhaiteacute manifester leur souveraineteacute en se maintenant dans lrsquoaccord de Vienne De plus la question de lrsquoefficaciteacute de cet accord international peut se poser alors que ces Etats disposent pourtant de diffeacuterents outils juridiques leur permettant de dissiper ce brouillard reacuteglementaire

(1) A lrsquoexception des sanctions imposeacutees en raison du deacuteveloppement du programme balistique iranien ou celles lieacutees agrave lrsquoatteinte aux droits de lrsquohomme ou au financement du terrorisme qui sont maintenues contre lrsquoIran

(2) Les eacutechanges commerciaux entre la France et lrsquoIran en 2017 httpswwwtresoreconomiegouvfrArticles20180214les-echanges-commerciaux-entre-la-france-et-l-iran-en-2017

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le meacutecanisme de sortie anticipeacutee preacutevu par lrsquoAccord de Vienne et la reacutesolution 2231 nrsquoa pas eacuteteacute actionneacute par les Etats-Unis Lrsquoaccord de Vienne preacutevoit un meacutecanisme de sortie avant son terme fixeacute au 18 octobre 2025 appeleacute Snap back Il srsquoagit drsquoun processus de reacutesolution des diffeacuterends en deux eacutetapes

bull La premiegravere eacutetape consiste agrave saisir une commission ad hoc (appeleacutee laquo Commission conjointe raquo) chargeacutee drsquoexaminer les manquements eacuteventuels de lrsquoun des participants aux obligations mises agrave sa charge afin drsquoy apporter une solution

La finaliteacute de ce meacutecanisme est drsquooffrir une voie de sortie consensuelle

Agrave deacutefaut drsquoaccord consensuel dans les deacutelais preacutevus agrave lrsquoaccord le pays laquo plaignant raquo est alors en droit de consideacuterer que laquo le non-regraveglement de la question est un motif justifiant le non-respect de la totaliteacute ou drsquoune partie de ses propres engagements raquo

Cette premiegravere eacutetape ne peut ecirctre actionneacutee qursquoagrave lrsquoinitiative (1) soit de lrsquoIran qui considegravererait que lrsquoun ou tous les autres signataires ne respectent pas leurs engagements (2) soit de lrsquoun des Eacutetats UE+3 qui considegravererait que lrsquoIran ne respecte pas ses propres engagements

Si les Etats-Unis avaient souhaiteacute sortir de lrsquoaccord de Vienne avant son terme en toute leacutegaliteacute la saisine de la Commission Conjointe le leur aurait permis Neacuteanmoins cette saisine aurait eacuteteacute subordonneacutee agrave la preuve drsquoun manquement par lrsquoIran agrave ses engagements de non-prolifeacuteration ce qui aurait eacuteteacute difficile eacutetant donneacute que lrsquoAIEA a conclu aux termes de plus de 11 rapports que lrsquoIran se conformait strictement agrave ses obligations Agrave lrsquoinverse seul lrsquoEacutetat iranien pourrait consideacuterer que la sortie unilateacuterale des Eacutetats-Unis constitue un manquement agrave ses engagements

Quoiqursquoil en soit les autres Etats signataires nrsquoont pas eacuteteacute en mesure drsquoenclencher ce meacutecanisme de Snap back pour se plaindre de la sortie unilateacuterale des Eacutetats-Unis car lrsquoaccord de Vienne ne preacutevoit pas la possibiliteacute pour un membre du groupe P5+1 drsquoenclencher le meacutecanisme des articles 36 et 37 du JCPOA pour reacutegler un diffeacuterend lrsquoopposant agrave un autre membre du groupe P5+1

bull La seconde eacutetape peut ensuite ecirctre envisageacutee agrave lrsquoinitiative de chaque Eacutetat signataire qui aura la faculteacute de porter devant le CSNU le diffeacuterend en lui soumettant un projet de reacutesolution visant agrave maintenir la leveacutee des sanctions onusiennes 3 Si le Conseil de seacutecuriteacute nrsquoadopte pas ce projet de reacutesolution dans le deacutelai imparti les reacutesolutions onusiennes qui avaient eacuteteacute leveacutees en application de lrsquoaccord de Vienne retrouveraient

immeacutediatement leur plein effet et lrsquoensemble des sanctions seraient reacuteactiveacutees contre lrsquoIran laquo sauf deacutecision contraire du Conseil de seacutecuriteacuteraquo On conccediloit difficilement qursquoune laquo deacutecision contraire raquo puisse ecirctre adopteacutee par le CSNU sans lrsquoaccord des Eacutetats-Unis membre permanent disposant drsquoun droit de veto

Le 8 mai 2018 les Eacutetats-Unis nrsquoont pas invoqueacute ni appliqueacute ces dispositions reacutegissant les conditions de sortie de lrsquoaccord de Vienne qui auraient pourtant pu leur permettre drsquoopposer une exception drsquoinexeacutecution et de se deacutesengager sans que les autres Etats signataires ne puissent contester cette sortie unilateacuterale anticipeacutee

Pour autant lrsquoIran pourrait envisager drsquoactionner le meacutecanisme de reacutesolution des litiges afin de contester les conditions de sortie des Eacutetats-Unis Seulement une telle action serait de peu drsquoutiliteacute puisqursquoelle aurait pour reacutesultat ultime de remettre en place lrsquoensemble des sanctions agrave son encontre

De leur cocircteacute les autres signataires (France Allemagne Royaume-Uni Union europeacuteenne Feacutedeacuteration de Russie et Chine) sont relativement deacutemunis puisque lrsquoaccord de Vienne nrsquoa pas preacutevu la possibiliteacute drsquoune saisine de la Commission conjointe agrave lrsquoinitiative drsquoun membre du groupe P5+1 dans le cadre drsquoun diffeacuterend lrsquoopposant agrave un autre membre du groupe P5+1 Ils pourraient certes saisir le CSNU mais lrsquoeacutecueil serait le mecircme que pour lrsquoIran puisque le reacutesultat ultime serait le reacutetablissement des sanctions onusiennes ce qui est preacuteciseacutement ce que ces pays ont souhaiteacute eacuteviter jusqursquoagrave maintenant

Reste que lrsquoaccord de Vienne est toujours en vigueur de mecircme que la reacutesolution 2231 du Conseil de seacutecuriteacute des Nations unies et que le regraveglement UE 20151863 du Conseil du 18 octobre 2015 inteacutegreacute au droit franccedilais Ces textes non reacutesilieacutes continuent de produire leurs effets non seulement agrave lrsquoeacutegard des Eacutetats signataires et de leurs ressortissants

Dans ce contexte il paraicirct juridiquement contestable qursquoune partie drsquoun contrat conclu entre une entiteacute iranienne et une entiteacute eacutetrangegravere ressortissant agrave lrsquoun des pays signataires de lrsquoaccord de Vienne puisse valablement se preacutevaloir du reacutetablissement des sanctions secondaires pour reacutesilier ledit contrat (sous reacuteserve bien entendu des termes du contrat et de la loi applicable agrave ce dernier) puisque les conditions de sortie des Etats-Unis apparaissent contestables

Il apparaicirct donc eacuteminemment souhaitable que les signataires qui ont entendu manifester leur souveraineteacute en restant dans lrsquoaccord au premier rang desquels figurent la France et lrsquoUnion europeacuteenne exercent tous les recours possibles agrave leur niveau et prennent toutes les mesures qursquoelles sont en pouvoir de prendre

(3) Articles 10 agrave 13 de la Reacutesolution 2231 du CSNU

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Quels sont les voies de recours agrave la disposition des Etats signataires maintenus dans lrsquoaccord de Vienne afin de contester les sanctions extraterritoriales ameacutericaines

Les Etats qui ont souhaiteacute faire vivre lrsquoaccord de Vienne ne sont pas deacutepourvus de recours afin de srsquoopposer agrave la remise en place des sanctions extraterritoriales ameacutericaines

La Commission ad hoc laquo Questions iraniennes analyses juridiques raquo du Club des juristes a publieacute en juillet 2018 un rapport intituleacute laquo La sortie ameacutericaine de lrsquoaccord de Vienne sur le programme nucleacuteaire iranien une situation juridique contrasteacutee raquo qui avance un certain nombre de preacuteconisations sur cette question 4

bull En premier lieu la Cour internationale de Justice pourrait ecirctre saisie dans son champ de compeacutetence consultatif agrave lrsquoinitiative de lrsquoAIEA ou de agrave lrsquoAssembleacutee Geacuteneacuterale des Nations unies (apregraves qursquoune reacutesolution adopteacutee agrave la majoriteacute des 23 lrsquoy autorise eacutetant preacuteciseacute que le droit de veacuteto des Membres permanents du Conseil de Seacutecuriteacute nrsquoest pas opposable pour le vote drsquoune reacutesolution par lrsquoAssembleacutee Geacuteneacuterale des Nations Unies)

La Cour pourrait ainsi se prononcer sur la validiteacute des motivations des Eacutetats-Unis justifiant sa sortie de lrsquoaccord de Vienne alors que les obligations de lrsquoIran au titre de lrsquoaccord semblaient ecirctre respecteacutees Un tel avis quoique non obligatoire pourrait constituer un point de reacutefeacuterence pour le juge de lrsquoOMC les arbitres les juridictions nationales etc

Il sera rappeleacute que lrsquoIran a drsquoailleurs saisi la Cour internationale de justice en aoucirct dernier afin qursquoelle ordonne des mesures provisoires agrave lrsquoencontre des Etats-Unis en raison de la remise en place de son reacutegime de sanctions Cette requecircte fondeacutee sur le Traiteacute drsquoamitieacute conclu avec les Etats-Unis en 1955 a eacuteteacute trancheacutee le 3 octobre 2018 La Cour Internationale de justice a jugeacute que les Etats-Unis doivent laquo par les moyens de leurs choix supprimer toute entrave que les mesures annonceacutees le 8 mai 2018 mettent agrave la libre exportation vers lrsquoIran de meacutedicaments et de mateacuteriel meacutedical et de denreacutees alimentaires et de produits agricoles raquo Il en est de mecircme pour la prohibition visant lrsquoimportation de biens neacutecessaires agrave la seacutecuriteacute aeacuterienne iranienne (piegraveces deacutetacheacutees pour la maintenance des avions de ligne) La Cour a ordonneacute que les licences et deacuterogations accordeacutees par les Etats-Unis pour les transactions lieacutees agrave ces secteurs (ainsi que les opeacuterations de financement assurance et transport qui srsquoy rapportent) soient de nouveau remises en vigueur 5

bull En second lieu une laquo plainte pour violation raquo devant lrsquoOrgane de regraveglement des diffeacuterends (ORD) de lrsquoOrganisation Mondiale du Commerce (OMC) est eacutegalement envisageable par la France ou lrsquoUnion europeacuteenne afin de contester les sanctions secondaires des Eacutetats-Unis contre lrsquoIran (qui en tant que Membre observateur de lrsquoOMC ne peut prendre lrsquoinitiative drsquoune telle saisine) Il srsquoagirait de deacutemontrer que les sanctions extraterritoriales ameacutericaines portent atteinte aux textes fondateurs de lrsquoOMC et restreignent ainsi sans justification valable la liberteacute de commerce des entreprises europeacuteennes

bull Enfin le regraveglement du Conseil de lrsquoUE ndeg27196 dit laquo regraveglement de blocage raquo adopteacute en 1996 et remis en vigueur en Aout dernier pourrait ecirctre renforceacute de sorte agrave offrir aux entreprises ressortissantes des Etats membres un bouclier suffisamment large face aux enquecirctes de lrsquoOFAC et aux menaces de sanctions ameacutericaines Cette protection pourrait passer par une entrave efficace des enquecirctes OFAC en amont mais eacutegalement par la possibiliteacute de contester les sanctions imposeacutees par lrsquoOFAC devant des juridictions nationales Naturellement le regraveglement de blocage doit lui-mecircme se doter de meacutecanismes juridiques lui permettant drsquoavoir une porteacutee extraterritoriale afin de proteacuteger toutes les filiales drsquoun groupe dans le monde

Lrsquoaffirmation europeacuteenne face aux sanctions ameacutericaines ndash visant lrsquoIran ndash doit se lire au-delagrave du contexte moyen-oriental car in fine crsquoest bien la capaciteacute de lrsquoEurope et de la France agrave deacutefendre leurs inteacuterecircts eacuteconomiques qui est en jeu au travers de la probleacutematique de lrsquoextraterritorialiteacute Le respect du droit des conventions internationales et autres traiteacutes signeacutes par les Etats revecirct un caractegravere drsquoautant plus majeur que lrsquoactualiteacute internationale souligne agrave bien des eacutegards le risque de voir eacutemerger une socieacuteteacute internationale baseacutee sur les rapports de force et non plus sur le dialogue et la concertation

Face agrave cet eacutecueil crsquoest agrave la fois le respect des architectures multinationales qursquoil faut preacuteserver mais aussi leur eacutevolution qursquoil faut envisager afin drsquoaccompagner les Etats dans un monde ougrave les regravegles du droit international doivent jouer pleinement leur rocircle de garde-fou

Les sanctions extraterritoriales repreacutesentent un moment crucial pour lrsquoEurope et la France La capaciteacute europeacuteenne agrave preacuteserver ses inteacuterecircts face agrave ce contexte reacuteglementaire drsquoexception deacuteterminera le poids et lrsquoinfluence de lrsquoEurope dans la deacutefinition des normes juridiques internationales

(4) httpwwwleclubdesjuristescomle-retrait-des-etats-unis-de-laccord-de-vienne-sur-le-programme-nucleaire-iranien-une-situation-juridique-contrastee (5) httpswwwicj-cijorgfraffaire175

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La France a manifesteacute sa volonteacute de se maintenir dans lrsquoaccord de Vienne degraves lors quels sont les

recours des entreprises qui souhaitent poursuivre leur activiteacute face agrave cette deacutecision de lrsquoEtat franccedilais

La deacutenonciation unilateacuterale de lrsquoaccord de Vienne par les Etats-Unis en mai 2018 et la reacuteactivation des sanctions secondaires agrave lrsquoencontre de ressortissants franccedilais commerccedilant avec lrsquoIran ou en Iran a inciteacute grand nombre drsquoentreprises franccedilaises agrave rompre leurs contrats commerciaux les liant agrave des entreprises iraniennes

La sortie ameacutericaine de lrsquoaccord de Vienne repose sur une base leacutegale contestable puisque la partie ameacutericaine srsquoest abstenue drsquoactionner le meacutecanisme du SNAP BACK qui lui aurait permis de se retirer avant le terme preacutevu au 18 octobre 2025 en conformiteacute avec ses propres engagements Une eacutetude preacutecise sur ce sujet a eacuteteacute reacutealiseacutee par la Commission ad hoc laquo Questions iraniennes analyses juridiques raquo du Club des juristes qui a permis de souligner lrsquoabsence de fondement juridique justifiant la sortie unilateacuterale ameacutericaine 1 Degraves lors la rupture unilateacuterale des relations contractuelles agrave lrsquoinitiative des entreprises sur la base de la menace de sanctions ameacutericaines est de nature agrave engager la responsabiliteacute desdites entreprises au titre drsquoune rupture abusive de contrat

Du cocircteacute des entreprises franccedilaises la question drsquoune eacuteventuelle recherche en responsabiliteacute de lrsquoEacutetat franccedilais peut degraves lors se poser puisque les entreprises franccedilaises pourraient estimer que lrsquoinaction du gouvernement franccedilais ou le refus de prendre toutes mesures de nature agrave annuler les effets de la deacutecision ameacutericaine de reacutetablissement des sanctions leur causerait une charge speacuteciale et anormale

Le reacutegime de la responsabiliteacute du fait des lois et regraveglements fondeacute sur la rupture drsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques causeacutee par une deacutecision administrative qui fait peser une charge speacuteciale et anormale sur un usagercitoyen ou une cateacutegorie restreinte drsquousagerscitoyens pourrait ecirctre envisageacute Cette responsabiliteacute ouvre ainsi droit agrave une reacuteparation fondeacutee pour peu que le preacutejudice soit anormal

La jurisprudence administrative retient qursquoune deacutecision administrative prise au nom de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral qui impose agrave un usager une sujeacutetion particuliegravere qui rompt agrave son deacutetriment lrsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques ouvre droit agrave reacuteparation sous reacuteserve que le preacutejudice soit anormal 2

Ce principe drsquoune responsabiliteacute sans faute pour rupture drsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques a eacuteteacute eacutetendu tout drsquoabord aux lois et regraveglements (Conseil drsquoEacutetat 14 janvier 1938 Socieacuteteacute des produits laitiers La Fleurette) puis aux conventions internationales 3

Le Conseil drsquoEacutetat a drsquoailleurs poseacute le principe que laquo la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat du fait des lois est susceptible drsquoecirctre engageacutee [hellip] en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autoriteacutes publiques pour reacuteparer lrsquoensemble des preacutejudices qui reacutesultent de lrsquointervention drsquoune loi adopteacutee en meacuteconnaissance des engagements internationaux de la France raquo 4

Certes lrsquoaccord de Vienne nrsquoest pas un traiteacute international mais les dispositions de cet accord international ont eacuteteacute inteacutegreacutees au corpus juridique franccedilais agrave travers lrsquoapplication directe en droit interne du Regraveglement du Conseil de lrsquoUnion UE 20151836 du 18 octobre 2015 En vertu de lrsquoarticle 288 sect2 du Traiteacute du Fonctionnement de lrsquoUnion Europeacuteenne lrsquoEacutetat franccedilais doit ainsi ecirctre en mesure de donner agrave lrsquoaccord de Vienne la force juridique normalement attendue

EntREtiEn AVEC

louis De GAUllEPreacutesident et avocat associeacute chez de Gaulle

Fleurance amp associeacutes

(1) httpwwwleclubdesjuristescomle-retrait-des-etats-unis-de-laccord-de-vienne-sur-le-programme-nucleaire-iranien-une-situation-juridique-contrastee(2) Conseil drsquoEacutetat 30 novembre 1923 Couiteas(3) Note Waline sous arrecirct Conseil drsquoEacutetat 30 mars 1966 Compagnie geacuteneacuterale drsquoeacutenergie radioeacutelectrique(4) Conseil drsquoEacutetat 8 feacutevrier 2007 Gardedieu

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Il pourrait ecirctre soutenu que le refus du gouvernement de prendre toutes mesures drsquoindemnisation des entreprises contraintes de reacutesilier unilateacuteralement leurs engagements avec lrsquoIran est une deacutecision susceptible drsquoengager la responsabiliteacute sans faute de lrsquoadministration car elle fait peser des sujeacutetions anormales et speacuteciales sur une cateacutegorie drsquousagers

En se maintenant dans lrsquoaccord de Vienne lrsquoEtat franccedilais nrsquoa drsquoune part instaureacute aucun reacutegime deacutelibeacutereacutement discriminatoire et drsquoautre part il nrsquoa pris aucune mesure de sanction contre ses entreprises nationales ayant un lien commercial avec lrsquoIran Le reacutegime discriminatoire par nature qui porte sa propre ineacutegaliteacute ne peut donc justifier la rupture du principe drsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques 5

Degraves lors un eacuteventuel refus de lrsquoEacutetat de srsquoopposer aux sanctions ameacutericaines mecircme srsquoil eacutetait qualifieacute drsquoacte de gouvernement (et donc insusceptible de recours en annulation ou drsquoengager la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat) pourrait difficilement ecirctre consideacutereacute comme remplissant un objectif de satisfaction drsquointeacuterecircts geacuteneacuteraux et preacuteeacuteminents pour la nation puisque preacuteciseacutement le gouvernement franccedilais ne srsquoest pas retireacute de lrsquoaccord de Vienne

Du cocircteacute des entreprises iraniennes la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat franccedilais pourrait eacutegalement ecirctre rechercheacutee sur la base drsquoun manquement au Traiteacute bilateacuteral pour lrsquoencouragement et la protection reacuteciproque des investissements conclu entre lrsquoIran et la France le 12 novembre 2004 degraves lors que lrsquoEacutetat franccedilais ne prend pas les mesures neacutecessaires pour proteacuteger les investisseurs iraniens en France ou pour favoriser les investissements entre les deux pays contrairement agrave ses engagements preacutevus dans le traiteacute

A cet eacutegard une sentence arbitrale de la CNUDCI a fait droit en juillet 2018 agrave la requecircte de ressortissants iraniens qui sur la base du Traiteacute drsquoamitieacute conclu entre lrsquoIran et la Coreacutee du Sud avaient engageacute la responsabiliteacute de lrsquoEtat sud-coreacuteen pour avoir refuseacute sur fond de sanctions ameacutericaines le rachat par la partie iranienne drsquoun conglomeacuterat DAEWOO majoritairement deacutetenu par une entreprise parapublique sud-Coreacuteenne 6

Les mesures mises en place par lrsquoUE afin de permettre aux entreprises de reprendre pied en

Iran vous paraissent-elles juridiquement valables pour bloquer les conseacutequences de lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions ameacutericaines

Le regraveglement du Conseil de lrsquoUE ndeg 27196 du 22 novembre 1996 dit laquo regraveglement de blocage raquo interdisant agrave tout ressortissant drsquoun Eacutetat membre de lrsquoUnion europeacuteenne de se conformer aux injonctions ou interdictions reacutesultant drsquoune sanction extraterritoriale et bloquant lrsquoexeacutecution de

ces sanctions sur le territoire de lrsquoUnion europeacuteenne a eacuteteacute reacuteactiveacute en Aoucirct dernier Ce regraveglement preacutevoit eacutegalement la possibiliteacute drsquoobtenir une compensation financiegravere agrave titre de dommages et inteacuterecirct pour les preacutejudices qui pourraient reacutesulter de lrsquoexeacutecution drsquoune sanction extraterritoriale sur le territoire de lrsquoUnion europeacuteenne qui srsquoeffectuerait selon les dispositions de la Convention de Bruxelles sur la compeacutetence judiciaire et lrsquoexeacutecution des deacutecisions en matiegravere civile et commerciale

Cette initiative europeacuteenne avait pour objectif drsquoaffirmer la souveraineteacute europeacuteenne face aux sanctions extraterritoriales ameacutericaines remises en vigueur unilateacuteralement par le Preacutesident Donald Trump en mai dernier en contradiction avec les engagements pris par son preacutedeacutecesseur dans le cadre de lrsquoaccord de Vienne sur le nucleacuteaire iranien de 2015

Le regraveglement de blocage avait eacuteteacute initialement mis en œuvre par lrsquoUnion europeacuteenne en 1996 comme contre-mesure aux sanctions ameacutericaines imposeacutees par le preacutesident Clinton agrave lrsquoencontre de Cuba de la Lybie et de lrsquoIran (lois Helms-Burton et drsquoAmato-Kennedy) La mecircme anneacutee lrsquoUnion europeacuteenne avait parallegravelement saisi lrsquoOrgane de Regraveglement des Diffeacuterends de lrsquoOMC afin qursquoil soit statueacute sur le diffeacuterend reacutesultant de la limitation des eacutechanges commerciaux imposeacutes par les lois Helms-Burton et drsquoAmato-Kennedy Cette posture contestataire de lrsquoUnion Europeacuteenne avait aboutie agrave la renonciation des Etats-Unis agrave leurs sanctions agrave lrsquoencontre de ces pays et le conflit fut reacutesolu par la voie diplomatique

En deacutefinitive le Regraveglement de blocage nrsquoa jamais eacuteteacute appliqueacute agrave ce jour

Le 6 aoucirct 2018 ce Regraveglement a eacuteteacute mis agrave jour pour couvrir les derniers textes reacuteglementaires ameacutericains imposant des sanctions contre lrsquoIran en raison du deacuteveloppement de son programme nucleacuteaire Cette deacutecision de lrsquoUnion europeacuteenne srsquoinscrit dans une deacutemarche visant au maintien de ses engagements pris dans le cadre de lrsquoaccord de Vienne et agrave la protection des entreprises souhaitant poursuivre leur activiteacute licite en Iran contre les sanctions extraterritoriales ameacutericaines

Cette initiative europeacuteenne nrsquoa pas pour autant dissuadeacute les entreprises de se retirer du marcheacute iranien Degraves lrsquoannonce de la menace de sanctions par les Etats-Unis bien avant le 7 aoucirct 2018 - date de la premiegravere vague de sanctions ameacutericaines qui a eacuteteacute suivie par une seconde salve de sanctions le 5 novembre 2018 - la plupart des entreprises ressortissantes de lrsquoUnion europeacuteenne avaient quitteacute lrsquoIran

Cette situation nrsquoest pas surprenante puisque en lrsquoeacutetat le Regraveglement de blocage ne parait pas suffisamment dissuasif vis-agrave-vis du bras armeacute financier du Treacutesor ameacutericain qursquoest

(5) Conseil drsquoEacutetat 17 octobre 1978 Perthuis(6) Mohammad Reza Dayyani et al v The Republic of Korea CNUDCI 11618 PCA Case No 2015-38

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lrsquoOFAC (Office of Foreign Assets Control) et certainement pas assez protecteur pour les entreprises europeacuteennes

Le Regraveglement de blocage se veut le garant de la liberteacute des opeacuterateurs et entreprises de lrsquoUnion europeacuteenne dans leur choix de poursuivre ou non leur activiteacute en Iran degraves lors qursquoelles sont en conformiteacute avec le droit de lrsquoUnion et les lois nationales applicables et non pas au regard des sanctions ameacutericaines Mais il nrsquoeacutechappera agrave personne que crsquoest en reacutealiteacute la menace des sanctions ameacutericaines qui dissuade ces opeacuterateurs de se maintenir en Iran Leur deacutecision strateacutegique se limitant soit agrave se maintenir en Iran au risque de se voir interdire lrsquoaccegraves au marcheacute ameacutericain soit agrave se voir infliger des sanctions peacutenales peu dissuasives telles que preacutevues par chaque Etat membre de lrsquoUE Sur le plan national le dispositif leacutegislatif renvoi agrave la loi ndeg 68-678 du 26 juillet 1968 dite laquo loi de blocage raquo relative agrave la communication de documents et renseignements drsaquoordre eacuteconomique commercial industriel financier ou technique agrave des personnes physiques ou morales En lrsquoeacutetat actuel cette loi apparait inefficace et les sanctions peacutenales qui y sont preacutevues sont peu contraignantes pour ecirctre suffisamment dissuasives face agrave un OFAC qui srsquoannonce extrecircmement pugnace dans la mise en œuvre des nouvelles sanctions extraterritoriales ameacutericaines Crsquoest certainement pour cette raison que le Premier Ministre Edouard Philippe a confieacute en juin dernier au Deacuteputeacute Raphael Gauvain la mission de renforcer la loi de blocage afin drsquoidentifier des solutions juridiques pour proteacuteger plus efficacement les entreprises et leurs dirigeants face aux requecirctes des autoriteacutes judiciaires eacutetrangegraveres

Les opeacuterateurs europeacuteens sont donc confronteacutes agrave une difficulteacute pratique lieacutee agrave lrsquoapplication de ce Regraveglement qui leur inflige finalement agrave une double peine dans la mesure ougrave elles sont prises entre deux feux drsquoune part se soumettre aux dispositions du Regraveglement et prendre le risque de se voir infliger des sanctions par lrsquoadministration ameacutericaine sur leurs filiales eacutetrangegraveres ou se conformer aux sollicitations de lrsquoOFAC et se mettre en contravention avec le Regraveglement Certes la possibiliteacute drsquoobtenir une autorisation aupregraves de la Commission Europeacuteenne est preacutevue dans le cadre du Regraveglement mais les critegraveres drsquoappreacuteciation restent extrecircmement flous et lrsquoabsence de jurisprudence en la matiegravere risque de dissuader les entreprises europeacuteennes de recourir agrave cette deacutemarche Il faudra preacuteciser agrave ce titre qursquoune demande drsquoexoneacuteration aupregraves de lrsquoOFAC peut elle-mecircme ecirctre interpreacuteteacutee comme une reconnaissance par la partie europeacuteenne de la compeacutetence ameacutericaine et donc la voir confronteacutee agrave des sanctions peacutenales

Quoique tout le monde soit conscient des limites opeacuterationnelles et juridiques de telles mesures lrsquoUnion europeacuteenne serait bien aviseacutee de renforcer le Regraveglement de blocage se sorte qursquoil puisse offrir un bouclier suffisamment large afin drsquoentraver les enquecirctes de lrsquoOFAC mais surtout de permettre de contester les deacutecisions prises par lrsquoOFAC contre les entreprises ressortissantes de lrsquoUnion europeacuteenne

Le Regraveglement de blocage devrait lui-mecircme avoir des effets extraterritoriaux afin de proteacuteger toutes les filiales drsquoun groupe dans le monde Par exemple la loi pourrait preacutevoir le prononceacute drsquoune deacutecision par lrsquoEacutetat franccedilais interdisant la communication de documents et le recueil de teacutemoignages par un Eacutetat eacutetranger ou ses repreacutesentants

Lrsquoinitiative europeacuteenne du laquo Special Purpose Vehicule raquo (SPV) permettant de financer des

transactions en Iran peut-elle creacuteer une dynamique globale permettant agrave drsquoautres pays de srsquoinspirer de ce modegravele

Le 24 septembre 2018 en marge drsquoune rencontre deacutedieacutee agrave la question du nucleacuteaire iranien au sein de lrsquoAssembleacutee Geacuteneacuterale des Nations Unies la cheffe de la diplomatie de lrsquoUnion europeacuteenne Frederica Mogherini et le Ministre des Affaires Etrangegraveres iraniennes Javad Zarif ont annonceacute le lancement drsquoune plateforme deacutedieacutee au financement des eacutechanges commerciaux avec lrsquoIran qui permettrait drsquoeacutechapper aux sanctions ameacutericaines

A ce jour aucune preacutecision nrsquoa eacuteteacute fournie par lrsquoUnion europeacuteenne ou les Etats membres concernant le mode de fonctionnement de ce Veacutehicule deacutedieacute (SPV) ni son champ drsquoapplication qui parait se limiter dans un premier temps aux exportations de peacutetrole iranien

Drsquoaucuns affirment qursquoil srsquoagirait drsquoune structure comptable qui permettrait drsquoinscrire les exportations de produits iraniens en recettes qui viendraient se compenser avec les importations de biens en Iran Ce meacutecanisme permettrait certes de ne pas utiliser le dollar dans les transactions agrave destination ou en provenance de lrsquoIran ou drsquoeacuteviter le financement par des capitaux propres ou par le biais des eacutetablissements financiers internationaux contraints par le systegraveme de compensation ameacutericain ou par lrsquoutilisation du systegraveme SWIFT prohibeacutes par le reacutegime de sanctions ameacutericains

Ce systegraveme de troc qui nrsquoest autre qursquoun systegraveme de commerce international par compensation (agrave lrsquoinstar des contrats offset clearing preacute-compensation buy-back etc) qui connait la limite classique lieacutee agrave la garantie de telles opeacuterations Lrsquoon imagine mal une banque ou une assurance drsquoEtat venir garantir les transactions reacutealiseacutees via un SPV en lien avec lrsquoIran

Si ce meacutecanisme permet drsquoeacuteviter lrsquoemploi du dollar et de contourner les sanctions lieacutees au financement pas le circuit bancaire classique il nrsquoen demeure pas moins que le destinataire final des opeacuterations demeurent lrsquoEtat iranien ou des entiteacutes iraniens Or les sanctions secondaires ameacutericaines prohibent les transactions avec lrsquoEtat iranien ou des ressortissants iraniens dans un certain nombre de secteurs eacuteconomiques

De plus la possibiliteacute pour lrsquoadministration ameacutericaine drsquoinscrire le SPV sur liste noire (SDN) nrsquoest pas agrave exclure

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Quoiqursquoil en soit les modaliteacutes pratiques du SPV (nombre drsquoEtat participants lieu du siegravege du SPV etc) semblent encore loin de faire lrsquounanimiteacute parmi les initiateurs de ce projet ou encore la nature des transactions qui pourraient srsquoeffectuer au travers du SPV eacutetant preacuteciseacute qursquoagrave date la finaliteacute premiegravere semble ecirctre le financement de lrsquoachat drsquohydrocarbures iraniens

Au-delagrave du positionnement diplomatique et de la manifestation de la volonteacute des Etats signataire de lrsquoaccord de Vienne de se maintenir dans lrsquoaccord en deacutepit de la sortie unilateacuterale ameacutericaine en mai 2018 la mise ne place drsquoun tel systegraveme de troc pourrait constituer une deacutemarche symbolique visant agrave rassurer lrsquoEtat iranien pour qursquoil puisse tirer quelques beacuteneacutefices de lrsquoaccord de 2015

En effet lrsquoexportation de peacutetrole repreacutesente un enjeu majeur agrave la fois pour lrsquoIran mais eacutegalement pour les pays importateurs en Europe ou en France en contribuant

agrave la diversification des sources drsquoapprovisionnements eacutenergeacutetiques Le potentiel eacuteconomique et scientifique iranien constitue eacutegalement pour lrsquoEurope une opportuniteacute de partenariat sur le long terme que lrsquoEurope doit inteacutegrer si elle souhaite peacuterenniser son rocircle et son influence au Moyen-Orient Enfin il va de soi que lrsquoaccord de Vienne srsquoil ne parvient pas agrave assurer agrave la partie iranienne un minimum de beacuteneacutefice nrsquoaura plus aucune raison drsquoecirctre et lrsquoIran nrsquoheacutesitera pas agrave en sortir deacutefinitivement Une telle situation et le non-respect de ses engagements pas la partie ameacutericaine risquerait de compromettre durablement les neacutegociations internationales portant sur des enjeux majeurs et lrsquoon voit mal lrsquoIran revenir dans lrsquoimmeacutediat agrave la table des neacutegociations

Du mecircme auteur laquo Iran ndash Le recours de lrsquoIran devant la Cour internationale de Justice raquo La Semaine Juridique ndash Edition geacuteneacuterale ndeg36 ndash 3 septembre 2018 co-eacutecrit par Louis de Gaulle et Coline Bahareh Dassant

laquo La sortie des Eacutetats-Unis de lrsquoaccord iranien est juridiquement contestable raquo La Croix 23 Aoucirct 2018 interview de Louis de Gaulle propos recueillis par Antoine drsquoAbbundo

laquo Iran commerce lrsquoEurope agrave la remorque de Trump raquo Emission 28 Minutes sur Arte 8 aoucirct 2018 intervention de Louis de Gaulle (replay plus disponible)

laquo Les Etats-Unis ont-ils le droit de punir des entreprises franccedilaises en Iran raquo wwwnouvelobscom 8 aoucirct interview de Louis de Gaulle propos recueillis par Benjamin Arnaud

laquo Sanctions en Iran comment la France peut proteacuteger ses entreprises raquo Lepointfr 7 aoucirct 2018 citations de Louis de Gaulle par Armin Arefi

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Pregraves de cinq ans avant les reacuteveacutelations fracassantes drsquoEdward Snowden en 2009 la National Security Agency (NSA) puissante agence de renseignement numeacuterique ameacutericaine se dotait discregravetement drsquoune direction de la compliance Le mot que lrsquoon peut simplement traduire comme laquo conformiteacute normative raquo nrsquoest donc pas vraiment une deacutecouverte dans lrsquounivers feutreacute du renseignement occidental mais il peut eacutetonner appliqueacute agrave une activiteacute dont les pratiques ont souvent jusqursquoici eacuteteacute consideacutereacutees comme laquo hors la loi raquo Comment expliquer que les agences de renseignement et de seacutecuriteacute soient toucheacutees par ce mouvement de conformation au mecircme titre que de nombreuses organisations publiques et priveacutees Que recouvre-t-il preacuteciseacutement Si lrsquoon peut penser qursquoil est a priori de nature agrave renforcer la leacutegitimiteacute de lrsquoaction des services ne risque-t-il pas drsquoavoir pour effet de reacuteduire leur efficaciteacute comme peuvent le laisser entendre certains praticiens et observateurs

La mise en conformiteacute agrave des normes des services de renseignement des Etats deacutemocratiques 1 correspond agrave une eacutetape drsquoun mouvement historique seacuteculaire qui srsquoest acceacuteleacutereacute avec la concentration des services depuis plus drsquoun quart de siegravecle sur la lutte contre le terrorisme transnational Elle repreacutesente une dimension manageacuteriale distincte du controcircle (oversight) et de la redevabiliteacute (accountability) qursquoelle ne saurait remplacer et ne revecirct pas seulement une dimension juridique mais comporte eacutegalement des aspects eacutethiques et politiques Contrairement agrave lrsquoideacutee reccedilue elle ne doit pas ecirctre perccedilue comme une source drsquoaffaiblissement de lrsquoeffort de renseignement plus que jamais neacutecessaire mais offre la possibiliteacute drsquoun nouvel eacutelan sous reacuteserve de mesures

drsquoaccompagnement Elle srsquoinscrit ainsi dans les exigences qui font deacutesormais du renseignement lrsquoobjet drsquoune politique publique agrave part entiegravere 2

lrsquoeacutevolution du renseignement vers la compliance la sortie du paradoxe

La repreacutesentation geacuteneacuterale du renseignement propulseacutee par la fiction et les scandales qui tendent agrave ponctuer lrsquoexistence de cette activiteacute peacuterilleuse en fait un objet apparemment laquo hors normes raquo Aussi ancienne que lrsquoHistoire la recherche et lrsquoexploitation des secrets drsquoautrui a longtemps consisteacute en une pratique jugeacutee indispensable agrave la survie drsquoun groupe ou de ses dirigeants avant de se transformer en meacutetier au XVIIe siegravecle du moins chez les puissances europeacuteennes puis de srsquointeacutegrer au XIXe siegravecle dans des organisations permanentes les laquo services raquo Ce double mouvement de professionnalisation et de bureaucratisation 3 qui srsquoest inscrit dans la construction de lrsquoEtat moderne srsquoest bien entendu accompagneacute de regravegles speacutecifiques relatives par exemple agrave la protection du secret des communications ou agrave la reacutemuneacuteration des sources humaines recruteacutees Mais ces normes nrsquoavaient qursquoune valeur toute relative nrsquoeacutetaient pas vraiment codifieacutees et visaient avant tout agrave proteacuteger le secret dans lequel des individus ou des organisations eacutetaient appeleacutes agrave opeacuterer selon le bon plaisir de leurs gouvernants

Jusqursquoagrave la fin du siegravecle passeacute on a ainsi pu affecter de consideacuterer le renseignement comme un mal neacutecessaire

LE REnSEiGnEMEnt agrave LrsquoHEURE DE LA CoMpLiAnCE

DU pARADoXE AU DeacuteFi

philippe HAYEZMagistrat de la Cour des Comptes

responsable des enseignements sur le renseignement agrave Sciences-po Paris

(1) On prendra garde de ne pas oublier dans les deacuteveloppements ci-dessous que ce mouvement de mise en conformiteacute du renseignement ne vaut que pour la minoriteacute de services relevant drsquoEtats de droit deacutemocratiques

(2) COUSSERAN J-C HAYEZ P Leccedilons sur le renseignement Odile Jacob septembre 2017(3) DEWERPE A Espion une anthropologie historique du secret drsquoEtat contemporain Gallimard 1994

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enfant illeacutegitime drsquoun Etat condamneacute agrave y recourir pour preacuteserver sa seacutecuriteacute inteacuterieure ou exteacuterieure Les pratiques de surveillance clandestine drsquoindividus ou drsquoentiteacutes drsquoacquisition de secrets en violation de la souveraineteacute et du droit des Etats tiers voire lrsquoengagement drsquoactions subversives ont rendu difficile sinon impossible la construction drsquoun discours inteacutegrant pleinement lrsquoactiviteacute de renseignement dans lrsquoEtat et la socieacuteteacute deacutemocratique En teacutemoignent par exemple les propos de lrsquoun des pegraveres fondateurs et dirigeants historiques de la CIA Allen Dulles pour qui laquo lrsquoespionnage nrsquoest entacheacute par aucune laquo leacutegaliteacute raquo 4 ou plus reacutecemment ceux drsquoun veacuteteacuteran franccedilais du renseignement exteacuterieur Alain Chouet selon qui laquo crsquoest ne rien comprendre que drsquoaccuser les services secrets de faire laquo dans lrsquoilleacutegaliteacute raquo Ils ne font mecircme que cela Crsquoest leur vocation et leur raison drsquoecirctre En effet le renseignement se recueille en violant ou en faisant violer la loi par les autres raquo 5

Cette attitude reacutesolument cynique srsquoest cependant progressivement effriteacutee agrave partir des anneacutees 1970 sous le poids de scandales qui nrsquoont eacutepargneacute aucune deacutemocratie (laquo joyaux de famille raquo de la CIA reacuteveacuteleacutes par les commissions drsquoenquecircte du Congregraves laquo plombiers raquo du Canard enchaicircneacute ) 6 La critique croissante de lrsquolaquo Etat secret raquo a conduit les responsables politiques des deacutemocraties agrave mettre en place avec plus ou moins de reacuteticences ou drsquoallant des meacutecanismes de controcircle et de transparence (relative) du renseignement qui ont eu pour effet de ligoter quelque peu ce Gulliver 7 Ainsi en France degraves 1978 les fichiers contenant des informations nominatives ont-ils eacuteteacute soumis au controcircle (restreint) de la Commission nationale Informatique et liberteacutes (CNIL) et degraves 1991 une loi sur le controcircle des laquo interceptions de seacutecuriteacute raquo domestiques a-t-elle poseacute les premiegraveres bases drsquoune mise en conformiteacute de cette modaliteacute de recherche particuliegraverement intrusive Les calendriers ont varieacute en fonction des seacutequences nationales et crsquoest ainsi que la France nrsquoa accompli sa transformation qursquoagrave partir de 2007 soit bien apregraves les Etats-Unis le Royaume-Uni ou lrsquoAllemagne se dotant dans le deacutesordre drsquoun dispositif de controcircle parlementaire (loi du 13 octobre 2007) drsquoun meacutecanisme de pilotage par lrsquoexeacutecutif (coordonnateur national du renseignement formaliseacute par le deacutecret du 24 deacutecembre 2009) et drsquoune loi-socle pour le renseignement (loi du 24 juillet 2015) qui peut ecirctre consideacutereacutee comme le veacuteritable acte de naissance de la conformiteacute pour le renseignement en France

Lrsquoentreacutee dans lrsquoacircge de la conformiteacute nrsquoaurait cependant pas pu ecirctre aussi massive dans les deacutemocraties sans lrsquoengagement de leurs services de renseignement et de seacutecuriteacute dans la lutte contre le terrorisme transnational qui constitue

aujourdrsquohui encore le cœur de leur activiteacute Lrsquoeffondrement des tours jumelles du World Trade Center a conduit agrave une mobilisation sans preacuteceacutedent de moyens humains financiers et techniques au profit des services perccedilus comme lrsquoarme premiegravere de cette laquo guerre contre le terrorisme raquo Les excegraves de la riposte des Etats-Unis symboliseacutes par les extraordinary renditions la prison de Guantanamo et le recours intensif agrave partir de 2004 aux frappes de drones ainsi que les reacuteveacutelations drsquoEdward Snowden 8 en 2013 sur les excegraves incontrocircleacutes des possibiliteacutes de surveillance que la technologie offrait aux agences ameacutericaines et agrave certains de leurs allieacutes ont convaincu les opinions et leurs repreacutesentants parlementaires de la neacutecessiteacute drsquoadopter des normes plus strictes pour encadrer le renseignement

la conformiteacute du renseignement une triple dimension juridique eacutethique et politique

La conformiteacute est un mouvement reacutecent qui trouve son origine dans le secteur bancaire Afin de preacutevenir les risques de crise systeacutemique les autoriteacutes nationales (Commission bancaire en France) et supranationales (Comiteacute de Bacircle de la banque des regraveglements internationaux Commission europeacuteenne) ont entrepris agrave partir de la fin des anneacutees 1990 de deacutefinir des normes auxquelles les acteurs du secteur ont progressivement ducirc se conformer 9 Ces normes ont eu pour effet de transformer les organisations en les dotant de structures et de processus de controcircle interne et srsquoeacutetendent deacutesormais agrave drsquoautres secteurs que le secteur bancaire et financier

La transposition de la conformiteacute au monde du renseignement ne va pas de soi Les normes externes y eacutetaient jusqursquoici peu preacutesentes Bien que les services anglo-saxons aient deacuteveloppeacute assez tocirct des fonctions de conseil juridique (general counsel) 10 et drsquoinspection geacuteneacuterale (inspector general) la place des juristes a eacuteteacute relativement marginale dans ces organisations marqueacutees par la primauteacute donneacutee aux activiteacutes opeacuterationnelles Lrsquoapproche par les risques au cœur de la deacutemarche contemporaine de conformiteacute a longtemps eacuteteacute circonscrite agrave sa dimension opeacuterationnelle et politique ce qui a plutocirct provoqueacute la mise agrave distance des services par rapport aux gouvernants et aux citoyens que leur mise aux normes communes

Si dans chaque deacutemocratie un cadre leacutegal pour lrsquoactiviteacute de renseignement a bien eacuteteacute poseacute il est cependant encore neacutecessaire de preacuteciser ce que signifie la notion de conformiteacute

(4) DULLES A The Craft of Intelligence Lyons Press 1963(5) CHOUET A La sagesse de lrsquoespion Jean-Claude Beacutehar 2010(6) Cf pour la France WARUSFEL B laquo La leacutegalisation du renseignement en France (1991-2015) raquo in LAURENT S et WARUSFEL B Transformations et reacuteformes de la seacutecuriteacute

et du renseignement en Europe Presses Universitaires de Bordeaux 2016(7) BORN H et CAPARINI M Democratic Control of Intelligence Service s Containing the Rogue Elephant Ashgate 2007(8) HAYEZ P laquo Lrsquoeffet Snowden les politiques de renseignement dans les deacutemocraties raquo Le Deacutebat ndeg181 septembre-octobre 2014(9) Pour les entreprises du secteur financier franccedilais la premiegravere norme a eacuteteacute le regraveglement CRBF 97-02 du 21 feacutevrier 1997(10) Respectivement en 1949 et en 1952 pour la CIA par exemple

A ajouter sous lrsquoentretien Antoine Garapon

Pierre Servan-Schreiber la reacutefeacuterence de lrsquoouvrage

Deals de justice le marcheacute ameacutericain de lrsquoobeacuteissance mondialiseacutee Antoine Garapon

Pierre Servan-Schreiber Paris PUF 2013

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(compliance) appliqueacutee aux services de renseignement et agrave leur personnel On doit agrave cet eacutegard la distinguer aussi bien du controcircle qui prend lui-mecircme des formes diverses (parlementaire judiciaire meacutediatique hellip) que de la redevabiliteacute (accountability) qui vise agrave instiller une certaine transparence - variable selon les Etats - sur les missions les organisations les dirigeants ou les budgets des services de renseignement et de seacutecuriteacute 11

La conformiteacute aux normes suppose que ces derniegraveres soient preacutealablement poseacutees et que leur respect srsquoimpose aux services Ces normes se concentrent en reacutealiteacute sur lrsquoactiviteacute de collecte de renseignement par les services et sur les meacutethodes et techniques speacuteciales qursquoils sont susceptibles drsquoutiliser agrave cette fin Sans entrer dans une analyse deacutetailleacutee de ces normes eacutemanant des droits nationaux 12 il est essentiel de retenir qursquoelles posent deacutesormais un cadre dans lequel doit srsquoinscrire lrsquoaction des services Ce cadre est fondeacute sur des principes qui ont eacuteteacute clairement deacutefinis par lrsquoexpert britannique David Omand en 2006 13 ont inspireacute de nombreux Etats et se retrouvent dans la loi franccedilaise de 2015 Ces principes sont au nombre de six existence drsquoune cause durable suffisante pour justifier lrsquoemploi du renseignement veacuterification de lrsquointeacutegriteacute de ces motifs caractegravere proportionnel des meacutethodes speacuteciales employeacutees limitation des autoriteacutes habiliteacutees agrave solliciter lrsquoemploi de ces meacutethodes perspective raisonnable de succegraves du recours au renseignement caractegravere subsidiaire du recours au renseignement Ce corpus est de nature en principe agrave preacutevenir les abus que cette activiteacute est susceptible drsquoengendrer (usage agrave des fins priveacutees politisation hellip)

La loi franccedilaise de 2015 illustre cette laquo reacutevolution de la conformiteacute raquo elle limite les motifs du recours au renseignement elle deacutefinit les laquo techniques speacuteciales raquo (interceptions de communications poses de balises intrusions eacutelectroniques ) concerneacutees elle fixe limitativement par deacutecret le nombre des administrations autoriseacutees agrave solliciter lrsquoemploi de ces techniques elle instaure une proceacutedure formelle drsquoautorisation preacutealable qui passe par lrsquoexpression drsquoune demande par une autoriteacute ministeacuterielle lrsquoeacutemission drsquoun avis sur cette demande par une commission indeacutependante (Commission nationale des techniques de renseignement) et lrsquooctroi drsquoune autorisation limiteacutee dans le temps par le Premier ministre celle-ci eacutetant susceptible de recours devant le Conseil drsquoEtat et de veacuterification par la commission

La conformiteacute est donc bien une construction avant tout juridique en ce qursquoelle soumet une partie significative et sensible des activiteacutes de renseignement agrave un controcircle

proceacutedural Mais elle ne saurait ecirctre reacuteduite comme dans les entreprises concerneacutees au rocircle des seuls juristes mecircme si leur place est appeleacutee agrave srsquoaccroicirctre au sein des services Elle inclut en effet des aspects eacutethiques dont teacutemoigne lrsquoinstauration progressive de normes deacuteontologiques (chartes ou codes internes aux services) et des aspects politiques qui font tendre la conformiteacute vers le controcircle de la pertinence du recours au renseignement Cette dimension est particuliegraverement illustreacutee au Royaume-Uni par la mise en place drsquoun systegraveme de laquo double verrou raquo (double lock) depuis la loi Investigatory Powers Act de novembre 2016 qui conduit agrave recueillir preacutealablement lrsquoautorisation drsquoun ministre et drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante (independent powers commissioner) preacutealablement agrave toute opeacuteration de renseignement

le deacutefi de la compliance la possibiliteacute drsquoun nouvel eacutelan plus que lrsquoentreacutee dans une nouvelle egravere

Lrsquoentreacutee des services de renseignement et de seacutecuriteacute dans le monde de la conformiteacute appelle neacuteanmoins diverses preacutecautions elle ne peut faire disparaicirctre la part principale qui doit revenir au jugement professionnel dans la conception la conduite et le controcircle des opeacuterations de renseignement compte tenu du caractegravere intrinsegravequement souverain du renseignement la compliance requise a et aura encore pour longtemps pour origine des normes nationales 14 et une porteacutee extraterritoriale limiteacutee elle doit au nom du principe de reacutealiteacute srsquoadapter agrave la rapiditeacute des changements qursquoimposent les nouvelles technologies numeacuteriques aux activiteacutes de recherche 15 si la sanction des eacuteventuels manquements agrave cette conformiteacute ne peut exclure une dimension peacutenale celle-ci devra ecirctre soigneusement calibreacutee pour ne pas dissuader la prise de risque inheacuterente agrave la collecte de renseignement

Pour autant si la conformiteacute a fait entrer sans deacutesormais plus aucune ambiguiumlteacute lrsquoactiviteacute de renseignement dans la leacutegaliteacute nationale elle ne peut ecirctre reacuteduite agrave sa mise en proceacutedures Pour les services et leurs autoriteacutes de tutelle elle doit ecirctre comprise comme une opportuniteacute qui permettra de garantir que les investissements importants que les Etats consentent sur les plans humain et financier sont rationnels dans un contexte geacuteneacuteral de rareteacute des financements publics Au sein drsquoorganisations qui comptent geacuteneacuteralement plusieurs milliers drsquoagents la conformiteacute peut se reacuteveacuteler comme une peacutedagogie et une pratique manageacuteriale preacutesentant les mecircmes vertus que les dispositifs drsquoassurance-

(11) HILLEBRAND C laquo Intelligence Oversight and Accountability raquo in DOVER R GOODMAN M et HILLEBRAND C Routledge Companion to Intelligence Studies Routledge 2014

(12) Ces normes sont selon les Etats aussi bien poseacutees par la Constitution (Loi fondamentale en Allemagne depuis 2009) que par la loi le regraveglement ou le laquo droit souple raquo(13) OMAND D laquo Ethical Guidelines in using Secret Intelligence for Public Security raquo Cambridge Review of International Affairs deacutecembre 2006(14) Malgreacute le rocircle important joueacute par la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme dont plusieurs deacutecisions inspireacutees par les principes de conformiteacute ci-dessus exposeacutes ont

depuis 1978 conduit agrave lrsquoeacutevolution des cadres normatifs nationaux(15) Ainsi le deacutebat agrave Londres srsquoest-il deacuteplaceacute depuis deux ans sur les activiteacutes de surveillance non cibleacutee (bulk powers) des services plutocirct que sur celles de surveillance cibleacutee

(targeted surveillance)

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qualiteacute et de certification des processus mis en œuvre dans les organisations publiques et priveacutees les plus performantes Elle imposera indubitablement un effort accru de rigueur et de traccedilabiliteacute celle-ci devant ecirctre concilieacutee avec le souci de maintenir la plus grande confidentialiteacute sur les sources et les meacutethodes des opeacuterations Elle devra aussi impeacuterativement srsquoaccompagner drsquoune exigence forte de leadership chez les responsables des services et drsquoune incitation de leurs personnels agrave faire assaut de creacuteativiteacute et drsquoimagination pour la recherche des solutions opeacuterationnelles adapteacutees aux enjeux et aux possibiliteacutes du moment 16

Pour les autoriteacutes politiques la conformiteacute permettra de justifier de lrsquoemploi du renseignement comme le preacutevoit la loi 17 pour des causes qui ne se reacuteduisent pas agrave la preacutevention des agressions et attentats de toute nature Elle pourra ainsi contribuer agrave ce que les deacutemocraties ne soient pas prises au deacutepourvu par ce basculement du monde auquel chacun assiste Plus concregravetement on peut escompter de ce mouvement lrsquohomogeacuteneacuteisation par le haut des pratiques des services formant les communauteacutes de renseignement nationales la poursuite du renforcement des structures de pilotage du renseignement placeacutees aupregraves des exeacutecutifs et la formalisation de chaicircnes opeacuterationnelles en matiegravere de renseignement qui demeurent encore tregraves embryonnaires en France 18

Faute de pouvoir vivre dans le monde recircveacute par Emmanuel Kant 19 les citoyens qui ont raison de conserver une certaine meacutefiance pour une activiteacute que le Preacutesident Dwight Eisenhower qualifiait de laquo deacutegoucirctante mais neacutecessaire raquo ne peuvent espeacuterer ecirctre rassureacutes par la seule application des principes de transparence ou de controcircle de lrsquoactiviteacute de renseignement Non seulement la conformiteacute garantira que laquo la maicirctrise des services de renseignement par le pouvoir civil est au cœur de la deacutemocratie en commenccedilant par lrsquoautolimitation des services quand ils sont bien commandeacutes raquo 20 mais pleinement assumeacutee par ceux-ci degraves lors qursquoelle aura eacuteteacute clairement deacutefinie elle leur permettra de mieux remplir leur exigeante mission

(16) Comme le soulignait un responsable franccedilais du renseignement laquo les services ont besoin de profils conformes mais pas conformistes raquo(17) Selon la loi de 2015 le renseignement concourt agrave la laquo strateacutegie de seacutecuriteacute nationale raquo et agrave laquo la deacutefense et agrave la promotion des inteacuterecircts fondamentaux de la nation raquo notions

traduisant une conception qui deacutepasse la notion de menaces(18) HAYEZ P laquo La neacutecessiteacute demain drsquoun pilotage plus affirmeacute de notre appareil de renseignement raquo in PASCALLON P Rendre le renseignement plus efficace dans la lutte contre

le terrorisme LrsquoHarmattan avril 2018(19) HAYEZ P laquo Fighting Terrorism in a Kantian world raquo Intelligencia y Seguridad revista de analysis y prospectiva ndeg7 deacutecembre 2009-mai 2010(20) VIGOUROUX C Du juste exercice de la force Odile Jacob 2017

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expLorer40 quelles evolutions des cultures juridiques

How do you explain the maturity of the US on compliance

Corporate compliance programs were and often still are developed in response to scandals In the US corporate compliance programs were first born in reaction to a series of corporate scandals in the 1970s and 1980s In 1991 the United States Sentencing Commission - which sets guidelines on penalties for criminal offenses under United States federal laws ndash formally amended its guidelines to allow reduced penalties for companies if they can demonstrate they have ldquoan effective program to prevent and detect violations of lawrdquo This developments in the US provided incentive to companies in the US to develop their compliance programs giving them a head start compared to companies outside of the US However this is not necessarily a disadvantage for companies outside of the US Companies that are only now starting to develop compliance programs have the opportunity to learn from some of the mistakes that we have made in the US and begin to develop their programs in ways that focus more on results than on formalities This is similar to how in many new economies people have skipped landline telephones and go from no telephone straight to mobile phones

One year after the implementation of the Sapin II Act in France and its execution what is your

perception of the French plan and its evolution

As it is with most legal requirements like GDPR companies are often not as ready as they need to be My impression is that many French companies are still struggling with the requirements of Sapin II My other concern is that there may be more focus on meeting the requirements than on achieving actual effectiveness For example setting up an internal whistleblowing system is easy but making sure employees trust the company enough to use the system

is what really matters having a third-party due diligence based on a one-time assessment is a good start but having the ability to monitor the third partiesrsquo activities is what will actually reduce corruption risks

Among the changes that this law has brought what is the most innovating part according to you

To what extent is it a progress Is there any area of effort Is it raising awareness Conceptually Sapin II has brought new ideas to the French legal tradition The establishment of the French Anti-Corruption Agency and the introduction of ldquoconvention judiciaire drsquointerecirct publicrdquo (CJIP) are both conceptual game changers These new ideas are certainly raising awareness It will take a few years however before anyone can really assess the impact of these innovations The nature of corruption is such that any short-term assessments are likely unreliable

Charles Duchaicircnersquos very active international policy conducted on behalf of the French Anticorruption Agency is allowing France to have a prominent place in international talks which was not the case until today Does it change the perception of other countries about France

Is it considered as a progress

Yes I have met Mr Duchaine and very much appreciate his advocacy on behalf of AFA Perception will very much depend on Francersquos enforcement actions This is similar to what I have said about ldquoTone from the Toprdquo in corporate compliance employees donrsquot just hear what their leaders say they watch what they do The same idea applies in the public context as well People will watch what AFA does

intERViEW WitH

Hui CHENEthics and compliance advocate and consultant

former compliance Counsel Expert at the US Department of Justicersquos Fraud Section

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41quelles evolutions des cultures juridiques

What are the interactions among the federal departments and agencies particularly those in

charge of the Economy and Intelligence (FBI-NSA)

Is there an American model of operation between public and private organizations

The US federal departments and agencies are set up quite differently than in France The Federal Bureau of Investigations (FBI) is a criminal investigation agency that is part of the Department of Justice it investigates crimes including bribery and corruption it does not collect intelligence The National Security Agency on the other hand monitors and processes data for foreign and counterintelligence purposes and protects US communications networks and information systems Neither the FBI nor NSA have economic intelligence missions

The US national and international economic strategies are formed by a variety of different federal departments and agencies including the Departments of Commerce Treasury and State the United States Trade Representativersquos Office the Council of Economic Advisors etc These departments and agencies play various administrative and regulatory functions

In terms of combatting corruption again a number of departments and agencies ndash both federal and state ndash play different roles In domestic corruption agencies such as the Government Accountability Office the Office of Government Ethics and the Inspectors Generals of the different federal department agencies play critical front-line roles In foreign corruption the Department of Justice and the Securities and Exchange Commission are lead players The cooperation among them certainly occur on a case-by-case basis There is also some programmatic cooperation where there are common interests In terms of public-private sector interaction in the area of anti-corruption I would say there is more informal dialogue than formal cooperation

Is there a possiblepotential cooperation between the US Department of Justice and the French

Parquet National Financier

For example the Socieacuteteacute Geacuteneacuterale case joint efforts and mutual acknowledgement took place concerning the decision to share and establish the penalties Would the US Department of Justice be willing to cooperate Does the penalties system put other countriesrsquo prosecutorsattorneys at the same levels I would simply point out that the US Department of Justice has in fact cooperated with law enforcement authorities of many nations on both corruption and non-corruption investigations including the UK Netherlands Sweden Brazil just to name a few In some very well-known international corruption cases penalty has been shared among countries who participated in the prosecution

Monitorsrsquo work conducted under the penalties of the US Department of Justice is often considered

as an infringement for the organization and its information capital Is there any ongoing work to prevent companies from those methods and procedures

Should not the negotiations be taking place beforehand during the investigation It is important to understand that the US Department of Justice does not appoint monitors for the purposes of penalizing an organization The Departmentrsquos intent is to ldquoreduce[] recidivism of corporate crime andprotect[] of the integrity of the marketplacerdquo (Morford Memorandum 2008) Therefore the best way to avoid a monitor is to demonstrate that the company has a strong established and independently tested compliance program that can be effective in preventing recidivism In other words the way for a company to avoid a monitor is for it to prove that it is capable of monitoring itself

It should also be noted that in the United States monitors are not only appointed by the Department of Justice but also by other departments and agencies and by the courts International organizations such as the World Bank also use monitors Monitors in the United States are also appointed not just for companies but for public organizations as well The New York City Police Department for example has been under a court-appointed monitorship since 2013 From what I have seen the monitor structure under the Fraud Section of the US Department of Justice is among the least intrusive monitor structures when compared with many other monitorships imposed against organizations in the United States Companies who are under monitorship appointed by Justice Department are also more likely to be able to protect its confidential information from public disclosure than organizations being monitored by the courts

About the execution of the sanctions and their amount (calculating systems) Can we say there is

some sort of standardization Is there any attempt to day to elaborate common ruleslegislation

The United States Sentencing Guidelines provides the formula and criteria for calculation penalties for all federal criminal offenses For Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) cases the resolutions typically contain the specific calculation of the cases according to the Sentencing Guidelines and all the resolutions are posted on the Fraud Sectionrsquos website

Is it fair to say that the United States has raised the international standards for other countries

regarding anticorruption

Yes I believe it is fair to say that US enforcement has raised international standards on the prosecution of foreign corruption It is important however to also note that the US has also been active in its enforcement of domestic

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42 quelles evolutions des cultures juridiques

corruption laws The US Department of Justice prosecutes approximately 1000 cases per year of domestic corruption and that is not including prosecution brought by state-level authorities I believe it is equally if not more important that countries prosecute their corrupt officials as well as bribe-paying companies Corruption does require two parties bribe takers and bribe givers Both parties need to be penalized and deterred

You resigned from the Department of Justice for various reasons How do you perceive the current

federal policy conducted on compliance and anticorruption

The primary reason I left the Department of Justice was my discomfort with the integrity of our current administration under Donald Trump I believe we are facing some serious challenges in terms of government ethics in our country

There have been numerous allegations and instances of conflicts of interest and corruption from the Trump Familyrsquos business interests to various acts of questionable ethics at the Environmental Protection Agency the Department of Commerce the Department of Housing and Urban Development etc The current United States Senator from my state (New Jersey) was on trial for bribery though he was not convicted I am unfortunately reminded every day that corruption is an evil that affects our lives I am however grateful that we have dedicated civil servants as well as an active civil society that are fighting every day

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43quelles evolutions des cultures juridiques explorer

Les entreprises tourneacutees vers lrsquointernational et travaillant notamment avec les Etats-Unis connaissent bien le sujet et le savent depuis longtemps on ne plaisante pas avec la conformiteacute ameacutericaine compte tenu des sanctions peacutenales et financiegraveres susceptibles de frapper les entreprises et ses dirigeants En cause lrsquoextra-territorialiteacute attacheacutee au Foreign and Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977 qui permet aux Etats-Unis de poursuivre toute entreprise se rendant coupable de corruption et pouvant ecirctre rattacheacutee au territoire des Etats-Unis (via des transactions en dollars la preacutesence drsquoune filiale ou le passage sur le territoirehellip) Lrsquoaffaire Alstom-Pierucci en est un exemple reacutecent retentissant

Et la conformiteacute agrave la franccedilaise La question du risque peacutenal precircte agrave sourire en France lorsqursquoelle nrsquoest pas eacuteludeacutee Il est vrai que les manquements aux nouvelles regraveglementations ne sont pas tous sanctionneacutes peacutenalement etou le sont timidement en comparaison des lourdes sanctions administratives financiegraveres susceptibles drsquoecirctre prononceacutees Et pourtant ce risque peacutenal est bien reacuteel Plus encore les lois et jurisprudences successives eacutevoluent - lentement mais sucircrement - vers une peacutenalisation renforceacutee des obligations de lrsquoentreprise notamment de son obligation de vigilance agrave lrsquoeacutegard de son eacutecosystegraveme et non plus seulement de ses employeacutes faisant ainsi place agrave une nouvelle forme de responsabiliteacute peacutenale pour deacutefaut de vigilance du fait drsquoautrui qursquoil soit subordonneacute ou non

les sanctions peacutenales expliciteacutees par les nouvelles regraveglementations

Les nouvelles reacuteglementations en matiegravere de conformiteacute sont ineacutegales face aux sanctions peacutenales si le RGPD 1

sanctionne peacutenalement lrsquoatteinte au dispositif de protection des donneacutees personnelles agrave lrsquoinverse la loi Vigilance 2 nrsquoa preacutevu aucune sanction peacutenale De son cocircteacute la loi Sapin II 3 est partageacutee pas de sanction peacutenale immeacutediate pour manquement agrave la loi etou au dispositif instaureacute (agrave la place des sanctions administratives prononceacutees par lrsquoAgence Franccedilaise Anti-corruption laquo AFA raquo) mais des sanctions peacutenales dans un deuxiegraveme temps en cas drsquoatteintes aux condamnations de lrsquoAFA

Une obligation de vigilance de moyens de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de ses filiales etou partenaires habituels La loi Sapin II a mis en place une obligation de laquo preacutevention raquo contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de corruption aveacutereacutes allant ainsi laquo plus loin que les dispositions preacutevues au FCPA ameacutericain ou au UK Bribery Act (UKBA) britannique dont elle srsquoinspire raquo selon Transparency International France

LA ConFoRMiteacute A LA FRAnccedilAiSE noUVEAU RiSQUE peacutenAL poUR

LrsquoEntREpRiSE

Marie-Laure inGoUFavocate associeacutee MI2 aVoCatS Barreaux de Paris et de Bruxelles

auditrice INHESJ 29e session nationale Seacutecuriteacute et Justice

(1) RUE ndeg2016679 du 27 avril 2016 dit Regraveglement Geacuteneacuteral sur la Protection des Donneacutees entreacutee en application au 25 mai 2018(2) Loi ndeg 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des socieacuteteacutes megraveres et des entreprises donneuses drsquoordre(3) Loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique

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Cette nouvelle obligation de vigilance prend la forme drsquoun plan de preacutevention qui se deacutecline en plusieurs mesures preacutecises et reacuteglementeacutees (cartographie des risques code de conduite reacutegime disciplinaire dispositifs internes drsquoalerte de formation de controcircle comptable et des tiers) dont on retrouve lrsquoesprit et la feuille de route dans la loi Vigilance deacutedieacutee aux risques en matiegravere de santeacute seacutecuriteacute droits humains et environnement Lrsquoobligation de vigilance instaureacutee dans les deux lois nrsquoest pas de reacutesultat mais de moyens agrave deacutefaut de laquo diligences normales raquo et laquo mesures raisonnables raquo la loi Vigilance met expresseacutement agrave la charge de la socieacuteteacute megravere ou de lrsquoentreprise donneuse drsquoordre la reacuteparation des preacutejudices que lrsquoexeacutecution normale et raisonnable du plan de preacutevention aurait permis drsquoeacuteviter En clair sa responsabiliteacute civile sera engageacutee De son cocircteacute si la loi Sapin II est resteacutee silencieuse sur cette conseacutequence civile elle parait neacuteanmoins logique en droit et en fait

La vigilance de lrsquoentreprise au travers des programmes mis en place doit srsquoexercer aupregraves de ses filiales et socieacuteteacutes controcircleacutees lesquelles sont reacuteputeacutees satisfaire agrave ces obligations leacutegales lorsque le groupe a mis en place les dispositifs adeacutequats Elle doit aussi srsquoexercer aupregraves des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale eacutetablie (lorsque ces activiteacutes sont rattacheacutees agrave cette relation) Une relation commerciale eacutetablie est caracteacuteriseacutee par le caractegravere seacuterieux et la reacutegulariteacute des contrats et integravegre donc les fournisseurs de rang 4

De lrsquoentreprise entiteacute juridique autonome agrave lrsquoentreprise entiteacute eacuteconomique vers un assouplissement du voile de la personnaliteacute morale

Au travers de ces nouvelles dispositions le leacutegislateur a marqueacute sa volonteacute drsquoappreacutehender lrsquoentreprise en tant qursquoagent eacuteconomique donneur drsquoordre pour atteindre la socieacuteteacute megravere derriegravere ses filiales et inclure dans sa sphegravere drsquoinfluence toutes laquo parties prenantes raquo susceptibles drsquointervenir dans lrsquoactiviteacute geacuteneacuteratrice de dommages

Crsquoest pourquoi la loi Vigilance a instaureacute lrsquoobligation drsquoun plan de vigilance agrave eacutelaborer avec les laquo parties prenantes raquo 5

de lrsquoentreprise Cette innovation leacutegislative est issue de theacuteories anglo-saxonnes de la gouvernance drsquoentreprise 6

que lrsquoon retrouve dans les principes directeurs de lrsquoOCDE 7 mais aussi les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de lrsquohomme 8 et diverses autres normes RSE (responsabiliteacute socieacutetale des entreprises) comme la norme ISO 26 000 Si la loi Vigilance nrsquoen donne pas de deacutefinition il est permis de se reporter agrave celle offerte par lrsquoexposeacute des motifs du projet de loi 9 laquo (hellip) parties prenantes entendues comme lrsquoensemble de ceux qui participent agrave sa vie eacuteconomique et des acteurs de la socieacuteteacute civile influenceacutes directement ou indirectement par ses activiteacutes (hellip) raquo En somme il srsquoagit de lrsquoeacutecosystegraveme de

(4) Analyse et recommandations de Transparency International France 15 deacutecembre 2016 page 6(5) Art 1 loi Vigilance(6) N Cuzacq Quelle place peut-on octroyer aux parties-prenantes dans le puzzle de la gouvernance des socieacuteteacutes Rec Dalloz 2017 p 1844 faisant reacutefeacuterence aux travaux de R

Edward Freeman sur la theacuteorie des parties prenantes R-E Freeman et D-L Reed Stockholders and Stakeholders A new perspective on corporate governance California Management Review vol 25 1983 91

(7) V OCDE 2011 Les principes directeurs de lrsquoOCDE agrave lrsquointention des entreprises multinationales eacuted OCDE p22(8) V NU CDH 2011 principe 18 p23(9) AN rapp ndeg2578 renvoyant agrave la deacutefinition poseacutee par la loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la creacuteation de la Banque publique drsquoinvestissement

Sapin II Vigilance RGPD

bull Peine peacutenale de mise en conformiteacute sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique en cas de condamnation drsquoune personne morale pour des faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence pour une dureacutee maximale de 5 ans (art 131-39-2 du c peacutenal)

bull Deacutelit drsquoabstention ou drsquoentrave agrave la mise en place du programme anti-corruption agrave la suite drsquoune condamnation (peine de deux ans drsquoemprisonnement et 50 000 euro drsquoamende art 434-43-1 du c peacutenal)

bull Sanction financiegravere (de nature administrative non peacutenale) prononceacutee par lrsquoAFA

bull Pas de sanction peacutenale expliciteacutee par la loi

bull Sanctions civiles

bull La violation des dispositions issues du RGDP expose son auteur agrave une peine de 5 ans drsquoemprisonnement et 300 000 euro drsquoamende (art 226-19 agrave 226-24 du cpeacutenal)

bull Sanction financiegravere (de nature administrative non peacutenale) prononceacutee par la CNIL

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lrsquoentreprise avec lequel cette derniegravere va devoir composer certes de maniegravere incitative 10 et non impeacuterative pour eacutelaborer son plan de vigilance

Cette responsabiliteacute eacutetendue pose la question de lrsquoassouplissement du voile de la personnaliteacute morale autrefois bouclier juridique efficace Plusieurs avocats se sont interrogeacutes en ce sens 11 laquo la loi sur le devoir de vigilance pourrait-elle srsquoinscrire dans ce mouvement drsquoassouplissement possible du voile de la personnaliteacute morale notamment au travers des obligations de vigilance qursquoelle pose raquo Selon eux laquo il pourrait srsquoagir drsquoun contournement du voile de la personnaliteacute morale ainsi que le soulignent les premiers travaux preacuteparatoires agrave la Loi 12 par le moyen des sanctions mecircme si une partie de la doctrine semble eacutecarter une telle hypothegravese 13raquo

La supreacutematie de la dimension eacuteconomique sur le bouclier juridique nrsquoest pas nouvelle et est appliqueacutee de longue date en droit de la concurrence communautaire et interne Crsquoest dans le sens drsquoune remise en cause de la dissociation patrimoniale qursquoeacutevolue le droit communautaire de la concurrence depuis les anneacutees 1970 14 fondeacute sur le fait qursquoen lrsquoabsence drsquoautonomie 15 de la filiale par rapport agrave la socieacuteteacute megravere ces deux socieacuteteacutes font partie drsquoune seule et mecircme entiteacute eacuteconomique et partant forment une entreprise au sens du droit de la concurrence La circonstance qursquoune filiale ait une personnaliteacute morale distincte ne suffit pas agrave eacutecarter la possibiliteacute que son comportement soit imputeacute agrave la socieacuteteacute megravere lorsque la filiale ne deacutetermine pas son comportement de faccedilon autonome et applique pour lrsquoessentiel les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere 16 Ce droit eacuteconomique vise ainsi agrave mettre en avant laquo derriegravere la fiction de lrsquoindeacutependance juridique des personnes morales constituant un groupe la reacutealiteacute des liens de deacutependance eacuteconomique qui peuvent y exister raquo Crsquoest encore la preacutesomption laquo drsquoinfluence deacuteterminante raquo consacreacutee par la CJUE en 2009 17 Ce reacutegime drsquoimputabiliteacute des pratiques anticoncurrentielles de la filiale ainsi deacutefini par le juge communautaire est eacutegalement mis en œuvre en droit interne par lrsquoautoriteacute franccedilaise de concurrence et les juridictions de controcircle 18

Vers une responsabiliteacute peacutenale de lrsquoentreprise entiteacute eacuteconomique

La pratique professionnelle tend agrave confirmer lrsquoanalyse du juge peacutenal sous lrsquoangle eacuteconomique Cette jurisprudence

peacutenale est deacutesormais constante agrave lrsquoeacutegard des entreprises donneuses drsquoordre en matiegravere de sous-traitance et de travail dissimuleacute Elle nrsquoest pas encore clairement fixeacutee en matiegravere de groupe de socieacuteteacutes mais le raisonnement paraicirct transposable surtout en cas drsquouniteacute eacuteconomique au sens preacuteciteacute du droit de la concurrence

Le raisonnement du juge peacutenal 19 est simple et fait eacutecho agrave celui retenu par le droit de la concurrence en lrsquoabsence drsquoautonomie (notion floue appreacutecieacutee in concreto ndash autonomie eacuteconomique etou administrative etou juridique) le sous-traitant forme une entiteacute eacuteconomique avec lrsquoentreprise donneuse drsquoordre qui devient ipso facto employeur des employeacutes non deacuteclareacutes par le sous-traitant Par manquement agrave ses obligations deacuteclaratives etou manquement agrave son obligation de surveillance agrave lrsquoeacutegard de ses employeacutes lrsquoentreprise est responsable peacutenalement sur le fondement classique du droit de la responsabiliteacute peacutenale des personnes morales en application de lrsquoarticle 121-2 du code peacutenal

Ainsi analyseacutee sous cet angle eacuteconomique et non plus strictement juridique la question du risque peacutenal de lrsquoentreprise du fait de ses filiales etou sous-traitants en matiegravere de conformiteacute devient centrale Le risque peacutenal devient preacutegnant si lrsquoon met en perspective cette analyse avec les nouvelles obligations de vigilance

Vers un risque peacutenal de lrsquoentreprise entiteacute eacuteconomique pour manquement agrave son obligation de vigilance

Un autre risque peacutenal non expliciteacute par les nouvelles regraveglementations doit ecirctre pris en compte il srsquoagit du risque peacutenal susceptible de naicirctre agrave lrsquooccasion drsquoune deacutefaillance etou drsquoune mauvaise exeacutecution des obligations de vigilance instaureacutees sur le terrain juridique de lrsquoimprudence ou de la neacutegligence

Crsquoest le sens de lrsquoeacutevolution geacuteneacuterale du droit et de la jurisprudence peacutenale que drsquoaller vers un systegraveme geacuteneacuteraliseacute de responsabiliteacute peacutenale au titre de lrsquoimprudence etou de la neacutegligence En ce sens lrsquoarticle L561-41 du Code moneacutetaire et financier preacutevoit deacutejagrave en matiegravere de lutte contre le blanchiment qursquoun avis soit donneacute au Procureur de la Reacutepublique en cas de laquo grave deacutefaut de vigilance raquo ou de laquo carence dans lrsquoorganisation de ses proceacutedures

(10) Porteacutee incitative expliciteacutee par le Conseil Constitutionnel Cons Const deacutec 23 mars 2017 ndeg2017-750 DC parag 22(11) Steacutephane BRABANT et Elsa SAVOUREY Avocats Herbert Smith Freehills Loi sur le devoir de vigilance ndash Pour une approche contextualiseacutee Revue internationale de la

compliance et de lrsquoeacutethique des affaires suppleacutement agrave la semaine juridique entreprises et affaires ndeg50 du 14 deacutecembre 2017(12) An rapp Ndeg2628 11 mars 2015 speacutec 78(13) V M Lafargue Loi relative au devoir de vigilance des socieacuteteacutes megraveres et des entreprises donneuses drsquoordres lrsquoentreacutee dans une nouvelle egravere JCP 2017 1169 speacutec 5(14) CJCE 14 juill 1972 aff 4869 Imperial Chemical Industries Ltd Rec CJCE p619(15) Crsquoest-agrave-dire qursquoelle nrsquoest pas en mesure de deacutefinir sa propre strateacutegie commerciale financiegravere et technique et ne peut srsquoaffranchir du controcircle hieacuterarchique du siegravege dont elle

deacutepend Cons conc deacutec Ndeg03-D-17 31 mars 2003(16) CJCE 21 feacutevr 1973 aff 672 Eumiddotropemballage ea Rec CJCE p 215(17) CJCE 10 sept 2009 aff C-9708 Azko Nobel ea Rec CJCE I p 8237(18) Cons conc deacutec ndeg00-D-50 5 mars 2001 deacutec ndeg09-D-06 5 feacutevr 2009(19) Cass Crim 2 oct 2001 ndeg01-81145

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internes de controcircle raquo par lrsquoune des entiteacutes astreintes agrave ces obligations de vigilance Dans un registre diffeacuterent le juge peacutenal a condamneacute en 2017 20 un eacutelu pour deacutetournement de fonds par neacutegligence en application de lrsquoarticle 432-16 du Code peacutenal 21 au motif qursquoil avait signeacute laquo sans proceacuteder aux veacuterifications eacuteleacutementaires qui auraient reacuteveacuteleacute des anomalies patentes des ordres de paiement eacutetayeacutes de 47 fausses factures confectionneacutees agrave lrsquoadresse du syndicat par la Secreacutetaire geacuteneacuterale de ladite communauteacute qursquoelle lui a preacutesenteacutees et qui ordonnaient le versement des montants qui y figuraient sur le compte bancaire personnel de son eacutepoux raquo

Cette analyse de la responsabiliteacute peacutenale pour imprudence ou neacutegligence combineacutee agrave celle de lrsquoentreprise entiteacute eacuteconomique conduit le raisonnement agrave anticiper raisonnablement la responsabiliteacute peacutenale de lrsquoentreprise agent eacuteconomique donneur drsquoordre pour manquement agrave son obligation de vigilance agrave lrsquoeacutegard de ses filiales socieacuteteacutes controcircleacutees et partenaires commerciaux eacutetablis sans consideacuteration de son intentionnaliteacute Degraves lors la conformiteacute pourrait geacuteneacuterer un nouveau risque peacutenal pour lrsquoentreprise passant du souci eacutethique drsquoinstaurer un programme de vigilance agrave une obligation en soi dont lrsquoinobservation serait peacutenalement reacuteprimeacutee

le sens de lrsquohistoire vers une peacutenalisation renforceacutee et une geacuteneacuteralisation de lrsquoobligation de vigilance de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de son eacutecosystegravemeLrsquoeacutevolution du droit de la responsabiliteacute peacutenale en France au cours des derniegraveres deacutecennies abonde dans le sens de la recherche drsquoune responsabiliteacute juridique attribueacutee lagrave ougrave le pouvoir eacuteconomique est exerceacute et le profit perccedilu

Il est encore inteacuteressant de relever que Sherpa et drsquoautres associations membres du Forum Citoyen pour la RSE avaient participeacute agrave lrsquoeacutelaboration drsquoune premiegravere proposition de loi en 2013 qui preacutevoyait un triptyque en matiegravere de responsabiliteacute (peacutenale civile et commerciale) des socieacuteteacutes megraveres et entreprises donneuses drsquoordre en cas de deacutefaut de vigilance sur leur(s) filiale(s) fournisseurs et sous-traitants assorti drsquoune preacutesomption de responsabiliteacute pesant sur lrsquoentreprise 22 Si cette loi nrsquoa pas passeacute le vote de lrsquoAssembleacutee 23 en 2013 force est de constater que le projet de loi Vigilance preacutevoyait une amende civile de 10 agrave 30 millions drsquoeuros censureacutee par le Conseil Constitutionnel 24 Crsquoest dire si le concept persistehellip

(20) Cass Crim 22 feacutevr 2017 ndeg 15-87328(21) Article 432-16 du code peacutenal reacuteprimant le deacutelit de deacutetournement de fonds disposant que laquo lorsque la destruction le deacutetournement ou la soustraction par un tiers des biens viseacutes

agrave lrsquoarticle 432-15 reacutesulte de la neacutegligence drsquoune personne deacutepositaire de lrsquoautoriteacute publique ou chargeacutee drsquoune mission de service public drsquoun comptable public ou drsquoun deacutepositaire public celle-ci est punie drsquoun an drsquoemprisonnement et de 15 000 euros drsquoamende raquo

(22) BEAU DE LOMENIE Th et COSSART S Sherpa laquo Parties prenantes et devoir de vigilance raquo Revue internationale de la compliance et de lrsquoeacutethique des affaires ndash suppleacutement agrave la semaine juridique entreprise et affaires ndeg50 du jeudi 14 deacutecembre 2017

(23) AN prop de loi ndeg1519 6 nov 2013(24) Deacutec Conseil Constitutionnel ndeg2017-750 DC du 23 mars 2017

Loi 1992 Creacuteation des infractions non intentionnelles (causaliteacute directe - neacutegligences) et de la responsabiliteacute peacutenale de la personne morale

Loi 1993 Sapin I relative agrave la preacutevention de la corruption et la transparence de la vie eacuteconomique

Loi 1996 Extension des infractions non intentionnelles agrave la causaliteacute indirecte

Loi 1997 Creacuteation du deacutelit de recours agrave une personne exerccedilant un travail dissimuleacute (obligation de vigilance de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de ses partenaires commerciaux)

Loi 2000 Extension des infractions non intentionnelles pour deacutefaut de laquodiligences normalesraquo de lrsquoauteur et cumul possible de la responsabiliteacute peacutenale de la personne morale et des personnes physiques

JP 2001 Extension de la responsabiliteacute peacutenale de lrsquoentreprise donneuse drsquoordre en matiegravere de travail illeacutegal lorsqursquoapparaicirct un lien de subordination (juridique eacuteconomique) avec son sous-traitant fautif

Loi 2004 Extension de la responsabiliteacute peacutenale de la personne morale agrave toutes les infractions

2016 - 2018 Obligation de vigilance des grandes entreprises agrave lrsquoeacutegard de leur eacutecosystegraveme en matiegravere de corruption (loi 2016 Sapin II) santeacute seacutecuriteacute droits humains environnement (loi 2017 Vigilance) donneacutees personnelles (RGPD 2018) et blanchiment (ordon2016 et deacutecret 2018 blanchiment)

Demain Des obligations de vigilance de lrsquoeacutecosystegraveme geacuteneacuteraliseacutees agrave toutes les entreprises sans consideacuteration de seuils

Vers une peacutenalisation renforceacutee et eacutetendue agrave lrsquoeacutecosystegraveme

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Transparency International France a eacutegalement eacutemis la recommandation drsquoaller plus loin que Sapin II en eacutetendant la conduite des due diligences agrave toute personne laquo associeacutee raquo agrave lrsquoentreprise (notion qui deacutepasse celles de client fournisseur de premier rang et intermeacutediaire preacutevues dans la loi) tel que le preacutevoit le Guidance anglais (principe ndeg4) 25

II est permis de craindre que ces ideacutees fassent leur chemin et aboutissent tocirct ou tardhellip Tel paraicirct ecirctre le sens de lrsquohistoire que le principe de preacutecaution commande drsquoanticiper

Conclusion Sous ce prisme le risque peacutenal de lrsquoentreprise maison-megravere etou donneuse drsquoordre en matiegravere de conformiteacute est loin drsquoecirctre hypotheacutetique De ce point de vue les obligations et outils nouvellement imposeacutes sont lrsquooccasion drsquoappreacutehender globalement le risque peacutenal de lrsquoentreprise au-delagrave des seules contraintes de conformiteacute Il srsquoagit drsquoune reacutealiteacute tregraves concregravete devant conduire agrave inteacutegrer largement dans les habitudes quotidiennes de lrsquoentreprise la vigilance sans consideacuteration des seuils imposeacutes par la loi et des secteurs proteacutegeacutes (corruption donneacutees personnelles santeacute seacutecuriteacute droits humains environnement) par une application extensive des dispositifs imposeacutes (notamment charte eacutethique ou code de conduite regraveglement inteacuterieur controcircles eacutelargis) Sous cette consideacuteration et par application du principe de

preacutecaution les entreprises sont inviteacutees agrave mettre en place un maximum de dispositifs internes qui contribueront agrave limiter ou exoneacuterer sa responsabiliteacute peacutenale en ce qursquoils seront appreacutecieacutes par le juge peacutenal comme autant drsquoindices de bonne foi et drsquoexeacutecution de son obligation de moyens de vigilance

Que lrsquoon soit pour ou contre une bonne gouvernance de lrsquoentreprise passe deacutesormais par une bonne gouvernance de la conformiteacute et lrsquoanticipation de ce risque peacutenal drsquoun nouveau genre Ce changement de paradigme doit intervenir au plus vite car il srsquoagit deacutesormais drsquoun enjeu strateacutegique et de compeacutetitiviteacute y compris pour les entreprises non (encore) assujetties agrave ces nouvelles normes (en-dessous des seuils) Crsquoest en effet agrave ce prix qursquoelles conserveront leurs partenariats commerciaux avec les entreprises soumises agrave ces nouvelles regravegles qui leur sont applicables par capillariteacute

(25) Analyse et recommandations de Transparency International France 15 deacutecembre 2016 page 7

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neacuteGoCiER SA pEinE AVEC pLUSiEURS jURiDiCtionS

LE non biS In iDEM GRAnD AbSEnt

LrsquoEXEMpLE DE LA LUttE Anti-CoRRUption

beacuteneacutedicte GRAULLEassocieacutee cabinet drsquoavocat Jones Day

Non bis in idem pas deux fois pour la mecircme chose

Cet adage latin conserve toute son universaliteacute dans un environnement juridique globaliseacute Appliqueacute indiffeacuterem-ment par les juridictions de Common et de Civil Law (sous le terme de laquo double jeopardy raquo aux Etats-Unis) il est un enjeu primordial pour les multinationales confronteacutees agrave des proceacutedures dans diffeacuterentes juridictions pour des faits identiques

Les infractions lieacutees agrave la corruption sont symptomatiques de ce pheacutenomegravene En effet elles se distinguent par la porteacutee largement extraterritoriale de leur incrimination Depuis une dizaine drsquoanneacutees sous lrsquoimpulsion de lrsquoOCDE le nombre de juridictions doteacutees drsquoun arsenal juridique anti-corruption a augmenteacute de maniegravere exponentielle

Face agrave cette menace les entreprises sont encourageacutees agrave srsquoengager sur la voie de la neacutegociation que ce soit au moyen des Deferred Prosecution Agreements (DPA) aux Etats-Unis et au Royaume-Uni ou des Conventions Judiciaires drsquoInteacuterecirct Public (CJIP) en France Les Etats y trouvent leur compte ces proceacutedures sont moins chronophages permettent drsquoeacuteviter lrsquoaleacutea drsquoun procegraves mais surtout peuvent aboutir au versement de sommes colossales qui profitent directement aux finances publiques locales En 2016 une socieacuteteacute

breacutesilienne a accepteacute de reacutegler la somme de 26 milliards de dollars aux autoriteacutes suisse breacutesilienne et ameacutericaine 1 Lrsquoamende eacutetait telle qursquoelle a ducirc ecirctre reacuteduite en 2017 face au risque de deacutefaut de lrsquoentreprise 2

Les entreprises doivent donc appreacutehender deux paradigmes nouveaux la multipliciteacute des autoriteacutes compeacutetentes et la gestion drsquoune neacutegociation peacutenale Les transactions signeacutees conjointement par le Department of Justice et le Parquet national financier (PNF) le 24 mai et le 5 juin derniers en sont de bons exemples 3 Elles nrsquoen seront probablement pas les derniers

Quelle est la place du principe non bis in idem dans les proceacutedures peacutenales neacutegocieacutees avec les autoriteacutes de plusieurs juridictions A quels sujets les entreprises doivent-elles se montrer attentives avant pendant et apregraves ces neacutegociations

En amont des neacutegociations la multinationale doit identifier les autoriteacutes compeacutetentes avec lesquelles elle pourra transiger (a) Lors des neacutegociations il lui est neacutecessaire de connaicirctre les regravegles auxquelles obeacuteissent ces autoriteacutes pour faire respecter en amont le principe de non bis in idem dans le prononceacute de la sanction (b) Suite agrave la conclusion de la transaction la multinationale doit srsquointerroger sur lrsquoautoriteacute de la chose jugeacutee adosseacutee agrave la transaction neacutegocieacutee (c)

(1) Communiqueacute de presse du US Department of Justice laquo Odebrecht and Braskem Plead Guilty and Agree to Pay at Least $35 Billion in Global Penalties to Resolve Largest Foreign Bribery Case in History raquo 21 deacutecembre 2016

(2) DoJrsquos and Eastern District of New York Sentencing Memorandum 11 avril 2018(3) CJIP signeacutee entre le Parquet national financier et une banque franccedilaise le 24 mai 2018 et Deferred Prosecution Agreement entre le Department of Justice et cette mecircme banque

le 5 juin 2018

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Identifier ses interlocuteurs les entreprises naviguent agrave vueIl est dans un premier temps essentiel drsquoidentifier les interlocuteurs avec qui neacutegocier sa peine pour des faits de corruption Or les compeacutetences extraterritoriales en matiegravere de corruption sont deacutesormais nombreuses et se chevauchent neacutecessairement Pour des faits identiques plusieurs juridictions seront deacutesormais compeacutetentes (A) A lrsquointeacuterieur de ces juridictions des conflits de compeacutetence mateacuterielle surgissent ineacutevitablement (B)

Concours de juridictions compeacutetentes

En novembre 2017 20 membres de la Convention anti-corruption de lrsquoOCDE avaient deacutejagrave sanctionneacute des faits de corruption survenus agrave lrsquoeacutetranger 4 La France les a rejoints en 2018 5 La neacutegociation simultaneacutee avec plusieurs juridictions est donc devenue la norme 6

Aucun texte de droit international 7 ne reacutegit lrsquoapplication du principe non bis in idem speacutecifiquement dans le cadre de la justice neacutegocieacutee Avant lrsquoessor des DPA et autres CJIP il ne trouvait agrave srsquoappliquer en droit interne franccedilais que dans le cadre de proceacutedures peacutenales reacutepressives classiques 8

Enfin aucun texte conventionnel 9 srsquoappliquant entre autoriteacutes de poursuite ne semble preacutevoir de meacutecanisme drsquoaiguillage des proceacutedures au beacuteneacutefice drsquoune seule juridiction

Pourtant lrsquoarticle 43 de la Convention anti-corruption de lrsquoOCDE 10 preacutevoyait de reacutesoudre ces conflits de compeacutetence en contraignant les Etats-parties agrave confier lrsquoexercice des poursuites agrave une seule autoriteacute Mais force est de constater que ce texte nrsquoa pas eacuteteacute appliqueacute

Concours drsquoautoriteacutes compeacutetentes au sein de chaque juridiction

Plusieurs autoriteacutes au sein drsquoun mecircme pays peuvent se saisir Sur ce point les situations divergent drsquoune rive agrave lrsquoautre de lrsquoAtlantique

En Europe la plupart des pays de Civil Law confient le monopole des poursuites peacutenales au Parquet Crsquoest le cas de la France qui a preacutefeacutereacute creacuteer en 2014 un procureur de la Reacutepublique financier plutocirct qursquoune autoriteacute administrative Au Royaume-Uni le modegravele est similaire le Serious Fraud

Office (SFO) est placeacute sous la mecircme autoriteacute hieacuterarchique que le Crown Prosecution Service Lrsquointerlocuteur sera alors unique et ainsi facile agrave identifier

Aux Etats-Unis le Department of Justice (DoJ) et les District Attorneys sont tous placeacutes sous lrsquoautoriteacute de lrsquoAttorney General La Securities and Exchange Commission (SEC) bien qursquoelle ne puisse prononcer que des peines administratives est concurremment compeacutetente pour appliquer le FCPA 11 Ainsi une entreprise coteacutee aux Etats-Unis devra freacutequemment composer avec le DoJ et la SEC simultaneacutement

Crsquoest pourquoi sous lrsquoimpulsion de Jeff Sessions actuel Attorney General le DoJ a publieacute le 9 mai 2018 une circulaire visant agrave limiter ces empilements de proceacutedure surnommeacutes laquo piling-on raquo que ce soit au niveau interne ou international 12

Neacutegocier sa peine le flou imposeacute par les autoriteacutes

Lrsquoaccroissement des chevauchements de compeacutetences a pour corollaire une multiplication des transactions multi-juridictionnelles Celles-ci permettent une reacutesolution neacutegocieacutee et simultaneacutee entre plusieurs autoriteacutes et une socieacuteteacute preacutevenue comme celles intervenues entre le DoJ et le PNF le 24 mai et le 5 juin derniers Jusqursquoagrave aujourdrsquohui le DoJ a eacuteteacute impliqueacute dans chacune drsquoentre elles

Ces transactions opegraverent un partage des sanctions agrave la fois au niveau de lrsquoamende (A) et des peines de mise en conformiteacute (B)

Sanctions moneacutetaires

Le partage des amendes respecte le non bis in idem lato sensu En effet les multinationales ne sont agrave proprement parler sanctionneacutees qursquoune seule fois en ce sens que lrsquoamende est systeacutematiquement partageacutee entre les autoriteacutes Mais ce mode de sanction soulegraveve deux questions

Drsquoune part srsquoagissant du calcul de lrsquoamende Les Etats-Unis semblent ici avoir la main haute Non seulement leurs US Sentencing Guidelines sont systeacutematiquement suivies pour fixer le montant total de lrsquoinfraction mais crsquoest bien souvent le Treacutesor ameacutericain qui capte les fonds pour le compte des autoriteacutes eacutetrangegraveres avant de les leur reverser

(4) 2016 Data on Enforcement of the Anti-Bribery Convention OCDE(5) Cass crim 14 mars 2018 ndeg16-82117(6) GRIFFITHS Robert Cooperate with everyone simultaneously to avoid piling-on says FCPA Chief Global Investigation Review 14 juin 2018(7) Seul lrsquoarticle 14 7deg du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 deacutecembre 1966 lui octroie une certaine reconnaissance en droit peacutenal international(8) Articles 113-2 et 113-9 du Code peacutenal et 692 du Code de proceacutedure peacutenale(9) Par exemple le SFO britannique et le MPF (Ministegravere Public Feacutedeacuteral) breacutesilien ont noueacute un protocole drsquoaccord le 23 janvier 2018(10) Convention du 17 deacutecembre 1997 sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales(11) Foreign Corrupt Practices Act du 19 septembre 1977(12) US Department of Justice laquo Policy on Coordination of Corporate Resolution Penalties raquo 9 mai 2018 wwwjusticegovopaspeechfile1061186download

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Cette ingeacuterence pose la question de la souveraineteacute ce qui explique peut-ecirctre pourquoi le Treacutesor franccedilais a perccedilu lui-mecircme les sommes qui lui eacutetaient dues dans les transactions signeacutees les 24 mai et 5 juin derniers 13

Toutefois quid lorsque le DoJ sera absent drsquoune proceacutedure de transaction comme dans les probables transactions agrave venir avec le PNF et le SFO dans lrsquoenquecircte pour corruption visant un acteur majeur de lrsquoaeacuteronautique

Drsquoautre part srsquoagissant de la reacutepartition de lrsquoamende entre les autoriteacutes Dans lrsquoaffaire preacuteciteacutee impliquant une socieacuteteacute breacutesilienne 80 du montant de lrsquoamende eacutetaient destineacutes au MPF (Ministegravere Public Feacutedeacuteral) breacutesilien tandis que le solde a eacuteteacute partageacute entre le DoJ et son homologue suisse En revanche le montant de lrsquoamende imposeacutee dans les transactions des 24 mai et 5 juin 2018 a eacuteteacute partageacute agrave parts eacutegales entre le DoJ et le PNF

A lrsquoinstar de cette affaire la nature et le montant des sanctions prononceacutees dans le cadre des transactions sont geacuteneacuteralement rendus publics Il en va en revanche tout autrement des meacutethodes de reacutepartition de ces sommes entre les autoriteacutes concerneacutees qui sont gardeacutees confidentielles En pratique si des critegraveres de territorialiteacute de lrsquoinfraction et du preacutejudice sont parfois agrave lrsquoorigine de ces reacutepartitions elles reacutesultent principalement drsquoun rapport de force entre autoriteacutes

Cette opaciteacute srsquoexplique ndash et se justifie opportuneacutement ndash par le caractegravere secret des neacutegociations cette confidentialiteacute est un atout indeacuteniable des transactions y compris pour les entreprises

Neacuteanmoins et quand bien mecircme ils inteacuteressent moins les entreprises que le montant de lrsquoamende encouru une clarification de ces critegraveres de reacutepartition serait salutaire Qursquoen serait-il par exemple si subitement deux autoriteacutes cessaient de coopeacuterer et deacutecidaient plutocirct drsquoentrer en concurrence pour maximiser les montants qursquoelles percevront

Sanctions de mise en conformiteacute

Les Etats jugent qursquoil ne suffit pas de reacuteprimer la corruption il faut aussi la preacutevenir Crsquoest pourquoi la plupart des autoriteacutes en sus drsquoune sanction moneacutetaire infligent des peines de mise en conformiteacute Il srsquoagit notamment de lrsquoadoption dans lrsquoentreprise drsquoun code de conduite de la mise en place drsquoune cartographie des risques de la creacuteation de proceacutedures de controcircles comptables ad hoc etc

En France crsquoest la loi Sapin II qui les a introduites 14

En la matiegravere crsquoest encore la coopeacuteration entre autoriteacutes qui prime Par exemple dans les transactions signeacutees les 24 mai et 5 juin derniers il a eacuteteacute deacutecideacute que la nouvelle Agence Franccedilaise Anticorruption (AFA) prendrait en charge le controcircle de cette sanction et le DoJ a explicitement eacutevoqueacute cette deacuteleacutegation dans le DPA signeacute par la banque

Toutefois des regravegles transparentes et contraignantes qui pourraient ecirctre convenues conventionnellement entre autoriteacutes seraient souhaitables

la transaction signeacutee et homologueacutee quelle efficaciteacute

Une fois la transaction signeacutee une application stricte du principe non bis in idem signifierait que lrsquoentreprise ne pourrait plus faire lrsquoobjet drsquoune quelconque sanction y compris neacutegocieacutee En pratique les jurisprudences europeacuteennes et franccedilaises nrsquooffrent pas de garantie aussi nette (A) Plus encore le contenu de la transaction peut se reacuteveacuteler auto-incriminant (B)

Lrsquoapplication asymeacutetrique du principe non bis in idem par les juridictions europeacuteennes et franccedilaises

Au plan europeacuteen les avis divergent De jurisprudence constante la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH) considegravere que le principe non bis in idem ne srsquoapplique qursquoaux deacutecisions intervenues au sein drsquoun mecircme Etat 15 La Cour de Justice de lrsquoUnion europeacuteenne quant agrave elle fait application du principe non bis in idem entre Etats membres mais uniquement dans les cas ougrave la reacuteglementation en jeu se situe strictement dans le cadre du droit de lrsquoUnion 16 Crsquoest le cas en matiegravere de lutte anti-corruption 17

Au plan national le principe non bis in idem nrsquoest pas applicable lorsque lrsquoun des eacuteleacutements constitutifs de lrsquoinfraction a eacuteteacute commis en France 18 crsquoest ce qursquoa reacutecemment jugeacute la Cour de cassation dans des arrecircts Peacutetrole c Nourriture Selon ces arrecircts laquo les deacutecisions rendues par des juridictions eacutetrangegraveres nrsquoont lrsquoautoriteacute de la chose jugeacutee que lorsqursquoelles concernent des faits commis en dehors du territoire de la Reacutepublique raquo 19 Or ce critegravere de rattachement est tregraves malleacuteable srsquoagissant drsquoinfractions transfrontiegraveres et complexes

(13) Neacuteanmoins en cas de non-paiement au Treacutesor public franccedilais la somme restait due au Treacutesor ameacutericain(14) Article 131-39-2 du Code peacutenal creacuteeacute par la loi ndeg2016-1691 du 9 deacutecembre 2016(15) Voir reacutecemment CEDH 20 feacutevrier 2018 Krombach c France ndeg6752114(16) CJUE 26 feacutevrier 2013 Aringklagaren c Hans Aringkerberg Fransson pt 19(17) CJCE 29 mai 1997 Kremzow aff C-29995 pt 14 agrave 19(18) Articles 113-9 du Code peacutenal et 692 du Code de proceacutedure peacutenale(19) Cass crim 17 janvier 2018 ndeg16-86491 et 14 mars 2018 ndeg16-82117

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En deacutefinitive les Cours suprecircmes europeacuteennes et franccedilaise nrsquooffrent guegravere de garantie de preacutevisibiliteacute quant agrave lrsquoapplication du non bis in idem Cette incertitude est renforceacutee par la nature transactionnelle des proceacutedures de DPA qui ne sont pas agrave proprement parler des deacutecisions de justice

Les transactions sont-elles auto-incriminantes

En France la CJIP aussi bien que la proceacutedure de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC) doivent contenir laquo un exposeacute preacutecis des faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur ecirctre appliqueacutee raquo 20 Neacuteanmoins cette reconnaissance des faits ne doit pas ecirctre confondue avec une reconnaissance de culpabiliteacute expresseacutement exclue en matiegravere de CJIP

De la mecircme maniegravere aux Etats-Unis et au Royaume-Uni les DPA ameacutericains et britanniques 21 contiennent un Statement of Facts par lequel lrsquoentreprise reconnaicirct la veacuteraciteacute des faits sans admettre sa culpabiliteacute A lrsquoinverse la proceacutedure ameacutericaine de plea agreement implique une reconnaissance de culpabiliteacute

Par ailleurs ces meacutecanismes transactionnels doivent le plus souvent faire lrsquoobjet drsquoune publication

Ainsi les transactions ne laissent pas lrsquoentreprise totalement blanchie Ces reconnaissances de faits ou de culpabiliteacute sont probleacutematiques dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave lrsquoentreprise doive se deacutefendre ulteacuterieurement dans une autre proceacutedure Cela pose drsquoautant plus problegraveme que des laquo clauses-museliegravere raquo introduites dans les transactions ameacutericaines interdisent aux preacutevenues de remettre en cause les faits preacuteceacutedemment reconnus sous peine de voir le DPA reacutevoqueacute par le procureur ameacutericain

Entre protection contre lrsquoauto-incrimination et interdiction de deacutesavouer ses preacuteceacutedentes deacuteclarations les multinationales sont ainsi prises au piegravege

Pour conclure lrsquoeacutecosystegraveme encore balbutiant de la justice peacutenale transactionnelle eacuteprouve les principes fondamentaux du droit peacutenal parmi lesquels celui du non bis in idem Aucune norme ne garantit agrave la multinationale un seul interlocuteur et la neacutegociation de sa peine se fait encore dans des conditions opaques Enfin le traitement juridictionnel des transactions posteacuterieurement agrave leur conclusion est incertain et la jurisprudence franccedilaise et europeacuteenne doit encore srsquoaffiner

(20) Article R15-33-60-2 du Code de proceacutedure peacutenale Article 495-8 du Code de proceacutedure peacutenale(21) Crime and Courts Act 2013 Schedule 17 Part 1 Article 5

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De nombreuses leacutegislations sanctionnant la corruption internationale ont un champ drsquoapplication extraterritorial Sur le fondement du FCPA les autoriteacutes ameacutericaines se sont eacuterigeacutees en gendarmes du monde pour sanctionner tregraves lourdement les entreprises eacutetrangegraveres et utiliser leur leacutegislation comme une puissante arme eacuteconomique

Faute pour les autoriteacutes de poursuites de prendre en compte la compeacutetence concurrente des juridictions eacutetrangegraveres le risque de double poursuite voire de double condamnation est tregraves important car le principe non bis in idem a une porteacutee limiteacutee en matiegravere internationale

Une plus grande coopeacuteration internationale et la conclusion drsquoaccords globaux tels que celui conclu dans lrsquoaffaire Socieacuteteacute Geacuteneacuterale avec le Department of Justice ameacutericain et le Parquet national financier franccedilais pourraient ecirctre une solution agrave ces abus

Sur fondement du Foreign Corrupt Practices Act (ci-apregraves le laquo FCPA raquo) les Etats-Unis se sont eacuterigeacutes en gendarmes du monde pour sanctionner la corruption sans se soucier de la compeacutetence concurrente des juridictions eacutetrangegraveres Preacutetextant que leurs homologues ne sont pas suffisamment reacutepressifs les autoriteacutes ameacutericaines ont ainsi prononceacute (ou plus exactement laquo neacutegocieacute raquo) des sanctions exorbitantes contre de nombreuses entreprises eacutetrangegraveres pour des faits ne preacutesentant pas de lien direct avec les Etats-Unis Lrsquoaffaire Alstom dans laquelle Alstom a plaideacute coupable de faits

de corruption dans des pays tels que lrsquoIndoneacutesie lrsquoArabie Saoudite lrsquoEgypte ainsi que les Bahamas et a payeacute une amende record de 772 millions de dollars en est une parfaite illustration

Le montant des sanctions prononceacutees agrave lrsquoencontre des socieacuteteacutes eacutetrangegraveres et lrsquoabsence de lien direct entre les faits et la protection de lrsquoordre public ameacutericain conduisent agrave srsquointerroger sur le but reacuteellement poursuivi par les autoriteacutes ameacutericaines que lrsquoon pourrait accuser drsquoutiliser cette arme juridique pour peacutenaliser leurs concurrents eacutetrangers

Avec lrsquoentreacutee en vigueur du UK Bribery Act (ci-apregraves le laquo UKBA raquo) doubleacutee de la loi sur les laquo Deferred Prosecution Agreement raquo (ci-apregraves le laquo DPA raquo) les Britanniques pourraient ecirctre tenteacutes de srsquoinspirer du modegravele ameacutericain

De mecircme le droit franccedilais a un champ drsquoapplication extraterritorial

Ces condamnationstransactions entraicircnent des risques importants de double poursuite pour les socieacuteteacutes concerneacutees car la plupart des juridictions nrsquoappliquent pas le principe non bis in idem en matiegravere internationale

La coopeacuteration judiciaire internationale et la neacutegociation drsquoaccords globaux entre les autoriteacutes de poursuites tels que lrsquoaccord reacutecemment conclu entre la Socieacuteteacute Geacuteneacuterale le Department of Justice (ci-apregraves le laquo DoJ raquo) et le Parquet

LA CoopeacuteRAtion UnE SoLUtion poUR MEttRE Fin agrave LrsquoUtiLiSAtion

DES LeacuteGiSLAtionS Anti-CoRRUption CoMME DES laquo ARMES jURiDiCo-

eacuteConoMiQUES MASSiVES raquo

Sophie SCEMLAavocat aux Barreaux de Paris et New-York associeacutee Droit Peacutenal des affaires et Compliance

Eversheds Sutherland (France) llP

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national financier franccedilais (ci-apregraves le laquo PNF raquo) pourraient ecirctre un moyen efficace de mettre fin ou agrave tout le moins drsquoatteacutenuer les effets de ces armes juridico-eacuteconomiques tregraves dangereuses pour les entreprises

Est-ce la raison pour laquelle le leacutegislateur franccedilais qui reacuteprime la corruption drsquoagents publics eacutetrangers et le trafic drsquoinfluence drsquoagents eacutetrangers ou de membres drsquoune organisation internationale publique a institueacute la faculteacute de conclure des conventions judiciaires drsquointeacuterecirct public dans les affaires de corruption internationale

les leacutegislations anti-corruption ont un champ drsquoapplication extraterritorial

Le FCpA srsquoapplique en dehors des Etats-Unis

Le FCPA qui sanctionne la corruption drsquoagents publics eacutetrangers srsquoapplique agrave

- tout eacutemetteur de titres ameacutericains (laquo issuer raquo) crsquoest-agrave-dire agrave

bull toute socieacuteteacute coteacutee en bourse aux Etats-Unis ou eacutemettant des titres sur un marcheacute ameacutericain ou

bull toute socieacuteteacute qui eacutemet des titres en vente libre aux Etats-Unis mais qui est tenue de soumettre des rapports peacuteriodiques agrave la SEC peu importe que la socieacuteteacute soit de nationaliteacute ameacutericaine ainsi qursquoagrave tout directeur salarieacute ou repreacutesentant de lrsquoeacutemetteur ou tout actionnaire agissant au nom de lrsquoeacutemetteur

- toute entreprise nationale (laquo domestic concerns raquo) crsquoest-agrave-dire toute personne physique citoyen national ou reacutesident des Etats-Unis ou toute personne morale immatriculeacutee aux Etats-Unis ou ayant son principal eacutetablissement aux Etats-Unis ou agrave tout directeur salarieacute ou repreacutesentant drsquoune telle entreprise nationale ou tout actionnaire agissant au nom de lrsquoentreprise

- toute personne eacutetrangegravere qui nrsquoest ni eacutemetteur de titres ni entreprise nationale qui directement ou par lrsquointermeacutediaire drsquoune tierce partie commet un acte de corruption sur le territoire ameacutericain ou agrave tout directeur salarieacute ou repreacutesentant drsquoune telle personne ou tout actionnaire agissant au nom de cette personne

Le DoJ ameacutericain a consideacuterablement eacutetendu le champ drsquoapplication du FCPA en engageant des poursuites

contre des socieacuteteacutes eacutetrangegraveres ayant commis des actes de corruption internationale ne preacutesentant quasiment aucun lien avec les Etats-Unis au preacutetexte que

- lrsquoinfraction a eacuteteacute tregraves partiellement commise aux Etats-Unis en raison par exemple de lrsquoexistence de discussions concernant le versement drsquoune somme illicite intervenues aux Etats-Unis drsquoun transfert de fonds sur un compte bancaire ouvert aux Etats-Unis ou encore parce que des donneacutees ont eacuteteacute stockeacutees sur des serveurs situeacutes aux Etats-Unis

- ces derniegraveres agissaient en qualiteacute drsquolaquo agents raquo ou drsquolaquo affilieacutes raquo drsquolaquo issuers raquo ou de laquo domestic concerns raquo

- elles avaient commis des actes de compliciteacute ou drsquoincitation agrave un acte de corruption commis par une socieacuteteacute ameacutericaine ou une socieacuteteacute coteacutee aux Etats-Unis

Srsquoagissant des personnes physiques une deacutecision tregraves reacutecente de la United States Court of Appeals for the Second Circuit a rappeleacute les limites au champ drsquoapplication extraterritorial du FCPA

Lrsquoarrecirct United States v Hoskins du 24 aoucirct 2018 1 a jugeacute que le FCPA ne pouvait pas srsquoappliquer agrave un ressortissant eacutetranger nrsquoayant pas de lien avec des entiteacutes ameacutericaines du groupe Alstom 2 Dans cette affaire le DoJ avait engageacute des poursuites contre un salarieacute drsquoAlstom UK qui travaillait eacutegalement pour une filiale franccedilaise Alstom SA Ce salarieacute aurait approuveacute le paiement de pots-de-vin en Indoneacutesie mais ne srsquoeacutetait pas rendu aux Etats-Unis au moment de la mise en place du pacte corruptif

La Second Circuit rappelle que si certaines dispositions du FCPA ont un champ drsquoapplication extraterritorial le FCPA ne permet pas de mettre en cause la responsabiliteacute drsquoun citoyen eacutetranger nrsquoayant pas la qualiteacute drsquoagent de salarieacute de repreacutesentant de dirigeant ou drsquoactionnaire drsquoun laquo issuer raquo ameacutericain ou drsquoun laquo domestic concern raquo srsquoil nrsquoa pas commis drsquoinfraction sur le territoire ameacutericain Elle preacutecise en outre que le FCPA nrsquoa pas un champ drsquoapplication extraterritorial automatique

Il convient drsquoespeacuterer que cette excellente deacutecision qui rappelle les limites leacutegales du FCPA soit appliqueacutee par les autoriteacutes ameacutericaines et que ces principes soient eacutetendus aux personnes morales On peut toutefois en douter compte tenu de la politique actuelle du DoJ et du fait que toutes les socieacuteteacutes mises en cause pour violation du FCPA transigent avec les autoriteacutes sans jamais se deacutefendre devant les tribunaux 3

(1) United States Court of Appeals for the Second Circuit United States v Hoskins August 24 2018 ndeg 16-1010 cr (2) ldquoLegal Alert Shortening the long arm of the law ndash the Second Circuit limits the extraterritorial reach of the Foreign Corrupt Practices Actrdquo Eversheds Sutherland 2018

httpsuseversheds-sutherlandcomNewsCommentaryLegal-Alerts213926Legal-Alert-Shortening-the-long-arm-of-the-lawthe-Second-Circuit-limits-the-extraterritorial-reach-of-the-Foreign-Corrupt-Practices-Act

(3) ldquoLegal Alert DOJ Announces Changes to FCPA Corporate Enforcement Policyrdquo Eversheds Sutherland 2018httpsuseversheds-sutherlandcomNewsCommentaryLegal-Alerts206662Legal-Alert-DOJ-Announces-Changes-to-FCP-Corporate-Enforcement-Policy

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Le UKbA srsquoapplique aux socieacuteteacutes eacutetrangegraveres ayant des activiteacutes ou des liens eacutetroits avec le Royaume Uni

Le UKBA est applicable

- agrave tout acte de corruption commis sur le territoire du Royaume-Uni Ce critegravere de rattachement est appreacutecieacute de faccedilon tregraves large par les autoriteacutes britanniques Il suffit qursquoun des eacuteleacutements de lrsquoinfraction de corruption (tels qursquoun paiement transitant par un compte au Royaume-Uni un paiement intervenu en livres sterling un email envoyeacute depuis le Royaume-Unihellip) soit commis sur le territoire britannique pour que les autoriteacutes britanniques aient compeacutetence pour connaicirctre des faits

- agrave tout acte de corruption commis par une personne ou entiteacute ayant un lien eacutetroit avec le Royaume-Uni Ces personnes recouvrent toutes les entiteacutes eacutetablies et ayant une activiteacute au Royaume-Uni ainsi que toute personne de nationaliteacute britannique ou reacutesidant au Royaume-Uni

Srsquoagissant de lrsquoinfraction speacutecifique de laquo failure to prevent bribery raquo 4 par des laquo associated persons raquo 5 deacutefinie agrave la section 7 du UKBA le champ drsquoapplication extraterritorial est beaucoup plus large Les autoriteacutes britanniques pourront poursuivre toute laquo relevant commercial organisation raquo 6

Les laquo associated persons raquo sont tous les salarieacutes agents courtiers ou intermeacutediaires qui agissent pour le compte drsquoune socieacuteteacute et peuvent engager la responsabiliteacute de cette derniegravere que la socieacuteteacute soit ou non informeacutee des faits alleacutegueacutes de corruption Il srsquoagit drsquoune responsabiliteacute peacutenale stricte

Lrsquoextraterritorialiteacute de la loi franccedilaise

Les textes franccedilais sanctionnant la corruption drsquoagents publics eacutetrangers 7 et le trafic drsquoinfluence drsquoagents publics eacutetrangers ou de membres drsquoune organisation internationale publique 8 ont eacutegalement un champ drsquoapplication extraterritorial

En effet la loi franccedilaise est applicable dans certaines conditions 9 lorsque

- la victime est franccedilaise

- lrsquoinfraction a eacuteteacute commise mecircme partiellement en France crsquoest-agrave-dire que

bull le paiement des commissions a eacuteteacute effectueacute ou a eacuteteacute vireacute de France ou

bull le pacte corruptif a eacuteteacute conclu en France

- lrsquoauteur de lrsquoinfraction est une personne physique ou une socieacuteteacute franccedilaise

Compte tenu du champ drsquoapplication extraterritorial de ces leacutegislations anti-corruption il existe un risque important de poursuites multiples voire de condamnations multiples

le risque de double poursuite et double condamnation

Les entreprises qui concluent des accords neacutegocieacutes avec des autoriteacutes eacutetrangegraveres encourent le risque drsquoecirctre condamneacutees une deuxiegraveme fois sur le fondement des mecircmes faits dans drsquoautres juridictions car le principe non bis in idem a une porteacutee tregraves limiteacutee en matiegravere internationale

Ce principe qui consacre le droit agrave ne pas ecirctre puni deux fois pour les mecircmes faits nrsquoest pas appliqueacute lorsque les sanctions sont prononceacutees dans deux Etats eacutetrangers

Lrsquoarrecirct rendu par la Cour de cassation le 14 mars 2018 10 dans lrsquoaffaire laquo Peacutetrole contre Nourriture raquo est une illustration concregravete de cette probleacutematique dans les affaires de corruption internationale 11

Dans cette affaire il eacutetait reprocheacute agrave plusieurs personnes physiques et morales drsquoavoir participeacute agrave un systegraveme de paiements et de commissions occultes sous forme de laquo surcharges raquo agrave lrsquoEtat irakien en contournant les regravegles du programme laquo Peacutetrole contre Nourriture raquo ce qui constituait une violation agrave lrsquoembargo eacutedicteacute par les Nations Unies contre le reacutegime de Saddam Hussein

La deacutecouverte de ce systegraveme de laquo surcharges raquo a donneacute lieu agrave lrsquoouverture de plusieurs enquecirctes dans diffeacuterents pays dont les Etats-Unis Mises en cause du chef de corruption drsquoagents publics eacutetrangers plusieurs entreprises ont conclu des accords transactionnels et payeacute de tregraves lourdes amendes aux Etats-Unis Elles ont par la suite eacuteteacute poursuivies en France sur le fondement des mecircmes faits Une des socieacuteteacutes a alors eacuteteacute condamneacutee une deuxiegraveme fois en France sur le fondement des mecircmes faits

(4) Deacutefaut de preacutevention de la corruption(5) Personnes associeacutees(6) Organisations commerciales concerneacutees La section 7(5) du UKBA ainsi que les lignes directrices (laquo Guidance raquo) publieacutees le 30 mars 2011 par le Ministry of Justice britannique

preacutecisent que peuvent ecirctre consideacutereacutees comme de telles ldquorelevant commercial organisationsrdquo (i) une entiteacute constitueacutee en vertu du droit du Royaume-Uni ou immatriculeacutee au Royaume-Uni peu important lrsquoendroit ougrave la socieacuteteacute exerce ses activiteacutes ou (ii) une entiteacute exerccedilant ses activiteacutes en tout ou partie sur le territoire britannique peu important son lieu drsquoimmatriculation ou drsquoeacutetablissement Cette notion de ldquorelevant commercial organisationrdquo exerccedilant en tout ou partie ses activiteacutes sur le territoire britannique est interpreacuteteacutee largement et souverainement par les autoriteacutes britanniques en fonction des circonstances propres agrave chaque espegravece

(7) Articles 435-1 et 435-3 du Code peacutenal(8) Articles 435-2 et 435-4 du Code peacutenal(9) Articles 113-2 113-6 et 113-7 du Code peacutenal (10) Crim 14 mars 2018 ndeg 16-82117 (11) SCEMLA (S) 2018 ldquoDouble jeopardy in corporate crime casesrdquo Corporate Crime Reporters Volume 32 ndeg 32 p 1-4 et 14-16 httpswwwcorporatecrimereportercom

news200eversheds-sutherland-partner-sophie-scemla-double-jeopardy-defense-corporate-crime-cases

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En effet la Cour de cassation a consideacutereacute agrave tort que les dispositions des articles 4 du protocole ndeg7 agrave la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme et 14-7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques 12 qui eacutenoncent le principe non bis in idem ne srsquoappliquent pas lorsque les deux proceacutedures ont eacuteteacute engageacutees sur le territoire du mecircme Etat

Cette deacutecision est contestable car

- drsquoune part lrsquoarticle 14-7 du pacte international relatif aux droits civils et politique nrsquoopegravere pas de distinction selon que les poursuites sont exerceacutees dans un Etat ou un autre et ne pose donc pas comme condition drsquoapplication du principe non bis in idem que les faits soient poursuivis dans un mecircme Etat et

- drsquoautre part cette approche est contraire agrave lrsquoarticle 4sect3 de la Convention OCDE 13 qui eacutenonce que lorsque plusieurs juridictions ont compeacutetence les autoriteacutes des diffeacuterents Etats laquo se concertent afin de deacutecider quelle est celle qui est la mieux agrave mecircme drsquoexercer les poursuites raquo

Une plus grande coopeacuteration et une concertation reacuteelle entre les autoriteacutes de poursuite pourraient limiter ce risque de double condamnation

Une plus grande coopeacuteration internationale indispensable

La transaction globale conclue reacutecemment dans lrsquoaffaire Socieacuteteacute Geacuteneacuterale avec le DoJ et le PNF marque une grande avanceacutee car elle est la deacutemonstration de cette collaboration entre les autoriteacutes de poursuites qui est indispensable en matiegravere de corruption internationale 14

Dans cette affaire la Socieacuteteacute Geacuteneacuterale faisait lrsquoobjet drsquoune enquecircte en France et aux Etats-Unis du chef de corruption drsquoagents publics eacutetrangers pour avoir verseacute des commissions agrave un intermeacutediaire proche de la famille Kadhafi afin drsquoobtenir des marcheacutes aupregraves de la Libyan Investment Authority entre 2007 et 2010

Les autoriteacutes ameacutericaines ont toutefois pour la premiegravere fois pris en compte la souveraineteacute et la compeacutetence des autoriteacutes franccedilaises pour poursuivre ces faits susceptibles drsquoecirctre qualifieacutes de corruption commis par cette socieacuteteacute franccedilaise en Libye 15

Le PNF et le DoJ ont en effet coordonneacute leurs enquecirctes 16 et leurs actions afin de parvenir agrave la conclusion simultaneacutee drsquoaccords mettant fin aux poursuites

- un DPA aux Etats-Unis dans le cadre duquel Socieacuteteacute Geacuteneacuterale SA a payeacute lrsquoeacutequivalent de 250 150 755 euros au Treacutesor public

- une convention judiciaire drsquointeacuterecirct public (laquo CJIP raquo) en France dans le cadre de laquelle la socieacuteteacute a payeacute la mecircme somme en France

Cette deacutecision constitue donc une avanceacutee en matiegravere de lutte contre la corruption internationale car les autoriteacutes de poursuites de plusieurs Etats se sont concerteacutees pour sanctionner conjointement des faits de corruption Ce type de coopeacuteration devrait permettre de limiter les poursuites multiples et de sanctionner plus efficacement la corruption internationale

La CJIP drsquoinspiration anglo-saxonne et introduite par la Loi Sapin II 17 est ainsi un outil efficace pour parvenir agrave la conclusion drsquoaccords globaux dans le cadre drsquoune reacuteelle coopeacuteration internationale On peut cependant regretter que la CJIP ne srsquoapplique pas aux personnes physiques 18

Il convient drsquoespeacuterer que les autoriteacutes de diffeacuterentes juridictions continueront agrave se concerter pour parvenir plus souvent agrave la conclusion de ce type drsquoaccords globaux qui devraient ecirctre eacutetendus aux personnes physiques

(12) Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 deacutecembre 1966(13) Convention OCDE sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales entreacutee en vigueur en France le 29

septembre 2000(14) SCEMLA (S) ET SORRELS (S) 2018 ldquoCross interview regarding the differences between the FCPA and Sapin 2 Lawrdquo Revue Internationale de la Compliance et de lrsquoEthique

des Affaires suppleacutement agrave la Semaine Juridique Entreprise et Affaires ndeg 39 p 8-9(15) SCEMLA (S) 2018 ldquoInternational les deacutecisions conjointes entre les Etats-Unis et la France ouvrent-elles un nouveau chapitre en matiegravere de collaboration internationale

entre juridictions rdquo Option Droit amp Affaires ndeg406 p 10-11 (16) GREENBERG (O) SCEMLA (S) ZDROJESKI (R-W) WILLIAMS-WASS (Y-M) KOGAN (L-G) ldquoLegal alert In a first coordinated resolution US and French authorities

announce agreement to settle criminal charges with Paris-based Socieacuteteacute Geacuteneacuterale SArdquo Eversheds Sutherland 2018httpsuseversheds-sutherlandcomNewsCommentaryLegal-Alerts212324Legal-Alert-In-a-first-coordinated-resolution-US-and-French-authorities-announce-agreement-to-settle-criminal-charges-with-Paris-based-Socit-Gnrale-SA

(17) SCEMLA (S) 2018 laquo Avec lrsquoentreacutee en vigueur de la loi Sapin 2 quels enseignements tirer des recommandations publieacutees par lrsquoUS DoJ sur lrsquoeacutevaluation des programmes de conformiteacute raquo Revue Internationale de la Compliance et de lrsquoEthique des Affaires suppleacutement agrave la Semaine Juridique Entreprise et Affaires ndeg 40 p 34-36

(18) SCEMLA (S) 2018 laquo La deacutefense de lrsquoAFA des inteacuterecircts des entreprises franccedilaises agrave lrsquoeacutetranger raquo Relais drsquoOpinion httpswwwlopinionfrblogrelais-d-opiniondefense-l-afa-interets-entreprises-francaises-a-l-etranger-152117

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EntREtiEn AVEC

Nicola BoNUCCIDirecteur des affaires Juridiques oCDE

On compte 40 pays signataires de la convention anti-corruption Quels sont-ils Quels sont les

pays les mieux noteacutes en matiegravere de compliance sur les diffeacuterents volets (blanchiment embargos corruption protection des donneacutees)

La question est complexe car les diffeacuterents volets que vous eacutevoquez sont en reacutealiteacute suivis par diffeacuterentes institutions et ont des bases juridiques diffeacuterentes ce qui est un des challenges de la compliance En ce qui concerne la convention anti-corruption de lrsquoOCDE elle comprend en reacutealiteacute 44 parties y compris des pays non-OCDE Tous les pays sont examineacutes par leurs pairs sur une base de rotation et les rapports sont tous rendus publics Nous sommes actuellement dans le 4egraveme cycle drsquoeacutevaluation Chaque pays a ses forces et ses faiblesses et nous nrsquoavons pas de classement agrave proprement parler Ceci eacutetant poseacute il suffit de lire le communiqueacute de presse produit au moment de la publication de chaque rapport pour comprendre que tous les pays nrsquoont pas le mecircme niveau

Les recommandations et guides sont-ils suffisamment contraignants pour preacutetendre

endiguer la corruption

Il peut sembler paradoxal de lrsquoaffirmer dans un contexte ougrave des scandales apparaissent reacuteguliegraverement dans les meacutedias mais la reacutealiteacute est que le cadre juridique de la lutte contre la corruption srsquoest singuliegraverement renforceacute durant les vingt derniegraveres anneacutees tant sur le plan national qursquointernational Bien eacutevidemment des progregraves peuvent encore ecirctre faits mais nous ne manquons pas de textes contraignants ou non en matiegravere de lutte contre la corruption Nrsquooublions pas qursquoil y a vingt ans payer un pot de vin agrave un fonctionnaire eacutetranger nrsquoeacutetait sanctionnable ni en France ni dans aucun pays au monde sauf aux USA ce qui mesure le chemin parcouru

Quelles sont les marges de progregraves sur le plan de lrsquoeacutediction des regravegles et de leur application au

national Qursquoen est-il au niveau europeacuteen

En ce qui concerne la France il est indeacuteniable que la loi Sapin II a constitueacute un grand pas en avant non seulement pour ce qursquoelle contient mais aussi au titre de la maniegravere dont elle a eacuteteacute eacutelaboreacutee et du message de laquo policy raquo qursquoelle deacutelivre On peut dire qursquoil srsquoagissait drsquoune mise agrave niveau neacutecessaire et bienvenue Il est trop tocirct pour deacuteterminer les marges de progregraves mais toute loi peut ecirctre ameacutelioreacutee Au niveau europeacuteen la question est plus nuanceacutee Il existe des textes europeacuteens contre la corruption mais qui visent essentiellement des atteintes aux inteacuterecircts de lrsquoUE La neacutegociation drsquoadheacutesion de certains pays agrave lrsquoUE a aussi donneacute lieu agrave drsquoimportantes discussions et progregraves en la matiegravere mecircme si lrsquoon voit qursquoil est plus difficile pour la Commission de continuer agrave exercer une pression efficace sur les Etats une fois qursquoils sont devenus membres Ce que lrsquoon peut peut-ecirctre regretter est lrsquoabsence drsquoun discours fort et univoque de la Commission au mecircme titre que celui qursquoelle a en matiegravere de droit de la concurrence ou de lutte contre lrsquoeacutevasion fiscale

Existe-t-il un reacutefeacuterentiel anti-corruption franccedilais et europeacuteen

Je crois qursquoil faut toujours prendre le mot laquo reacutefeacuterentiel raquo avec preacutecaution En matiegravere de lutte contre la corruption (comme dans drsquoautres) lrsquoentreprise est soumise agrave diffeacuterents reacutegimes juridiques qui sont pour lrsquoessentiel compatibles mais pas forceacutement identiques Crsquoest agrave lrsquoentreprise de prendre en compte les diffeacuterentes exigences et les diffeacuterents contextes pour les rendre opeacuterationnels au sein de lrsquoentreprise Je conccedilois que cela ne soit pas toujours aiseacute mais il srsquoagit aussi drsquoune forme de reconnaissance par le reacutegulateur que lrsquoon ne puisse imposer une norme unique et universelle sur des

Depuis 1997 M Bonucci a eacuteteacute eacutetroitement impliqueacute dans le suivi de lrsquoapplication de la Convention anti-corruption de lrsquooCDE et participe reacuteguliegraverement agrave des confeacuterences sur ce thegraveme

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reacutealiteacutes de terrain qui peuvent ecirctre tregraves diverses Ainsi si le reacutegulateur peut deacuteterminer lrsquoobligation drsquoune cartographie des risques il ne devrait pas imposer un modegravele unique mais laisser aux entreprises la responsabiliteacute drsquoune telle cartographie

Un contrepoids agrave lrsquoeacutegard des sanctions ameacutericaines et de lrsquoextraterritorialiteacute peut-il srsquoorganiser au

niveau de lrsquoEurope

Cette question semble beaucoup plus centrale en France que dans drsquoautres pays Toute sanction en matiegravere de corruption internationale est par nature laquo extraterritoriale raquo dans le sens ougrave le reacutegime juridique du pays va srsquoappliquer sur une conduite qui aura eu lieu en tout ou partie agrave lrsquoeacutetranger Le problegraveme nrsquoest donc pas tant lrsquoextraterritorialiteacute mais la perception particuliegraverement preacutegnante en France que la loi ameacutericaine sur la question (le FCPA) vise de fait les entreprises europeacuteennes Que les autoriteacutes judiciaires ameacutericaines aient une politique juridique exteacuterieure est indeacuteniable et lrsquoon peut regretter que lrsquoEurope ne fasse pas de mecircme Il nrsquoen reste pas moins que les affaires comme celle drsquoAlstom reposaient i) sur des faits aveacutereacutes et ii) sur lrsquoabsence drsquoaction des autoriteacutes franccedilaises On voit avec le reacutecent regraveglement par la Socieacuteteacute Geacuteneacuterale de son litige sur la base drsquoune Convention Judiciaire drsquoInteacuterecirct Public (CJIP) que le paradigme peut eacutevoluer

Les outils de lutte contre les atteintes au droit de la concurrence se sont reacuteveacuteleacutes tregraves efficaces Que

faudrait-il pour atteindre des objectives similaires en matiegravere de compliance

Les outils de lutte contre les atteintes au droit de la concurrence se sont en effet reacuteveacuteleacutes efficaces dans la dureacutee En comparaison la lutte contre la corruption en est encore agrave ses preacutemisseshellip Le Sherman antitrust act americain date de 1890 et la protection du droit de la concurrence a eacuteteacute inscrite dans le Traiteacute de Rome de 1957 Il y a bien eacutevidement des similariteacutes et des points de convergence importants entre ces deux aspects Des leacutegislations nationales en matiegravere de lutte contre la corruption telles que la loi Sapin II (eg CJIP) srsquoinspirent des pratiques mises en place en droit de la concurrence notamment au niveau des sanctions Je suis convaincu que les deux reacutegimes vont se rejoindre de plus en plus car la corruption est aussi une atteinte au droit de la concurrence

Les ONG ont-elles un rocircle deacuteterminant Sont-elles des partenaires en matiegravere de preacutevention

Une organisation comme Transparency International (TI) a eacuteteacute deacuteterminante pour la neacutegociation et lrsquoentreacutee en vigueur de la Convention Anti-Corruption Plus reacutecemment son chapitre franccedilais a joueacute un rocircle cleacute dans la deacutefinition de la loi Sapin II Les ONG sont donc essentielles en tant que contre-pouvoirs organes de controcircle exteacuterieurs et forces de proposition Elles peuvent ecirctre aussi un partenaire utile en matiegravere de preacutevention TI a souvent publieacute de la laquo guidance raquo en direction des entreprises Pour autant il est important que chacun joue son rocircle et que les ONG continuent agrave ecirctre la laquo mouche du coche raquo dont une socieacuteteacute deacutemocratique a tant besoin

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Face agrave des scandales successifs et agrave lrsquoaune des expectatives internationales grandissantes les autoriteacutes et les entreprises opeacuterant au Breacutesil ont ducirc faire preuve drsquoavanceacutees significatives en matiegravere de conformiteacute reacuteglementaire et seacutecuriteacute eacuteconomique

Dans un pays aux dimensions continentales structurellement impacteacute par des taux drsquoineacutegaliteacute sociale et de criminaliteacute alarmants il est attendu que le problegraveme de lrsquoinseacutecuriteacute dans les affaires soit lrsquoobjet de mesures non seulement reacutepressives (p ex opeacuteration Lavajato) mais aussi preacuteventives afin drsquoancrer une plus forte culture drsquointeacutegriteacute (p ex regravegles de bonne gouvernance programmes drsquoeacutethique amp conformiteacute RSE etc)

Le besoin de seacutecuriteacute eacuteconomique et drsquoactions responsables nourrit en fait le droit en vigueur - ainsi que les politiques et strateacutegies des entreprises - dans des domaines tregraves larges les restrictions des pratiques deacuteloyales la protection de la concurrence et des consommateurs le respect de la proprieacuteteacute intellectuelle et des donneacutees personnelles la protection de lrsquoenvironnement des conditions de travail et de la santeacute la bonne gouvernance drsquoentreprise lrsquoanticorruption la lutte anti-blanchiment etc 1

Ne pouvant deacutevelopper ici tous ces aspects nous nous limiterons agrave quelques remarques autour de trois axes (1) vers la geacuteneacuteralisation des programmes anticorruption (2) gouvernance et conformiteacute lrsquoexemple PETROBRAS (3) conformiteacute anti-blanchimentFT les banques au pas

Vers la geacuteneacuteralisation des programmes anticorruption Les obligations de conformiteacute des entreprises en matiegravere de preacutevention de la corruption au Breacutesil trouvent fondement leacutegal dans la loi feacutedeacuterale ndeg 12846 du 1er aoucirct 2013 - dite laquo nouvelle loi anti-corruption raquo - et dans son deacutecret drsquoapplication ndeg 8420 du 18 mars 2015 qui deacutefinit les grandes lignes de la compliance anticorruption des personnes morales

Diffeacuteremment du cadre franccedilais - qui rend obligatoire lrsquoinstauration drsquoun programme anticorruption pour les entreprises atteignant certains seuils (loi du 9 deacutecembre 2016 dite laquo Loi Sapin II raquo) - la leacutegislation breacutesilienne leur laisse le choix Ainsi lrsquoabsence de dispositif anticorruption mecircme pour une entreprise de tregraves grande taille nrsquoengendre pas de peacutenaliteacute administrative ni pour la personne morale ni pour ses administrateurs

En revanche lrsquoexistence drsquoun dispositif adeacutequat pourra jouer en faveur de la personne morale en reacuteduisant le montant de la peacutenaliteacute administrative qursquoelle serait condamneacutee de payer pour des faits aveacutereacutes de corruption drsquoagent public 2

En effet lrsquoentreprise qui se verrait poursuivre ndash sur le plan administratif ndash pour un acte de corruption commis par lrsquoun de ses collaborateurs etou un tiers agissant agrave son nom et inteacuterecirct pourrait beacuteneacuteficier drsquoune reacuteduction significative de la condamnation peacutecuniaire agrave proportion de la qualiteacute

ConFoRMiteacuteS ReacuteGLEMEntAiRES Et SeacuteCURiteacute eacuteConoMiQUE FoCUS bReacuteSiL

Dominique pAIumlVA phDavocat aux barreaux de Paris et Satildeo Paulo

Preacutesident de la Commission Bonnes PratiquesCCBF

(1) Ces diffeacuterents domaines sont traiteacutes dans le Guide des risques et bonnes pratiques commerciales Breacutesil-France 2017 47 p preacutepareacute par les experts de la Commission Bonnes Pratiques que jrsquoai lrsquohonneur de preacutesider au sein de la Chambre de commerce du Breacutesil en France (CCBF) httpwwwccbffrbonnes-pratiques-commerciales Pour une approche universitaire cf notre ouvrage collectif PAIVA DE ALMEIDA D (dir) Introduction au droit breacutesilien Paris LrsquoHarmattan 2006 508 p

(2) Le calcul de la peacutenaliteacute doit prendre en compte laquo lrsquoexistence de meacutecanismes et proceacutedures internes drsquointeacutegriteacute drsquoaudit et drsquoincitation agrave la deacutenonciation drsquoirreacutegulariteacutes et lrsquoapplication effective de codes drsquoeacutethique et de conduite au sein de la personne morale raquo (loi 128462013 art 7 VIII) laquo Le programme drsquointeacutegriteacute doit ecirctre structureacute appliqueacute et eacutevalueacute en fonction des caracteacuteristiques et des risques actuels des activiteacutes de chaque personne morale qui pour sa part doit veiller agrave son ameacutelioration et adaptation continues afin drsquoen assurer lrsquoefficaciteacute raquo (deacutecret 84202015 art 41 paragraphe unique)

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du dispositif anticorruption en place Plus le dispositif est complet et efficace plus forte sera la reacuteduction de la peacutenaliteacute administrative Lrsquoamende maximum pouvant atteindre 20 du chiffre drsquoaffaires de lrsquoentreprise le bonus maximum pour un dispositif anticorruption de qualiteacute peut aller jusqursquoagrave 4 3

Pour limiter la marge de deacutecision discreacutetionnaire la reacuteglementation preacutevoit un baregraveme deacutetailleacute de bonus et malus qui conditionnent le calcul de lrsquoamende servant de circonstances aggravantes et atteacutenuantes La reacuteglementation eacutenumegravere en outre les eacuteleacutements drsquoeacutevaluation du laquo programme drsquointeacutegriteacute raquo avec un alleacutegement pour les micro et petites entreprises - dont le chiffre drsquoaffaires est infeacuterieur agrave 48 millions R$ soit environ 1 million euro 4

En alignant leurs dispositifs aux eacuteleacutements drsquoeacutevaluation les inteacuteresseacutes peuvent ainsi espeacuterer limiter voire neutraliser complegravetement le montant potentiel drsquoune condamnation peacutecuniaire

Diffeacuteremment du systegraveme franccedilais - avec lrsquoautoriteacute centrale (AFA) chargeacutee de controcircler lrsquoexistence et la qualiteacute du dispositif anticorruption sous peine drsquoamende - le systegraveme breacutesilien se contente donc drsquoune meacutethode en apparence moins contraignante Mais dans le contexte reacutecent de scandales agrave profusion les entreprises exposeacutees agrave des risques de corruption drsquoagent public comprennent vite lrsquointeacuterecirct (sinon moral du moins financierhellip) de se doter de dispositifs solides

Il convient de savoir qursquoen droit breacutesilien agrave lrsquoexception des crimes environnementaux il nrsquoexiste pas de responsabiliteacute peacutenale de la personne morale En cas de corruption lrsquoincrimination ne repose in fine que sur les personnes physiques reconnues coupables individuellement La personne morale ne reacutepond que sur le plan civil (peacutenaliteacutes contractuelles deacutedommagement) etou administratif (amendes reacuteparation restrictions diverses)

Sur le plan civil outre les conseacutequences contractuelles la personne morale peut ecirctre poursuivie en justice en demande de deacutedommagement agrave lrsquoinitiative de certaines autoriteacutes etou parties ayant un inteacuterecirct agrave agir (p ex le Ministegravere public certaines ONGs les entreprises victimes de deacutetournements de fonds) Sur le plan administratif la personne morale peut faire lrsquoobjet drsquoenquecirctes et condamnations devant diffeacuterentes instances (p ex cours de comptes autoriteacute de la concurrenceCADE) 5

Par rapport aux solutions preacuteceacutedentes la loi 128532013 a permis surtout drsquoengager la responsabiliteacute objective (sans faute) de la personne morale au moyen de proceacutedures speacutecifiques soit devant des autoriteacutes administratives soit devant le juge

Devant les autoriteacutes administratives la personne morale est passible drsquoamendes pouvant atteindre jusqursquoagrave 20 de son chiffre drsquoaffaires annuel La responsabiliteacute ne deacutepend pas drsquoune faute Le simple constat drsquoune malversation ou de la promesse drsquoun avantage indu agrave un agent public peut en principe motiver une enquecircte et apregraves la phase contradictoire donner lieu agrave la peacutenaliteacute Il nrsquoest donc pas neacutecessaire drsquoeacutetablir lrsquoexistence drsquoactes volontaires (dol) ou involontaires (neacutegligence imprudence) de la part de mandataires sociaux individuellement identifieacutes ou relevant drsquoune faute collective dans la chaicircne de management

Additionnellement devant le juge les mecircmes agissements indeacutependamment de faute peuvent donner lieu agrave des saisies de biens ou avoirs agrave des restrictions drsquoactiviteacute eacuteconomique ou professionnelle agrave lrsquointerdiction drsquoaides drsquoEacutetat ou financements publics et mecircme la dissolution de la personne morale

Autre caracteacuteristique breacutesilienne la concurrence entre autoriteacutes administratives Il reacutesulte de la Constitution breacutesilienne de 1988 que les diffeacuterentes laquo entiteacutes feacutedeacuteratives raquo - lrsquoUnion les 26 Etats membres le District feacutedeacuteral et les plus de 5 000 communes ndash ont des pouvoirs administratifs drsquoenquecircte poursuite et condamnation mais aussi des pouvoirs normatifs pour leacutegifeacuterer en matiegravere de sanctions administratives et dans une certaine mesure de passation de marcheacutes publics

Au niveau feacutedeacuteral (Union) lrsquoautoriteacute administrative principale au regard de la loi 128532013 et du deacutecret 84202015 est le Ministegravere de la Transparence appeleacute aussi CGU (Controladoria Geral da Uniatildeo) En deacutecembre 2017 il poursuivait une trentaine drsquoentreprises pour corruption drsquoagent public six drsquoentre elles ayant eacuteteacute frappeacutees drsquointerdiction temporaire de marcheacutes publics (blacklist)

Les autres entiteacutes feacutedeacuteratives doivent suivre globalement la leacutegislation-cadre feacutedeacuterale mais des particulariteacutes existent Par exemple lrsquoEacutetat de Rio de Janeiro et le District feacutedeacuteral (Brasiacutelia) ont reacuteserveacute la passation de certains marcheacutes publics aux seules entreprises doteacutees drsquoun laquo programme drsquointeacutegriteacute raquo

(3) Deacutecret 84202015 article 18 V(4) Lrsquoeacutevaluation du laquo programme drsquointeacutegriteacute raquo doit prendre en compte lrsquoengagement du haut management des standards de conduite code drsquoeacutethique politiques et proceacutedures

drsquointeacutegriteacute applicables en interne et vis-agrave-vis des tiers concerneacutes des formations peacuteriodiques la reacuteeacutevaluation peacuteriodique de risques et de la qualiteacute du programme des eacutecritures comptables complegravetes et preacutecises des controcircles internes efficaces des proceacutedures propres de preacutevention de fraude aux appels drsquooffres dans lrsquoexeacutecution des contrats publics et lors des interactions avec le secteur publics lrsquoindeacutependance des responsables du programme en interne des canaux drsquoalerte des mesures disciplinaires des proceacutedures correctives permettant drsquointerrompre immeacutediatement les irreacutegulariteacutes et drsquoy remeacutedier des proceacutedures de due diligence des tiers notamment lors de fusions acquisitions lrsquoeacutevaluation continue de lrsquoefficaciteacute du programme et la transparence des dons aux candidats et partis politiques (deacutecret 84202015 article 42) V aussi Portaria CGU ndeg 909 du 7 avril 2015 eacutenumeacuterant les eacuteleacutements drsquoeacutevaluation des programmes drsquointeacutegriteacute

(5) En deacutecembre 2015 sur le fondement de la leacutegislation antitrust lrsquoautoriteacute de la concurrence (CADE) poursuivait plus drsquoune vingtaine drsquoentreprises du BTP et une soixantaine de leurs haut-dirigeants pour formation de cartel et fraude dans les marcheacutes publics Sept accords de cleacutemence (leniency agreements) avaient eacuteteacute signeacutes avec celles qui ont apporteacute une collaboration substantielle (source CADE)

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Cette obligation contractuelle concerne les marcheacutes publics avec une dureacutee drsquoexeacutecution eacutegale ou supeacuterieure agrave six mois et qui franchissent certains seuils 15 million R$ pour les travaux 650 000 R$ pour les fournitures et services dans les contrats de lrsquoEtat de Rio de Janeiro (loi eacutetatique ndeg 7753 du 17 octobre 2017) seulement 80 000 R$ dans les contrats du District feacutedeacuteral (loi districtale ndeg 6112 du 02 feacutevrier 2018) Dans lrsquohistoire du feacutedeacuteralisme breacutesilien il nrsquoest pas rare que ce type drsquoinitiative ait lrsquoeffet de contagion

Face agrave ces eacutevolutions reacuteglementaires et sous le traumatisme des scandales de corruption lrsquoadoption de laquo programmes drsquointeacutegriteacute raquo - comme ils sont appeleacutes au Breacutesil - tend agrave devenir une pratique courante La laquo peur du gendarme raquo y est certainement pour quelque chose 6 Celle drsquoecirctre exclu drsquoun appel drsquooffres aussi

Gouvernance et conformiteacute lrsquoexemple pETroBrAS

Plus grande entreprise breacutesilienne un moment consideacutereacutee la cinquiegraveme compagnie peacutetroliegravere au monde PETROBRAacuteS 7

a eacuteteacute au cœur de lrsquoun des plus grands scandales de corruption de lrsquohistoire - lrsquoopeacuteration Lavajato avec ses deacuteveloppements tentaculaires mondiaux

Les enquecirctes et condamnations multiples ont reacuteveacuteleacute au grand jour les deacutetails des pots-de-vin pharamineux verseacutes agrave des directeurs et manageurs agrave des politiciens et agrave des intermeacutediaires ainsi que les circuits de blanchiment drsquoargent emprunteacutes agrave lrsquoeacutechelle planeacutetaire avec la bienveillance ou la neacutegligence de nombreux eacutetablissements Le montant des fonds deacutetourneacutes de PETROBRAS via ces arrangements frauduleux de marcheacutes publics surfactureacutes et drsquoacquisition drsquoactifs sureacutevalueacutes est estimeacute agrave des milliards de dollars A cela srsquoajoute le coucirct des accords de deacutedommagement signeacutes reacutecemment avec des groupes drsquoinvestisseurs pour la plupart nord-ameacutericains qui se sont sentis dupeacutes

Face agrave ces problegravemes financiers et reacuteputationnels majeurs PETROBRAS srsquoest employeacutee agrave reformer sa gouvernance et ameacuteliorer ses politiques internes drsquointeacutegriteacute et de preacutevention des fraudes

Sur le plan de la gouvernance le conseil drsquoadministration a connu une certaine diversification Si la majoriteacute des siegraveges appartient toujours agrave lrsquoactionnaire majoritaire (lrsquoUnion feacutedeacuterale) les actionnaires minoritaires titulaires drsquoactions ordinaires les minoritaires titulaires drsquoactions de preacutefeacuterence

et les employeacutes de lrsquoentreprise eacutelisent chacun deacutesormais 1 siegravege soit un total de 3 des 11 siegraveges actuels

En outre 40 des siegraveges doivent ecirctre pourvus par des laquo membres indeacutependants raquo Cela suppose que le candidat ne soit ni prestataire ni fournisseur ni client ni lieacute agrave une entreprise prestataire fournisseur ou client de PETROBRAS et qursquoil nrsquoappartienne ni agrave la famille proche - jusqursquoau troisiegraveme degreacute - du preacutesident de la Reacutepublique des ministres des gouverneurs des maires de leurs adjoints ni agrave celle des administrateurs drsquoautres entreprises publiques

Quant aux membres du comiteacute exeacutecutif les directeurs leurs pouvoirs ont eacuteteacute mieux encadreacutes Ceux impliqueacutes dans des scandales ont eacuteteacute restitueacutes Leurs directions ont eacuteteacute supprimeacutees et les diffeacuterents services et divisions internes ont eacuteteacute reconfigureacutes Les deacutecisions drsquoampleur patrimoniale (p ex attribution de contrats ou projets drsquoinvestissement) ne peuvent plus ecirctre prises qursquoau niveau colleacutegial (Diretoria Executiva) Les pouvoirs de surveillance du conseil drsquoadministration ont eacuteteacute renforceacutes et un comiteacute des actionnaires minoritaires a eacuteteacute creacuteeacute Davantage de responsabiliteacutes ont eacuteteacute reacuteserveacutees aux managers-dirigeants (gerentes executivos) - des employeacutes de carriegravere eacutevoluant au sein de lrsquoentreprise - de sorte agrave limiter une fois de plus les influences politiques sur des sujets eacuteminemment techniques

La deacutesignation mecircme des mandataires sociaux est devenue plus seacutelective pour satisfaire aux critegraveres de bonne gouvernance de la loi feacutedeacuterale ndeg 13303 du 30 juin 2016 relative aux entreprises publiques En ce sens en septembre 2016 le conseil drsquoadministration a ajouteacute au Code des bonnes pratiques une laquo Politique de deacutesignation des dirigeants raquo pour ecirctre nommeacute directeur il faut deacutesormais justifier de dix ans drsquoexpeacuterience dans des fonctions deacutecisionnelles et de cinq ans en tant que directeur ou manager-dirigeant (gerente executivo) drsquoune socieacuteteacute du groupe ou au sein drsquoune grande entreprise

En remontant agrave novembre 2014 - au lendemain de lrsquoannonce drsquoouverture de lrsquoenquecircte de la Securities amp Exchange Commission (SEC) aux Eacutetats-Unis contre PETROBRAS - le conseil drsquoadministration a creacuteeacute la direction laquo Gouvernance risques et conformiteacute raquo Son but annonceacute eacutetait de veiller agrave la conformiteacute de lrsquoentreprise avec les normes et standards de vigilance imposeacutes par la SEC par le gendarme de la bourse breacutesilien (Comissatildeo de Valores Mobiliaacuterios - CVM) et drsquoautres reacutegulateurs compeacutetents

Le directeur laquo Gouvernance et conformiteacute raquo - selon la deacutenomination actuelle - doit avoir au minimum un diplocircme

(6) Fin 2016 le geacuteant de BTP breacutesilien ODEBRECHT et sa filiale peacutetrochimique BRASKEM ont signeacute avec des autoriteacutes nord-ameacutericaines (DOJ SEC) suisses et breacutesiliennes un accord de 35 milliards USD en peacutenaliteacutes et restitutions soit le montant le plus eacuteleveacute de lrsquohistoire mondiale en conseacutequence des malversations estimeacutees agrave un milliard de dollars agrave des agents publics dans diffeacuterents pays drsquoAmeacuterique latine et drsquoAfrique V notre note du 02012017 httpwwwpaivapartnerscomindexphpactualites11-the-historic-odebrecht-settlement

(7) Du nom officiel ldquoPetroacuteleo Brasileiro SA ndash Petrobrasrdquo la compagnie PETROBRAS est une socieacuteteacute drsquoeacuteconomie mixte controcircleacutee par lrsquoUnion (gouvernement feacutedeacuteral) Elle est reacutegie par le droit priveacute et particuliegraverement par la loi feacutedeacuterale ndeg 6404 du 15 deacutecembre 1976 relative aux socieacuteteacutes par actions (SA) la loi feacutedeacuterale ndeg 13303 du 30 juin 2016 relative aux entreprises publiques (laquo lei das estatais raquo) le deacutecret feacutedeacuteral ndeg 8945 du 27 deacutecembre 2016 ainsi que par ses statuts

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BAC+5 justifier de cinq ans drsquoexpeacuterience sur des sujets de gouvernance risque amp conformiteacute et de dix ans dans des secteurs drsquoactiviteacute similaires agrave ceux du groupe Ses pouvoirs statutaires consistent agrave orienter et promouvoir lrsquoapplication des regravegles et proceacutedures de conformiteacute coordonner leur gestion au quotidien controcircler la gestion du canal drsquoalerte et signaler des suspicions contre le preacutesident de PETROBRAS directement au conseil drsquoadministration

La fonction de meacutediateur - Ouvidor-Geral - creacuteeacutee en 2002 a eacuteteacute renforceacutee avec lrsquoextension du mandat agrave 3 ans Pour reacutepondre agrave la loi ndeg 12813 du 16 mars 2013 relative aux conflits drsquointeacuterecircts dans lrsquoexeacutecutif feacutedeacuteral le meacutediateur a eacuteteacute chargeacute de veiller aux proceacutedures de preacutevention deacutetection et signalement de conflits drsquointeacuterecircts aux autoriteacutes compeacutetentes - tantocirct la Commission drsquoeacutethique publique pour les plus hautes fonctions tantocirct le Ministegravere de la Transparence (CGU) pour les autres En 2015 le meacutediateur a eacuteteacute chargeacute eacutegalement de la gestion du canal drsquoalerte (Canal de Denuacutencia) nouvellement mis en place pour collecter des deacutenonciations confidentielles et mecircme anonymes

Parmi tant drsquoautres ameacuteliorations il est possible de citer encore le deacuteploiement massif de programmes de formation et sensibilisation sur les thegravemes eacutethique et conformiteacute la coopeacuteration avec les autoriteacutes administratives et judiciaires dans les actions en cours dont celles de recouvrement des actifs deacutetourneacutes la veacuterification des tiers contractants et de leurs dispositifs anticorruption via des due diligence drsquointeacutegriteacute (DRI) servant agrave eacutevaluer leur degreacute de risque drsquointeacutegriteacute (GRI) et lrsquoinstauration de proceacutedures disciplinaires (CAASE) qui depuis 2014 ont permis de blacklister temporairement une trentaine de fournisseurs soupccedilonneacutes drsquoirreacutegulariteacutes

Ces diffeacuterentes mesures sont preacutevues dans les statuts et les codes et politiques internes comme le Code drsquoeacutethique (2006) le Programme Petrobraacutes de preacutevention contre la corruption - PPPC (2013) et le Code de conduite commerciale (2013) Les efforts accomplis par PETROBRAS ces derniegraveres anneacutees ont eacuteteacute reconnus par des certifications deacutelivreacutees par le gouvernement feacutedeacuteral (IG-SEST) et la bourse de Satildeo Paulo (Level 2 of Corporate Governance) Elles teacutemoignent drsquoun reacuteel effort drsquoameacutelioration des standards de gouvernance et conformiteacute pouvant servir de reacutefeacuterence agrave drsquoautres initiatives

Conformiteacute anti-blanchimentFT les banques au pas

Lrsquoexigence de programmes de conformiteacute en matiegravere de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBCFT) trouve fondement leacutegal dans les modifications que la loi 12683 du 9 juillet 2012 a introduites dans la loi 9613 du 3 mars 1998 relative agrave la laquo prevenccedilatildeo contra a lavagem de dinheiro raquo 8 Ces modifications ont rendu obligatoires les programmes LBCFT sous peine de sanction administrative Un cadre leacutegal robuste se deacuteveloppe depuis lors 9

Lrsquoobligation de disposer drsquoun programme LBCFT concerne lrsquoensemble des professions financiegraveres et non financiegraveres eacutenumeacutereacutees dans lrsquoarticle 9 de la loi 96131998 Les assujettis sont tenus laquo drsquoadopter des politiques proceacutedures et controcircles internes compatibles avec leur taille et leur volume drsquoopeacuterations qui leur permettent de satisfaire aux obligations du preacutesent article et de lrsquoart 11 conformeacutement au cadre eacutetabli par les autoriteacutes compeacutetentes raquo 10 En 2013 les deacutetails du dispositif LBCFT ont eacuteteacute reacuteglementeacutes par la banque centrale - BACEN 11

Lrsquoatteinte agrave ces obligations expose les responsables ndash personnes physiques etou morales - agrave des amendes allant jusqursquoagrave 20 millions R$ ainsi qursquoagrave la suspension ou lrsquointerdiction drsquoexercice de fonctions de responsabiliteacute et la suspension ou le retrait de la licence drsquoexploitation 12

Les autoriteacutes disciplinaires principales sont le BACEN (banque centrale du Breacutesil) les reacutegulateurs des secteurs drsquoassurance et de compleacutementaire santeacute (SUSEP et PREVIC) le gendarme de la bourse (CVM) et la cellule de renseignement financier COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) 13 Lrsquoorgane de la banque centrale (BACEN) en charge du controcircle est le Departamento de Supervisatildeo de Conduta (DECON) rattacheacute agrave la Direccedilatildeo de Fiscalizaccedilatildeo (DIFIS)

La loi 96181998 modifieacutee en 2012 preacutevoit deux grands axes du programme de conformiteacute connaissance-client (art 10) et deacuteclaration de soupccedilon (art 11)

Le premier comprend en fait non seulement lrsquoidentification de clients et le suivi de la relation mais aussi lrsquoobligation de tenir des registres des opeacuterations lorsqursquoelles atteignent

(8) Preacutevention contre le blanchiment drsquoargent(9) Loi 13170 du 19 octobre 2015 relative au gel des avoirs en application des reacutesolutions du Conseil de seacutecuriteacute des nations unies Loi 13260 du 17 mars 2016 relative aux

organisations terroristes Loi 13506 du 13 novembre 2017 relative aux pouvoirs disciplinaires de la Banque centrale (BACEN) Circulaire BACEN 3461 du 24 juillet 2009 portant consolidation des proceacutedures LBCFT en application de la loi 96131998 (avec ses modifications ulteacuterieures) Reacutesolution CMN 4557 du 23 feacutevrier 2017 relative aux dispositifs de gestion de risques et gestion de capital Reacutesolution CMN 4588 du 29 juin 2017 relative agrave lrsquoaudit interne Reacutesolution CMN 4595 du 28 aoucirct 2017 relative aux programmes conformiteacute

(10) Loi 96131998 art 10 III(11) Circulaire BACEN 3461 du 24 juillet 2009 portant consolidation des proceacutedures LBCFT modifieacutee par la Circulaire BACEN 3654 du 23 mars 2013 (12) Loi 96131998 art 12(13) Diffeacuteremment de Tracfin (cellule de renseignement financier rattacheacute au Ministegravere de lrsquoEconomie et des finances en France) le COAF au Breacutesil deacutetient outre les fonctions

de renseignement eacutegalement certaines missions de controcircle et sanction des deacuteclarants (deacutecret ndeg 2799 du 8 octobre 1998 art 14 et s)

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les seuils de vigilance preacutevus par la reacuteglementation ainsi que lrsquoobligation de se conformer aux mesures preacutevues par le COAF et le reacutegulateur (p ex BACEN)

Le second axe porte sur lrsquoobligation de signaler au COAF sous 24 heures les opeacuterations suspectes ainsi que des eacuteleacutements drsquoidentification des parties en cause Des cateacutegories drsquoopeacuterations devant ecirctre consideacutereacutees comme suspectes font lrsquoobjet de listings publieacutes par des circulaires BACEN 14 et par des lettres drsquoinformation du COAF

En ce qui concerne la deacutefinition des obligations en matiegravere de respect de sanctions internationales et de lutte contre le financement du terrorisme lrsquointervention du leacutegislateur srsquoest fait quelque peu attendre Sous lrsquoappel pressant du GAFI ont eacuteteacute adopteacutees finalement la loi 13170 du 19 octobre 2015 relative au gel des avoirs en application des reacutesolutions du conseil de seacutecuriteacute des nations unies et la loi 13260 du 17 mars 2016 relative aux organisations terroristes Lrsquoobligation drsquoidentifier sur la base des clients existants les actifs appartenant agrave des individus ou entiteacutes viseacutes par des mesures de gel constitue depuis lors un eacuteleacutement indispensable des dispositifs LBCFT 15

En vue drsquoune meilleure standardisation des entiteacutes assujetties au controcircle de la banque centrale (BACEN) la reacuteglementation a eacuteteacute renforceacutee en 2017 pour redeacutefinir les dispositifs de gestion de risques et gestion de capital drsquoaudit interne et des programmes de conformiteacute 16

Les assujettis sont tenus de laquo mettre en place et maintenir une politique de conformiteacute compatible avec la nature la taille la complexiteacute la structure le profil de risque et le modegravele drsquoaffaires de lrsquoorganisation de sorte agrave assurer la gestion effective de son risque de conformiteacute raquo lequel laquo doit ecirctre geacutereacute de maniegravere inteacutegreacutee avec les autres risques raquo 17

La politique de conformiteacute doit ecirctre approuveacutee par le conseil drsquoadministration et doit contenir a minima lrsquoobjectif et le peacuterimegravetre de la fonction de conformiteacute une seacutegreacutegation des tacircches par rapport notamment aux fonctions business la mise en place drsquoun personnel suffisamment qualifieacute entraicircneacute et expeacuterimenteacute la deacutefinition de la place de lrsquoeacutequipe dans lrsquoorganigramme les garanties drsquoindeacutependance lrsquoassignation de ressources suffisantes lrsquoaccegraves agrave lrsquoensemble

des informations neacutecessaires la possibiliteacute de signaler les soupccedilons drsquoirreacutegulariteacute directement agrave la direction au conseil drsquoadministration et au comiteacute drsquoaudit des proceacutedures drsquoarticulation avec les fonctions de gestion des risques et drsquoaudit interne 18

Il est preacutevu notamment que les responsables de la conformiteacute aient pour mission de tester et eacutevaluer le respect de la leacutegislation en vigueur assister le conseil drsquoadministration et la direction agrave veiller au respect de la leacutegislation et agrave les maintenir constamment informeacutes aider agrave former et sensibiliser tous les collaborateurs ainsi que les tiers fournisseurs ou prestataires importants assurer la revue et le suivi des eacuteleacutements signaleacutes comme non conformes par des auditeurs externes eacutelaborer des rapports drsquoactiviteacute au moins une fois par an tenir informeacute reacuteguliegraverement le conseil drsquoadministration des avanceacutees de la fonction 19

Les obligations introduites par la reacutesolution CMN 45952017 ci-dessus sont entreacutees en vigueur le 1er janvier 2018 Le fait de ne pas srsquoy ajuster expose les responsables agrave des peacutenaliteacutes administratives significatives Certes les grands eacutetablissements nrsquoont pas attendu le deacutelai leacutegal pour renforcer leurs dispositifs 20 Ceux de taille petite ou intermeacutediaire sont appeleacutes agrave suivre le pas

ConclusionTregraves impacteacute par des scandales divers ces derniegraveres anneacutees le Breacutesil a accompli des efforts remarquables en matiegravere de conformiteacute reacuteglementaire et seacutecuriteacute eacuteconomique

Agrave lrsquoombre des opeacuterations reacutepressives tregraves meacutediatiseacutees - opeacuteration Lavajato entre autres - les avanceacutees quotidiennes en matiegravere de preacutevention et de transparence nourrissent tout aussi lrsquoespoir drsquoun environnement eacuteconomique plus integravegre

Le nouveau cadre anticorruption le renforcement de la conformiteacute anti-blanchiment et lrsquoameacutelioration de la gouvernance drsquoentreprises de reacutefeacuterence que nous avons chercheacute agrave illustrer sont autant drsquoindicateurs en ce sens

(14) Circulaire BACEN 3461 du 24 juillet 2009 portant consolidation des proceacutedures LBCFT en application de la loi 96131998 Carta Circular BACEN 3430 du 11 feacutevrier 2010 portant des preacutecisions sur la LBCFT Carta Circular BACEN 3542 du 12 mars 2012 portant deacutesignation des opeacuterations et situations pouvant repreacutesenter un indice de crime de blanchiment et faisant lrsquoobjet de deacuteclaration de soupccedilon au COAF

(15) Art 18-A de la circulaire BACEN 3461 du 24 juillet 2009 portant consolidation des proceacutedures LBCFT introduit par la circulaire BACEN 3780 du 21 janvier 2016 (16) Reacutesolution CMN 4557 du 23 feacutevrier 2017 relative aux dispositifs de gestion de risques et gestion de capital Reacutesolution CMN 4588 du 29 juin 2017 relative agrave lrsquoaudit interne

Reacutesolution CMN 4595 du 28 aoucirct 2017 relative aux programmes conformiteacute (17) Reacutesolution CMN 45952017 art 2 (18) Reacutesolution CMN 45952017 art 4 et 5 (19) Reacutesolution CMN 45952017 art 7(20) Une enquecircte du magazine Valor reacuteveacutelait que les grandes banques - Itauacute Unibanco Bradesco Banco do Brasil BTG Pactual ndash recrutaient et entraicircnaient massivement sur

les fonctions conformiteacute certaines comptant presque deux mille compliance officers (v laquoLava-jato e mudanccedilas regulatoacuterias levam bancos a reforccedilar compliance raquo Valor 30092017 c1)

retour sommaire

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63les reacuteponses de lrsquoeacutetat

Missions du pNF

Un parquet agrave compeacutetence nationale speacutecialiseacute dans la lutte contre la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Creacuteeacute par la loi du 6 deacutecembre 2013 le Parquet national financier est entreacute en activiteacute le 1er feacutevrier 2014

Crsquoest un parquet bull agrave compeacutetence nationale qui dirige les enquecirctes relatives agrave

des faits commis sur lrsquoensemble du territoire franccedilais et sous certaines conditions agrave lrsquoeacutetranger

bull speacutecialiseacute dont lrsquoaction est cibleacutee sur les enquecirctes peacutenales les plus complexes dans le domaine de la deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

Son champ de compeacutetence recouvre trois types drsquoinfractions bull les atteintes agrave la probiteacute corruption trafic drsquoinfluence

favoritisme deacutetournement de fonds publics prise illeacutegale drsquointeacuterecirct concussion obtention illicite de suffrage en matiegravere eacutelectorale

bull les atteintes aux finances publiques fraude fiscale aggraveacutee blanchiment escroquerie agrave la TVA

bull les atteintes au bon fonctionnement des marcheacutes financiers deacutelit drsquoinitieacute manipulation de cours ou drsquoindice diffusion drsquoinformations fausses ou trompeuses

Lorsqursquoil est saisi de faits relevant de sa compeacutetence le PNF peut eacutetendre son enquecircte aux faits connexes en lien avec la mecircme affaire

Les magistrats du PNF exercent lrsquoaction publique et requiegraverent lrsquoapplication de la loi dans leur domaine de compeacutetence Ils reccediloivent les plaintes et deacutenonciations saisissent les services de police ou de gendarmerie aux fins drsquoenquecircte procegravedent ou font proceacuteder agrave tous les actes utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute (perquisitions auditions examens techniques ou scientifiques etc) A lrsquoissue de lrsquoenquecircte ils peuvent classer la proceacutedure saisir un juge drsquoinstruction pour poursuivre les investigations ou deacutecider de poursuites en saisissant le tribunal correctionnel ou en mettant en œuvre des mesures alternatives (comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute convention judiciaire drsquointeacuterecirct public composition peacutenale etc) A lrsquoaudience ils requiegraverent sur la culpabiliteacute et les peines Ils mettent enfin agrave exeacutecution les peines prononceacutees par le tribunal correctionnel

Pourquoi le PNF a-t-il eacuteteacute creacuteeacute

Textes de reacutefeacuterence

ndash articles 705 agrave 705-5 du code de proceacutedure peacutenale

ndash Circulaire de la Garde des sceaux du 31 janvier 2014 concernant la politique peacutenale relative au procureur de la Reacutepublique financier

loi Sapin 2

La loi sur laquo la transparence la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie eacuteconomique raquo ou loi Sapin 2 porteacutee par le ministre des Finances et des Comptes publics Michel Sapin a eacuteteacute adopteacutee le 8 novembre 2016

Elle se donne comme objectifs agrave la fois de laquo porter la leacutegislation franccedilaise aux meilleurs standards europeacuteens et internationaux en matiegravere de lutte contre la corruption raquo 1 qui restait auparavant un sujet interne en France quand elle constitue pourtant une probleacutematique internationale tout en participant au soft power de la France puisqursquoelle contribue agrave lui donner une image positive agrave lrsquointernational

La loi Sapin 2 traite donc de la lutte contre la corruption mais eacutegalement de la transparence et du statut des lanceurs drsquoalerte

(1) httpswwweconomiegouvfrtransparence-lutte- contre-corruption-modernisation

7 janvier 2015Lrsquoancien procureur geacuteneacuteral de la Cour de Cassation et preacutesident de la Haute Autoriteacute pour la transparence de la vie publique Jean-Louis Nadal remet son rapport sur lrsquoexemplariteacute des responsables publics agrave Franccedilois Hollande

20 Janvier 2015Franccedilois Hollande annonce avoir confieacute au ministre des Finances et des Comptes publics MIchel Sapin un projet de loi portant sur lrsquoencadrement des groupes de pression et la transparence de la vie eacuteconomique

30 mars 2016Le Conseil des ministres adopte le Projet de loi relatif agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique

8 juillet 2016Le Seacutenat adopte le projet de loi Sapin 2

8 novembre 2016Le projet de loi est adopteacute par lrsquoAssembleacutee nationale

8 novembre 2016Une proposition de loi organique sur les compeacutetences du deacutefenseur des droits sur la protection des lanceurs drsquoalerte est adopteacutee

8 deacutecembre 2016Le Conseil constitutionnel valide la loi Sapin 2

9 deacutecembre 2016La loi est promulgueacutee

10 deacutecembre 2016La loi est publieacutee au Journal officiel

Chronologie ci-contre reacutealiseacutee gracircce au portail delrsquoEacuteconomie des Finances de lrsquoAction et des Comptes publics

(httpswwweconomiegouvfrtransparence-lutte-contre-corruption-modernisation)

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64 explorer les reacuteponses de lrsquoeacutetat

LrsquoAgence franccedilaise anticorruption constate que les entreprises relevant de lrsquoarticle 17 de la loi du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique se sont conformeacutees de faccedilon tregraves ineacutegale agrave leurs obligations leacutegales essentiellement du fait drsquoun double deacuteficit drsquoappropriation des enjeux de la lutte contre la corruption drsquoune part et du reacutefeacuterentiel anticorruption associeacute drsquoautre part

Dans certaines entreprises ndash y compris celles ne relevant pas de lrsquoarticle 17 les enjeux de la lutte contre la corruption demeurent insuffisamment maicirctriseacutes Or la conscience de ces enjeux est deacuteterminante pour deacutecider drsquoune strateacutegie de gestion des risques pertinente et efficace qursquoil srsquoagisse notamment

1 de preacuteserver lrsquoeacuteconomie et la socieacuteteacute de la corruption afin de lever lrsquoobstacle qursquoelle constitue agrave lrsquoentreacutee et au maintien sur le marcheacute des entreprises innovantes ou vertueuses Il est agrave cet eacutegard rappeleacute que le deacuteveloppement drsquoun environnement eacuteconomique sain valorise lrsquoeffort de compeacutetitiviteacute des entreprises et participe de leur capaciteacute agrave contribuer agrave la croissance eacuteconomique

2 de maicirctriser le risque de voir la reacuteputation et la valeur eacuteconomique drsquoune entreprise entacheacutees drsquoatteinte agrave la probiteacute La corruption a un coucirct financier reacuteputationnel humain et commercial eacuteleveacute Elle est un facteur drsquoinseacutecuriteacute et de fragiliteacute srsquoagissant de la performance des entreprises Quels que soient leur chiffre drsquoaffaires et leur effectif grands groupes ETI et PME encourent les mecircmes risques amendes condamnations peacutenales des dirigeants interdictions de marcheacute pendant plusieurs anneacutees

3 de contribuer agrave proteacuteger les inteacuterecircts strateacutegiques risquant drsquoecirctre compromis dans le cadre drsquoune affaire de corruption Les programmes de conformiteacute sont des outils de seacutecuriteacute eacuteconomique permettant aux entreprises de se preacutemunir contre des sanctions extraterritoriales

la compeacutetition internationale exacerbe les enjeux

Par ailleurs pour les entreprises ayant une forte activiteacute internationale la mise en place drsquoun programme de conformiteacute anticorruption constitue une opportuniteacute drsquoameacuteliorer leur compeacutetitiviteacute et de renforcer leurs atouts agrave lrsquoexport

1 la conformiteacute neacutecessitant drsquoeacutevaluer ses tiers en affaires lrsquoexistence drsquoun programme anticorruption efficace au sein drsquoune entreprise favorise les laquo effets de club raquo et accroicirct les chances drsquoecirctre retenue au sein drsquoalliances strateacutegiques pour candidater agrave des appels drsquooffres ou de beacuteneacuteficier de financements internationaux

2 lorsqursquoelles srsquointerdisent de recourir agrave la corruption les entreprises tendent agrave se repositionner sur des marcheacutes plus innovants et plus seacutecuriseacutes ougrave elles se rapprochent de leurs concurrentes les plus performantes

3 Cette possibiliteacute de diffeacuterenciation est drsquoautant plus exploitable que le deacuteveloppement drsquoun programme de conformiteacute dans une entreprise favorise notamment au travers de lrsquoexercice de cartographie des risques de corruption une meilleure appreacutehension des marcheacutes eacutetrangers des speacutecificiteacutes des besoins locaux des circuits des deacutecideurs etc

AFA biLAn MoYEnS DrsquoinVEStiGAtion

Charles DUCHAINEDirecteur de lrsquoagence franccedilaise anticorruption (aFa)

Plus drsquoun an apregraves lrsquoentreacutee en vigueur des obligations inscrites agrave lrsquoarticle 17 de la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 dite laquo loi Sapin II raquo nombre drsquoentreprises ne sont pas encore totalement entreacutees dans lrsquoegravere de la conformiteacute anticorruption

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4 des avantages commerciaux peuvent ecirctre offerts par des institutions publiques ou des partenaires priveacutes aux entreprises qui affichent un engagement fort en matiegravere de lutte contre la corruption

la conformiteacute anticorruption atout pour la croissance eacuteconomique et lrsquoattractiviteacute du tissu entrepreneurial

Au-delagrave de lrsquoappropriation des enjeux de la lutte contre la corruption lrsquoAgence constate une appropriation heacuteteacuterogegravene du reacutefeacuterentiel anticorruption par les entreprises ainsi qursquoune vision parcellaire des enjeux de conformiteacute

Loin drsquoimposer aux entreprises de nouvelles contraintes leacutegislatives et reacuteglementaires sans objet pour leur deacutevelop-pement la loi du 9 deacutecembre 2016 a retenu une approche eacutequilibreacutee faisant de la conformiteacute un atout pour la crois-sance eacuteconomique et lrsquoattractiviteacute du tissu entrepreneurial

En effet dans un contexte ougrave le cadre juridique international actuel conduit agrave soutenir qursquoil nrsquoexiste aucune situation de corruption acceptable la loi du 9 deacutecembre 2016 a pour objet de mettre en œuvre dans le cadre franccedilais les meilleures pratiques anticorruption identifieacutees agrave lrsquoeacutechelle internationale et ainsi agrave preacutevenir le risque de mise en cause drsquoacteurs notamment pour leurs activiteacutes agrave lrsquoeacutetranger La prioriteacute pour lrsquoentreprise nrsquoest donc plus drsquoappliquer un principe drsquoeacutevitement carteacutesien ou de fermer les yeux sur certaines pratiques mais plutocirct de traiter sans complexe les risques intrinsegraveques induits par la corruption

La loi invite lrsquoentreprise agrave appreacutehender la reacutealiteacute de la corruption sur le terrain pour y trouver des solutions eacutequilibreacutees agrave travers une meacutethode approprieacutee de gestion des risques Ainsi il ne srsquoagit pas uniquement drsquoappliquer les huit mesures de lrsquoarticle 17 de la loi de deacutecembre 2016 afin drsquoanticiper un eacuteventuel controcircle de lrsquoAgence mais bien de se donner les moyens de deacutevelopper et de srsquoapproprier un dispositif anticorruption efficace avec pour effet si le travail est rigoureux de circonscrire le risque de mise en cause de la personne morale ou de ses dirigeants

Le reacutesultat de cette deacutemarche deacutepend notamment de trois fondamentaux

1 une volonteacute des instances dirigeantes claire qui se concreacutetise par la mobilisation de moyens adeacutequats

2 une eacutevaluation preacutecise et exhaustive des risques de corruption

3 le deacuteploiement drsquoun systegraveme de management des risques de corruption complet et efficace

Ces trois piliers sont lieacutes une volonteacute sans mobilisation de moyens et proceacutedures adeacutequats une mobilisation de

moyens sans reacuteelle volonteacute des instances dirigeantes une eacutevaluation incomplegravete ou erroneacutee des risques de corruption ne peuvent que fragiliser le dispositif anticorruption de lrsquoentreprise

Au-delagrave les entreprises engageacutees dans une veacuteritable deacutemarche de conformiteacute anticorruption soulignent aujourdrsquohui les avantages que cette deacutemarche apporte agrave leur fonctionnement Parmi les teacutemoignages recueillis par lrsquoAFA lrsquoaccent est reacuteguliegraverement mis sur les avantages attendus drsquoun programme anticorruption

1 il oblige agrave mieux faire connaicirctre lrsquoengagement de la direction en matiegravere de conformiteacute anticorruption et agrave deacutefinir une strateacutegie drsquoentreprise partageacutee par tousLa deacutemarche encourage le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoentreprise et constitue un gage de confiance des clients et donc de la peacuterenniteacute des affaires

2 il permet agrave lrsquoentreprise drsquoameacuteliorer sa gouvernance et de mieux maicirctriser ses proceacutedures internes les activiteacutes exerceacutees agrave tous les niveaux opeacuterationnels et son niveau drsquoexposition agrave lrsquointernational notamment au travers de lrsquoexercice de cartographie interne

3 il insuffle une culture anticorruption au sein des meacutetiers opeacuterationnels et creacutee des bons reacuteflexes au quotidien pour les salarieacutes Il favorise la prise de conscience que les risques existent quelle que soit lrsquoactiviteacute exerceacutee la culture conformiteacute eacutetant en effet indissociable de la culture risque

lrsquoenjeu drsquoappropriation du reacutefeacuterentiel franccedilais anticorruption est drsquoautant plus fort que de plus en plus drsquoEtats incriminent les faits de corruption commis hors de leur territoire

La porteacutee extraterritoriale de certaines leacutegislations anticorruption aboutit agrave ce qursquoune entreprise peut aujourdrsquohui faire lrsquoobjet de controcircles ou de poursuites simultaneacutes dans plusieurs Etats et se retrouver contrainte de fournir des informations sensibles ou strateacutegiques agrave des tiers

En France la loi du 9 deacutecembre 2016 a permis drsquoeacutetendre lrsquoapplication de la loi franccedilaise dans lrsquoespace pour la poursuite de faits de corruption commis agrave lrsquoeacutetranger selon les trois directions suivantes

4 la loi a creacuteeacute une nouvelle incrimination de trafic drsquoinfluence drsquoagent public eacutetranger alors que jusqursquoagrave preacutesent ne pouvaient ecirctre poursuivis que les faits de corruption drsquoagent public eacutetranger Elle facilite ainsi la reacutepression de modes opeacuteratoires drsquoentreprises faisant intervenir en toute illeacutegaliteacute des laquo facilitateurs raquo pour obtenir des marcheacutes publics eacutetrangers

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66 les reacuteponses de lrsquoeacutetat

5 la loi a autoriseacute la poursuite par les juridictions franccedilaises des faits drsquoatteintes agrave la probiteacute commis agrave lrsquoeacutetranger Pour les faits de trafic drsquoinfluence et de corruption drsquoagent public eacutetranger commis par des Franccedilais agrave lrsquoeacutetranger elle nrsquoexige ni reacuteciprociteacute drsquoincrimination ni monopole du Parquet ce qui facilite la constitution de partie civile des associations agreacuteeacutees de lutte contre la corruption qui pourront ainsi mettre en mouvement lrsquoaction publique

6 la loi permet deacutesormais de poursuivre devant la justice franccedilaise tous les auteurs de faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence commis agrave lrsquoeacutetranger qui bien que de nationaliteacute eacutetrangegravere reacutesident en France ou exercent tout ou partie de leur activiteacute eacuteconomique sur le territoire franccedilais Il en va de mecircme pour les entreprises poursuivies des chefs de trafic drsquoinfluence ou de corruption drsquoagent public eacutetranger degraves lors qursquoelles deacutevelopperaient une quelconque activiteacute eacuteconomique en France Cette eacutevolution est de nature agrave eacuteviter que les entreprises tentent de contourner la justice peacutenale franccedilaise en eacutetablissant leur siegravege social agrave lrsquoeacutetranger

Par ailleurs en matiegravere de preacutevention et de deacutetection de faits de corruption lrsquoarticle 17 de la loi du 9 deacutecembre 2016 dispose que les entreprises de plus de 500 salarieacutes et reacutealisant un chiffre drsquoaffaires supeacuterieur agrave 100 millions drsquoeuros sont tenues de prendre laquo les mesures destineacutees agrave preacutevenir et agrave deacutetecter la commission en France ou agrave lrsquoeacutetranger de faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence raquo Ces dispositions permettent agrave lrsquoAgence franccedilaise anticorruption de controcircler les dispositifs anticorruption de filiales drsquoentreprises franccedilaises baseacutees agrave lrsquoeacutetranger Par ailleurs lrsquoAgence est eacutegalement compeacutetente pour controcircler des socieacuteteacutes implanteacutees en France et dont le siegravege social de la socieacuteteacute megravere est baseacute agrave lrsquoeacutetranger

lrsquoaction de lrsquoAFA est un levier drsquoappropriation des enjeux et des outils de preacutevention et de deacutetection des faits de corruption

Comme le preacutevoit lrsquoarticle 1er de la loi du 9 deacutecembre 2016 lrsquoAgence franccedilaise anticorruption a pour mission drsquoaider les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et agrave deacutetecter les faits de corruption

Srsquoagissant des entreprises lrsquoAgence dispose de deux leviers directs pour exercer cette mission drsquoaide drsquoune part le controcircle des entiteacutes soumises agrave lrsquoarticle 17 de la loi de deacutecembre 2016 (avec un chiffre drsquoaffaires supeacuterieur agrave 100 millions drsquoeuros et un effectif drsquoau moins 500 salarieacutes) et drsquoautre part lrsquoappui agrave lrsquoensemble des acteurs eacuteconomiques

Les controcircles de lrsquoAgence visent agrave eacutevaluer lrsquoexistence la qualiteacute et lrsquoefficaciteacute des dispositifs anticorruption des entreprises Lrsquoobjectif viseacute nrsquoeacutetant pas la recherche et la poursuite drsquoinfractions peacutenales ses agents ne disposent pas de pouvoir de police judiciaire ou de pouvoir coercitif 1 Le controcircle opeacutereacute peut ainsi ecirctre assimileacute agrave un audit externe de lrsquoentreprise controcircleacutee donnant lieu agrave des observations sur son dispositif anticorruption et le cas eacutecheacuteant agrave des recommandations en vue de son ameacutelioration

Lrsquoappui vise agrave accompagner les entreprises dans le deacuteploiement de leur dispositif anticorruption en les sensibilisant aux risques lieacutes agrave la corruption aux enjeux de lrsquoanticorruption en leur apportant un ensemble drsquoeacuteleacutements drsquoaide agrave la deacutecision et en fournissant une expertise juridique et ou meacutethodologique sur les difficulteacutes rencontreacutees

Cet appui nrsquoest pas une alternative au controcircle Il est en outre universel car il srsquoadresse agrave toutes les entreprises quels que soient leur chiffre drsquoaffaires et leur effectif ainsi qursquoaux feacutedeacuterations et organismes professionnels Lrsquoappui fourni par lrsquoAgence srsquoinscrit en compleacutement des moyens mobiliseacutes par les entreprises en interne ou par lrsquointermeacutediaire de prestataires exteacuterieurs pour concevoir mettre en place ou faire eacutevoluer des programmes de conformiteacute anticorruption Il ne conduit en aucun cas agrave srsquoingeacuterer dans la vie des affaires ou agrave interfeacuterer dans les choix des dirigeants drsquoentreprise qui demeurent responsables de la mise en place et du pilotage du programme de conformiteacute anticorruption et au-delagrave de leur strateacutegie de gestion des risques

Lrsquoappui de lrsquoAgence aux entreprises se deacutecline en trois grands volets

1 lrsquoeacutelaboration lrsquoenrichissement et la diffusion du reacutefeacuterentiel anticorruption franccedilais notamment au travers de la publication de recommandations qui portent sur les huit mesures de lrsquoarticle 17 de la loi de 2016 preacuteciteacutee mais eacutegalement sur des bonnes pratiques issues notamment des standards internationaux les plus exigeants

Ces recommandations qui ont fait lrsquoobjet drsquoune consultation publique au moment de leur eacutelaboration srsquoadressent agrave toutes les entreprises Elles formulent des preacuteconisations sur la maniegravere drsquoeacutetablir une cartographie des risques de corruption de mettre en place des proceacutedures drsquoeacutevaluation des tiers drsquoeacutelaborer un code de conduite de preacutevoir les regravegles de controcircle comptable adeacutequates etc Elles seront prochainement compleacuteteacutees par des guides pratiques et des laquo fiches repegraveres raquo mis agrave disposition des entreprises sur le site de lrsquoAgence

Si ce reacutefeacuterentiel est deacutepourvu de caractegravere obligatoire il garantit neacuteanmoins agrave toutes les entreprises qui choisissent

(1) Toutefois lrsquoAgence avise le procureur de la Reacutepublique compeacutetent des faits susceptibles de constituer un crime ou un deacutelit dont elle a eu connaissance dans lrsquoexercice de ses missions De faccedilon incidente donc elle peut ainsi ecirctre ameneacutee agrave accompagner une entreprise vers la conclusion drsquoune convention judiciaire drsquointeacuterecirct public (CJIP)

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de srsquoy reacutefeacuterer de disposer drsquoeacuteleacutements utiles pour deacutefinir et mettre en œuvre un programme anticorruption performant

Evolutif ce reacutefeacuterentiel sera reacuteguliegraverement mis agrave jour au regard de lrsquoeacutevolution des pratiques de la reacutealiteacute des affaires mais aussi des retours drsquoexpeacuterience tireacutes des activiteacutes de lrsquoAgence Par exemple le positionnement de la fonction conformiteacute dans un groupe et son autonomie ont freacutequemment eacuteteacute signaleacutes comme un indicateur avanceacute de maturiteacute du dispositif anticorruption Ce sujet fera ainsi lrsquoobjet drsquoune publication dans les mois agrave venir Il en va de mecircme pour la politique des cadeaux les paiements de facilitation les marcheacutes publics lrsquoarticulation des dispositifs drsquoalerte interne etc

2 lrsquoAgence reacutepond aux sollicitations drsquoacteurs institutionnels et de feacutedeacuterations ou drsquoorganismes professionnels afin drsquoapporter un appui speacutecifique aux entreprises Dans ce scheacutema lrsquoappui vise un public restreint regroupeacute autour drsquoun secteur drsquoactiviteacute drsquoun meacutetier (ex responsable conformiteacute) ou drsquoun thegraveme anticorruption (ex lrsquoanticorruption agrave lrsquoexport) LrsquoAgence apporte un eacuteclairage ou une expertise aux questions partageacutees par un groupe drsquoacteurs

3 enfin lrsquoAgence apporte un eacuteclairage ou une expertise meacutethodologique et juridique aux questions que se pose un acteur eacuteconomique donneacute Ce cadre individuel drsquoappui conduit lrsquoAgence agrave eacuteclairer la reacuteflexion drsquoune entreprise et les travaux de mise en place drsquoun programme anticorruption Dans ce cadre lrsquoAgence participe agrave la diffusion des bonnes pratiques en publiant les reacuteponses anonymiseacutees agrave des questions drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

Enfin lrsquoAgence franccedilaise anticorruption veille agrave ce que les deacutecisions conseacutecutives agrave des infractions de corruption constateacutees par des autoriteacutes eacutetrangegraveres agrave lrsquoencontre drsquoentreprises franccedilaises soient prises en concertation avec les autoriteacutes franccedilaises

Au-delagrave lrsquoAgence vient enfin en soutien indirect des entreprises via ses activiteacutes drsquoune part de coordination administrative et drsquoautre part de coopeacuteration internationale La premiegravere se traduira drsquoici la fin de lrsquoanneacutee 2018 par un plan national pluriannuel de lutte contre la corruption qui devrait comporter un certain nombre de mesures en faveur des entreprises franccedilaises La seconde se mateacuterialise par une forte action bilateacuterale et multilateacuterale de lrsquoAgence visant agrave creacuteer les conditions drsquoune coopeacuteration internationale efficace en matiegravere de lutte contre la corruption

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La lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCBFT) au niveau international srsquoest structureacutee au deacutebut des anneacutees 1990 pour devenir une composante essentielle des fonctions de conformiteacute Instaurer un dispositif efficace a demandeacute du temps A lrsquoheure ougrave la France cherche agrave deacuteployer son propre dispositif anti-corruption 1 quels enseignements peut-on tirer du deacuteveloppement de la LCBFT

La reacuteussite du dispositif LCBFT tient agrave la perseacuteveacuterance des acteurs institutionnels et priveacutes dans la dureacutee accompagneacutee de lrsquoeacutevolution constante du cadre juridique et reacuteglementaire Lrsquoefficience du dispositif repose aussi sur lrsquoadheacutesion et la participation des professionnels assujettis ainsi que sur la monteacutee en puissance agrave lrsquointernational des Cellules de Renseignement Financier (CRF) au sens du Groupe drsquoAction Financiegravere (GAFI) 2

Le dispositif anti-corruption repose sur certains principes comparables agrave celui de la LCBFT cadre international contraignant dimension preacuteventive et cartographie des risques neacutecessaire implication du management des entiteacutes assujetties Pour autant plusieurs diffeacuterences notables les distinguent le type drsquoinfractions rechercheacutees la nature des professionnels impliqueacutes et surtout lrsquoimpact de ces dispositifs sur le fonctionnement interne des assujettis

Une comparaison des deux dispositifs LCBFT et anti-corruption permet de mieux appreacutecier la porteacutee et les limites de chacun

le dispositif lCBFT srsquoest construit dans la dureacutee en recherchant lrsquoadheacutesion des assujettis qui deviennent des partenaires

Un cadre eacutevolutif

Les dispositifs LCBFT sont issus drsquoune deacutemarche internationale engageacutee par le G7 agrave la fin des anneacutees 1980 en reacuteaction agrave la monteacutee en puissance des cartels de la drogue sud-ameacutericains et agrave la crise financiegravere de 1988 En 1989 le G7 a creacuteeacute le Groupe drsquoAction Financiegravere (GAFI) lequel a produit 40 normes de reacutefeacuterence destineacutees agrave organiser des dispositifs LCBFT dans chaque pays membre La norme ndeg29 preacutevoit la creacuteation drsquoune cellule de renseignement financier (CRF) autonome et indeacutependante ce qui correspond en France agrave la creacuteation de Tracfin en 1990

Les dispositifs se sont ensuite eacutetoffeacutes La lutte contre le financement du terrorisme a eacuteteacute incluse en 2001 via la publication par le GAFI de neuf recommandations deacutedieacutees suppleacutementaires La Commission Europeacuteenne a eacutediteacute quatre directives anti-blanchiment successives en 1991 2001 2005 et 2015 Une cinquiegraveme directive a eacuteteacute publieacutee le 18 juin 2018

En France le dispositif LCBFT reflegravete cette progression Il srsquoest renforceacute agrave la faveur des leacutegislations successives eacutetendant son spectre agrave la plupart des infractions peacutenales au-delagrave des seules infractions lieacutees au trafic de stupeacutefiants

LA LUttE ContRE LE bLAnCHiMEnt Et LE FinAnCEMEnt DU tERRoRiSME

Bruno DAllESDirecteur traCFIN

(1) Le dispositif anti-corruption franccedilais est en cours de deacuteploiement depuis la publication de la loi ndeg2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 dite loi Sapin II qui a entraicircneacute la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption (AFA) en 2017 Les recommandations de lrsquoAFA publieacutees au mois de feacutevrier 2018 preacutecisent les mesures agrave mettre en œuvre par les entreprises assujetties Ces mesures sont appeleacutees Obligations de Conformiteacute Anti-corruption (OCA) au titre de lrsquoart 17 de la loi Sapin II Lrsquoaction preacuteventive de lrsquoAFA vient compleacuteter lrsquoaction reacutepressive du Parquet national Financier (creacuteeacute par la loi organique ndeg2013-1115 du 6 deacutecembre 2013) et celle de la Haute Autoriteacute pour la Transparence de la Vie Publique creacuteeacutee en janvier 2014

(2) Cf recommandation ndeg29 du GAFI

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ndash Le cadre juridique srsquoest consolideacute par eacutetapes Le deacutelit geacuteneacuteral de blanchiment a eacuteteacute creacuteeacute en droit franccedilais en 1996 le deacutelit de financement du terrorisme en 2001 En 2009 avec la transposition de la 3egraveme directive europeacuteenne lrsquoensemble du dispositif LCBFT incluant la grande fraude fiscale a eacuteteacute transcrit en droit positif dans le code moneacutetaire et financier (CMF) Les textes se sont encore preacuteciseacutes jusqursquoagrave la transposition de la 4egraveme directive en deacutecembre 2016 3

ndash Le peacuterimegravetre des professions assujetties a eacuteteacute eacutetendu A lrsquoorigine seuls les banques les assurances et les changeurs manuels eacutetaient concerneacutes Les notaires et les intermeacutediaires immobiliers ont eacuteteacute inteacutegreacutes en 1998 les casinos en 2001 puis lrsquoensemble des professions du chiffre et du droit ainsi que du secteur des jeux en 2004 Encore reacutecemment en 2014 ont eacuteteacute ajouteacutees les plates-formes de crowdfunding et en 2017 les plates-formes de conversion entre monnaie leacutegale et crypto-actifs 4

ndash De mecircme les pouvoirs de la CRF ont eacuteteacute renforceacutes accegraves aux bases de donneacutees administratives extension du droit de communication extension de la liste des destinataires des productions de Tracfin protection de la confidentialiteacute des deacuteclarations de soupccedilon

Susciter lrsquoadheacutesion des assujettis clarteacute confidentialiteacute controcircle

Lrsquoefficaciteacute du dispositif LCBFT repose sur lrsquoadheacutesion des deacuteclarants Leur implication conditionne la qualiteacute du renseignement traiteacute par Tracfin qursquoil srsquoagisse des deacuteclarations de soupccedilon (DS) ou des reacuteponses aux droits de communication Pour ecirctre pertinentes les DS doivent contenir toutes les donneacutees drsquoidentification client fournir des eacuteleacutements de contexte et preacuteciseacutement analyser le soupccedilon en incluant toute piegravece jointe utile Les reacuteponses aux droits de communication doivent ecirctre rapides exhaustives et facilement exploitables 5 Le droit de communication est lrsquooutil principal de la CRF afin drsquoenrichir un dossier et de confirmer le soupccedilon Tracfin a exerceacute son droit de communication plus de 29 000 fois en 2017 soit environ 130 fois par jour ouvreacute

Pour srsquoimpliquer les professionnels assujettis ont besoin de clarteacute En France le dispositif LCBFT est preacuteciseacutement deacutefini par le code moneacutetaire et financier (CMF) Etre

assujetti au dispositif LCBFT impose agrave un professionnel trois types drsquoobligations leacutegales

ndash une cartographie interne de ses risques LCBFT en fonction de la nature des produits et services qursquoil vend de ses canaux de distribution de la segmentation de ses clients (en particulier les Personnaliteacutes Politiquement Exposeacutees) et des territoires drsquoorigine ou de destination des fonds qursquoil manipule 6

ndash des mesures de vigilance client agrave lrsquoentreacutee en relation comme au long de la relation drsquoaffaires Elles doivent ecirctre adapteacutees au niveau de risque identifieacute par la cartographie 7 A lrsquoentreacutee en relation ces mesures imposent de relever lrsquoidentiteacute deacutetailleacutee du client et du beacuteneacuteficiaire effectif et de veacuterifier lrsquoauthenticiteacute de cette identiteacute par tout document probant 8 Par la suite la relation drsquoaffaires doit ecirctre suivie dans la dureacutee afin drsquoactualiser les eacuteleacutements de connaissance client et drsquoexaminer toute opeacuteration qui pourrait apparaicirctre incoheacuterente par rapport au fonctionnement normal de la relation 9

ndash des obligations de deacuteclaration agrave Tracfin lorsqursquoun examen renforceacute nrsquoa pas permis de lever le doute sur une opeacuteration complexiteacute particuliegravere montant inhabituellement eacuteleveacute absence de justificatifs 10

Tracfin participe agrave la Commission Consultative LCBFT organiseacutee trimestriellement par le superviseur bancaire lrsquoAutoriteacute de Controcircle Prudentiel et de Reacutesolution (ACPR) afin de dialoguer avec les professionnels du secteur financier sur lrsquoeacutevolution de la reacuteglementation En commun avec lrsquoACPR Tracfin publie et actualise des lignes directrices afin de guider les professionnels assujettis du secteur financier sur la mise en application de leurs obligations Tracfin effectue la mecircme deacutemarche avec les autoriteacutes de controcircle des secteurs non financiers

Les deacuteclarations de soupccedilon pour ecirctre recevables par la CRF sont tenues agrave des conditions strictes de fond et de forme Lorsqursquoelles satisfont agrave ces conditions et sont de bonne foi elles exonegraverent le professionnel de toute responsabiliteacute civile peacutenale ou disciplinaire pour violation du secret professionnel et de toute responsabiliteacute peacutenale en cas de deacutelits lieacutes au trafic de stupeacutefiants au recel ou au blanchiment (sauf concertation frauduleuse)

(3) Directive (UE) 2015849 transposeacutee en droit franccedilais par lrsquoordonnance ndeg2016-1635 du 1er deacutecembre 2016(4) Pour le deacutetail des professions assujetties au dispositif LCBFT franccedilais se reporter agrave lrsquoarticle L561-2 du CMF eacutetablissements financiers reacuteguleacutes (banques eacutetablissements

de paiement et de monnaie eacutelectronique assurances courtiers et conseillers en investissements entreprises de marcheacute changeurs manuelshellip) et certaines professions non financiegraveres professions du chiffre et du droit (notaires experts comptables commissaires aux comptes administrateurs et mandataires judiciaires huissiers avocats pour la partie non juridictionnelle de leur activiteacute) professions du secteur des jeux (loteries paris hippiques et sportifs casinos jeux en ligne leacutegaux) agents immobiliers professions du marcheacute de lrsquoart (socieacuteteacutes de ventes volontaires antiquaires et marchands de biens preacutecieux)

(5) Par exemple les releveacutes de compte doivent ecirctre fournis sous format Excel(6) Cf art L561-4-1 et L561-32 du CMF(7) Cf art L561-5 L561-5-1 L561-6 L561-10 L561-10-1 agrave L561-10-3 du CMF et articles reacuteglementaires correspondants(8) Cf art L561-5 et art R561-5 agrave R561-10 du CMF(9) Cf art L561-5-1 et L561-6 du CMF(10) Cf art L561-10-2 et L561-15 du CMF

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La reacuteglementation protegravege les professionnels assujettis La confidentialiteacute des deacuteclarations de soupccedilon (DS) est la cleacute de voucircte du dispositif Lors de lrsquoexternalisation drsquoun dossier drsquoenquecircte Tracfin protegravege les deacuteclarants en anonymisant les sources initiales de lrsquoinformation

Lrsquoimplication des professionnels assujettis deacutepend aussi de systegravemes de controcircle et de sanction efficients Cela exige des instances de supervision identifieacutees fortes et indeacutependantes Au-delagrave des eacutevolutions leacutegislatives il a fallu des sanctions judiciaires fortes agrave lrsquoencontre de certains eacutetablissements et de leurs mandataires sociaux au deacutebut des anneacutees 2000 pour que le dispositif LCBFT franccedilais marque des progregraves sensibles du moins au sein des eacutetablissements de creacutedit Ces derniegraveres anneacutees lrsquoACPR a augmenteacute le nombre et le montant de ses sanctions pour manquements aux obligations de vigilance et de deacuteclaration La creacuteation de la Commission Nationale des Sanctions en 2013 agrave destination de certaines professions assujetties non financiegraveres (agents immobiliers casinos socieacuteteacutes de domiciliation) a permis de mieux sensibiliser ces derniegraveres

le dispositif de conformiteacute anti-corruption srsquoest inspireacute du modegravele lCBFT mecircme si des diffeacuterences notables demeurent entre les deuxLe dispositif LCBFT malgreacute quelques limites a su srsquoimposer dans la dureacutee et prouver son efficaciteacute Crsquoest pourquoi le dispositif des Obligations de Conformiteacute Anti-corruption (OCA) mis en place en France depuis 2017 suite agrave loi Sapin II 11 srsquoest inspireacute de certains principes de fonctionnement de la LCBFT

Les dispositifs LCbFt et oCA ressortent de logiques comparables cadre international dimension preacuteventive et analyse des risques implication du management

Les deux dispositifs LCBFT et OCA sont tous deux issus drsquoun cadre international contraignant dans lequel des institutions multilateacuterales creacuteent des normes et veillent agrave leur application

Le dispositif LCBFT a eacuteteacute deacutefini par le GAFI et ses 40 normes de reacutefeacuterence qui sont reacuteguliegraverement actualiseacutees Le GAFI supervise la bonne mise en œuvre de ces normes par des eacutevaluations mutuelles entre pairs Ses rapports publics jouent un rocircle important en matiegravere drsquoimage et drsquoattractiviteacute eacuteconomique drsquoun pays La France avait eacuteteacute eacutevalueacutee en 2010-2011 et le sera de nouveau en 2020

Le dispositif OCA quant agrave lui est neacute drsquoune double impulsion internationale

ndash La premiegravere impulsion vient drsquoinstitutions qui comme le GAFI produisent des normes et surveillent leur application LrsquoOCDE eacutevalue la mise en œuvre de la Convention de 1997 contre la corruption des agents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales La derniegravere eacutevaluation de la France par lrsquoOCDE date de 2014 et une nouvelle eacutevaluation est preacutevue au printemps 2020 LrsquoONUDC eacutevalue dans chaque pays signataire lrsquoapplication de la Convention des Nations unies contre la corruption dite convention de Merida signeacutee en 2003 La France a eacuteteacute eacutevalueacutee par lrsquoONUDC deacutebut 2018 De plus certaines associations internationales produisent des eacutetudes et des classements sur le risque de corruption par pays qui connaissent un large eacutecho

ndash La seconde impulsion internationale ayant pousseacute agrave la mise en place drsquoun dispositif anti-corruption en droit franccedilais est la concurrence de leacutegislations eacutetrangegraveres notamment anglo-saxonnes qui permettaient agrave certains pays de poursuivre les entreprises franccedilaises pour des faits de corruption agrave lrsquointernational sous preacutetexte que la France nrsquoeacutetait pas assez reacutepressive Le renforcement du dispositif franccedilais anti-corruption doit reacutepondre agrave cette forme drsquoingeacuterence

Le second principe qui rapproche les deux dispositifs LCBFT et anti-corruption est la dimension preacuteventive Le rocircle de la fonction de conformiteacute est de reacuteduire les risques afin drsquoassurer la preacutevention du blanchiment de capitaux du financement du terrorisme et de la corruption

A ce titre lrsquoanalyse des risques revecirct une importance cardinale Aucun dispositif reacuteglementaire ne pourra venir agrave bout des pratiques de blanchiment ou de corruption En revanche il est important de pouvoir geacuterer ces risques ce qui implique de les identifier et de les mesurer Lrsquoimportance de lrsquoanalyse de risques est mise en avant par le GAFI dans sa recommandation ndeg1 Chaque pays doit mener sa propre analyse de risques LCBFT et la qualiteacute de cette analyse est lrsquoun des premiers eacuteleacutements que regardent les eacutevaluateurs du GAFI au deacutebut drsquoune mission La vertu cardinale de lrsquoanalyse de risques est eacutegalement souligneacutee par la 4egraveme directive europeacuteenne anti-blanchiment de 2015 qui impose une analyse des risques LCBFT au plan europeacuteen (sous lrsquoeacutegide de la Commission Europeacuteenne) au plan national selon la mecircme logique que le GAFI et au niveau de chaque deacuteclarant Ces principes ont eacuteteacute repris dans le code moneacutetaire et financier agrave lrsquooccasion de la transposition de la 4egraveme directive En matiegravere drsquoanticorruption la cartographie des risques sert de colonne verteacutebrale aux OCA demandeacutees par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II (Cf paragraphe II 3deg et 4deg de lrsquoarticle 17 de la loi)

(11) Loi ndeg2016-1691 du 9 deacutecembre 2016

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Le troisiegraveme principe qui fonde les deux dispositifs LCBFT et OCA est la neacutecessaire implication du management des entiteacutes assujetties Les dispositifs reacuteglementaires ne peuvent ecirctre efficaces que si les dirigeants des entreprises concerneacutees sont convaincus de lrsquoutiliteacute de ces outils et promeuvent leur mise en œuvre en interne dans lrsquoentreprise A ce titre la creacutedibiliteacute des sanctions administratives et judiciaires joue un rocircle drsquoaiguillon En matiegravere drsquoanti-corruption la seacuteveacuteriteacute des sanctions anglo-saxonnes (y compris extraterritoriales) et la monteacutee en puissance du PNF ont fait eacutevoluer les esprits Mais lrsquoimpulsion deacutecisive restera celle des actionnaires Les reacutecentes prises de position publiques de fonds souverains ou de fonds drsquoinvestissement institutionnels rappelant leur attachement agrave lrsquoeacutethique des entreprises dans lesquelles ils investissent constituent un levier non-neacutegligeable La mise en œuvre de dispositifs reacuteglementaires exigeants souvent perccedilus comme source de coucircts administratifs agrave court terme protegravege en reacutealiteacute les entreprises agrave long terme

Il est agrave noter que le dispositif des lanceurs drsquoalerte creacuteeacute par la loi Sapin II srsquoapplique autant agrave la lutte contre la corruption qursquoagrave celle contre le blanchiment et le financement du terrorisme du moins au sein des eacutetablissements financiers reacuteguleacutes 12 Lrsquoarticle 16 de la loi Sapin II a conduit agrave la creacuteation des articles L634-1 agrave L634-4 du code moneacutetaire et financier afin de faciliter les signalements agrave lrsquoACPR et agrave lrsquoAMF de tout manquement aux obligations contenues dans le CMF et de proteacuteger les lanceurs drsquoalerte

En matiegravere de territorialiteacute les deux dispositifs LCBFT et OCA ont une porteacutee extraterritoriale mais les modaliteacutes drsquoapplication diffegraverent Le dispositif LCBFT srsquoapplique en France comme agrave lrsquoeacutetranger aux eacutetablissements financiers ayant leur socieacuteteacute-megravere eacutetablie en France La megravere est responsable devant lrsquoACPR de la qualiteacute du dispositif LCBFT de ses succursales et filiales consolideacutees situeacutees agrave lrsquoeacutetranger 13 Cependant les succursales et filiales situeacutees dans un pays tiers transmettent leurs DS agrave la CRF de ce pays tiers et non agrave la CRF franccedilaise Pour le controcircle deacutetailleacute des entiteacutes eacutetrangegraveres le superviseur bancaire franccedilais doit srsquoen remettre agrave ses homologues des pays concerneacutes

En matiegravere drsquoanti-corruption les OCA doivent veiller agrave preacutevenir les faits de corruption aussi bien en France qursquoagrave lrsquoeacutetranger La loi Sapin II a eacutetendu lrsquoincrimination des faits de corruption agrave lrsquoeacutetranger en creacuteant lrsquoinfraction de trafic drsquoinfluence drsquoagent public eacutetranger Elle a aussi eacutetendu la compeacutetence extraterritoriale de la loi peacutenale franccedilaise Les faits peuvent ecirctre poursuivis qursquoils soient commis entiegraverement en France partiellement en France ou entiegraverement agrave lrsquoeacutetranger srsquoil y a compliciteacute de personnes sur le territoire franccedilais ou lien de lrsquoun des auteurs avec la France (nationaliteacute lieu de reacutesidence activiteacute eacuteconomique habituelle)

Les deux dispositifs restent marqueacutes par plusieurs diffeacuterences de nature champ infractionnel peacuterimegravetre des assujettis impacts sur leur organisation interne

La deacutefinition des infractions rechercheacutees est ouverte dans le cas de la LCBFT alors qursquoelle est limitative dans le cas de lrsquoanti-corruption En matiegravere de LCBFT lrsquoassujetti peut eacutemettre une deacuteclaration de soupccedilon degraves qursquoil sait soupccedilonne ou a de bonnes raisons de soupccedilonner que les sommes manieacutees par son client proviennent drsquoune infraction punie drsquoune peine privative drsquoau moins un an ou participent au financement du terrorisme 14 Ceci couvre la quasi-totaliteacute des infractions peacutenales La notion de soupccedilon reste deacutelibeacutereacutement large pour en appeler agrave la responsabiliteacute de chaque professionnel assujetti A lrsquoinverse le dispositif anti-corruption cherche agrave contenir les manquements au devoir de probiteacute corruption trafic drsquoinfluence prise illeacutegale drsquointeacuterecircts favoritisme deacutetournement de fonds publics concussion Ces infractions sont preacuteciseacutement deacutefinies ce qui drsquoailleurs les rend parfois difficiles agrave caracteacuteriser dans une proceacutedure judiciaire

Le peacuterimegravetre des assujettis diffegravere sensiblement Dans le cas de la LCBFT lrsquoassujettissement concerne une liste de professions preacutecises (Cf art L561-2 eacutevoqueacute supra) Le critegravere drsquoassujettissement est lieacute le plus souvent agrave la position drsquointermeacutediaire dans des transactions financiegraveres au sens large Dans le dispositif anti-corruption a contrario le critegravere drsquoassujettissement nrsquoest pas lieacute agrave une profession ni agrave un secteur drsquoactiviteacute mais uniquement agrave des critegraveres de taille Il concerne les entiteacutes de plus de 500 personnes ou de plus de 100 millions drsquoeuros de chiffre drsquoaffaires qursquoelles soient de droit priveacute ou public (EPIC) Les critegraveres drsquoassujettissement aux OCA meacuteriteraient drsquoailleurs drsquoecirctre revus afin de preacuteciser le cas des GIE ou de reconsideacuterer le cas de PME-TPE qui ne sont pas exemptes du risque de corruption

Les deux dispositifs diffegraverent par leur systegraveme de remonteacutee drsquoalertes Le dispositif LCBFT implique pour lrsquoassujetti de transmettre agrave la CRF des deacuteclarations de soupccedilon En cas de manquement lrsquoassujetti encourt des sanctions administratives de la part de ses autoriteacutes de controcircle et de sanction voire des sanctions peacutenales en cas de compliciteacute de blanchiment ou de recel Le dispositif anti-corruption ne preacutevoit pas de systegraveme de deacuteclarations drsquoinitiative Lrsquoassujetti doit mettre en place un dispositif interne de deacutetection et lrsquoAFA megravenera des controcircles sur piegravece et sur place pour mesurer lrsquoefficaciteacute de ce dispositif

Lrsquoarticulation entre les deux systegravemes est possible gracircce agrave lrsquoarticle L561-27 du CMF qui dispose que Tracfin reccediloit agrave lrsquoinitiative des administrations de lrsquoEtat des collectiviteacutes locales des eacutetablissements publics ou de toute personne

(12) Cf art 6 agrave 16 de la loi Sapin II(13) Cf art 6 agrave 8 de lrsquoarrecircteacute du 3 novembre 2014 relatif au controcircle interne des eacutetablissements financiers soumis au controcircle de lrsquoACPR(14) Art L561-15 I du CMF

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chargeacutee drsquoune mission de service public toutes les informations neacutecessaires agrave lrsquoaccomplissement de sa mission Par conseacutequent lrsquoAFA peut adresser des DS agrave Tracfin

La diffeacuterence fondamentale entre les deux dispositifs vient cependant de leur impact respectif sur le fonctionnement des assujettis Le dispositif LCBFT porte drsquoabord sur les opeacuterations drsquoun tiers le client tandis que le dispositif anti-corruption cible les activiteacutes de lrsquoassujetti lui-mecircme Dans le cas de la LCBFT les actes reacutepreacutehensibles sont externes agrave lrsquoassujetti (sauf cas de compliciteacute) tandis que les actes de corruption vont ecirctre intrinsegraveques agrave lrsquoentreprise Alors que le risque BCFT repose principalement sur la connaissance client le risque de corruption affecte lrsquoensemble des processus internes de lrsquoassujetti (fonction commerciale intermeacutediaires et apporteurs drsquoaffaires mais aussi achat et relation fournisseurs communication et lobbying gestion financiegravere et comptabiliteacute etc) Pour un assujetti LCBFT la part dans le chiffre drsquoaffaires des clients qui repreacutesentent un risque BCFT reacutedhibitoire reste le plus souvent marginale ou en tout cas supportable par lrsquoeacutetablissement assujetti en cas de rupture de la relation Dans les processus de corruption dans certains cas la corruption peut deacuteterminer une part importante du carnet de commandes et peser sur lrsquoavenir de lrsquoentreprise Cette diffeacuterence centrale peut avoir un impact sur le degreacute drsquoadheacutesion des assujettis

Ceci confegravere aux enjeux disciplinaires une importance particuliegravere Si en matiegravere LCBFT le dispositif de controcircle et de sanction est deacutejagrave largement en place en matiegravere drsquoanti-corruption il nrsquoen est qursquoagrave ses deacutebuts La creacuteation drsquoune peine peacutenale de mise en conformiteacute agrave lrsquoencontre des personnes morales est un levier incitatif La monteacutee en puissance du PNF et la conclusion des premiegraveres Conventions Judiciaires drsquoInteacuterecirct Public (CJIP) creacutedibilisent le dispositif La bonne dynamique entre les autoriteacutes de preacutevention (AFA) et les autoriteacutes de sanction (parquets) sera deacuteterminante pour la reacuteussite du dispositif anti-corruption Pour ecirctre efficaces ces autoriteacutes devront ecirctre soutenues et correctement dimensionneacutees

Les deux dispositifs LCBFT et OCA ont finalement vocation agrave se compleacuteter et agrave interagir tant les CRF ont un rocircle agrave jouer en matiegravere de deacutetection de la corruption et du blanchiment de la corruption La lutte contre la grande deacutelinquance financiegravere impose de faire converger les moyens vers des objectifs communs et non de multiplier les creacuteations de services centrifuges La coordination nationale entre les administrations concerneacutees est un facteur-cleacute de succegraves comme en teacutemoignent les eacutechanges quotidiens que Tracfin entretient avec le Parquet national financier Le succegraves du dispositif anti-corruption devra srsquoinscrire dans la dureacutee en prenant exemple sur la deacutemarche drsquoameacutelioration continue que le dispositif LCBFT met en œuvre sur le long terme

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73explorerles reacuteponses de lrsquoeacutetat

Pour son champ drsquoapplication si large et ses implications opeacuterationnelles importantes au sein du tissu eacuteconomique franccedilais jusqursquoici insuffisamment sensible agrave lrsquoenjeu des donneacutees le regraveglement europeacuteen sur la protection des donneacutees personnelles constitue tregraves certainement la nouveauteacute reacuteglementaire qui aura eu le plus de retentissement en cette anneacutee 2018 Par ce regraveglement dit laquo RGPD raquo et par la loi du 20 juin 2018 qui lrsquoinscrit dans le cadre juridique franccedilais lrsquoenjeu de la protection des donneacutees personnelles fait deacutesormais partie inteacutegrante des probleacutematiques de laquo compliance raquo La maniegravere dont ce regraveglement ndash qui suscite un veacuteritable changement de paradigme en promouvant lrsquoaccountability ndash prend corps depuis quelques mois au sein de nos organisations offre des perspectives de reacuteflexion particuliegraverement riches sur la laquo conformiteacute regraveglementaire raquo Pour nos acteurs eacuteconomiques avoir une bonne conformiteacute conduit agrave un exercice deacutelicat qui exige drsquoune part une gouvernance interne de la donneacutee efficace et transversale drsquoautre part un accompagnement ajusteacute du reacutegulateur Celui-ci srsquoinscrit par ailleurs deacutesormais dans un dispositif drsquoharmonisation europeacuteenne qui permettra agrave lrsquoEurope de faire valoir ses standards de conformiteacute et ainsi de renforcer lrsquoattractiviteacute numeacuterique et la compeacutetitiviteacute eacuteconomique de son territoire

Un cadre juridique moderniseacute pour les donneacutees personnelles

Lrsquounivers numeacuterique srsquoest construit agrave une vitesse fulgurante Les donneacutees personnelles y occupent aujourdrsquohui une place preacutepondeacuterante qursquoelles soient au cœur des modegraveles drsquoaffaires ou neacutecessaires au fonctionnement quotidien des entreprises ou des organisations publiques Ces donneacutees sont de plus en plus fines laquo disantes raquo sur la personne la prenant en compte dans toutes ses dimensions

personnelles et professionnelles Le cadre leacutegislatif franccedilais preacutevoit depuis 40 ans avec la loi laquo Informatique amp Liberteacutes raquo de 1978 une protection des donneacutees personnelles situant celle-ci agrave lrsquoessence mecircme de la personne Mais agrave mesure que lrsquoeacuteconomie de la donneacutee srsquoest deacuteveloppeacutee la reacuteponse regraveglementaire est apparue insuffisante face agrave la complexiteacute croissante de lrsquounivers numeacuterique semblant eacutechapper agrave tout controcircle des personnes face agrave la multiplication des vols de donneacutees Dans un tel contexte la protection des donneacutees personnelles semblait relever drsquoune illusion et constituait un rempart trop fragile pour proteacuteger les individus face agrave la multiplication des traitements de donneacutees les concernant Pour un bon nombre drsquoentreprises et administrations agrave lrsquoinverse elle pouvait ecirctre identifieacutee comme un casse-tecircte administratif une pure contrainte regraveglementaire bloquant les innovations Elle pacirctissait eacutegalement drsquoune creacutedibiliteacute fragile du fait de sa porteacutee territoriale limiteacutee et drsquoun montant de sanctions insuffisant pour veacuteritablement changer la donne face aux grands acteurs du numeacuterique

Bref la protection des donneacutees personnelles eacutetait en panne de projet deacutecevant sur ses flancs offensif et deacutefensif alors mecircme que le rocircle de la donneacutee eacutetait plus important chaque jour Il a fallu ce rattrapage historique que constitue le RGPD pour que se mette en place une vraie gouvernance de la donneacutee adapteacutee aux reacutealiteacutes du numeacuterique crsquoest-agrave-dire prenant en consideacuteration agrave la fois les enjeux de seacutecuriteacute et de maicirctrise des donneacutees rechercheacutees par les individus et les entreprises et permettant agrave lrsquoEurope de reprendre le controcircle de sa souveraineteacute numeacuterique Il srsquoagit bien donc drsquoune architecture nouvelle de gouvernance tant interne qursquoexterne

Cette nouvelle gouvernance repose au premier chef sur lrsquoideacutee que la protection des donneacutees dans lrsquounivers numeacuterique ne peut plus ecirctre une contrainte exteacuterieure aux acteurs un peu

CLoUD ACtpRiVACY SHiELDRGpD LE poiDS DE LrsquoUE

isabelle FALQUE-piERRotinConseiller drsquoeacutetat

Preacutesidente de la CNIl depuis septembre 2011

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abstraite imposeacutee par le reacutegulateur Elle doit au contraire ecirctre deacuteclineacutee opeacuterationnellement par les acteurs eux-mecircmes en fonction drsquoun beacuteneacutefice professionnel escompteacute par ceux-ci Les opeacuterateurs sont ainsi deacutesormais pleinement associeacutes agrave un objectif commun celui drsquoune plus grande transparence sur les usages qursquoils font des donneacutees personnelles au beacuteneacutefice de leurs clients ou administreacutes Le regraveglement responsabilise en effet davantage tous ceux qui traitent des donneacutees et leur donne des outils pour srsquoautoeacutevaluer et piloter leur conformiteacute Ce sont deacutesormais eux qui doivent ecirctre capables directement drsquoapporter la preuve de la mise en œuvre des moyens techniques de protection et de seacutecurisation suffisants Crsquoest un veacuteritable changement de culture pour lequel les acteurs collectant des donneacutees quels qursquoils soient finalisent depuis quelques mois leur adaptation

Au-delagrave des efforts importants qursquoimplique ce changement de paradigme qui associe les acteurs agrave lrsquoeffort de reacutegulation le nouveau cadre juridique moderniseacute reacutepond en fait beaucoup mieux aux attentes pratiques des opeacuterateurs dans leurs deacutemarches de conformiteacute Plutocirct que de passer sans cesse par le truchement du reacutegulateur le regraveglement met fin agrave la plupart des formaliteacutes preacutealables et promeut lrsquoaccountability ce qui signifie beaucoup moins de bureaucratie pour nos entreprises Elles ont en outre lrsquoopportuniteacute en organisant de maniegravere continue la conformiteacute agrave cette reacuteglementation de renforcer leur seacutecuriteacute juridique et au-delagrave leur image A cet eacutegard on mesure de plus en plus au fil des exemples jalonnant lrsquoactualiteacute reacutecente (reacuteveacutelations drsquoEdward Snowden laquo affaire raquo Cambridge Analytica) lrsquoimportance de cet enjeu la protection des donneacutees personnelles devenant lrsquoun des principaux indicateurs de confiance

Enfin laquo faire le point raquo sur ses traitements de donneacutees penser la donneacutee personnelle dans un vrai scheacutema de gouvernance interne crsquoest la possibiliteacute drsquoameacuteliorer son actif informationnel de mieux le valoriser et ainsi drsquoen tirer tous les beacuteneacutefices

le rGpD agrave lrsquoaction la donneacutee personnelle un objet de compliance pas tout agrave fait comme les autres

Si la protection des donneacutees personnelles fait progressivement depuis le 25 mai son entreacutee dans le champ de la compliance elle le fait de maniegravere originale et disruptive du fait du caractegravere eacuteminemment transversal et trans-sectoriel des enjeux numeacuteriques Tout drsquoabord la protection doit ineacuteluctablement srsquoarticuler avec les lois sectorielles ayant une deacuteclinaison laquo informatique et liberteacutes raquo qui sont nombreuses dans lrsquoeacutecosystegraveme numeacuterique global leacutegislation sur la lutte contre la corruption et le blanchiment sur les services de paiement sur la transparence de la vie publique sur les compteurs communicants etc La CNIL a degraves lors identifieacute lrsquointer-reacutegulation comme un enjeu critique elle

a pris contact avec de nombreux reacutegulateurs sectoriels et envisage des instruments de conformiteacute eacutelaboreacutes en commun

La nature transversale du numeacuterique produit aussi des particulariteacutes de compliance au sein mecircme des organisations publiques ou priveacutees Le RGPD entend reneacutegocier la figure du laquo responsable conformiteacute raquo faisant cavalier seul par rapport aux meacutetiers opeacuterationnels en allant plus loin et en proposant un modegravele de conformiteacute qui irrigue toutes les parties-prenantes au sein drsquoune organisation voire au-delagrave compte-tenu des obligations deacutesormais renforceacutees pour les sous-traitants En drsquoautres termes si la protection des donneacutees personnelles nrsquoa pas jusqursquoici eacuteteacute au cœur des modegraveles de compliance le regraveglement entend non seulement lrsquoy faire entrer mais souhaite eacutegalement propulser cette logique de modernisation agrave un stade supeacuterieur Il devient crucial de prendre acte du fait que les questions de seacutecuriteacute et de protection des donneacutees concernent toutes les personnes tous les meacutetiers au sein drsquoune organisation Elles ne sont pas lrsquoapanage drsquoun seul directeur des systegravemes drsquoinformation ou responsable juridique Bien au contraire chaque salarieacute ou agent doit prendre conscience que ce qursquoil produit et eacutechange participe au capital informationnel de son organisation qursquoagrave travers ses pratiques il peut enrichir celui-ci comme le fragiliser Le RGPD neacutecessite ici une monteacutee en compeacutetences rapide et transverse des personnels et de leurs dirigeants dont la reacuteussite sera deacuteterminante pour que le texte europeacuteen tienne toutes ses promesses A ce titre le regraveglement preacutevoit une fonction originale et nouvelle le data protection officer (DPO) dont le meacutetier est justement drsquointeacutegrer les objectifs de la reacutegulation du numeacuterique au cœur du fonctionnement quotidien des structures Cette fonction vise agrave mettre en place et piloter la gouvernance interne des donneacutees au sein drsquoune entreprise ou drsquoune collectiviteacute Proche des meacutetiers dont elle va preacuteciser les besoins en matiegravere de donneacutees indeacutependante mais proche du deacutecideur afin de pouvoir enclencher un veacuteritable plan de conformiteacute interne cette fonction est ameneacutee agrave se deacutevelopper dans les prochaines anneacutees Deacutesigner un deacuteleacutegueacute lui donner les moyens de son action de dialoguer en interne (avec les directions juridiques les responsables informatiques etc) drsquoecirctre entendu par les deacutecideurs crsquoest deacutejagrave faire un grand pas vers la reacuteussite de la mise en conformiteacute drsquoune organisation

En somme les opeacuterateurs ont la neacutecessiteacute de naviguer aujourdrsquohui dans une nouvelle culture de la donneacutee agrave la fois plus strateacutegique et plus opeacuterationnaliseacutee Lrsquoeffet de souffle du RGPD se fait deacutejagrave ressentir Quatre mois apregraves lrsquoentreacutee en vigueur du regraveglement ce sont deacutejagrave 22 000 organismes qui ont deacutesigneacute 12 500 DPO

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Vers des laquo reacutegulateurs de services raquo pour reacutepondre agrave un enjeu de compliance exigeant

Lrsquoobjectif central du reacutegulateur doit ecirctre qursquoun maximum drsquoacteurs se saisissent de la reacuteglementation en vigueur la comprennent et lrsquoappliquent en tirant des beacuteneacutefices opeacuterationnels de celle-ci Afin que in fine les objectifs de protection des liberteacutes qui la sous-tendent soient respecteacutes Ceci relativise lrsquoimperium du reacutegulateur Non pas qursquoil soit inutile

Notre capaciteacute agrave effectuer des controcircles et prononcer des sanctions est indispensable pour creacutedibiliser la reacuteglementation Et le RGPD nous dote en tant que reacutegulateur drsquoun arsenal renforceacute avec des sanctions pouvant srsquoeacutelever jusqursquoagrave 4 du chiffre drsquoaffaires mondial Notre souhait est drsquoailleurs drsquoappreacutecier de faccedilon pragmatique les efforts vers la mise en conformiteacute de ceux qui traitent de la donneacutee en distinguant par exemple dans nos controcircles les principes fondamentaux de la protection des donneacutees qui restent inchangeacutes des nouvelles obligations reacutesultant du RGPD

Mais la sanction est avant tout dissuasive Elle ne saurait constituer une arme quotidienne de reacutegulation Notre prioriteacute agrave ce titre est celle de lrsquoaccompagnement agrave la conformiteacute et ceci de faccedilon proactive Le reacutegulateur ne peut plus srsquoappuyer exclusivement sur ses preacuterogatives de puissance publique il doit proposer des services agrave valeur ajouteacutee Cela passe drsquoabord par la mise agrave disposition de ressources et drsquooutils pour une peacutedagogie appliqueacutee refonte du site de la CNIL pour reacutepondre aux besoins les plus pressants mise agrave disposition drsquoun logiciel libre accompagnant agrave la reacutealisation drsquoune analyse drsquoimpact accompagnement dans la deacutesignation du DPO par un teacuteleacuteservice deacutedieacute

En outre au vu de lrsquoheacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute des besoins dans une eacuteconomie de la donneacutee si proteacuteiforme un bon laquo reacutegulateur de service raquo doit pouvoir capturer les besoins plus speacutecifiques des professionnels La CNIL mise ainsi sur la coreacutegulation Elle construit avec les acteurs professionnels des reacutefeacuterentiels sectoriels adapteacutes aux besoins speacutecifiques les plus prioritaires (les fichiers de clientegravele ou la gestion RH par exemple) et en prenant appui sur des laquo tecirctes de reacuteseaux raquo (feacutedeacuterations associations repreacutesentants professionnels) qui sont autant des allieacutes dans le recensement des besoins que des relais privileacutegieacutes pour creacuteer une dynamique vertueuse autour des nouveaux outils

Le RGPD nous rappelle eacutegalement agrave quel point certaines cateacutegories drsquoacteurs doivent faire lrsquoobjet drsquoune attention encore plus accrue degraves lors qursquoun nouveau cadre reacuteglementaire srsquoinstalle Les ressources tant humaines que financiegraveres pouvant ecirctre mobiliseacutees par les plus petits acteurs pour organiser leur compliance sont parfois limiteacutees Crsquoest ce qui a conduit agrave lrsquoeacutelaboration par la CNIL en collaboration avec la Banque Publique drsquoInvestissement

(BPI) drsquoun guide de sensibilisation pour les TPE-PME La CNIL pilote eacutegalement depuis plusieurs mois une strateacutegie orienteacutee vers les start-up qui doivent ecirctre en mesure de continuer agrave inventer et mettre en œuvre des solutions nouvelles avec souplesse et rapiditeacute tout en proteacutegeant les donneacutees

Cette strateacutegie du reacutegulateur semble deacutejagrave porter ses fruits En lrsquoespace de quelques mois lrsquoon constate que les demandes qui nous sont formuleacutees par les acteurs sont de plus en plus preacutecises Le RGPD est de moins en moins appreacutehendeacute comme ce laquo tout raquo paralysant qui pouvait susciter craintes et inertie

Europe et conformiteacute reacuteglementaire un tandem gagnant

Il y a quelques anneacutees tregraves peu drsquoacteurs auraient parieacute sur un texte commun sur les donneacutees personnelles compte tenu de la varieacuteteacute des inteacuterecircts politiques europeacuteens sur un sujet se situant aujourdrsquohui au cœur de toutes les strateacutegies drsquoinnovation et de croissance Pourtant les entreprises europeacuteennes sont deacutesormais toutes occupeacutees agrave des degreacutes diffeacuterents selon le type drsquoacteurs par les mecircmes probleacutematiques de mise en conformiteacute Ce choix du leacutegislateur europeacuteen a tout son sens tant les traitements de donneacutees sont tregraves souvent transfrontiegraveres Il implique toutefois un ajustement significatif de la part des reacutegulateurs qui doivent deacutesormais dialoguer entre eux pour que la reacuteglementation puisse produire des effets opeacuterationnels Chacune des 28 autoriteacutes nationales europeacuteennes de protection des donneacutees devient donc autoriteacute de reacuteseau et ceci est lagrave encore un changement profond de culture

Les premiegraveres reacuteunions de lrsquoEDPB (European Data Protection Board) nouvelle institution succeacutedant au groupement des CNIL europeacuteennes (G29) ont eacuteteacute en ce sens tregraves encourageantes en permettant de riches discussions sur les premiers cas Les plaintes explosent en effet partout en Europe depuis le 25 mai en France crsquoest une augmentation de 56 par rapport agrave lrsquoanneacutee derniegravere Plus de 200 plaintes transfrontaliegraveres sont actuellement traiteacutees Les premiegraveres sanctions sont eacutevidemment tregraves attendues afin drsquoasseoir la creacutedibiliteacute de la reacuteponse europeacuteenne sur les donneacutees personnelles Mais un autre reacutesultat sera tout aussi deacuteterminant pour la creacutedibiliteacute du RGPD lrsquoadoption drsquooutils de compliance adapteacutes au marcheacute europeacuteen pour permettre de piloter la conformiteacute des entreprises agrave cette nouvelle eacutechelle Dans ce cadre la CNIL entend valoriser le patrimoine normatif tregraves riche qursquoelle a constitueacute depuis plusieurs anneacutees aupregraves des professionnels et citoyens entre hautes exigences eacutethiques et accompagnement de lrsquoinnovation

LrsquoEurope est ainsi ameneacutee dans les mois et anneacutees agrave venir agrave preacuteciser sa vision sur les donneacutees personnelles une

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vision qui produit des effets et de lrsquointeacuterecirct bien au-delagrave de ses frontiegraveres Tout drsquoabord car lrsquoEurope se met enfin en capaciteacute de faire respecter ses exigences sur son territoire vis-agrave-vis drsquoacteurs mondiaux qui viendraient y opeacuterer Ceux-ci mecircme non eacutetablis en Europe sont deacutesormais soumis au droit europeacuteen degraves lors qursquoils ciblent le marcheacute europeacuteen par le deacuteploiement de leurs produits ou services Cela a susciteacute de vives reacuteactions agrave lrsquoeacutetranger certains contestant la porteacutee laquo extraterritoriale raquo du RGPD mais celle-ci est finalement chose courante dans tous les marcheacutes du monde il srsquoagit de faire en sorte que la mecircme regravegle srsquoapplique agrave tous ceux qui opegraverent sur un mecircme territoire Lrsquointeacuterecirct international du RGPD ne se reacutesume pourtant pas agrave cette obligation juridique nouvelle une influence normative plus subtile est agrave lrsquoœuvre La Californie a adopteacute reacutecemment une loi srsquoinspirant du modegravele europeacuteen le Japon vient de signer un accord drsquoadeacutequation avec lrsquoEurope afin de favoriser les transferts de donneacutees lrsquoArgentine travaille agrave une loi Peut-ecirctre nous dirigeons-nous vers une reacutegulation plus globale srsquoinspirant du courant humaniste europeacuteen agrave la hauteur de la nouvelle socieacuteteacute de la donneacutee dans laquelle nous eacutevoluons

Conclusion un enjeu de compliance strateacutegique et de premier ordre pour nos socieacuteteacutes numeacuteriques

La reacuteussite du RGPD est cruciale Drsquoabord car la bonne appropriation de ce cadre par tous les acteurs eacuteconomiques est ameneacutee agrave constituer pour eux un facteur cleacute drsquoattractiviteacute et de peacuterenniteacute Par la stabiliteacute dans la relation client qursquoelle geacutenegravere par lrsquoinnovation plus frugale qursquoelle permet la protection des donneacutees personnelles constitue en effet de plus en plus un argument de diffeacuterenciation concurrentielle vis-agrave-vis de clients voire drsquoinvestisseurs Ensuite agrave une eacutechelle plus globale crsquoest lrsquoattractiviteacute numeacuterique et la compeacutetitiviteacute des territoires franccedilais et europeacuteen qui se jouent ici En renforccedilant sa souveraineteacute numeacuterique lrsquoEurope dispose drsquoune occasion recircveacutee pour rattraper son retard et devenir un protagoniste central dans la construction de la socieacuteteacute numeacuterique de demain Il srsquoagira dans les anneacutees agrave venir de veiller agrave ce que le nouveau dispositif sur les donneacutees reacuteponde bien aux besoins de chacun et contribue pleinement agrave nous diriger vers cet horizon

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Le rapport drsquoenquecircte formule des propositions pour une politique industrielle de la France Quelles en

sont les principales applications agrave court et moyen terme Que prendra la nouvelle forme du controcircle des investissements eacutetrangers

Le rapport de la commission drsquoenquecircte que jrsquoai reacutedigeacute avec mes collegravegues a formuleacute 50 propositions concregravetes reacuteparties en 10 axes pour que la France retrouve une politique industrielle conqueacuterante Avec ces mesures nous avons essayeacute drsquoenvisager tous les aspects du monde industriel lrsquoimage de lrsquoindustrie la formation les besoins en capitaux et aussi la seacutecuriteacute eacuteconomique Eacutevidemment lrsquoorigine de notre commission drsquoenquecircte eacutetait les rachats drsquoAlstom drsquoAlcatel et drsquoSTX Nous avons donc beaucoup travailleacute sur ces questions-lagrave le controcircle des investissements eacutetrangers en France (la proceacutedure IEF) les leacutegislations extraterritoriales la reacuteciprociteacute dans lrsquoouverture des marcheacutes publics etc

Des propositions que nous avions formuleacutees plusieurs modifications leacutegislatives ont deacutecouleacute notamment dans la loi PACTE de Bruno Le Maire Lrsquoarticle 55 du projet renforce les pouvoirs de controcircle et de sanction du ministre de lrsquoEacuteconomie face aux investisseurs eacutetrangers De mon cocircteacute jrsquoai porteacute plusieurs amendements avec lrsquoaide des rapporteurs Marie Lebec et Roland Lescure pour renforcer le controcircle parlementaire de lrsquoaction de lrsquoEacutetat en matiegravere de seacutecuriteacute eacuteconomique et agrave rendre public les statistiques de la proceacutedure IEF

Sur ce dernier point nous avions fait le constat durant notre commission drsquoenquecircte que beaucoup de fantasmes persistaient sur cette proceacutedure Nous nous sommes retrouveacutes pris entre deux feux coinceacutes entre ceux qui pensaient que lrsquoEacutetat eacutetait une vraie passoire qui ne controcirclait rien et laissait filer toutes ses peacutepites industrielles agrave des investisseurs eacutetrangers et les autres qui agrave lrsquoinverse eacutetaient persuadeacutes que la France eacutetait une

petite Coreacutee du Nord qui chassait les investisseurs eacutetrangers Finalement tout est rentreacute dans lrsquoordre quand Bruno Le Maire a rendu public quelques chiffres nous indiquant notamment que la France controcirclait chaque anneacutee une centaine de dossiers Je propose que cette information au public soit institutionnaliseacutee

Crsquoest la premiegravere fois que le Parlement se dote drsquoun organe de controcircle sur ces questions drsquointelligence et

de seacutecuriteacute eacuteconomique En quoi consiste-t-il Proceacutedures reacuteseaux drsquoapprovisionnement lois agrave porteacutee territoriale etc

Justement Crsquoest un sujet qui nrsquoeacutetait jamais abordeacute au Parlement Ou sinon qursquoagrave la faveur drsquoune commission drsquoenquecircte comme la nocirctre Ce nrsquoest pas une bonne chose on ne peut pas traiter le sujet de la seacutecuriteacute eacuteconomique que par agrave-coups quand il y a une question politique qui eacutemerge Ce sujet doit ecirctre traiteacute dans le temps long avec un petit groupe de parlementaires issus de tous les bancs de lrsquoAssembleacutee et du Seacutenat Jrsquoai voulu que tout le monde soit repreacutesenteacute parce que je pense que crsquoest un sujet drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral qui nrsquoest pas poleacutemique et qui concerne toutes les grandes formations politiques sans poleacutemiques inutiles

Cette Deacuteleacutegation parlementaire agrave la seacutecuriteacute eacuteconomique (DPSE) traitera tout au long de lrsquoanneacutee des sujets de fond lieacutes agrave la seacutecuriteacute eacuteconomique de la France Cela touche aussi bien des questions relatives aux investissements eacutetrangers en France qursquoaux questions touchant agrave lrsquoextraterritorialiteacute des leacutegislations eacutetrangegraveres en passant par les investissements dans les technologies de demain ou lrsquoapprovisionnement eacutenergeacutetique de la France

Pour remplir cette mission la DPSE aura accegraves chaque anneacutee agrave un rapport du Gouvernement sur les actions qursquoil a meneacutees sur ces sujets Ce rapport sera doubleacute drsquoun droit drsquoaudition agrave huis-clos du Premier ministre des ministres et du Service de lrsquoinformation strateacutegique et seacutecuriteacute eacuteconomique (SISSE)

EntREtiEn AVEC

Guillaume KASbARiAn 1

Deacuteputeacute lrEM rapporteur de la commission drsquoenquecircte sur les deacutecisions de lrsquoeacutetat en matiegravere de politique industrielle

(1) Commission drsquoenquecircte sur les deacutecisions de lrsquoEacutetat en matiegravere de politique industrielle notamment dans les cas drsquoAlstom drsquoAlcatel et de STX teacuteleacutecharger le rapport drsquoenquecircte sur www2assemblee-nationalefr

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Enfin la DPSE rendra chaque anneacutee un rapport drsquoactiviteacute qui sera preacutesenteacute au public et des propositions gardeacutees confidentielles quelle remettra au Gouvernement

Cet organe pourra-t-il assurer le controcircle des investissements Preacutevoit-il en quelque sorte de se

substituer au pouvoir du ministre de lrsquoEacuteconomie et des Finances Quel en est son peacuterimegravetre A-t-il un pouvoir drsquoaudition drsquoinformation et de proposition

Non En aucun cas Preacuteciseacutement je ne veux pas que ce nouvel organe se substitue au ministre de lrsquoEacuteconomie Comme le preacutevoit notre Constitution le Gouvernement deacutecide agit et le Parlement controcircle a posteriori son action Je sais que nombre de mes collegravegues LR et LFI souhaitaient que cette deacuteleacutegation puisse faire un controcircle en temps reacuteel Or outre le fait que cela me semble inconstitutionnel cela aurait des effets pervers

Drsquoune part cela signifierait preacutesenter chaque anneacutee une centaine drsquoinvestisseurs eacutetrangers devant la deacuteleacutegation Elle devrait instruire enquecircter deacutecider Cela me paraicirct mateacuteriellement irreacutealiste Drsquoautre part cela serait un tregraves mauvais signal protectionniste envoyeacute aux investisseurs internationaux qui participent largement agrave la croissance de la France

Il srsquoagit drsquoun point drsquoeacutequilibre auquel je suis tregraves sensible Oui la France doit se doter de dispositifs creacutedibles pour lutter contre les investissements preacutedateurs et pour proteacuteger ses peacutepites industrielles Il ne faut pas ecirctre naiumlf tous les pays du monde deacuteveloppent ce genre de systegraveme Mais dans le mecircme temps il ne faut pas oublier que lrsquoimmense majoriteacute des IDE en France sont beacuteneacutefiques pour notre croissance creacuteent des emplois participent de notre production nationale Donc la DPSE examinera les deacutecisions du Gouvernement avec une anneacutee de deacutecalage

Je crois qursquoil est essentiel de garder une position eacutequilibreacutee

Le dispositif eacutetatique anti-corruption franccedilais vous paraicirct-il en mesure de reacuteduire lrsquoimpact des sanctions

qui ont massivement deacutestabiliseacute les industries franccedilaises et europeacuteennes ces derniegraveres anneacutees et depuis Alstom

Jrsquoen suis convaincu Nous lrsquoavons vu avec les affaires Alstom et BNP-Parisbas Nous le verrons peut-ecirctre eacutegalement avec Areva-Orano La lutte anti-corruption doit ecirctre une de nos prioriteacutes

Je vais ecirctre tregraves clair ce qui me choque le plus ce nrsquoest pas que les Eacutetats-Unis se permettent de condamner des entreprises franccedilaises mais que les autoriteacutes franccedilaises ne poursuivent pas en premier lieu nos entreprises corrompues Il faut seacuterieusement srsquoattaquer agrave cette culture de la zone grise qui semble prospeacuterer dans certains milieux ougrave pour gagner des contrats il est possible de srsquoarranger avec le droit

Alors on nous explique qursquoil y a des manœuvres de la justice ameacutericaine pour favoriser ses entreprises Crsquoest faux Les

Eacutetats-Unis ont une culture tregraves puritaine tregraves protestante et intransigeante sur ces questions Drsquoailleurs ils nrsquoont pas peur de srsquoattaquer eacutegalement agrave leurs entreprises ameacutericaines corrompues Dans leur ideacutee la chose est simple toute entreprise corrompue est une atteinte agrave la libre concurrence de toutes les autres entreprises sur ces marcheacutes Il faut donc les poursuivre Crsquoest dur mais simple Et nous serions bien inspireacutes drsquoavoir la mecircme toleacuterance zeacutero vis-agrave-vis de la deacutelinquance en col blanc de la corruption mecircme quand il srsquoagit de grandes entreprises ou de grands patrons franccedilais

A cela srsquoajoute leur immense puissance de frappe Pour reacutediger notre rapport nous nous sommes rendus aux Eacutetats-Unis Nous avons rencontreacute des procureurs Les moyens ne sont pas les mecircmes il y a 300 enquecircteurs du FBI qui sont speacutecialiseacutes sur ces questions anticorruptions Autant dire que nous nrsquoavons pas la mecircme force de frappe Je pense que nous devrions commencer par-lagrave muscler notre dispositif de lutte contre la corruption

La meilleure faccedilon de proteacuteger nos entreprises drsquoun risque de poursuite pour corruption agrave lrsquoeacutetranger crsquoest de faire nous mecircme le meacutenage plutocirct que de laisser drsquoautres juridictions eacutetrangegraveres srsquoen charger

Quid de la compeacutetitiviteacute des entreprises dans un contexte international reacutegit par les nouvelles formes

du protectionnisme notamment venant de la Chine et des Etats-Unis Quelles en sont les conseacutequences notamment en matiegravere de risques de transferts de technologies

Crsquoest une question eacutepineuse mais qui agrave mon avis est centrale Toujours dans le cadre de la commission drsquoenquecircte nous avons visiteacute une tregraves belle entreprise du nord de la France Alcatel Submarine Networks (ASN) Celle-ci est tregraves clairement un fleuron industriel reacutealisant de tregraves beaux projets en pointe technologiquement Celle-ci eacutevolue sur un marcheacute avec comme principaux concurrents des entreprises nord-ameacutericaines Or depuis quelques anneacutees elle voit se deacutevelopper un nouveau concurrent un geacuteant venu de Chine qui casse les prix

Cela pose beaucoup que de questions Est-ce normal que des entreprises eacutetrangegraveres beacuteneacuteficiant drsquoaides drsquoEacutetat puissent concourir agrave des appels drsquooffres de marcheacutes publics face agrave des entreprises europeacuteennes qui nrsquoy ont pas droit Est-ce normal que des entreprises eacutetrangegraveres issues de pays ougrave il nrsquoest pas possible drsquoinvestir librement lorsque lrsquoon est un eacutetranger puissent librement investir chez nous Est-ce normal que des entreprises issues de pays nrsquoayant pas signeacute lrsquoaccord de lrsquoOMC sur les marcheacutes publics puissent librement candidater agrave des appels drsquooffres dans des pays qui lrsquoon signeacute

La situation est finalement assez proche de celle du rail Le rapprochement entre la franccedilaise Alstom Transport et lrsquoallemande Siemens est indispensable face agrave la chinoise CRRC Cette derniegravere entreprise gagne un peu partout dans le monde des contrats publics gracircce agrave des tarifs tregraves agressifs et agrave un niveau technologique proche du nocirctre Cela pose selon moi une derniegravere question comment repense-t-on notre politique de la concurrence Aujourdrsquohui la Commission europeacuteenne

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a une approche assez stricte du controcircle des concentrations Je pense qursquoil doit ecirctre possible drsquoassouplir ce controcircle pour laisser la possibiliteacute aux entreprises de constituer des geacuteants europeacuteens

Serons-nous agrave mecircme de deacutefinir des inteacuterecircts strateacutegiques communs au plan europeacuteen pour les

fleurons de lrsquoindustrie

Lagrave aussi crsquoest une question eacutepineuse Le projet de Regraveglement europeacuteen preacutesenteacute par le Conseil est aujourdrsquohui limiteacute preacuteciseacutement du fait de cette question Si vous posez aujourdrsquohui la question agrave tous les deacuteputeacutes franccedilais laquo qursquoest-ce qui est strateacutegique selon vous raquo vous aurez 577 reacuteponses diffeacuterentes Alors eacutevidemment au niveau europeacuteen les choses sont encore plus compliqueacutees Pour autant je suis persuadeacute qursquoune bonne deacutefense des fleurons industrielle se joue au niveau europeacuteen A nous maintenant de voir comment on peut construire un socle drsquointeacuterecircts strateacutegiques communs avec drsquoautres pays

pour aller plus loin

Commission drsquoenquecircte sur les deacutecisions de lrsquoEacutetat en matiegravere de politique industrielle notamment dans les cas drsquoAlstom drsquoAlcatel et de STXR rapport drsquoenquecircte chargeacutee drsquoexaminer les deacutecisions de lrsquoEacutetat en matiegravere de politique industrielle juillet 2018

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pour des regravegles plus effectives

La succession de mesures reacutepondant agrave des scandales a permis des ameacuteliorations Elle nrsquoa pas permis une approche globale des questions de probiteacute de nature agrave preacutevenir la deacutelinquance financiegravere

La deacutelinquance financiegravere en lien avec la vie eacuteconomique

Le lobbyisme

En 1992 Yves Meacuteny analysait laquoles conflits drsquointeacuterecircts et lrsquoart de les contournerraquo Il parlait drsquoune tentation structurelle permanente creacuteant un climat favorable agrave la corruption La

loi du 11 octobre 2013 deacutefinit les conflits drsquointeacuterecircts Ce nrsquoest qursquoun premier pas

Dans sa configuration actuelle le lobbying est une pathologie de la deacutemocratie Le risque est grand drsquoune captation de la deacutecision publique Il y a parfois peu de champ pour seacuteparer le lobbying du trafic drsquoinfluence

Plus fondamentalement lrsquoenjeu est de renforcer lrsquoouverture de lrsquoexpertise dans tous les domaines qursquoil srsquoagisse de la santeacute de lrsquoenvironnement ou de la mise en œuvre de grands projets Le respect du principe contradictoire et lrsquoexpression des avis divergents doivent ecirctre consideacutereacutes comme des fondements de lrsquoexpertise collective La possibiliteacute de garantir lrsquoexpression drsquoavis divergents ndash que ce soit agrave travers la composition initiale drsquoun groupe drsquoexperts inteacutegrant la

MiSSion DrsquoeacuteVALUAtion DE LA LUttE ContRE LA DeacuteLinQUAnCE FinAnCiegraveRE

Eric ALt Vice-preacutesident au sein de lrsquoassociation anticor

Audition par la mission drsquoinformation de lrsquoAssembleacutee nationale11 octobre 2018la corruption et la deacutelinquance financiegravere portent atteinte aux principes qui fondent la reacutepublique le preacuteambule de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen de 1789 proclame que laquolrsquoignorance lrsquooubli ou le meacutepris des droits de lrsquohomme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernementsraquo lrsquoeacutegaliteacute devant la loi la liberteacute drsquoexpression le droit pour les citoyens de demander compte aux agents publics de leur administration leur eacutegale admissibiliteacute aux emplois publics la seacuteparation des pouvoirs sont autant drsquoobstacles aux abus de pouvoir et agrave la corruption Ces principes sont devenus vulneacuterables comme les droits eacuteconomiques et sociaux proclameacutes par la Constitution franccedilaise de 1946au regard de cette situation il appartient au leacutegislateur drsquoecirctre agrave la hauteur des enjeux la contribution drsquoanticor propose une approche du local au global du politique agrave lrsquoeacuteconomique Une reacuteflexion pertinente sur la lutte contre la criminaliteacute eacuteconomique ne peut ecirctre limiteacutee au champ des infractions financiegraveres ou fiscales Chacune des propositions nous semble utile pour endiguer les deacuterives de la vie politique et eacuteconomique Prises dans leur ensemble ces propositions appellent une reacuteflexion sur lrsquoarchitecture du pouvoir et sur la porositeacute entre pouvoirs politiques et eacuteconomiques au regard de la perspective annonceacutee drsquoune reacuteforme constitutionnelle nous envisageons aussi des propositions susceptibles de faire partie de la loi fondamentaleNous appelons agrave des regravegles plus effectives et agrave des institutions plus efficaces pour les appliquer

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diversiteacute des opinions ou des disciplines concerneacutees agrave travers une proceacutedure permettant de faire apparaicirctre des divergences eacuteventuelles ou encore lors des seacuteances ndash constitue un gage de la qualiteacute et de lrsquoindeacutependance de lrsquoexpertise 1

La loi dite laquoSapin IIraquo du 9 deacutecembre 2016 inscrit dans la loi des obligations deacuteclaratives srsquoappliquant aux repreacutesentants drsquointeacuterecircts Elle doit ecirctre compleacuteteacutee

1 par des dispositions sur la traccedilabiliteacute afin de permettre de savoir qui a rencontreacute qui et agrave quel sujet

2 par lrsquoobligation pour les parlementaires de mentionner lrsquoorigine drsquoun amendement qursquoils deacutecident de relayer

3 en reacuteveacutelant degraves la transmission toutes les propositions leacutegislatives faites aux deacutecideurs publics

4 par lrsquointerdiction faite aux repreacutesentants drsquointeacuterecircts de faire beacuteneacuteficier les deacutecideurs publics de cadeaux ou drsquoavantages

5 par la transparence des informations communiqueacutees par les lobbies aux repreacutesentants drsquointeacuterecircts aux pouvoirs publics

6 par la mise en place drsquoespaces drsquoexpression et de confrontation des avis divergents drsquoexperts

Le passage du public au priveacute

Le pantouflage devient dangereux pour lrsquointeacuterecirct public quand des fonctionnaires rejoignent lrsquoentreprise ou le secteur qursquoils controcirclaient Agrave deacutefaut de corruption les hauts fonctionnaires recruteacutes dans le priveacute le sont souvent pour faire du lobbyisme aupregraves de leur administration drsquoorigine crsquoest-agrave-dire pour faire dans le priveacute le contraire de ce pourquoi ils eacutetaient reacutemuneacutereacutes dans le public par exemple un agent des impocircts devient conseiller pour faciliter lrsquoeacutevasion fiscale Ces fonctionnaires vendent leur laquocarnet drsquoadressesraquo dont lrsquoentreprise peut tirer beacuteneacutefice

La Commission de deacuteontologie de la fonction publique est en charge de donner un avis sur le passage du public au priveacute En revanche aucune proceacutedure nrsquoest preacutevue quand un salarieacute du priveacute rejoint le public Il faut aujourdrsquohui preacutevenir toute tentation de meacutelange des genres reacutesultant de la pratique nouvelle en France des laquo tourniquets raquo qui se manifeste par des passages successifs du public au priveacute

Lrsquoameacutelioration de la preacutevention de ces conflits drsquointeacuterecircts impose

1 Lrsquoeacutevolution de la Commission de deacuteontologie dans le cadre drsquoun rapprochement des autoriteacutes en charge de la probiteacute publique

2 Lrsquoapplication effective de lrsquoobligation pour les hauts fonctionnaires de servir lrsquoEacutetat pendant au moins dix ans

3 Le controcircle du recrutement dans le priveacute de salarieacutes appeleacutes agrave occuper des fonctions importantes (au minimum celles relevant actuellement du pouvoir de nomination du preacutesident de la Reacutepublique ainsi que les membres des cabinets ministeacuteriels)

Les marcheacutes publics

Le montant de la commande publique en France est compris entre 120 et 150 milliards drsquoeuros Les marcheacutes publics ont toujours constitueacute un terrain favorable agrave la corruption et aux collusions entre entreprises Crsquoest lrsquoune des activiteacutes des administrations les plus exposeacutees au gaspillage agrave la fraude et agrave la corruption en raison de leur complexiteacute de lrsquoampleur des flux financiers qursquoils geacutenegraverent et de lrsquointeraction eacutetroite entre le secteur public et le secteur priveacute Pourtant de nombreux indicateurs reacutevegravelent une insuffisance de la prise en compte de cet enjeu La Mission interministeacuterielle drsquoenquecircte sur les marcheacutes a eacuteteacute supprimeacutee apregraves avoir eacuteteacute priveacutee de ses moyens Les services de la direction geacuteneacuterale de la concurrence de la consommation et de la reacutepression des fraudes (DGCCRF) ont eacuteteacute eacuteclateacutes dans des entiteacutes deacutepartementales placeacutees sous lrsquoautoriteacute des preacutefets ce qui rend plus difficile la coordination contre des pratiques illicites sur le plan national Drsquoautant plus que ces structures nrsquoont pas seulement pour mission de surveiller les marcheacutes publics Elles ont de nombreuses autres attributions et les preacutefets ne font pas du controcircle des marcheacutes publics une prioriteacute Lrsquoobligation de convoquer le repreacutesentant de la DGCCRF aux commissions drsquoappel drsquooffres des collectiviteacutes locales a eacuteteacute supprimeacutee Pourtant ces fonctionnaires eacutetaient bien placeacutes pour alerter les autoriteacutes compeacutetentes sur les irreacutegulariteacutes en matiegravere drsquoappel drsquooffre et leur participation pouvait faire obstacle aux pratiques de favoritisme Enfin la consultation de la Mission drsquoappui agrave la reacutealisation des contrats de partenariat organisme expert rattacheacute au ministre de lrsquoEacuteconomie et des Finances et chargeacute de proceacuteder agrave lrsquoeacutevaluation des projets de partenariat public-priveacute nrsquoest pas obligatoire pour les collectiviteacutes territoriales

La complexiteacute de la matiegravere ne doit pas faire obstacle agrave des initiatives par exemple

1 par lrsquoeacutetablissement systeacutematique de rapports de neacutegociation

2 par la clarification du reacutegime permettant de passer des avenants agrave un marcheacute ou agrave une deacuteleacutegation de service public

3 par lrsquoaccegraves effectif des deacutecideurs aux documents affeacuterents aux marcheacutes et contrats en temps utile avant les reacuteunions deacutelibeacuteratives

(1) Ces propositions sont en partie reprises drsquoun rapport de lrsquoIGAS sur lrsquoindeacutependance des experts et de lrsquoexpertise sanitaire (2001)

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4 par lrsquoobligation de rendre transparentes les phases de neacutegociation notamment pour les eacutelus de lrsquoopposition

5 par lrsquoobligation de rendre compte de lrsquoexeacutecution des marcheacutes

6 par lrsquoobligation drsquoinformer lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante des contentieux lieacutes agrave une violation des principes de la commande publique

La deacutelinquance financiegravere en lien avec la vie politique

Les comptes de campagne

Les lois sur le financement des campagnes eacutelectorales sont claires Les deacutepenses sont plafonneacutees et lrsquoEacutetat en rembourse une partie Lrsquoobjectif est de limiter le pouvoir de lrsquoargent dans la vie deacutemocratique

Mais la Commission nationale de controcircle des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) apparaicirct aujourdrsquohui deacutepasseacutee Elle nrsquoavait pas deacutetecteacute lrsquoampleur du deacutepassement drsquoun compte de campagne en 2012 De mecircme la qualiteacute du controcircle des comptes de campagne en 2017 a eacuteteacute questionneacutee

Au-delagrave de ces constats il est neacutecessaire de mettre en place un dispositif permettant un controcircle reacuteel des candidats en prenant des mesures nouvelles par exemple

1 La reacuteforme de la CNCCFP dans le cadre drsquoune reacuteforme globale des autoriteacutes en charge de la probiteacute publique

2 Lrsquoobligation pour les candidats de rendre reacuteguliegraverement publiques pendant la campagne leurs deacutepenses et leurs recettes

3 Lrsquoinstauration drsquoune sanction drsquoineacuteligibiliteacute qui pourra ecirctre prononceacutee par le juge de lrsquoeacutelection agrave lrsquoencontre du candidat agrave lrsquoeacutelection preacutesidentielle dont le compte de campagne aura eacuteteacute rejeteacute pour fraude ou manquement grave aux regravegles de financement des campagnes eacutelectorales

4 La certification par la Cour des comptes des comptes des partis politiques percevant de lrsquoargent public

5 La publication en libre accegraves de tous les documents justifiant les comptes des partis les recettes et deacutepenses des candidats ainsi que des avis de la CNCCFP en ajoutant agrave ses missions lrsquoobligation de publier ces documents dans un format librement reacuteutilisable

Le patrimoine des eacutelus

Lrsquoobjectif de la deacuteclaration de patrimoine est de prouver lrsquoabsence drsquoenrichissement des eacutelus La deacuteclaration de patrimoine pour ecirctre suffisamment preacutecise doit contenir des eacuteleacutements se rapportant agrave la vie priveacutee des eacutelus Au vu du risque encouru en termes de vie priveacutee il est donc naturel qursquoelle ne soit pas rendue publique La situation actuelle permet la consultation de cette deacuteclaration par les citoyens mais dans des conditions tregraves strictes et avec lrsquointerdiction de diffuser les informations consulteacutees Il faut sortir du clair-obscur

Une meilleure solution consisterait agrave

1 Supprimer lrsquoaccegraves en preacutefecture aux deacuteclarations de patrimoine et confier agrave la Haute autoriteacute pour la transparence de la vie publique (HATVP) un bilan drsquoenrichissement individuel rendu public

2 Renforcer la qualiteacute des informations lieacutees agrave la deacuteclaration drsquointeacuterecircts pour que les liens directs ou indirects des eacutelus entrepreneurs soient rendus publics

3 Permettre agrave tout citoyen drsquointerroger la HATVP sur un point particulier en incluant une obligation de reacuteponse 2

Le casier judiciaire des candidats agrave des eacutelections politiques

Cette obligation a eacuteteacute voteacutee par lrsquoAssembleacutee nationale en feacutevrier 2017 Mais elle nrsquoa pas eacuteteacute reprise dans la loi de septembre 2017 sur la confiance dans la vie politique au preacutetexte qursquoune telle disposition preacutesentait un laquorisque constitutionnelraquo Le leacutegislateur srsquoeacutetait alors borneacute agrave inscrire dans la loi lrsquoobligation pour le juge de motiver speacutecialement lrsquoabsence de condamnation agrave une peine drsquoineacuteligibiliteacute ce qui est tregraves diffeacuterent

Notre proposition est drsquoinscrire dans la Constitution le principe selon lequel ne peuvent faire acte de candidature les personnes dont le casier judiciaire comporte une mention de condamnation pour une infraction criminelle ou pour une infraction deacutelictuelle drsquoatteinte agrave la probiteacute

Lrsquoinviolabiliteacute parlementaire

Seule lrsquoirresponsabiliteacute apparaicirct comme un veacuteritable corollaire du mandat repreacutesentatif car en soustrayant lrsquoexercice des fonctions parlementaires agrave lrsquoappreacuteciation drsquoun pouvoir concurrent elle protegravege le libre exercice du mandat Teacutemoigne de lrsquoimportance de la protection la relative uniformiteacute des reacutegimes juridiques des immuniteacutes ou privilegraveges qui quel que soit le pays consideacutereacute visent agrave soustraire le repreacutesentant aux conseacutequences des infractions commises dans lrsquoexercice de ses fonctions

(2) Ces propositions sont partageacutees par Regards citoyens

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En revanche la quasi absence drsquoinviolabiliteacute en droits anglais et ameacutericain illustre la capaciteacute du reacutegime repreacutesentatif agrave fonctionner de maniegravere satisfaisante tout en soumettant au droit commun les infractions deacutetachables de lrsquoexercice des fonctions parlementaires Parce que le caractegravere repreacutesentatif du mandat permet agrave lrsquoassembleacutee de fonctionner reacuteguliegraverement mecircme en preacutesence drsquoune chambre incomplegravete il ne saurait fonder lrsquoexistence drsquoune inviolabiliteacute dont la vocation premiegravere est de garantir la preacutesence au moins potentielle des parlementaires en seacuteance 3

Cette analyse conduit agrave proposer la suppression de lrsquoinviolabiliteacute parlementaire pour les actes deacutetachables des fonctions

Le statut du preacutesident de la Reacutepublique

Lrsquoexemple vient souvent drsquoen haut Le rapport laquo pour un renouveau deacutemocratique raquo constatait que les regravegles actuelles ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme satisfaisantes au regard de lrsquoobjectif drsquoeacutegaliteacute devant la justice

Des regravegles de compeacutetences et de proceacutedures particuliegraveres devraient ecirctre poseacutees et notamment le principe selon lequel il ne pourrait faire lrsquoobjet drsquoaucune mesure restrictive ou privative de liberteacute pendant son mandat

Notre proposition reprend celle du rapport preacuteciteacute consistant agrave mettre fin agrave lrsquoinviolabiliteacute du chef de lrsquoEacutetat pour les actes deacutetachables de ses fonctions

Deacutelinquance eacuteconomique vs protection du bien commun

La reacuteutilisation sociale des biens confisqueacutes

LrsquoItalie a adopteacute en 1996 une loi permettant la confiscation de biens acquis par le biais drsquoune infraction criminelle Agrave titre drsquoexemple les biens confisqueacutes entre 2010 et 2012 ont repreacutesenteacute 11 milliards drsquoeuros La loi italienne preacutevoit mecircme une confiscation preacuteventive reposant sur le caractegravere illicite des meacutecanismes drsquoacquisition du patrimoine Ces confiscations concernent aussi les eacuteventuels complices qui peuvent servir de precircte-nom

LrsquoItalie a fait le choix de ne pas mettre aux enchegraveres tous les biens confisqueacutes afin drsquointerdire leur rachat par des precircte-noms du crime organiseacute Une partie de ces biens est mise agrave la disposition de la socieacuteteacute civile par le biais de coopeacuteratives ou drsquoassociations crsquoest la reacuteutilisation sociale des biens confisqueacutes

Une fois un bien deacutefinitivement confisqueacute par la Justice celui-ci tombe dans le domaine priveacute de lrsquoEacutetat sous la responsabiliteacute de la Direction de lrsquoimmobilier de lrsquoEacutetat (DIE) qui est rattacheacutee agrave la Direction geacuteneacuterale des finances publiques (DGFiP) du ministegravere des Finances et des Comptes publics

Notre proposition vise agrave autoriser la DIE saisie par une entreprise drsquoutiliteacute sociale agreacuteeacutee agrave affecter certains biens confisqueacutes agrave une reacuteutilisation sociale plutocirct que drsquoecirctre vendus pour le compte de lrsquoEacutetat par lrsquoAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqueacutes (AGRASC)

Le bien commun

Des propositions importantes du Parlement ont eacuteteacute censureacutees alors qursquoelles visaient agrave reacutealiser des avanceacutees en matiegravere de transparence de la vie eacuteconomique preacutealable agrave la lutte contre la deacutelinquance financiegravere Ainsi ont eacuteteacute censureacutees

bull lrsquoobligation pour les intermeacutediaires financiers de divulguer agrave lrsquoadministration les scheacutemas drsquooptimisation fiscale

bull la redeacutefinition de lrsquoabus de droit pour sanctionner des abus dont lrsquoobjet principal est lrsquoeacutevitement de lrsquoimpocirct

bull la majoration des taux drsquoimposition pour les contribuables ayant des activiteacutes dans des paradis fiscaux (pays ou territoires non coopeacuteratifs)

bull lrsquoinversion de la charge de la preuve pour reacuteprimer lrsquousage abusif des prix de transfert (du transfert par une entreprise vers une autre de fonctions ou de risques agrave des fins drsquoeacutevitement de lrsquoimpocirct)

bull la faculteacute pour le Deacutefenseur des droits drsquoaccorder des subsides aux lanceurs drsquoalerte

bull le reporting public pays par pays (lrsquoobligation faite agrave certaines socieacuteteacutes de rendre publics des indicateurs eacuteconomiques et fiscaux pays par pays)

bull la creacuteation drsquoun registre public des trusts

Ces censures ont eacuteteacute deacutecideacutees au nom du droit de proprieacuteteacute et de la liberteacute drsquoentreprendre deacuteduits par le Conseil constitutionnel de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen Au XVIIIe siegravecle ces principes ouvraient aux nouveaux citoyens la possibiliteacute de srsquoaffranchir de toute forme de despotisme Mais ces droits conccedilus pour lrsquoeacutemancipation ne doivent pas devenir par lrsquointerpreacutetation qui leur est donneacutee des moyens offerts aux plus puissants de srsquoopposer au bien commun

(3) Voir la thegravese de Ceacutecile Gueacuterin Bargues Immuniteacutes parlementaires et reacutegime repreacutesentatif lrsquoapport du droit constitutionnel compareacute LGDJ2011 prix de la thegravese 2008 de lrsquoAssembleacutee nationale

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Le temps est venu de poser deacutemocratiquement des limites agrave la puissance priveacutee pour qursquoelle se deacuteploie dans le respect de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

Cela commande une proposition unique inspireacutee par un collectif de cinquante juristes en juin 2018 se traduisant par lrsquoinscription dans la Constitution du principe selon lequel la protection du bien commun justifie les limitations agrave la liberteacute drsquoentreprendre et au droit de proprieacuteteacute

La culture de la transparence

La transparence est une vertu deacutemocratique Crsquoest un moyen drsquoinstaurer de lrsquoeacutethique dans la vie publique Jeremy Bentham a publieacute le premier traiteacute sur la publiciteacute des opeacuterations parlementaires laquo Pour lui les opposants agrave la transparence ne pouvaient se ranger que dans trois cateacutegories peu recommandables celle des malfaiteurs qui cherchent agrave se deacuterober au regard drsquoun juge celle des despotes deacutesireux drsquoeacutetouffer une opinion publique dont ils redoutent la force celle des incapables enfin qui ne cessent de justifier leur inaction par la preacutetendue irreacutesolution du public 4 raquo

La transparence est aussi une condition de la vie eacuteconomique La transparence de la gestion et la qualiteacute de lrsquoinformation financiegravere sont indispensables aux acteurs eacuteconomiques

Lrsquoadoption de la loi sur le laquosecret des affairesraquo nrsquoa rien qui meacuterite lrsquoestime Elle eacutetend un voile drsquoopaciteacute sur la vie eacuteconomique propice agrave toutes les deacuterives Elle ne reacutepond mecircme pas agrave son objet de preacuteserver les inteacuterecircts eacuteconomiques de la France ce qui appelait drsquoautres moyens (renforcement du controcircle des investissements eacutetrangers extension de la loi laquode blocageraquo lutte contre lrsquoespionnage de masse)

La promotion drsquoun laquogouvernement ouvertraquo nrsquoa qursquoune faible creacutedibiliteacute si lrsquoespace eacuteconomique qui influe tout autant sur la vie des citoyens est reconnu leacutegitime agrave eacutetendre ses secrets

Au contraire nous deacutefendons la systeacutematisation de la publication sur le mode des donneacutees ouvertes (open data) des informations et docu ments deacutetenus par les autoriteacutes publiques et le cas eacutecheacuteant par les entreprises lorsqursquoelles sont astreintes agrave la publication de certaines informations comme par exemple les industries extractives

La certitude de la peine

Reacuteformer les proceacutedures de deacuteclassification du secret deacutefense

Le laquo secret deacutefense a fait obstacle agrave la poursuite drsquoenquecirctes peacutenales embleacutematiques comme par exemple celle concernant laquoles freacutegates de Taiumlwanraquo raquo La deacuteclassification reacutesulte aujourdrsquohui entiegraverement drsquoune deacutecision politique

non soumise agrave controcircle Quand lrsquoautoriteacute judiciaire estime qursquoune piegravece classifieacutee est neacutecessaire agrave lrsquoavancement drsquoune enquecircte elle doit saisir le ministre compeacutetent Celui-ci saisit la Commission consultative du secret de deacutefense nationale (CCSDN) puis prend sa deacutecision Lrsquoavis eacutetant consultatif le ministre a toute latitude pour refuser drsquoautant plus que sa deacutecision nrsquoa pas agrave ecirctre motiveacutee

La situation de la France est singuliegravere Elle se distingue par son opaciteacute de ses principaux voisins europeacuteens comme le montrait deacutejagrave en 1998 une eacutetude de leacutegislation compareacutee du Seacutenat (rapport ndeg35 1er feacutevrier 1998)

Au Royaume-Uni les juges reconnaissent agrave lrsquoadministration un large privilegravege de reacutetention des informations mais ils en controcirclent lrsquoutilisation Depuis 1968 la jurisprudence considegravere que les ministres ne sont pas les seuls juges de lrsquointeacuterecirct public et qursquoil appartient au tribunal drsquoarbitrer entre lrsquointeacuterecirct public alleacutegueacute par le ministre et celui de la justice Si la diffusion de lrsquoinformation nrsquoest pas de nature agrave occasionner un dommage substantiel lrsquointeacuterecirct de la justice doit lrsquoemporter

En Allemagne lrsquoexeacutecutif peut aussi refuser la production de documents dont la publiciteacute pourrait porter atteinte aux inteacuterecircts fondamentaux de lrsquoEacutetat par un certificat drsquoimmuniteacute au nom de lrsquointeacuterecirct public Mais cette deacutecision peut ecirctre contesteacutee devant les juridictions administratives ou peacutenales Le tribunal controcircle la deacutecision de refus de communiquer les informations classifieacutees et srsquoil juge ce refus infondeacute requiert la communication de ces documents

En Italie le preacutesident du Conseil des ministres deacutetermine si le secret deacutefense peut ecirctre invoqueacute pour refuser agrave un juge la transmission drsquoune information classeacutee secret drsquoEacutetat ou pour laisser un juge peacuteneacutetrer dans un lieu couvert par le secret drsquoEacutetat Toutefois si le juge souhaite disposer de documents pour lesquels le secret drsquoEacutetat lui est opposeacute et srsquoil veut contester ce refus de transmission le conflit est trancheacute par la Cour constitutionnelle qui ne peut se voir opposer le secret

En Espagne la Cour suprecircme depuis 1997 controcircle le refus du Conseil des ministres de deacuteclassifier des documents au cours drsquoune proceacutedure judiciaire Elle a affirmeacute agrave cette occasion la supeacuterioriteacute du principe de garantie effective des droits par la justice accordeacute agrave tout citoyen par la Constitution sur le principe de la seacutecuriteacute de lrsquoEacutetat

Crsquoest pourquoi une reacuteforme srsquoimpose pour laquelle deux solutions sont envisageables

bull soit reacuteformer la Commission nationale du secret deacutefense et lui donner les moyens de deacutecider en toute indeacutependance ce qui doit ecirctre deacuteclassifieacute

bull soit confier agrave de hauts magistrats le pouvoir de deacutecision en ce domaine

(4) Jeremy Bentham in Pierre Rosanvallon le bon gouvernement Seuil 2015 pp211

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Les deacutelais de prescription des infractions dissimuleacutees

La loi portant reacuteforme de la prescription en matiegravere peacutenale a eacuteteacute promulgueacutee le 27 feacutevrier 2017 Elle double les deacutelais de prescription pour les crimes et deacutelits Le deacutelai de prescription drsquoun deacutelit passe de 3 ans agrave 6 ans et celui drsquoun crime de 10 ans agrave 20 ans

Elle institue aussi un deacutelai butoir de douze ans pour les deacutelits (et de trente ans pour les crimes) Les infractions plus anciennes ne pourront donc ecirctre poursuivies Ces deacutelais butoirs courent agrave compter de la commission de lrsquoinfraction Cette disposition neutralise partiellement lrsquoeacutetat du droit anteacuterieur Elle a des effets neacutegatifs dans les affaires financiegraveres il nrsquoest pas rare en ce domaine que des enquecirctes commencent plus de douze ans apregraves les faits Souvent ce nrsquoest qursquoagrave lrsquooccasion drsquoune alternance dans une mairie ou drsquoun changement de patron ou drsquoactionnaires dans une entreprise qursquoun manquement est deacutecouvert Parfois crsquoest lors drsquoenquecirctes connexes drsquoeacutecoutes ou de tuyaux que des deacutecennies plus tard on deacutecouvre des malversations en marge de contrats de marcheacute public ou de vente drsquoarme Deacutesormais au-delagrave de douze ans un voile drsquoopaciteacute recouvrira ces deacutelits

Crsquoest pourquoi nous proposons la suppression du deacutelai butoir de douze ans pour les infractions occultes ou dissimuleacutees

La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public

En lrsquoabsence de contradiction et de deacutebat public lrsquointervention de la justice perd sa valeur drsquoexemplariteacute La recherche de la veacuteriteacute srsquoen trouve affecteacutee

En outre la victime se trouve priveacutee drsquoune participation personnelle au procegraves peacutenal et son intervention est cantonneacutee agrave une demande drsquoindemnisation devant une juridiction civile

Si la logique est de srsquoinspirer du droit ameacutericain qui semble plus efficace il faudrait alors srsquointerroger sur lrsquoopportuniteacute drsquoimporter drsquoautres mesures

bull la possibiliteacute de voir la responsabiliteacute peacutenale drsquoune entreprise engageacutee du fait de lrsquoaction de nrsquoimporte quel salarieacute le principe du Respondeat superior geacuteneacuteraliserait la responsabiliteacute peacutenale du fait drsquoautrui Celle-ci ne serait plus limiteacutee comme actuellement aux seules actions commises pour le compte des entreprises

bull des amendes tregraves eacuteleveacutees pour les entreprises et des peines deacutefinies en fonction de baregravemes les sentencing guidelines pour les personnes morales auraient leur version franccedilaise

bull les proceacutedures qui permettent agrave la justice de confisquer les profits tireacutes de la corruption (Disgorgement) et non seulement la confiscation de avoirs criminels

bull la class action en matiegravere de corruption qui permettrait aux actionnaires de demander par exemple lrsquoindemnisation de la baisse de leurs actions agrave la suite de la reacuteveacutelation de poursuite en matiegravere de corruption Un juge ameacutericain a ainsi une class action contre lrsquoentreprise breacutesilienne Petrobras notre laquo action de groupe raquo est singuliegraverement eacutetriqueacutee agrave cet eacutegard

bull la Discovery qui permet dans une proceacutedure civile drsquoobtenir drsquoune entreprise qursquoelle divulgue agrave la partie adverse tous les eacuteleacutements de preuve pertinents

bull la reacutemuneacuteration des lanceurs drsquoalerte comme aux Eacutetats-Unis les whistleblowers qui ont fourni des informations deacuteterminantes dans les affaires dont la sanction deacutepasse un million de dollars peuvent obtenir entre 10 et 30 de lrsquoamende infligeacutee

Il est cependant assez difficile drsquoimporter des proceacutedures ce qui participe drsquoune culture judiciaire diffeacuterente Le leacutegislateur franccedilais srsquoest donc limiteacute agrave la convention judiciaire drsquointeacuterecirct public (traduction creacuteative de laquo Non Prosecution Agreement raquo ndash litteacuteralement laquo accord de non-poursuite raquo)

La compensation peacutenale ne rend pas la France aussi efficace que les Eacutetats-Unis En reacutealiteacute face agrave la lente augmentation du risque peacutenal pour les entreprises corrompues la convention judiciaire preacutesente lrsquoavantage drsquoecirctre discregravete drsquoeacuteviter toute reconnaissance de culpabiliteacute et drsquoeacuteviter la publiciteacute des audiences correctionnelles Les amendes seront neacutegocieacutees dans lrsquoentre soi des grands cabinets et de quelques magistrats speacutecialiseacutes avant une homologation formelle par un juge Surtout lrsquoamende ne sera pas inscrite sur le casier judiciaire et aucune reacutecidive ne pourra ecirctre releveacutee Le risque drsquoecirctre sanctionneacute pourra ecirctre provisionneacute En termes drsquoefficaciteacute reacutepressive crsquoest un mirage Crsquoest pourquoi nous consideacuterons que la transaction peacutenale est un mirage elle permettrait surtout aux entreprises et agrave leurs dirigeants de se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale

Notre proposition est de supprimer la proceacutedure de convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pour les personnes morales et de lui substituer la comparution avec reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute

pour des institutions plus efficaces

Une autoriteacute de la probiteacute publique

Aujourdrsquohui lrsquoeacutethique dans la vie publique deacutepend de nombreux intervenants Haute autoriteacute de transparence de la vie publique Commission de deacuteontologie de la fonction publique Commission des comptes de campagne et des financements politiques Agence franccedilaise anticorruption voire drsquoadministrations deacuteconcentreacutees (notamment pour le controcircle des marcheacutes publics)

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Cette mosaiumlque drsquointervenants conduit agrave un manque drsquoefficaciteacute Faute de recoupements entre les diffeacuterents services les informations sont souvent parcellaires et les diffeacuterentes administrations et autoriteacutes ne sont pas en mesure drsquoappreacutecier la graviteacute des eacuteleacutements qui leur sont communiqueacutes

De mecircme la deacutefaillance dans la deacutetection des infractions agrave la probiteacute a eacuteteacute observeacutee au niveau local preacuteciseacutement lagrave ougrave les risques lieacutes notamment agrave la commande publique sont les plus preacutegnants dans la mesure ougrave les autoriteacutes locales disposent de larges pouvoirs discreacutetionnaires non compenseacutes par des controcircles suffisants eu eacutegard aux pourcentages eacuteleveacutes de fonds publics distribueacutes agrave ce niveau et que simultaneacutement les meacutecanismes de controcircle externes et internes sont faibles ou fragmenteacutes

Notre proposition est de donner un ancrage constitutionnel agrave une autoriteacute clairement identifieacutee et indeacutependante dont les missions seraient confieacutees comme pour le Deacutefenseur des droits agrave des services et des collegraveges diffeacuterents

Le ministegravere public

La creacuteation du parquet financier par la loi du 6 deacutecembre 2013 est une avanceacutee mais ses moyens sont modestes (18 magistrats pour environ 350 enquecirctes) mecircme si une deacutelinquance financiegravere peut aussi ecirctre traiteacutee par les JIRS Les moyens du parquet sont aussi contraints par les effectifs de police speacutecialiseacutee

Comme dans toutes les affaires complexes la dureacutee des proceacutedures est importante malgreacute une pratique limitant le nombre des saisines du juge drsquoinstruction Il serait sans doute opportun drsquoanalyser des dossiers financiers pour deacuteterminer les eacuteleacutements qui ont contribueacute agrave allonger les deacutelais manque de moyens de la justice ou de la police difficulteacute de la coopeacuteration internationale strateacutegies proceacutedurales de la deacutefense

Au-delagrave la fragiliteacute du parquet financier tient aussi aux conditions de nomination du procureur financier comparables agrave celle des autres procureurs Lrsquoassembleacutee parlementaire du Conseil de lrsquoEurope a adopteacute une reacutesolution affirmant que laquoles procureurs doivent pouvoir exercer leurs fonctions indeacutependamment de toute ingeacuterence politique Ils doivent ecirctre proteacutegeacutes contre toutes instructions concernant une affaire donneacutee tout au moins si de telles instructions visent agrave empecirccher que lrsquoaffaire soit traduite en justiceraquo 5 Lors de son 10e anniversaire le Conseil consultatif des juges europeacuteens a rappeleacute parmi les principes fondamentaux de lrsquoindeacutependance de la justice laquoqursquoun statut drsquoindeacutependance des procureurs constitue une exigence fondamentale de lrsquoEacutetat de droitraquo 6 Surtout la Cour europeacuteenne des droits

de lrsquohomme a jugeacute que le parquet franccedilais ne peut ecirctre consideacutereacute comme une autoriteacute judiciaire car il ne satisfait pas agrave lrsquoexigence drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif 7

Les autres pays europeacuteens permettent drsquoentrevoir ce que pourrait ecirctre le nouveau parquet franccedilais En Italie le parquet et le siegravege forment un corps unique Les magistrats du parquet beacuteneacuteficient donc de lrsquoinamovibiliteacute Le systegraveme est fondeacute sur le principe de leacutegaliteacute des poursuites imposant au parquet drsquoagir degraves qursquoil a connaissance drsquoune infraction La deacutecision de renvoyer un dossier devant le tribunal ou de le classer sans suite est prise non par le parquet mais par le juge de lrsquoenquecircte preacuteliminaire

En Espagne le procureur geacuteneacuteral de lrsquoEacutetat est nommeacute par le roi sur proposition du gouvernement et apregraves avis du Conseil geacuteneacuteral du pouvoir judiciaire Il ne peut ecirctre reacutevoqueacute pendant quatre ans sauf en cas de changement du gouvernement Les magistrats du parquet sont tenus par les principes de leacutegaliteacute et drsquoimpartialiteacute Les poursuites peuvent ecirctre mises en œuvre non seulement par le procureur ou la partie civile mais aussi par lrsquoaction populaire - crsquoest-agrave-dire par un plaignant qui nrsquoest pas victime directe drsquoune infraction

Au Portugal le procureur geacuteneacuteral de la Reacutepublique est nommeacute par le preacutesident de la Reacutepublique sur proposition du gouvernement pour une dureacutee de six ans et ne peut ecirctre ni reacutevoqueacute ni renouveleacute dans ses fonctions La Constitution garantit lrsquoindeacutependance du parquet Ce parquet preacutesente aussi la particulariteacute drsquoecirctre repreacutesenteacute par des magistrats du mecircme corps devant les juridictions judiciaires administratives et devant la Cour des comptes ce qui lui donne une large capaciteacute de reacuteaction Il est eacutegalement soumis au principe de leacutegaliteacute des poursuites Le plaignant comme le mis en cause ont le droit drsquoobtenir une instruction meneacutee par un magistrat du siegravege

Barack Obama a pu ironiser quand Franccedilois Hollande lui demandait drsquointervenir en faveur de la BNP laquo Le preacutesident des Eacutetats-Unis nrsquointerfegravere pas avec les instructions judiciaires Je ne prends pas mon teacuteleacutephone pour dire au procureur geacuteneacuteral comment instruire les affaires de sa compeacutetence Ces deacutecisions sont prises par le Deacutepartement de la Justice qui est indeacutependant Il peut y avoir drsquoautres traditions dans drsquoautres pays raquohellip

Les propositions de reacuteforme du parquet contenues dans le rapport laquo Pour refonder le ministegravere public raquo peuvent ecirctre retenues en particulier

1 Confier au Conseil supeacuterieur de la magistrature le pouvoir de proposer la nomination des procureurs de la Reacutepublique des procureurs geacuteneacuteraux et des membres du parquet geacuteneacuteral de la Cour de cassation

(5) Reacutesolution 1685 (2009) adopteacutee le 30 septembre 2009 au rapport de Mme Leutheusser ensuite nommeacutee ministre de la Justice en Allemagne(6) CCJE (2010)3 final Magna Carta des juges (principes fondamentaux) adopteacutee le 17 novembre 2010(7) Moulin contre France 23 novembre 2010

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2 Soumettre la nomination des autres magistrats du parquet agrave lrsquoavis conforme du Conseil supeacuterieur de la magistrature

3 Transfeacuterer au Conseil supeacuterieur de la magistrature le pouvoir de statuer en matiegravere disciplinaire agrave lrsquoeacutegard des magistrats du parquet

4 Soumettre la deacutecision de mutation drsquooffice drsquoun magistrat du parquet dans lrsquointeacuterecirct du service agrave lrsquoavis conforme du Conseil supeacuterieur de la magistrature

5 Retirer les procureurs geacuteneacuteraux de la liste des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres

6 Corriger la situation actuelle des officiers de police judiciaire dont le rocircle est important Le problegraveme tient au fait que les OPJ sont soumis agrave une double tutelle celle du ministegravere de lrsquoInteacuterieur et celle du parquet ou du juge drsquoinstruction qui les requiert pour les besoins drsquoune enquecircte preacuteliminaire ou drsquoune instruction Dans la mesure ougrave lrsquoaffectation des OPJ aux besoins de lrsquoenquecircte deacutepend drsquoune deacutecision du ministegravere de lrsquoInteacuterieur celui-ci apparaicirct de fait comme le veacuteritable chef de la police judiciaire Cette situation doit ecirctre corrigeacutee

Cette reacuteflexion nrsquoest pas exclusive drsquoune autre plus large sur le Conseil supeacuterieur de la magistrature dont le pluralisme et la repreacutesentativiteacute doivent ecirctre ameacutelioreacutes

La Cour de justice de la Reacutepublique

Lrsquoassociation rappelle son approbation de la suppression de cette institution qui a donneacute une image deacutegradeacutee de la justice

Elle considegravere que les ministres doivent ecirctre responsables devant la justice de droit commun

eacutetendre la compeacutetence de la Cour de discipline budgeacutetaire et financiegravere

Sur le plan local crsquoest essentiellement le controcircle budgeacutetaire des chambres reacutegionales des comptes qui permet de deacuteceler drsquoeacuteventuelles infractions Dans ce cas le dossier est transmis au parquet judiciaire mais seulement neuf proceacutedures peacutenales avaient pour origine un controcircle budgeacutetaire en 2008 La distinction entre parquets des juridictions financiegravere et judiciaire ne facilite pas non plus la transmission des informations Il en va diffeacuteremment dans des pays comme lrsquoEspagne ou le Portugal ougrave le parquet constitue un corps unique repreacutesenteacute devant toutes les juridictions

La Cour de discipline budgeacutetaire et financiegravere (CDBF) sanctionne les fautes personnelles des fonctionnaires qui engagent des deacutepenses en infraction avec les regravegles applicables Mais lrsquoactiviteacute de cette juridiction est modeste Elle a rendu six arrecircts en 2010 et en moyenne trois par an depuis sa creacuteation Les sanctions sont aussi modeacutereacutees

Les ministres comme les eacutelus ne peuvent voir leur responsabiliteacute de gestionnaire public engageacutee Ainsi les fautes de gestion mecircme graves et reacuteiteacutereacutees drsquoun ordonnateur eacutelu ayant entraicircneacute des preacutejudices importants pour une collectiviteacute ne sont pas susceptibles drsquoecirctre deacutefeacutereacutees agrave la CDBF

La proposition consiste agrave rendre les ministres et les eacutelus locaux justiciables de la Cour de discipline budgeacutetaire et financiegravere

Le controcircle de leacutegaliteacute

Chiffres et teacutemoignages conduisent agrave la mecircme conclusion le controcircle de leacutegaliteacute est devenu une veacuteritable passoire Pour bon nombre drsquoeacutelus il ne constitue plus qursquoune laquo fiction raquo Les reacuteformes successives du controcircle de leacutegaliteacute nrsquoont pas reacuteussi agrave masquer la reacuteduction drastique des moyens dont il a fait lrsquoobjet Entre 2009 et 2011 les effectifs consacreacutes au controcircle de leacutegaliteacute et budgeacutetaire ont eacuteteacute reacuteduits de plus de 20 Ils sont essentiellement composeacutes de personnels de cateacutegorie B ou C alors que les actes des collectiviteacutes territoriales sont majoritairement eacutelaboreacutes par des agents de cateacutegorie A Le deacutecalage entre laquo controcircleur raquo et laquo controcircleacutes raquo srsquoaccroicirct avec pour conseacutequence une disparition de facto du controcircle de leacutegaliteacute

Cette situation est un facteur drsquoinseacutecuriteacute juridique propice aux deacuterives dans lrsquoapplication de la loi par les collectiviteacutes locales Mais ce nrsquoest pas seulement une question de moyens ce controcircle de leacutegaliteacute revient au preacutefet Il a donc une dimension politique car le preacutefet ne peut prendre le risque de srsquoopposer durablement agrave des eacutelus surtout ceux de la majoriteacute au pouvoir

La possibiliteacute de confier ce controcircle agrave une nouvelle institution qui serait creacuteeacutee dans les juridictions administratives doit ecirctre envisageacutee Cela ne change rien agrave la nature de la mission des services de lrsquoEacutetat en ce domaine et notamment agrave la possibiliteacute drsquoapporter une assistance juridique aux collectiviteacutes locales En revanche pour les manquements graves la reacuteponse de lrsquoEacutetat ne deacutependra que de magistrats indeacutependants et impartiaux Drsquoautres pays comme lrsquoEspagne ou le Portugal disposent deacutejagrave drsquoun parquet administratif Cette reacuteforme peut ecirctre faite agrave coucirct nul par une eacutevolution des fonctions des rapporteurs publics et la mise agrave leur disposition des fonctionnaires qui sont actuellement en charge du controcircle de leacutegaliteacute

La proposition consiste agrave donner aux rapporteurs publics un pouvoir drsquoinitiative en matiegravere de controcircle de leacutegaliteacute

La justice commerciale

Les tribunaux de commerce font lrsquoobjet drsquoune appreacuteciation seacutevegravere drsquoune commission parlementaire drsquoenquecircte en 1998 Elle deacutecrit une justice deacutefaillante et sans controcircle Elle deacutenonce lrsquoapparition et le deacuteveloppement de la corruption

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dans ces tribunaux En effet quand les entreprises facilitent lrsquoeacutelection de leurs cadres dans les tribunaux de commerce elles peuvent les utiliser pour deacutefendre leur politique et srsquoinformer sur lrsquoeacutetat du marcheacute et des concurrents Dans de petits ressorts la justice consulaire risque de devenir une laquojustice de lrsquoentre soi et une justice de connivenceraquo

La mecircme anneacutee le rapport conjoint des inspections geacuteneacuterales des finances et des services judiciaires parvient au mecircme constat La justice consulaire ne parvient pas agrave assurer convenablement sa mission de reacutegulation de la vie eacuteconomique La reacutegulation de la justice commerciale est gravement deacutefaillante et le produit des proceacutedures collectives est en grande partie confisqueacute par les professions de justice

En 2013 la situation nrsquoa pas fondamentalement changeacute Le GRECO (Groupe drsquoEacutetats contre la corruption du Conseil de lrsquoEurope) dans son rapport drsquoeacutevaluation de 2013 recommande une reacuteforme pour renforcer lrsquoindeacutependance lrsquoimpartialiteacute et lrsquointeacutegriteacute des juges non professionnels

En 2014 le rapport parlementaire de Mme Untermaier sur le rocircle de la justice en matiegravere commerciale confirme une situation critique laquo Dans un contexte de guerre eacuteconomique mondiale les systegravemes judiciaires sont utiliseacutes comme des leviers de promotion des eacuteconomies nationales et constituent des armes preacutecieuses aux mains des Eacutetats ou des organisations reacutegionales en compeacutetition Sous cet angle lrsquoorganisation franccedilaise de la justice commerciale qui est unique en Europe peut constituer un handicap plus qursquoun atout raquo La loi du 6 aoucirct 2015 apporte un remegravede partiel par la creacuteation de tribunaux de commerce ayant compeacutetence exclusive pour les entreprises les plus importantes et les groupes connaissant des difficulteacutes Pour le reste le problegraveme reste entier

Notre proposition est de faire des juridictions commer-ciales des juridictions eacutechevineacutees

Les associations

Lrsquoaction civile associative au-delagrave de la stricte assistance aux victimes participe eacutegalement au respect de lrsquoEacutetat de droit agrave une peacuteriode ougrave les moyens financiers et les enjeux eacuteconomiques ou politiques restreignent parfois lrsquoaction du ministegravere public

Lrsquoaction civile des associations est une contrepartie neacutecessaire agrave la possible indiffeacuterence agrave la carence ou agrave lrsquoasphyxie des procureurs La leacutegitimiteacute de cette capaciteacute agrave agir en justice des associations est pourtant remise en cause par des revirements de jurisprudence reacutecents La Cour de cassation considegravere dans deux arrecircts conseacutecutifs en 2016 et 2017 qursquoune association ne peut pas se constituer partie

civile sur le fondement de lrsquoarticle 2 si les conditions de recevabiliteacute speacutecifiques des articles 2-1 et suivants ne sont pas remplies

Notre proposition est de remplacer les articles 2-1 agrave 2-24 du code de proceacutedure peacutenale par un article unique ldquoLes associations reacuteguliegraverement deacuteclareacutees depuis au moins cinq ans peuvent exercer les droits reconnus agrave la partie civile en ce qui concerne les infractions portant directement atteinte aux inteacuterecircts qursquoelles deacutefendent conformeacutement agrave leur objet statutairerdquo

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Cette reacuteflexion nrsquoest pas exclusive drsquoautres propositions qui appellent une intervention de la France au niveau international pour lutter contre un nouveau capitalisme criminel 8 Lrsquoeacuteconomie criminelle est en effet un facteur aggravant de la crise eacuteconomique Aux Eacutetats-Unis la crise des subprimes est avant tout la conseacutequence drsquoune fraude gigantesque au creacutedit hypotheacutecaire 9 En Europe les reacutepliques de la crise reacutevegravelent aussi fraudes et corruption En Islande pays de 320000 habitants 100 milliards de dollars se sont volatiliseacutes en 2009 En Irlande 70 milliards drsquoeuros ont eacuteteacute perdus lors de la faillite de lrsquoAnglo-Irish Bank dans un contexte marqueacute par une confusion des inteacuterecircts entre secteur bancaire et autoriteacutes publiques Un cercle drsquoinitieacutes aurait aussi beacuteneacuteficieacute de laquoprecircts cacheacutesraquo drsquoun montant consideacuterable En Espagne la faillite frauduleuse de Bankia a conduit agrave lrsquoarrestation et agrave la condamnation de Rodrigo Rato ancien ministre de lrsquoEacuteconomie et ancien directeur geacuteneacuteral du Fonds moneacutetaire international La dette grecque a eacuteteacute longtemps dissimuleacutee par des moyens frauduleux avant sa reacuteveacutelation en 2010 Ce maquillage reacutesulte principalement de la leveacutee de fonds hors bilan par le biais drsquoinstruments financiers mis au point par la banque Goldman Sachs Cette opeacuteration a rapporteacute 600 millions drsquoeuros agrave cette derniegravere

De plus en plus la criminaliteacute cesse drsquoecirctre un pheacutenomegravene marginal La deacutereacuteglementation eacuteconomique offre une capaciteacute de miser sur les trafics de ce qui reste interdit par les Eacutetats-nations sans que ceux-ci aient les moyens drsquoimposer leur prohibition crsquoest la cas de la fraude fiscale comme du trafic de stupeacutefiants Les paradis fiscaux sont des pays qui vendent leur souveraineteacute pour ecirctre compeacutetitifs sur le marcheacute de la loi et tirer drsquoimportants profits La mondialisation fondeacutee sur cette logique de deacutereacuteglementation seacutecregravete donc une criminaliteacute consubstantielle inscrite dans la logique des nouvelles formes de production eacuteconomique et financiegravere 10

Roberto Scarpinato procureur de Palerme analyse ainsi la situation actuelle laquoil y a en ce moment en Italie une bataille entre le pays leacutegal et le pays illeacutegal Il srsquoagit drsquoune guerre totale ayant pour enjeu le futur mecircme de la deacutemocratie et de la nation La Cour des comptes italienne lrsquoorgane de justice

(8) Jean-Franccedilois Gayraud Le nouveau capitalisme criminel Odile Jacob 2014(9) Association drsquoeacuteconomie financiegravere Rapport moral sur lrsquoargent dans le monde 2011-2012(10) Voir notamment Jean de Maillard le marcheacute fait sa loi les 1001 nuits 2001

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comptable a calculeacute en effet que la corruption provoque chaque anneacutee des dommages aux caisses de lrsquoEacutetat agrave hauteur de 60 milliards drsquoeuros un chiffre eacutenorme

La corruption est en train de deacutetruire en Italie le service public drsquoappauvrir la population et drsquoacceacuteleacuterer le deacuteclin de la nation Agrave cause des contraintes budgeacutetaires imposeacutees par lrsquoUnion europeacuteenne agrave preacutesent il nrsquoest plus possible de soutenir les coucircts de la corruption en augmentant la dette publique comme cela se faisait durant la 1re Reacutepublique et donc aujourdrsquohui les coucircts de la corruption sont payeacutes en deacutetournant les fonds et lrsquoargent de lrsquoEacutetat destineacutes aux services publics

Mais lrsquoItalie est en reacutealiteacute un laboratoire national ougrave gracircce agrave lrsquoaction de la magistrature de la police de la vigilance drsquoune presse indeacutependante est rendu visible un processus complexe et global de transformation et de restructuration du pouvoir qui est aussi en train de se reacutealiser dans drsquoautres pays europeacuteens mais de faccedilon invisibleraquo 11

Pour lutter contre la deacutelinquance financiegravere au sens large crsquoest une toute autre culture de la leacutegaliteacute de la probiteacute et de lrsquointeacutegriteacute dans la vie publique qui doit ecirctre deacuteveloppeacutee Le Parlement doit ecirctre le moteur drsquoune grande ambition en ce domaine srsquoil veut ecirctre agrave la hauteur des enjeux

(11) Roberto Scarpinato le retour du Prince la Contre alleacutee 2015


La lutte contre la deacutelinquance financiegravere comprend un volet de lutte contre la fraude fiscale qui a deacutejagrave fait lrsquoobjet notamment des rapports suivants

gt Sur la fraude et lrsquoeacutevasion fiscales

Rapport drsquoinformation du 9 novembre 2013 de MM Alain Boquet et Nicolas Dupont-Aignan Lutte contre les paradis fiscaux si lrsquoon passait des paroles aux actes

Rapport drsquoinformation de Mme Sandrine Mazetier et Jean-Luc Warsman sur lrsquoeacutevaluation de la loi du 6 deacutecembre relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere

gt Sur le financement de la vie politique

Rapport drsquoinformation de M Romain Colas sur lrsquoeacutevaluation de la pertinence des dispositions leacutegislatives et regraveglementaires relatives au financement de la vie politique

gt Sur la confiance publique dans la deacutemocratie

Rapport laquoRenouer la confiance publiqueraquo de M Jean-Louis Nadal (2015)

Rapport Corruption concussion trafic drsquoinfluence La deacutemocratie franccedilaise est-elle suffisamment bien armeacutee face agrave ces pheacutenomegravenes (Rapport de lrsquoInstitut national des Hautes eacutetudes de la seacutecuriteacute et de la justice (2016)

Comment deacutecider leacutegitimement et efficacement en France en 2017 (contribution Anticor au Seacutenat)

Rapport laquoPour un renouveau deacutemocratiqueraquo(commission de reacutenovation et de deacuteontologie de la vie publique (2013)

gt Sur la situation du parquet

Rapport laquoRefonder le ministegravere publicraquo de M Jean-Louis Nadal (2013)

gt Sur des eacutevaluations europeacuteennes

Rapport du quatriegraveme cycle drsquoeacutevaluation du GRECO (2014)

Rapport anti corruption de la Commission europeacuteenne (2014)

Rapport du Parlement europeacuteen sur la criminaliteacute organiseacutee dans lrsquoUnion europeacuteenne (2011)

gt Sur la corruption des agents publics agrave lrsquoeacutetranger

Rapport de suivi de la convention sur la lutte contre la corruption (OCDE 2014)

Sur la corruption dans les marcheacutes publics

Lutter contre la corruption et la fraude dans les marcheacutes publics (Anticor 2015)

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90 les reacuteponses de la socieacuteteacute civileexplorer

Aujourdrsquohui la compliance (ou la conformiteacute) srsquoimpose dans tous les secteurs de la vie des entreprises Son objectif la preacutevention de risques Il srsquoagit drsquoune acception large de la notion de laquo risque raquo Qursquoentend-on par compliance laquo La conformiteacute srsquoassure que lrsquoentreprise respecte toutes les regravegles dans le fond et dans la forme On parle de conformiteacute agrave quelque chose aux lois au regraveglement de la profession mais aussi aux regravegles de lrsquoentreprise deacutefinies par les proceacutedures par le Conseil drsquoAdministration raquo explique Vivien Levy-Garboua

Comment ont eacutevolueacute les pratiques des entreprises franccedilaises en matiegravere de compliance Comment a eacutevolueacute le rocircle des responsables de la compliance Quels sont les coucircts de la compliance Quel est lrsquoavenir de la compliance en France

Evolution des pratiques des entreprises franccedilaises en matiegravere de compliance

Le deacuteveloppement de la compliance au sein des entreprises en France nrsquoest pas un pheacutenomegravene reacutecent Les derniegraveres eacutevolutions leacutegislatives et reacuteglementaires ont mis sur le devant de la scegravene un sujet qui avait progresseacute depuis presque vingt ans

Plusieurs facteurs ont contribueacute agrave lrsquoinstauration de programmes de compliance au sein des entreprises en particulier en France

bull Les eacutevolutions leacutegislatives dans le monde et quelques grandes affaires

Le droit de la concurrenceantitrust a indeacuteniablement joueacute un rocircle majeur dans la structuration des premiers programmes de compliance dans les entreprises franccedilaises La lutte contre les cartels illicites depuis vingt ans par le Department of Justice (DoJ) ameacutericain la Commission Europeacuteenne et lrsquoAutoriteacute de la Concurrence (et dans une moindre mesure contre les abus de position dominante) a ouvert la voie et eu un rocircle drsquoimpulsion A cet eacutegard la sanction du cartel des vitamines en 1999 aux Etats-Unis et en novembre 2001 par la Commission Europeacuteenne puis drsquoautres deacutecisions imposant de lourdes sanctions financiegraveres ont inciteacute de nombreuses entreprises agrave mettre en place des programmes de compliance structureacutes speacutecifiquement deacutedieacutes au respect du droit de la concurrence puis srsquoeacutetendant agrave drsquoautres domaines du droit

La tregraves inteacuteressante eacutetude reacutealiseacutee en 2008 pour le Conseil de la Concurrence laquo Etat des lieux et perspectives des programmes de conformiteacute raquo2 constate lrsquoabsence totale de donneacutees en 2008 sur le sujet concernant la France mais met en relief les facteurs qui influent sur la conformiteacute au sein des entreprises Une eacutetude qui conserve beaucoup drsquoactualiteacute et de pertinence dix ans apregraves et dont la lecture reste une source utile drsquoinformations

Aux Etats-Unis crsquoest lrsquoaffaire Enron en deacutecembre 2001 qui provoque le vote de la loi Sarbanes-Oxley de 2002 qui vient consideacuterablement renforcer les obligations des entreprises

LA CoMpLiAnCE DAnS LES EntREpRiSES FRAnccedilAiSES

eacuteVoLUtion DES pRAtiQUES EnjEUX QUEStionS poUR LE FUtUR

pierre LApoRtEassocieacute chez Ikarian cabinet de conseil en conformiteacutecompliance

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9191les reacuteponses de la socieacuteteacute civile

en matiegravere de compliance Cette loi eacutetendra ses effets bien au-delagrave des Etats-Unis puisque lrsquoensemble des filiales hors des Etats-Unis des groupes ameacutericains coteacutes y sont soumises et donc celles situeacutees en France Les entreprises franccedilaises coteacutees aux Etats-Unis y sont eacutegalement assujetties Ces deux cateacutegories de socieacuteteacutes franccedilaises feront avancer la mise en place de programmes de compliance en France A titre drsquoexemple elles auront lrsquoobligation degraves 2002 de mettre en place des systegravemes drsquoalerte interne que beaucoup drsquoentreprises deacutecouvrent depuis un an et demi avec la loi Sapin II

bull Les sanctions records prononceacutees contre des contrevenants

Un autre facteur important ayant fait progresser la culture de compliance au sein des entreprises sont les sanctions records qui les ont toucheacutees

Il y a vingt-cinq ans en 1992 le scandale de corruption par des employeacutes de GE dans la vente de moteurs drsquoavion agrave lrsquoarmeacutee de lrsquoair israeacutelienne sanctionneacute par le DoJ fut agrave lrsquoorigine de la mise en place au sein de GE drsquoun programme de compliance mondial tregraves structureacute sous la direction de Ben Heinemann Ce programme devint un outil strateacutegique et un avantage compeacutetitif dans la strateacutegie de deacuteveloppement commercial international de GE

Les affaires Siemens Alcatel Total Technip et plus reacutecemment Alstom en matiegravere de corruption les amendes pour cartels illicites pratiqueacutes par des entreprises franccedilaises dans de nombreux secteurs et notamment pour les reacutecidivistes ont eacuteteacute dans la grande majoriteacute des facteurs deacuteclenchant le renforcement des programmes de compliance au sein des entreprises sanctionneacutees Drsquoautres les plus aviseacutees sans avoir fait lrsquoobjet de sanctions en ont tireacute par prudence et reacutealisme des enseignements pour elles-mecircmes

Ces situations de crises aiguumles ont souvent fait progresser les entreprises vers une plus grande prudence Il reste cependant difficile de mesurer la profondeur des transformations culturelles en particulier quand les contrevenants sont promus ou restent en poste Ce nrsquoest que reacutecemment que le DoJ a forceacute le plus souvent dans une grande discreacutetion des entreprises franccedilaises agrave se seacuteparer des dirigeants et des managers dont lrsquoimplication dans les infractions avait eacuteteacute majeure Drsquoautres courent encore

Une eacutetude preacutecise sur la reacuteaction des actionnaires aux sanctions prononceacutees contre les entreprises serait agrave reacutealiser On constate en effet encore bien souvent une passiviteacute voire une faible compreacutehension de ces probleacutematiques par les actionnaires Il est en effet curieux drsquoobserver que le poids des sanctions est supporteacute par les actionnaires et que les conseacutequences pour le management sont dans bien des cas tregraves reacuteduites ou inexistantes alors que crsquoest le plus souvent sa carence agrave empecirccher voire son incitation agrave transgresser qui est agrave lrsquoorigine des sanctions

le Compliance Officer au sein des entreprises franccedilaises eacutevolution de la fonction reacuteflexions sur son positionnement probleacutematique de sa responsabiliteacute civile et peacutenale

La fonction de responsable de la compliance a elle aussi eacutevolueacute

Plusieurs pheacutenomegravenes sont observables

Une eacutevolution drsquoabord sociologique la fonction longtemps occupeacutee par un cadre supeacuterieur en fin de carriegravere et deacutevoueacute corps et acircme (parfois agrave ses deacutepens) aux dirigeants de lrsquoentreprise a eacutevolueacute La fonction srsquoest en grande partie rajeunie diversifieacutee dans ses origines acadeacutemiques en mecircme temps qursquoelle se professionnalisait et se geacuteneacuteralisait agrave un grand nombre drsquoentreprises

Le rocircle se professionnalise se technicise avec des profils de plus en plus complets on observe dans plusieurs grands groupes que lrsquoon est passeacute drsquoun responsable de lrsquoEthique et de la Conformiteacute chargeacute de faire des formations en interne et de participer agrave des confeacuterences pour montrer agrave lrsquoexteacuterieur dans une politique souvent de vitrine ou de faccedilade que lrsquoentreprise est engageacutee dans un politique de compliance et drsquoeacutethique agrave un directeur de la compliance professionnel de la gestion des risques avec une formation et une expeacuterience de la fraude et du controcircle interne Le mouvement est en marche mecircme si les transformations en profondeur sont parfois difficiles agrave reacutealiser

Cette professionnalisation ne srsquoest pas toujours accompagneacutee drsquoindeacutependance Le cas embleacutematique drsquoAlstom est lagrave pour le rappeler la pression mise par lrsquoorganisation et les principaux dirigeants du groupe dont son preacutesident pour continuer des pratiques lourdement sanctionneacutees a rendu illusoires les efforts de lrsquoeacutequipe de compliance et drsquoaudit complice drsquoune organisation compliance de faccedilade dont les insuffisances notoires releveacutees par le DoJ ont conduit au deacutesastre que lrsquoon sait

Des formations deacutedieacutees ont eacuteteacute creacuteeacutees dans plusieurs universiteacutes et plusieurs promotions sont deacutejagrave sorties de ces eacutetablissements venant grossir les effectifs de professionnels formeacutes aux probleacutematiques et aux expertises de la compliance issus de diverses origines acadeacutemiques (finance audit et controcircle interne juristes opeacuterations autres)

Des expertises sectorielles sont apparues donnant naissance agrave des Compliance Officers experts on ne citera que les plus connus comme les Data Protection Officers les Responsables Conformiteacute et Controcircle Interne (RCCI) les Responsables de la Conformiteacute pour les Services drsquoInvestissement (RCSI) les responsables de la seacutecuriteacute financiegravere les responsables de la conformiteacute dans les eacutetablissements bancaires les responsables du controcircle les responsables de lrsquoExport Control et des Sanctions

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92 les reacuteponses de la socieacuteteacute civile

Economiques les responsables de la conformiteacute dans le secteur pharmaceutique Chacune de ces expertises faisant appel agrave une connaissance pousseacutee du business des process internes de lrsquoentreprise drsquoun corpus juridique et reacuteglementaire speacutecifique et drsquoune connaissance des autoriteacutes de controcircle speacutecialiseacutees et de leurs pratiques

La gouvernance de la fonction est devenue un enjeu et srsquoest affermie la gouvernance de la fonction compliance srsquoest poseacutee drsquoabord dans le secteur bancaire et financier suite aux travaux de Bacircle II repris par le Regraveglement 97-02 du Comiteacute de la Regraveglementation Bancaire et Financiegravere applicable aux eacutetablissements de creacutedit et aux entreprises drsquoinvestissement et par les Directives europeacuteennes dont la Directive MIF (Marcheacutes drsquoInstruments Financiers) transposeacutee par le Regraveglement Geacuteneacuteral de lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers (AMF) Ainsi dans le secteur bancaire et financier la fonction doit en matiegravere hieacuterarchique lorsqursquoelle nrsquoest pas confieacutee agrave un membre de lrsquoorgane exeacutecutif ecirctre rattacheacutee directement agrave la direction geacuteneacuterale de lrsquoentreprise ou tout au moins agrave un niveau drsquoautoriteacute suffisant pour assurer son indeacutependance vis-agrave-vis des autres services

LrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption (AFA) est venue eacutelargir le deacutebat en posant le principe dans ses recommandations pour la mise en application des dispositions de la Loi Sapin II relatives agrave la preacutevention de la corruption de deacutecembre 2017 que le responsable de la conformiteacute anti-corruption soit deacutesigneacute par lrsquoinstance dirigeante lui rende compte et dispose drsquoun positionnement hieacuterarchique adapteacute LrsquoAFA preacuteconise qursquoil beacuteneacuteficie pour sa mission de conformiteacute agrave lrsquoeacutegard des services drsquoune indeacutependance fonctionnelle reacuteelle des compeacutetences et des moyens neacutecessaires agrave lrsquoexercice de sa fonction

Une reacuteflexion et un deacutebat ont commenceacute agrave eacutemerger sur les implications organisationnelles et en matiegravere de gouvernance de ces nouvelles exigences Au-delagrave de la concurrence naturelle entre les fonctions au sein de lrsquoentreprise rappelons ici que lrsquoenjeu est celui de la creacutedibiliteacute de la deacutemarche de lrsquoentreprise dans sa volonteacute afficheacutee de se conformer aux regravegles qui reacutegissent lrsquoensemble de son fonctionnement et de ses activiteacutes

Rappelons que les guidelines du DoJ du SFO et du Programme drsquoInteacutegriteacute de la Banque Mondiale fixent quant agrave eux le mecircme principe de positionnement et drsquoindeacutependance hieacuterarchique Ceux-ci sont opposables aux entreprises franccedilaises pour autant que leurs opeacuterations tombent dans leur champ drsquoapplication ce qui est le cas de la grande majoriteacute des entreprises exportatrices Ce ne sont donc pas seulement les recommandations de lrsquoAFA que les entreprises doivent consideacuterer dans leur reacuteflexion sur le positionnement de la fonction laquo Compliance raquo

La responsabiliteacute civile et peacutenale du Compliance Officer ne fait que commencer agrave se poser

Force est pourtant de constater que dans les cinq derniegraveres anneacutees environ une dizaine de responsables de la compliance des secteurs industriel et bancaire ont eacuteteacute inquieacuteteacutes par le DoJ aux Etats-Unis Drsquoautres cas plus reacutecents ont suivi dont celui embleacutematique de lrsquoingeacutenieur de Volkswagen chargeacute du controcircle des eacutemissions carbone condamneacute peacutenalement aux Etats-Unis agrave plusieurs anneacutees de prison pour avoir participeacute agrave lrsquoorganisation de la fraude aux eacutemissions carbone Si son profil professionnel nrsquoeacutetait pas stricto sensu celui drsquoun Compliance Officer geacuteneacuteraliste il nrsquoen reste pas moins que la question de la responsabiliteacute peacutenale drsquoun manager investi drsquoune fonction de controcircle de regravegles techniques par son entreprise nrsquoest pas sans eacutevoquer celle drsquoun Compliance Officer qui fermerait les yeux sur les pratiques de son entreprise notamment en matiegravere de corruption La question de la responsabiliteacute peacutenale de toute personne chargeacutee au sein de lrsquoentreprise de faire respecter lrsquoapplication des regravegles auxquelles est assujettie lrsquoentreprise est poseacutee et ce drsquoautant plus lorsque la fraude est un systegraveme organiseacute au sein de lrsquoentreprise voire par lrsquoentreprise

Le Compliance Officer doit avoir un niveau drsquoindeacutependance qui le protegravege des pressions des opeacuterationnels et de la direction geacuteneacuterale et ecirctre exempt de conflits drsquointeacuterecircts

A cet eacutegard lrsquoissue du procegraves encore en cours intenteacute par le Serious Fraud Office contre lrsquoancien SVP Ethics amp Compliance drsquoAlstom qui eacutetait en mecircme temps administrateur de la socieacuteteacute Alstom International Ltd chargeacutee du paiement des consultants drsquoAlstom Transport mis en examen en 2015 par le SFO pour son implication dans des faits de corruption pour lrsquoappel drsquooffres du meacutetro de Budapest fera date Au-delagrave des constatations deacutejagrave faites par le DoJ dans sa deacutecision de deacutecembre 2014 sur la mise en place par les dirigeants drsquoAlstom de lrsquoeacutepoque drsquoune organisation compliance de pure faccedilade la question de la responsabiliteacute peacutenale du SVP Ethics amp Compliance drsquoAlstom et de celle des dirigeants du groupe et de plusieurs de ses managers devra ecirctre trancheacutee

la probleacutematique du coucirct de la compliance

La compliance eacutetant une fonction support et de controcircle la probleacutematique de son coucirct se pose sous diffeacuterents angles le coucirct de la conformiteacute pour lrsquoentreprise - agrave savoir se mettre en conformiteacute et demeurer en conformiteacute - et le coucirct de la non-conformiteacute

Le coucirct de la compliance Srsquoil est indeacuteniable qursquoil y a un coucirct pour lrsquoentreprise agrave se conformer aux regravegles du jeu de ses diffeacuterentes activiteacutes il semble logique que ce coucirct soit internaliseacute et supporteacute par elle On voit aujourdrsquohui

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a posteriori ce qursquoil en coucircte drsquoavoir laisseacute pendant pregraves drsquoun siegravecle les activiteacutes industrielles ne pas internaliser la dimension et le coucirct environnemental de leurs activiteacutes

La probleacutematique se pose de faccedilon la plus aiguumle pour les entreprises de taille intermeacutediaire A cet eacutegard le deacuteveloppement drsquooutils de mise en conformiteacute adapteacute aux ETI et la digitalisation drsquoun grand nombre de process sont deux impeacuteratifs qui devraient apporter des solutions agrave cette question du coucirct

Au-delagrave de sa dimension manageacuteriale et culturelle la compliance a une dimension opeacuterationnelle et pratique qui doit ecirctre prise en compte et constamment ameacutelioreacutee

Il incombe largement aux fonctions opeacuterationnelles au sein de lrsquoentreprise (production RampD ingeacutenierie ventes et marketing finances ressources humaines ) et aux managers qui les dirigent sous la coordination voire la direction drsquoun Compliance Officer de piloter et de faire vivre la gouvernance la gestion des risques et la conformiteacute de leurs activiteacutes aux regravegles qui les reacutegissent Lrsquointeacutegration dans les grands processus de lrsquoentreprise de jalons de compliance est indeacuteniablement la meilleure faccedilon drsquoappreacutehender la compliance de faccedilon opeacuterationnelle Il semble logique que les coucircts y affeacuterents soient supporteacutes par ces diffeacuterentes fonctions puisqursquoil srsquoagit bien agrave chaque fois drsquoassurer une bonne gouvernance et un bon controcircle des risques induits par ces activiteacutes A cet eacutegard lrsquoexigence de la loi Sapin II et des recommandations de lrsquoAFA que les entreprises procegravedent agrave des due diligences des principaux fournisseurs devrait faire progresser la fonction et les processus laquo achats raquo de bien des entreprises franccedilaises

Le coucirct de la compliance est peu de chose au regard du coucirct exorbitant de la non-conformiteacute

Les coucircts de la non-conformiteacute comportent par nature

- des coucircts financier (le premier coucirct financier de la non-con-formiteacute nrsquoest jamais comptabiliseacute par les entreprises il srsquoagit du coucirct de lrsquoensemble des ressources de lrsquoentreprise affecteacutees agrave la reacutesolution des situations de crise de non-conformiteacute agrave commencer par lrsquoincapaciteacute qursquoa une organisation de con-tinuer agrave fonctionner normalement lorsque les autoriteacutes judicaires des Etats-Unis la menacent seacuterieusement les amendes honoraires drsquoavocats et de conseils les coucircts de remeacutediation (mise en place sous monitoring drsquoune organi-sation de compliance conforme aux exigences de lrsquoautoriteacute) actions en dommages et inteacuterecircts contre lrsquoentreprise de la part des concurrents leacuteseacutes action en dommages et inteacuterecircts con-tre les dirigeants responsables drsquoavoir laisseacute prospeacuterer des comportements ayant conduit agrave des sanctions agrave la charge de lrsquoentreprise et in fine de ses actionnaires)

- des coucircts humains licenciements exigeacutes par les autoriteacutes reacutepressives (en France au cours des cinq derniegraveres anneacutees des dizaines de cadres et quelques dirigeants

de grands groupes ont eacuteteacute licencieacutes ou ont quitteacute preacutecipitamment leurs fonctions sous la pression du DoJ parfois tregraves discregravetement) peines de prison destruction drsquoorganisations notamment commerciales

- des coucircts reacuteputationnels pour les entreprises et leurs dirigeants le discreacutedit porteacute sur lrsquoentreprise sanctionneacutee la perte de confiance et de motivation chez les employeacutes et managers de groupes sanctionneacutes la perte de creacutedibiliteacute aupregraves des candidats agrave lrsquoembauche sont autant de coucircts difficilement quantifiables

Quant agrave la quantification du coucirct de la non-conformiteacute il serait fastidieux et hasardeux drsquoavancer des chiffres deacutefinitifs et aucune entreprise ne publie de chiffre consolideacute Si lrsquoon revient aux deux dossiers franccedilais les plus embleacutematiques de ces derniegraveres anneacutees les sanctions prononceacutees contre Alstom par le DoJ pour corruption et par les diffeacuterentes autoriteacutes de la concurrence pour participation agrave des cartels illicites ces dix derniegraveres anneacutees et les coucircts encourus auront coucircteacute aux actionnaires tregraves largement plus drsquoun milliard drsquoeuros les sanctions prononceacutees contre la BNP et les coucircts encourus auront deacutepasseacute 9 milliards drsquoeuros

les questions pour le futur Lrsquoinstrumentalisation de la compliance agrave des fins de domination eacuteconomique a donneacute au sujet de la compliance une nouvelle dimension strateacutegique a rendu les entreprises plus exposeacutees et a renouveleacute les enjeux

Ce que lrsquoon constate en France est une difficulteacute agrave appreacutehender la profondeur du sujet mecircme si face agrave lrsquourgence un certain nombre de solutions ont eacutemergeacute Quatre remarques geacuteneacuterales peuvent ecirctre faites

- Une relative inadeacutequation de lrsquoappreacuteciation des risques par certaines entreprises et leurs dirigeants et leur impreacuteparation agrave affronter certains risques Que des entreprises de la taille de BNP Paribas Alstom ou Airbus aient pu connaicirctre ou connaissent les affaires qui les ont secoueacutees avec le montant de peacutenaliteacutes et les reacutepercussions profondes qursquoelles ont eues en est une illustration Il y avait pourtant des preacuteceacutedents agrave meacutediter qui auraient pu faire eacuteviter ces laquo affaires raquo Les dirigeants de ces entreprises nrsquoont certainement pas eu la hauteur de vue que lrsquoon peut leacutegitimement attendre drsquoeux

- La difficulteacute culturelle drsquoappreacutehender le droit et la compliance comme un instrument strateacutegique au service de lrsquoentreprise et de srsquoen servir agrave cette fin La preacutedominance en France drsquoune approche politique des sujets de compliance qui touchent lrsquoentreprise au deacutetriment du droit et de son utilisation agrave des fins de strateacutegie drsquoentreprise reste une constante

- Le retard et lrsquoimpreacuteparation de la reacuteponse politique en France et lrsquoinsuffisante coordination europeacuteenne La loi

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Sapin II est intervenue comme une reacuteponse non comme une anticipation les reacuteflexions et deacutebats sur les conseacutequences de la deacutecision du preacutesident ameacutericain agrave lrsquoeacutegard de lrsquoIran et les effets de cette deacutecision sur les entreprises europeacuteennes sont elles aussi tardives en reacuteaction et largement insuffisantes

- Lrsquohabileteacute de nos adversaires et de nos concurrents agrave tirer par-ti des faiblesses de nos entreprises les dossiers preacuteciteacutes traiteacutes par le DoJ la SEC et lrsquoOFAC ces cinq derniegraveres anneacutees contre les entreprises franccedilaises sont agrave cet eacutegard embleacutematiques

Lrsquoapproche tendant agrave placer la compliance dans le cadre plus large de la gouvernance et de lrsquoappreacuteciation des risques (Governance Risks Compliance (GRC)) est susceptible de reacuteveacuteler une autre faiblesse du capitalisme franccedilais celle de sa gouvernance Il nrsquoest de compliance peacuterenne sans une bonne appreacuteciation des risques et sans une gouvernance solide des entreprises

On peut srsquointerroger sur la capaciteacute des entreprises franccedilaises agrave construire une culture et des organisations de compliance solides compte tenu des caracteacuteristiques de la gouvernance drsquoun certain nombre de groupes franccedilais et du capitalisme franccedilais de faccedilon plus geacuteneacuterale Mecircme srsquoil convient de ne pas caricaturer et geacuteneacuteraliser la situation le monde des entreprises eacutetant par nature divers il est indeacuteniable que le caractegravere largement endogamique de nombreux conseils drsquoadministration de grands groupes franccedilais ne constitue pas un facteur favorable agrave une approche rationnelle des probleacutematiques de compliance Le cas Alstom en est une illustration eacuteclatante ougrave la multipliciteacute et lrsquoenchevecirctrement des conflits drsquointeacuterecircts des administrateurs de lrsquoeacutequipe dirigeante et de certains actionnaires voire de responsables politiques a conduit au deacutesastre que lrsquoon sait A cet eacutegard le documentaire Alstom la Guerre fantocircme3 donne une illustration tristement exacte de ce monde de conflits drsquointeacuterecircts croiseacutes qui caracteacuterise une partie du monde des grandes entreprises franccedilaises et a reacuteveacuteleacute sa faiblesse face aux actions conjugueacutees du DoJ et drsquoun concurrent deacutetermineacute et tregraves mature dans son approche de la compliance

Au-delagrave de la gouvernance des organes sociaux des entreprises la gouvernance interne des diffeacuterentes fonctions a elle aussi montreacute ses limites dans plusieurs affaires reacutecentes les affaires BNP Paribas Alstom et Airbus nrsquoauraient pas atteint ces degreacutes de graviteacute si les fonctions de controcircle internes (finance audit juridique compliance) au sein de ces entreprises avaient joueacute leur rocircle avec le niveau drsquoindeacutependance que les conseils drsquoadministration et les actionnaires devraient exiger drsquoeux dans des groupes de cette taille La deacutecision du DoJ sur les carences de la direction financiegravere de lrsquoaudit et de la compliance drsquoAlstom avant 2014 meacuterite drsquoecirctre lue et meacutediteacutee tant elle reacutevegravele les limites de lrsquoefficaciteacute de lrsquoorganisation de certaines entreprises encore figeacutees dans un principe drsquoautoriteacute drsquoun PDG qui bride tous les contre-pouvoirs et annihile toute gouvernance digne de ce nom pour insuffler la culture qursquoil croit agrave tort gagnante

Cette endogamie se retrouve dans la capaciteacute du capitalisme franccedilais agrave recycler les dirigeants et managers ayant conduit leurs groupes agrave ces deacutesastres A cet eacutegard le changement culturel neacutecessaire au sein de bon nombre drsquoentreprises aura difficilement lieu tant que ceux qui ont plaideacute coupable et fait endurer aux actionnaires de leurs groupes de tregraves lourdes sanctions restent aux commandes ou sont nommeacutes administrateurs dirigeants ou agrave des positions de responsables de la compliance drsquoautres groupes du CAC 40 Quelle est leur creacutedibiliteacute pour insuffler la dynamique drsquoune politique de conformiteacute de nature agrave proteacuteger lrsquoentreprise contre les risques qui la menacent Rappelons que le DoJ avait dans sa deacutecision de 2014 relative au groupe Alstom constateacute les lourdes carences pendant une peacuteriode de plus de dix ans de la direction financiegravere de lrsquoaudit et du controcircle interne drsquoAlstom On peut degraves lors srsquointerroger sur la creacutedibiliteacute qursquoaura ce grand groupe franccedilais du CAC 40 du secteur de lrsquoeacutenergie aupregraves des diffeacuterentes autoriteacutes de controcircle franccedilaises et eacutetrangegraveres en nommant lrsquoancien directeur de lrsquoaudit du groupe Alstom en qualiteacute de Group Compliance Officer

Lrsquoeacutevolution viendra en partie de la pression des investisseurs et fonds drsquoinvestissement (eacutetrangers et franccedilais) soucieux de seacutecuriser un niveau de rentabiliteacute non affecteacute par les charges exceptionnelles que constituent les amendes On peut mentionner la deacutecision du Fonds Souverain Norveacutegien drsquoimposer aux conseils drsquoadministration de toutes les socieacuteteacutes dans lesquelles ils ont investi de mettre en place des politiques de preacutevention de la corruption Cette deacutecision reacutecente passeacutee trop largement inaperccedilue devrait pourtant faire eacutecole aupregraves de tous les fonds drsquoinvestissement publics et priveacutes et agrave terme aupregraves de tous les actionnaires aviseacutes

Pour finir on ne saurait eacutevoquer lrsquoavenir de la compliance au sein des entreprises en France sans mentionner le rocircle grandissant des salarieacutes et de la socieacuteteacute civile des ONG et des organisations professionnelles Chacun dans son domaine respectif joue un rocircle dans la transformation culturelle agrave lrsquoœuvre Ce sont autant de leviers du changement dont lrsquoAFA mais aussi drsquoautres autoriteacutes de controcircle comme lrsquoAutoriteacute de la Concurrence ou encore la CNIL ont pleinement saisi le rocircle en formant et informant chacun de ces groupes de faccedilon cibleacutee pour les engager dans cet effort dont lrsquoobjectif est la compeacutetitiviteacute des entreprises leur adaptation agrave des risques en constante eacutevolution et lrsquoeacutevolution du capitalisme

Du mecircme auteur

Une organisation compliance anti-corruption de faccedilade quels enjeux quels risques Leccedilons agrave tirer drsquoaffaires reacutecentes Revue ComplianceS - Eteacute 2018

pour en savoir +

Le cabinet de conseil Ikarian (wwwikarianeu) accompagne les entreprises dans tous leurs enjeux de compliance tant sous leurs aspects strateacutegiques qursquoopeacuterationnels Ses associeacutes ont une grande expeacuterience de la mise en place de programmes de conformiteacute de la reacutealisation de due diligences de parties tierces et de la gestion drsquoenquecirctes par les autoriteacutes

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95explorerles reacuteponses de la socieacuteteacute civile

LA pRotECtion DES LAnCEURS DrsquoALERtE ESt pRiMoRDiALE poUR notRE DeacuteMoCRAtiE

Steacutephanie GibAUDlanceuse drsquoalerte

Les lanceurs drsquoalerte deacutefraient la chronique depuis plusieurs anneacutees avec notamment les cas embleacutematiques et tregraves meacutediatiseacutes des Ameacutericains Chelsea Manning et Edward Snowden mais eacutegalement agrave cause de la faccedilon inacceptable dont est traiteacute Julian Assange le fondateur et reacutedacteur en chef de Wikileaks enfermeacute illeacutegalement depuis 7 anneacutees agrave lrsquoAmbassade drsquoEquateur agrave Londres malgreacute les rapports drsquoexpertise de lrsquoONU de 2016 demandant agrave ce qursquoil soit immeacutediatement libeacutereacute et deacutedommageacute du preacutejudice qursquoil subit Ces citoyens ont mis en eacutevidence des dysfonctionnements lieacutes directement au gouvernement des Etats-Unis et souffrent drsquoemprisonnement drsquoexil ou encore drsquoenfermement Heureusement la peine de 35 anneacutees de prison de Chelsea Manning a eacuteteacute commueacutee par le President Obama agrave son deacutepart de la Maison Blanche pour des raisons sanitaires

En France le grand public a deacutecouvert ce terme laquo lanceur drsquoalerte raquo notamment apregraves la loi de moralisation de la vie publique passeacutee apregraves que le scandale Cahuzac a eacuteclateacute En ce qui me concerne je ne trouve pas ce terme approprieacute car personne au sein de la socieacuteteacute civile ne comprend veacuteritablement sa deacutefinition ni les enjeux lieacutes agrave ce lsquostatutrsquo Pour moi un lanceur drsquoalerte est avant toute chose un teacutemoin mais il est aussi une victime et tregraves souvent il se trouve ecirctre un plaignant dans un dossier qui touche au bien commun ou agrave lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral La Courage Foundation baseacutee agrave Berlin - qui deacutefend entre autres Assange Snowden et Manning ndash deacutefinit un lanceur drsquoalerte comme un laquo diseur de veacuteriteacute raquo Je trouve cette deacutefinition tregraves juste Tous ceux qui disent la veacuteriteacute sont assassineacutes au sens propre ou au sens figureacute quel que soit le pays ougrave lrsquoalerte est donneacutee

Ces laquo lanceurs drsquoalerte raquo sont des citoyens honnecirctes de bonne foi qui deacutecident de teacutemoigner publiquement drsquoactes deacutelictueux drsquoactions illicites ou illeacutegales dont ils ont pris connaissance Les affaires drsquoeacutevasion fiscale institutionnaliseacutees

au sein des banques ont eacuteteacute tregraves meacutediatiseacutees ces dix derniegraveres anneacutees des hommes courageux ont deacutenonceacute chacune drsquoentre elles en prenant des risques eacutenormes lieacutes agrave leur seacutecuriteacute agrave leur carriegravere agrave leur famille Ils se sont retrouveacutes en justice bien avant que les banques ne soient sur le banc des accuseacutes Ce qui est vrai avec la finance depuis longtemps lrsquoest aujourdrsquohui avec la quasi-totaliteacute des industries et des administrations

Lorsque jrsquoai eacutecrit laquo La traque des lanceurs drsquoalerte raquo (Max Milo) jrsquoai rencontreacute des fonctionnaires qui mrsquoont tregraves bien expliqueacute qursquoils sont tous obligeacutes dans le cadre de leur emploi de deacutenoncer des irreacutegulariteacutes des dysfonctionnements en vertu de lrsquoarticle 40 du code de proceacutedure peacutenale Heacutelas degraves qursquoils actionnent cette siregravene drsquoalarme obligatoire imposeacutee agrave chaque fonctionnaire en poste ceux-ci sont systeacutematiquement placardiseacutes isoleacutes et traicircneacutes en justice alors que les personnes qursquoils deacutenoncent les auteurs des deacutelits ne sont pas mis en examen et encore moins poursuivis

Dans le secteur priveacute les violences professionnelles sont monnaie courante Degraves que le lsquolanceur drsquoalertersquo deacutenonce en interne un modegravele reacutepeacutetitif de pressions srsquoexerce contre lui du harcegravelement agrave lrsquoisolement du licenciement au discreacutedit Les rocircles sont clairement inverseacutes la personne honnecircte est stigmatiseacutee par lrsquoemployeur alors que le contenu de son alerte nrsquoest le plus souvent pas commenteacutee par lrsquoentreprise

Des mots et des expressions reviennent inlassablement identiques dans la communication des grands groupes notamment ceux laquo drsquoalleacutegations mensongegraveres raquo de laquo preacutesomption drsquoinnocence raquo voire de ne laquo jamais commenter une affaire tant qursquoelle est en cours raquo Pendant ces anneacutees de combat la justice prend son temps En eacutetant parcellaire dans ses jugements elle nrsquoindemnise ni ne reacutepare les citoyens ndash quand toutefois elle leur donne raison

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Les lanceurs drsquoalerte jouent tout simplement le rocircle de celui que devrait avoir en entreprise les auditeurs les responsables de la conformiteacute les responsables juridiques ou les dirigeants Preuve en est mon deacutepartement nrsquoa jamais eacuteteacute auditeacute en douze anneacutees chez UBS La lanceuse drsquoalerte Yasmine Motarjemi du dossier Nestleacute mrsquoa confieacute qursquoelle nrsquoavait pas non plus eacuteteacute auditeacutee alors qursquoelle deacutenonccedilait en tant que Directeur Qualiteacute la dangerositeacute de certains aliments (notamment des produits de consommation agrave destination des nouveau-neacutes et des beacutebeacutes)

Les lanceurs drsquoalerte jouent par ailleurs un rocircle de journalistes drsquoinvestigation puisqursquoils vont au contact de lrsquoinformation pour la comprendre pour la deacutecrypter avant de la transmettre Ils sont drsquoailleurs appeleacutes laquo insiders raquo puisqursquoils viennent du cœur du silence des entreprises fraudeuses Les journalistes qui sont les premiers agrave alerter leurs lecteurs teacuteleacutespectateurs et auditeurs trouvent des sources fiables et tregraves bien informeacutees au sein des entreprises

Les actions de ces citoyens-lanceurs drsquoalerte permettent de contribuer agrave la transparence et agrave lrsquoeacutethique que chaque administration et entreprise se doit drsquoavoir vis-agrave-vis de ses clients de ses usagers ou encore contribuables

Nous savons aujourdrsquohui que les citoyens sont tregraves observeacutes (Patriot Act aux Etats- Unis par exemple ndash loi massive de surveillance) les entreprises et les administrations quant agrave elles sont bardeacutees de protection qui permettent de facto lrsquoopaciteacute de leurs informations La directive europeacuteenne Secret des Affaires va dans ce sens et la preacutecipitation avec laquelle son application en France a eacuteteacute voteacutee ndash sans prendre en compte le volet de la loi Sapin II relative agrave la protection des lanceurs drsquoalerte ndash nous fait nous interroger sur la liberteacute de la presse le devoir de vigilance le travail des ONGs et les liberteacutes syndicales En effet la deacutefinition lieacutee agrave la laquo protection des savoir-faire et des informations commerciales raquo eacutetant tregraves vaste il est agrave craindre que nrsquoimporte quelle information interne pourra ecirctre classeacutee dans cette cateacutegorie Des sanctions peacutenales sont preacutevues avec des proceacutedures longues et coucircteuses pour celles et ceux qui divulgueront des informations Nos affaires ont deacutejagrave deacutemontreacute que les informations eacutetaient mieux proteacutegeacutees que les citoyens Preuve en est avec nos propres dossiers qui traicircnent en longueur depuis 2007 la France pays des droits de lrsquohomme ne srsquoest doteacutee drsquoun chapitre lieacute agrave la protection des citoyens lanceurs drsquoalerte au sein drsquoune loi cadre dite laquo Loi Sapin II raquoque tregraves reacutecemment en deacutecembre 2016 entreacutee en application en entreprise au 1er janvier 2018

Par ailleurs certains articles de la loi laquo Fake News raquo musegraveleraient encore plus lrsquoinformation notamment aux moments laquo preacuteceacutedant une eacutelection nationale raquo Le droit de 1881 sur la liberteacute de la presse permet pourtant deacutejagrave de reacuteprimer les laquo fausses nouvelles raquo Nous lanceurs drsquoalerte connaissons bien ce point puisque nous subissons pour la plupart drsquoentre nous des plaintes de nos ex-employeurs pour diffamation qui entre dans le spectre du droit de la presse

Ces plaintes dites laquo bacircillon raquo ne sont deacuteposeacutees que pour museler celle ou celui qui deacutenonce des faits illeacutegaux illicites ou allant contre lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

Les citoyens sont tous concerneacutes par les dysfonctionnements drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et ont de facto tout agrave gagner avec plus de transparence et drsquoeacutethique dans leurs deacutecisions professionnelles politiques et citoyennes Il srsquoagit ici de redonner du sens agrave nos vies et agrave celles des geacuteneacuterations futures Il est question agrave la fois de la responsabiliteacute individuelle des collaborateurs et des fonctionnaires mais aussi de responsabiliteacute collective Comment accepter que des entreprises priveacutees ou publiques vendent agrave leurs clients des produits ou des services qui ne sont pas bons Si certains ne se sentent pas concerneacutes par certains types de deacuterives ils le seront de facto par drsquoautres produits puisqursquoaujourdrsquohui nous savons que toutes les industries sont concerneacutees

Les lanceurs drsquoalerte subissent tous des repreacutesailles plus ou moins violentes Pour la plupart drsquoentre eux ils ont tous eacuteteacute harceleacutes et licencieacutes par les entreprises dont ils ont deacutenonceacute les dysfonctionnements Ils ont tous eacuteteacute traicircneacutes en justice par ces entreprises avant mecircme qursquoelles nrsquoy soient ameneacutees Les enjeux sont colossaux puisque lrsquoopaciteacute le secret dont beacuteneacuteficiaient ces pratiques ont permis lrsquoimpuniteacute Est-il utile de rappeler lrsquoaplomb avec lequel notre ex-Ministre du Budget Jeacuterocircme Cahuzac a menti agrave la fois aux journalistes sur des plateaux de teacuteleacutevision et face aux cameacuteras de notre Assembleacutee Nationale au sujet de ses comptes offshores chez UBS agrave Genegraveve

Julian Assange ne serait pas enfermeacute dans lrsquoAmbassade de lrsquoEquateur agrave Londres depuis 7 anneacutees srsquoil ne disait pas (avec Wikileaks) la veacuteriteacute La lanceuse drsquoalerte Franccediloise Nicolas nrsquoaurait pas subi une tentative de meurtre sur son lieu de travail si elle nrsquoavait pas deacutenonceacute les dysfonctionnements comptables de lrsquoAmbassade de France pour laquelle elle travaillait au Beacutenin

Les repreacutesailles sont parfois physiques elles sont tregraves souvent psychologiques elles sont eacutegalement juridiques et judiciaires elles sont enfin financiegraveres puisque la grande majoriteacute des lanceurs drsquoalerte ne retrouve pas drsquoemploi La preacutecarisation guettant tout lanceur drsquoalerte crsquoest une faccedilon de le museler et drsquoindiquer agrave tout lanceur drsquoalerte potentiel qursquoil se retrouverait dans la mecircme situation srsquoil osait lui aussi deacutenoncer des dysfonctionnements touchant agrave lrsquointeacuterecirct de chacun

Il est important de comprendre que le combat nrsquoest pas contre lrsquoentreprise X ou lrsquoadministration Y Cette guerre drsquoinformations est meneacutee contre nos gouvernements et nos services de renseignement Nos affaires le prouvent nos eacutelus et nos gouvernements permettent ce type de deacuterives voire les incitent car ils en profitent directement Un eacutelu me racontait reacutecemment ecirctre teacutemoin du fait que certains lobbies preacuteparent et reacutedigent eux-mecircmes les projets de loi Nous marchons sur la tecircte

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Un autre exemple nous avons entendu un Commissaire europeacuteen deacuteclarer deacutebut 2018 qursquoil nrsquoy avait plus de paradis fiscaux en Europe Tout mensonge leur semble permis

Depuis dix ans un travail exceptionnel a eacuteteacute fait en matiegravere drsquoinformation face agrave la communication eacutetablie par les multinationales et les gouvernements Les consciences srsquoeacuteveillent doucement gracircce agrave lrsquoInternet et agrave la pluraliteacute des chaicircnes de teacuteleacutevision et de radio qui y sont heacutebergeacutees La jeune geacuteneacuteration comprend que le canal des meacutedias mainstream nrsquoest pas adapteacute aux enjeux de notre civilisation elle est agrave mecircme drsquoaller chercher du contenu ailleurs sur le web

Les journalistes drsquoinvestigation œuvrent pour la plupart sur le web il est primordial qursquoils puissent continuer agrave informer en travaillant en toute seacutecuriteacute Nous avons appris ces derniers mois lrsquoassassinat de deux journalistes en Europe qui enquecirctaient sur des affaires de corruption agrave Malte et en Italie Le vieux continent est pointeacute du doigt en matiegravere de liberteacute de la presse mecircme la France Gardons eacutegalement agrave lrsquoesprit que 95 des meacutedias mainstream franccedilais sont deacutetenus par neuf milliardaires Bruxelles quant agrave elle nrsquoa pas jusqursquoagrave preacutesent montreacute drsquointeacuterecirct particulier pour une presse indeacutependante et libre

La loi Sapin II en France ayant laquo enfermeacute raquo le statut du lanceur drsquoalerte au sein de lrsquoentreprise elle a de facto limiteacute son spectre Elle a eacutegalement limiteacute sa porteacutee puisque les associations et les institutions repreacutesentatives des collaborateurs (les Comiteacutes drsquoEntreprise et Comiteacute drsquoHygiegravene de Seacutecuriteacute et des Conditions de travail) nrsquoont par ailleurs pas eacuteteacute reconnues en tant que laquo lanceur drsquoalerte raquo alors qursquoil paraicirct eacutevident que les eacutelus de ces deux institutions

sont par leur statut les premiers agrave pouvoir alerter les dirigeants des entreprises concerneacutees sur des deacuterives des dysfonctionnements des fraudes drsquoampleur touchant agrave lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral Par ailleurs nous savons que les alertes sont huit fois plus importantes lorsqursquoelles sont exteacuterieures agrave lrsquoentreprise les collaborateurs eacutetant plus en confiance avec un interlocuteur laquo neutre raquo Ces deux exemples objectifs deacutemontrent que la loi Sapin II est une premiegravere marche sur laquelle nous nous devons tous drsquoapporter des changements raisonnables afin que la veacuteriteacute et les diseurs de veacuteriteacutes soient veacuteritablement proteacutegeacutes soutenus et reconnus de maniegravere agrave ce qursquoils soient feacuteliciteacutes remercieacutes voire reacutecompenseacutes de leur action

Les solutions au changement vers plus de transparence et drsquointeacutegriteacute sont citoyennes elles reacuteussiront gracircce au travail des ONGs des associations et des coopeacuteratives qui œuvrent agrave cet eacuteveil des consciences Ces propositions citoyennes passent par exemple par le boycott de produits qui ne sont pas eacutethiques ou ne sont pas bons pour les consommateurs mais aussi par le buycott crsquoest-agrave-dire en achetant un produit parce qursquoil est inscrit dans une dynamique eacutecologique par exemple Ainsi il nrsquoy a qursquoen nous rassemblant que nous lutterons efficacement contre les deacuterives et deacutefendrons nos inteacuterecircts citoyens

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En pleine expansion dans le milieu des entreprises les deacutemarches de RSE ont vocation agrave se geacuteneacuteraliser au sein de la gouvernance de tout type de socieacuteteacute et viennent colorer les enjeux de compliance par un regard transversal

Ainsi le concept de deacuteveloppement durable dans lequel la RSE puise son essence a eacuteteacute mis en lumiegravere par le rapport Brundtland de 1987 1 Ce texte reacutevegravele les neacutecessiteacutes de responsabiliser tous les acteurs de la socieacuteteacute sur les impacts des modes de vie sur lrsquoenvironnement et drsquoengager une reacuteflexion globale et agrave long terme sur le mode de deacuteveloppement Par la suite le concept de deacuteveloppement durable a pris un nouvel essor au sein de la confeacuterence des Nations Unies sur lrsquoenvironnement et le deacuteveloppement de Rio dit 3egraveme sommet de la Terre Cette confeacuterence a notamment poseacute des objectifs globaux en la matiegravere A ce titre le principe 4 de la deacuteclaration de Rio preacutevoit que laquo pour parvenir agrave un deacuteveloppement durable la protection de lrsquoenvironnement doit faire partie inteacutegrante du processus de deacuteveloppement et ne peut ecirctre consideacutereacutee isoleacutement raquo 2 Degraves lors les probleacutematiques environnementales et sociales ne doivent plus ecirctre appreacutehendeacutees comme des matiegraveres agrave part entiegravere mais doivent ecirctre inteacutegreacutees et reacutefleacutechies dans tous les secteurs eacuteconomiques de la socieacuteteacute Au sein des entreprises les deacutemarches de RSE doivent concilier les trois piliers du deacuteveloppement durable que sont lrsquoenvironnement lrsquoeacuteconomie et lrsquohumain

Les deacutemarches de RSE permettent une approche approprieacutee aux theacutematiques rencontreacutees par lrsquoentiteacute qui souhaite srsquoy conformer Ne devant pas srsquoentendre comme un outil uniforme la caracteacuteristique drsquoune deacutemarche de RSE est sa

grande souplesse qui en fait un levier drsquoaction important pour les entreprises

Au niveau international les pays scandinaves sont de bons exemples en matiegravere drsquointeacutegration et de deacuteveloppement de politiques RSE Ces deacutemarches y sont tregraves deacuteveloppeacutees et plusieurs eacutetudes semblent srsquoaccorder pour affirmer que les populations ont une confiance importante dans leurs services 3 justement du fait de cette inteacutegration de consideacuterations socieacutetales et environnementales dans toutes les sphegraveres drsquoactiviteacutes

Exception faite des entreprises contraintes de reacutealiser une deacuteclaration de performance extra-financiegravere en vertu de lrsquoarticle 225-102-1 du Code de commerce la deacutemarche de RSE reacutesulte drsquoune contrainte qursquoune structure entend srsquoimposer agrave la suite drsquoune prise de conscience soit des conseacutequences potentiellement neacutegatives drsquoune activiteacute soit des avantages eacuteconomiques sociaux et humains susceptibles de deacutecouler drsquoune telle deacutemarche

Force est de constater que lrsquoinscription dans une deacutemarche de RSE est geacuteneacuteralement le fruit drsquoinvestissements importants drsquoune eacutequipe ou drsquoune direction allieacutes agrave des impulsions institutionnelles et regraveglementaires

A titre drsquoexemple une grande partie des enjeux environnementaux susceptibles drsquoecirctre pris en compte par les entreprises sont aujourdrsquohui deacuteclineacutes en plans nationaux qui visent agrave encadrer sur tout le territoire national les actions agrave reacutealiser et donc agrave guider les entreprises dans le deacuteploiement de leur politique de RSE La santeacute et lrsquoenvironnement

CoMpLiAnCE Et RSE pLAiDoYER poUR DES LiAiSonS HARMoniEUSES

patricia SAVIN avocate associeacutee docteure en droit DS avocats

Yvon MArTINETavocat associeacute ancien vice bacirctonnier DS avocats

(1) Commission mondiale sur lrsquoenvironnement et le deacuteveloppement de lrsquoOrganisation des Nations Unies Our Common Future(2) Principe 4 de la deacuteclaration de Rio sur lrsquoenvironnement et le deacuteveloppement(3) PARTANEN Anu The Nordern Theory of Everything In Search of a Better Life Harper Collins Publishers 2016

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(plan national santeacute environnement 2015-2019) les micropolluants (plan national micropolluants 2016-2021) les achats publics durables (plan national drsquoaction pour les achats publics durables 2015-2020) lrsquoefficaciteacute eacutenergeacutetique (plan national drsquoaction en matiegravere drsquoefficaciteacute eacutenergeacutetique) ou plus geacuteneacuteralement la transition eacutecologique (strateacutegie nationale de transition eacutecologique vers un deacuteveloppement durable) font tous lrsquoobjet drsquoune planification

A lrsquoinstar du cadre regraveglementaire du deacuteveloppement durable les questions speacutecifiques dans le domaine de la RSE sont eacutegalement appreacutehendeacutees par un grand nombre drsquooutils de certification et drsquoaudit Ces certifications permettent de faire controcircler par un organisme agreacuteeacute le respect de certaines valeurs que lrsquoentreprise souhaite ou doit valoriser En matiegravere de deacuteveloppement durable les reacutefeacuterentiels 26 000 sur la responsabiliteacute socieacutetale des entreprises ISO 14 001 sur le management environnemental et ISO 50 001 sur le management de lrsquoeacutenergie sont les certifications de reacutefeacuterence qui permettent drsquoenglober une grande partie des probleacutematiques attacheacutees aux deacutemarches de RSE

Par le biais de tous ces meacutecanismes les deacutemarches de RSE semblent aujourdrsquohui suffisamment vastes pour permettre un accompagnement des entreprises vers un deacuteveloppement raisonneacute de leurs activiteacutes Le deacuteveloppement drsquoune politique de RSE en plus du respect des diffeacuterentes reacuteglementations pourrait ainsi permettre de garantir le respect de valeurs essentielles et structurantes de la socieacuteteacute

Concernant la regraveglementation degraves 2001 la loi dite laquo nouvelle reacutegulation eacuteconomique raquo exigeait des socieacuteteacutes coteacutees qursquoelles fassent connaicirctre dans leur rapport annuel les mesures prises pour tenir compte des impacts sociaux et environnementaux de leurs activiteacutes Cette obligation de reporting environnemental et social a eacuteteacute reprise et eacutetendue par la loi du 12 juillet 2012 dite laquo Grenelle II raquo aux socieacuteteacutes non coteacutees agrave lrsquoarticle 225-102-1 du Code de commerce puis est devenue la deacuteclaration de performance extra financiegravere agrave la suite de la transposition de la directive 201495UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 201334UE en ce qui concerne la publication drsquoinformations non financiegraveres et drsquoinformations relatives agrave la diversiteacute par certaines grandes entreprises et certains groupes 4

Doreacutenavant sont assujetties agrave une obligation de deacuteclaration de performance extra-financiegravere les entreprises 5 (SA socieacuteteacutes en commandite par actions socieacuteteacutes europeacuteennes et SNC) et les coopeacuteratives agricoles 6 de plus de 500 salarieacutes si elles atteignent un certain chiffre drsquoaffaires ou bilan qui est pour les entreprises coteacutees un chiffre drsquoaffaires net de plus de 40 millions ou un total du bilan supeacuterieur agrave

20 millions drsquoeuros et pour les entreprises non coteacutees et les coopeacuteratives agricoles un chiffre drsquoaffaires net ou un total du bilan supeacuterieur agrave 100 millions drsquoeuros

Les informations publieacutees doivent ecirctre veacuterifieacutees par une tierce partie exteacuterieure agrave lrsquoentreprise ce qui donne toute sa valeur au reporting lrsquoorganisme tiers indeacutependant venant attester lrsquoexistence des informations requises dans les publications annuelles ainsi que la sinceacuteriteacute desdites informations

De son cocircteacute la compliance telle que viseacutee dans la loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique dite laquo loi Sapin II raquo peut ecirctre deacutefinie comme laquo lrsquoensemble des processus qui permettent drsquoassurer la conformiteacute des comportements de lrsquoentreprise de ses dirigeants et de ses salarieacutes aux normes juridiques et eacutethiques qui leur sont applicables raquo

Cette compliance est aujourdrsquohui devenue un enjeu capital pour les entreprises Les exigences de conformiteacute se multiplient dans tous les secteurs et lrsquoidentification des risques encourus est une neacutecessiteacute absolue

Deacutesormais les programmes de conformiteacute laquo ont vocation agrave srsquoinseacuterer dans la gestion courante des entreprises raquo laquo leurs existences ne [les] protegravegent plus mais leur absence devient suspecte raquo

En effet certaines activiteacutes engendrent de nombreux impacts dans des secteurs juridiques et eacuteconomiques tregraves varieacutes (gouvernance concurrence environnement protection des donneacutees ou encore devoir de vigilance) qui connaissent tous de nombreuses eacutevolutions reacutecentes (entreacutee en vigueur de la loi relative au devoir de vigilance en mars 2017 entreacutee en vigueur de la loi Sapin II en juin 2017 retrait du document-cadre de feacutevrier 2012 par lrsquoAutoriteacute de la concurrence en octobre 2017 entreacutee en vigueur du Regraveglement Geacuteneacuteral sur la Protection des Donneacutees en mai 2018 ou encore les nombreuses normes environnementales qui ne cessent drsquoecirctre publieacutees)

La compliance au sein des entreprises doit combiner neacutecessairement lrsquoexpertise de speacutecialistes des eacutequipes deacutedieacutees avec une meacutethodologie commune et unique de travail qui accompagnent lrsquoentreprise tant en France qursquoagrave lrsquointernational

Lrsquoapproche compliance est neacutecessairement transversale deacuteveloppeacutee avec une approche pluridisciplinaire une compleacutementariteacute drsquoexpertises et doit permettre un

(4) Cette directive a eacuteteacute transposeacutee par lrsquoordonnance ndeg 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative agrave la publication drsquoinformations non financiegraveres par certaines grandes entreprises et certains groupes drsquoentreprises et par le deacutecret ndeg 2017-1265 du 9 aoucirct 2017 pris pour lrsquoapplication de lrsquoordonnance ndeg 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative agrave la publication drsquoinformations non financiegraveres par certaines grandes entreprises et certains groupes drsquoentreprises

(5) Articles L 225-102-1 et R 225-105 du Code de commerce nouveau(6) Article L 524-2-1 du Code rural et de la pecircche maritime

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accompagnement de maniegravere permanente dans la mise en place des programmes de conformiteacute de la conception au suivi de leurs mises en œuvre

La nouvelle autoriteacute franccedilaise anti-corruption lrsquoAgence franccedilaise anticorruption (lrsquolaquo AFA raquo) creacuteeacutee par la loi Sapin II est doteacutee drsquoun statut hybride avec des pouvoirs de recommandations drsquoenquecircte de transmission aux procureurs de supervision et de sanctions administratives Ainsi si le programme de compliance drsquoune socieacuteteacute est consideacutereacute comme insuffisant la Commission des Sanctions de lrsquoAFA pourra enjoindre agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants drsquoameacuteliorer le programme de compliance dans un deacutelai qursquoelle fixe et qui ne peut exceacuteder trois ans et prononcer une sanction peacutecuniaire drsquoun montant maximum de 1 million drsquoeuros pour la socieacuteteacute et de 200 000 euros maximum pour ses repreacutesentants LrsquoAFA pourra ordonner la publication de ses deacutecisions

A noter que la loi Sapin II a eacutegalement creacuteeacute une proceacutedure de transaction peacutenale deacutebouchant sur la conclusion drsquoune laquo convention judiciaire drsquointeacuterecirct public raquo Cette nouvelle proceacutedure permettra au procureur de la Reacutepublique de proposer aux socieacuteteacutes de conclure un laquo deferred prosecution agreement raquo (DPA) agrave la franccedilaise soit lorsque les poursuites peacutenales ont deacutejagrave eacuteteacute initieacutees auquel cas la socieacuteteacute devra reconnaicirctre les faits et accepter la qualification peacutenale retenue ou avant que lrsquoaction publique nrsquoait eacuteteacute mise en mouvement afin drsquoeacuteviter toute condamnation peacutenale agrave la condition que les socieacuteteacutes srsquoengagent agrave respecter certaines obligations (amende programme de compliance etou paiement de dommages et inteacuterecircts) Ces DPA laquo agrave la franccedilaise raquo peuvent ecirctre utiliseacutes dans des affaires couvrant les infractions de corruption de trafic drsquoinfluence et de blanchiment de fraude fiscale En ce sens ils ont donc un champ drsquoapplication plus large que les nouvelles obligations impeacuteratives lesquelles ne srsquoappliquent que dans des cas couvrant la corruption et le trafic drsquoinfluence

Lrsquoanalyse des codes de conduite rendus publics des 60 plus importantes entreprises franccedilaises crsquoest-agrave-dire le CAC 40 et celles du Next 20 permet de constater que 90 de ces socieacuteteacutes diffusent un code de conduite sur leur site Dans 93 des cas ces codes souvent plus larges comportent un volet sur la lutte contre la corruption Toutefois seuls 44 des codes de conduite integravegrent des recommandations veacuteritablement opeacuterationnelles 56 preacutevoient des sanctions disciplinaires pour les employeacutes Or la loi Sapin II est plus exigeante puisqursquoelle impose lrsquoeacutetablissement de proceacutedures

drsquoeacutevaluation de la situation des clients principaux fournisseurs et intermeacutediaires de lrsquoentreprise de proceacutedures de controcircles comptables drsquoun dispositif drsquoalerte interne de formations des cadres et du personnel exposeacutes drsquoune cartographie des risques drsquoun reacutegime disciplinaire ainsi que drsquoun dispositif de controcircle interne

La loi ndeg 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des socieacuteteacutes megraveres et des entreprises donneuses drsquoordre applicable aux entreprises de 5 000 salarieacutes implique qursquoelles doivent eacutetablir un plan de vigilance et drsquoactions ayant des conseacutequences significatives sur les plans financier reacuteputationnel opeacuterationnel et en matiegravere de compeacutetitiviteacute

Ainsi entre les objectifs geacuteneacuteraux de RSE et les contraintes regraveglementaires fixeacutees par les lois anticorruption et vigilance les entreprises se doivent de mettre en place les processus requis pour ecirctre conformes aux exigences leacutegales etou volontaires

La Plateforme nationale RSE qui reacuteunit depuis 2013 un large eacuteventail de parties prenantes (entreprises partenaires sociaux organisations de la socieacuteteacute civile reacuteseaux drsquoacteurs chercheurs et institutions publiques) a pour mission drsquoeacutetablir quelle pourrait ecirctre la contribution de la RSE agrave lrsquoatteinte des objectifs de deacuteveloppement durable (ODD) fixeacutes par les Nations Unies

Les entreprises par le biais des deacutemarches de RSE et des obligations lieacutees agrave la compliance ont neacutecessairement un rocircle agrave jouer dans la mise en œuvre drsquoun systegraveme plus vertueux et plus durable Se pose alors tregraves seacuterieusement la question de lrsquoobjet social des entreprises question souleveacutee avec pertinence dans le rapport Seacutenard-Notat qui invite agrave introduire dans le Code civil une deacutefinition de lrsquoentreprise qui officialiserait laquo la consideacuteration des entreprises pour leurs enjeux - risques et opportuniteacutes - sociaux et environnementaux raquo 7

(7) Rapport laquo Lrsquoentreprise objet drsquointeacuterecirct collectif raquo par Nicole Notat et Jean-Dominique Seacutenard 9 mars 2018

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Comment expliquer la reacuteponse tardive de la France tant au niveau eacutetatique que priveacute

Si la France a reacutecemment pris des mesures importantes afin de reacutepondre aux standards internationaux en matiegravere de lutte contre la corruption son engagement dans cette lutte ne date pas de 2016

Outre la loi Sapin I 1 adopteacutee degraves 1993 la France a dans un premier temps choisi de se conformer agrave certains textes multilateacuteraux tels le laquo Code modegravele de conduite pour les agents publics raquo du Conseil de lrsquoEurope et la Convention anti-corruption 2 de lrsquoOCDE que la France a ratifieacutee en juillet 2000 3 La pratique avait alors montreacute que les entreprises ayant une activiteacute dite laquo agrave risque raquo se reacutefeacuteraient au Guide de bonnes pratiques 4 annexeacute agrave la Convention anti-corruption de lrsquoOCDE 5

Interrogeacute sur ce laquo retard raquo de la France dans la lutte anticorruption le Ministegravere de la justice soulignait en mars 2015 6 que des reacuteformes drsquoampleur eacutetaient intervenues agrave partir 2013

Tout drsquoabord la loi du 6 deacutecembre 2013 7 a permis la creacuteation drsquoun procureur national speacutecialiseacute en matiegravere eacuteconomique et financiegravere disposant drsquoune compeacutetence propre en matiegravere de corruption drsquoagent public eacutetranger ainsi qursquoun service drsquoenquecircte speacutecialiseacute doteacute de moyens renforceacutes lrsquoOffice central de lutte contre la corruption et les infractions financiegraveres et fiscales 8 Parallegravelement la France a abandonneacute le principe du monopole des poursuites reacuteserveacute

au parquet en matiegravere de corruption drsquoagent public eacutetranger et a consacreacute la possibiliteacute pour les associations de lutte contre la corruption agreacuteeacutees de se constituer partie civile mecircme en tant que victimes indirectes de faits de corruption La loi du 6 deacutecembre 2013 avait par ailleurs non seulement creacuteeacute un reacutegime de protection des lanceurs drsquoalerte avant la loi Sapin II mais eacutegalement sensiblement renforceacute les peines sanctionnant certaines infractions relatives agrave la probiteacute Notamment lrsquoamende encourue pour des faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence priveacutes a eacuteteacute porteacutee de 75000euro agrave 500000euro dont le montant peut ecirctre porteacute au double du produit tireacute de lrsquoinfraction et lrsquoamende encourue en matiegravere de corruption publique et de trafic drsquoinfluence publics a eacuteteacute porteacutee de 150000 euro agrave 1 million euro montant pouvant eacutegalement ecirctre porteacute au double du produit tireacute de lrsquoinfraction

Il est vrai que les Eacutetats-Unis avaient adopteacute bien avant la France des dispositions leacutegislatives speacutecifiques en matiegravere de lutte contre la corruption agrave la suite du scandale du Watergate notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en 1977

Lrsquoextraterritorialiteacute des lois ameacutericaines les sanctions prononceacutees par les juges agrave lrsquoencontre drsquoentreprises franccedilaises la volonteacute eacutegalement de faire de la conformiteacute un eacuteleacutement de compeacutetitiviteacute sur la scegravene internationale ont imposeacute agrave la France lrsquoadoption de mesures destineacutees agrave preacutevenir la corruption Le controcircle de la mise en œuvre de ces mesures deacutepend deacutesormais de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption lrsquoAFA

EntREtiEn AVEC

Bernard CAZENEUVEavocat associeacute au sein du cabinet drsquoavocats

drsquoaffaires august Debouzy

ancien Premier Ministre

(1) Loi ndeg 93-122 du 29 janvier 1993 relative agrave la preacutevention de la corruption et agrave la transparence de la vie eacuteconomique et des proceacutedures publiques(2) Convention de lrsquoOCDE du 17 deacutecembre 1997 sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales entreacutee en vigueur

le 15 feacutevrier 1999(3) httpwwwoecdorgdafanti-briberyWGBRatificationStatuspdf(4) Guide de bonnes pratiques pour les controcircles internes la deacuteontologie et la conformiteacute (Annexe II de la Convention anticorruption de lrsquoOCDE)(5) LrsquoAutoriteacute de la concurrence srsquoy reacutefeacuterait eacutegalement dans un document-cadre publieacute le 12 feacutevrier 2012 (Exigence de conformiteacute Marie KOEHLER DE MONTBLANC Revue

Lamy de la concurrence Nordm 33 1er oct 2012)(6) httpswwwsenatfrquestionsbase2013qSEQ130204812html(7) Loi organique ndeg 2013-1115 du 6 deacutecembre 2013 relative au procureur de la Reacutepublique financier(8) Deacutecret ndeg 2013-960 du 25 octobre 2013 portant creacuteation drsquoun office central de lutte contre la corruption et les infractions financiegraveres et fiscales

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Lrsquoorganisation de la reacuteponse telle que preacutevue dans la loi Sapin II avec la creacuteation de lrsquoAFA et du PNF

vous parait-elle constituer un bouclier suffisant pour eacuteviter les doubles condamnations

Le PNF a eacuteteacute creacuteeacute par la loi ndeg2013-1117 du 6 deacutecembre 2013 et non par la loi Sapin II En revanche la loi Sapin II a creacuteeacute la Convention Judiciaire drsquoInteacuterecirct Public qui introduit en droit franccedilais un dispositif comparable au DPA ameacutericain

Au plan international il nrsquoexiste pas de veacuteritable reconnaissance du principe non bis in idem

La France a par exemple encore tregraves reacutecemment rappeleacute son refus drsquoappliquer ce principe lorsqursquoune partie des faits constitutifs de lrsquoinfraction srsquoest deacuterouleacutee sur le territoire national 9 Les juridictions franccedilaises distinguent ainsi deux hypothegraveses

(i) Si les faits nrsquoont pas eacuteteacute commis sur le territoire franccedilais le principe non bis idem a vocation agrave srsquoappliquer notamment degraves lors qursquoil y a une identiteacute des faits poursuivis et qursquoun jugement deacutefinitif a eacuteteacute rendu agrave lrsquoeacutetranger

(ii) Si ne serait-ce qursquoune partie des faits a en revanche eacuteteacute commis sur le territoire national lrsquoauteur des faits peut ecirctre poursuivi et condamneacute en France alors mecircme qursquoil aurait deacutejagrave eacuteteacute condamneacute agrave lrsquoeacutetranger

En matiegravere internationale le principe non bis in idem nrsquoest donc appliqueacute par les juridictions franccedilaises que lorsque leur compeacutetence est extraterritoriale ce qui exclut tous les cas ougrave lrsquoinfraction ou lrsquoun de ses eacuteleacutements a eacuteteacute commis sur le territoire de la Reacutepublique Dans une deacutecision du 17 janvier 2018 10 la Cour de cassation a ainsi refuseacute de faire application du principe non bis in idem au profit drsquoune personne ayant conclu un laquo plea agreement raquo avec les autoriteacutes de poursuite ameacutericaines au motif qursquoune partie de lrsquoinfraction avait eacuteteacute commise sur le territoire franccedilais et que le preacutevenu nrsquoeacutetait pas tenu par les termes de cet accord devant les juridictions franccedilaises et restait libre de ne pas srsquoauto-incriminer malgreacute une reconnaissance des faits outre-Atlantique

De la mecircme faccedilon la Cour de cassation 11 et la CEDH ont pu rappeler tregraves reacutecemment pour cette derniegravere 12 que lrsquoarticle 14sect7 du Pacte international des droits civils et politiques du 19 deacutecembre 1966 eacutetait deacutepourvu de toute porteacutee internationale Cette disposition prohibe en effet simplement qursquoune personne acquitteacutee ou condamneacutee par un jugement deacutefinitif conformeacutement agrave la loi et agrave la proceacutedure drsquoun Etat partie soit ensuite poursuivie peacutenalement agrave raison de la mecircme infraction laquo par les juridictions du mecircme Etat raquo

Cette position srsquoexplique par des raisons de souveraineteacute nationale que lrsquoon peut comprendre

Bien que la reconnaissance du principe non bis in idem sur le plan international nrsquoaille pas de soi une tendance agrave la coopeacuteration entre les reacutegulateurs est observeacutee en matiegravere de peines transactionnelles La creacuteation en France de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct public (laquo CJIP raquo) est ainsi de nature agrave faciliter cette coopeacuteration

La CJIP est en quelque sorte lrsquoeacutequivalent franccedilais du Deferred Prosecution Agreement ameacutericain et permet au parquet national financier (laquo PNF raquo) de proposer au cours de la proceacutedure une suspension des poursuites agrave une personne morale mise en cause pour des faits de corruption de trafic drsquoinfluence ou de blanchiment de fraude fiscale en contrepartie du versement drsquoune amende au Treacutesor public drsquoune indemnisation des victimes et le cas eacutecheacuteant de la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAFA

Or des affaires reacutecentes telles que Teacutelia Rolls-Royce ou en France Socieacuteteacute Geacuteneacuterale ont deacutemontreacute une tendance agrave la coopeacuteration entre les reacutegulateurs qui srsquoils nrsquoont pas abandonneacute les poursuites au profit de celles de lrsquoun de leurs homologues ont tenu compte des sommes verseacutees agrave chacun afin de reacuteduire le montant des sanctions prononceacutees

Dans le cas de la Socieacuteteacute Geacuteneacuterale la CJIP a donc deacutemontreacute son efficaciteacute en permettant une reacuteduction de lrsquoamende imposeacutee par le Department of Justice ameacutericain en consideacuteration de celle verseacutee au Treacutesor public franccedilais au titre de la CJIP

On notera agrave cet eacutegard une certaine volonteacute du PNF de valoriser les CJIP conclues par le biais de communiqueacutes de presse librement accessibles en ligne et publieacutes tant en franccedilais qursquoen anglais

Toutefois la CJIP nrsquoeacutetant ouverte qursquoaux personnes morales cette tendance agrave la coopeacuteration ne sera pas de nature agrave faire eacutechapper des personnes physiques agrave des doubles condamnations

Par ailleurs la creacuteation de lrsquoAFA - qui nrsquoest pourtant pas une veacuteritable autoriteacute de poursuite - envoie un message positif aux Etats qui ont mis la lutte contre la corruption au cœur de leurs preacuteoccupations il y a bien longtemps la France est deacutetermineacutee agrave surveiller ses entreprises et agrave preacutevenir la survenance de la corruption en leur sein par lrsquoeacutediction drsquoobligations nouvelles leur incombant et dont lrsquoAFA veille agrave la bonne application

Lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II impose donc diffeacuterentes mesures destineacutees agrave preacutevenir et agrave deacutetecter la commission en France ou agrave lrsquoeacutetranger de faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence Par ailleurs lrsquoAFA preacutevoit de controcircler chaque anneacutee 50

(9) Crim 17 janvier 2018 ndeg16-86491(10) Crim 17 janvier 2018 ndeg16-86491(11) Crim 23 octobre 2013 ndeg13-83499(12) CEDH Krombach c France ndeg6752114

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socieacuteteacutes priveacutees et publiques et 50 acteurs publics 13 ce qui contribue agrave une prise de conscience geacuteneacuterale des entreprises franccedilaises et agrave une eacutevolution rapide de leur comportements ainsi sur un questionnaire auquel 283 directions juridiques drsquoentreprises rentrant dans le champ drsquoapplication de la loi Sapin 2 ont reacutepondu 85 des entreprises indiquent avoir mis en place un programme de conformiteacute anticorruption 14

et plus de la moitieacute ont pour cela fait appel agrave des conseils speacutecialiseacutes pour deacutefinir le programme anticorruption Cette mutation permettra sans doute de rehausser la place de la France dans les classements internationaux en reacuteduisant les risques drsquoatteintes agrave la probiteacute et le nombre de poursuites engageacutees au niveau international

Enfin lrsquoune des missions confieacutees agrave lrsquoAFA est eacutegalement le suivi des peines compleacutementaires de mise en conformiteacute ce qui nrsquoest pas neutre et renvoie directement au monitoring ameacutericain

LrsquoEtat travaille agrave la mise en œuvre de nouvelles me-sures de protection pour les entreprises franccedilaises

notamment au travers de la mission confieacutee agrave Raphaeumll Gauvin Quelles sont celles qui ont fait leurs preuves et a contrario qui ont deacutemontreacute leur inefficaciteacute face agrave lrsquoextra-territorialiteacute des lois ameacutericaines

Plusieurs voies de deacutefense existent pour faire face agrave lrsquoextraterritorialiteacute des lois ameacutericaines la neutralisation la contestation la reacuteciprociteacute et lrsquointerdiction

La neutralisation est lrsquoadoption de lois nationales ou europeacuteennes eacutequivalentes agrave celles qui existent aux Etats-Unis afin drsquoeacuteviter autant que faire se peut lrsquoapplication des proceacutedures ameacutericaines aux entreprises franccedilaises Cette meacutethode rencontre cependant ses limites qui reacutesultent drsquoune part de la difficulteacute de deacutefinir et de faire admettre une telle laquo eacutequivalence raquo et drsquoautre part de lrsquoabsence de moyens de contraindre la partie ameacutericaine au respect du principe non bis in idem La voie de la contestation quant agrave elle qui conteste la validiteacute des proceacutedures comporte eacutegalement drsquoimportantes limites (i) lrsquoabsence de droit positif harmoniseacute qui rend un fondement de contestation difficilement identifiable (ii) la remise en cause du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends de lrsquoOMC par lrsquoadministration ameacutericaine et (iii) lrsquoimpossibiliteacute pour une entreprise de saisir elle-mecircme ce meacutecanisme (ce pouvoir de saisine eacutetant uniquement accordeacute aux Etats) Enfin la voie de la reacuteciprociteacute reposerait sur une capaciteacute europeacuteenne agrave imposer des sanctions aux entreprises eacutetrangegraveres sous peine de privation drsquoaccegraves au marcheacute inteacuterieur Une telle

capaciteacute de sanctionner une entreprise eacutetrangegravere pour des comportements illicites sur le territoire europeacuteen existe deacutejagrave en matiegravere de concurrence lrsquoaccegraves au marcheacute est reacuteguleacute de maniegravere stricte

A cet eacutegard une reacuteflexion sur la creacuteation drsquoun dispositif europeacuteen transversal en matiegravere de corruption pourrait ecirctre engageacutee

La voie de lrsquointerdiction a eacuteteacute jusque-lagrave privileacutegieacutee par la France il srsquoagit lagrave de la deacutefense faite aux entreprises franccedilaises dans certaines circonstances de reacutepondre aux injonctions des administrations ameacutericaines sur le fondement de la loi de blocage de 1968 15 ou du regraveglement UE de 1996 16

En premier lieu on ne peut deacuteplorer que la loi de 1968 ne soit pas parvenue agrave teacutemoigner de son efficaciteacute en lrsquoeacutetat actuel de sa reacutedaction Les juges ameacutericains et britanniques estiment en effet que sa violation nrsquoest suivie drsquoaucune sanction dissuasive de nature agrave faire primer les inteacuterecircts des entreprises inviteacutees agrave ne pas communiquer certains documents sur les inteacuterecircts des autoriteacutes eacutetrangegraveres agrave les obtenir

A titre anecdotique en 2014 une Cour ameacutericaine a approuveacute des assignations demandant agrave des banques de fournir des documents localiseacutes en France mais a annuleacute celles demandant des documents localiseacutes en Suisse au motif que laquo Le zegravele avec lequel les autoriteacutes suisses appliquent le secret bancaire [Swiss Banking Actrsquos Article 47 interdiction qursquoont les banques suisses de livrer des informations sur leurs clients agrave des tiers non autoriseacutes] reflegravete lrsquoexpression drsquoun inteacuterecirct public raquo qui laquo contrairement au cas franccedilais constitue non seulement lrsquoapplication drsquoun inteacuterecirct national mais presque un eacuteleacutement de lrsquoidentiteacute nationale suisse raquo 17

Un rapport deacuteposeacute devant lrsquoAssembleacutee Nationale en octobre 2016 concluait ainsi que les condamnations suivant la loi de 1968 eacutetaient laquo peu nombreuses tardives et drsquoune seacuteveacuteriteacute modeacutereacutee raquo 18

En second lieu le Regraveglement UE de 1996 destineacute agrave neutraliser lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions internationales ameacutericaines notamment par lrsquointerdiction faite aux organisations europeacuteennes de se conformer agrave de telles sanctions internationales nrsquoa depuis son adoption fait lrsquoobjet drsquoaucune sanction en France Bien que drsquoapplicabiliteacute directe lrsquoarticle 9 du Regraveglement neacutecessite que chaque Etat membre deacutetermine les sanctions agrave imposer en cas drsquoinfraction aux

(13) httpswwwchallengesfrtop-newsle-patron-de-l-agence-anticorruption-reclame-plus-de-moyens_520294(14) D Bauer laquo Cartographie des directions juridiques 2018 une anneacutee charniegravere pour la profession raquo Petites affiches ndeg131 2 juillet 2018 p 17

(httpswwwgidecomsitesdefaultfilescartographie_desdirectionsjuridiques_2018_integraliteresultats_juin2018pdf)(15) Loi ndeg 68-678 du 26 juillet 1968 relative agrave la communication de documents et renseignements drsquoordre eacuteconomique commercial industriel financier ou technique agrave des

personnes physiques ou morales eacutetrangegraveres(16) Regraveglement (CE) ndeg 227196 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de lrsquoapplication extraterritoriale drsquoune leacutegislation adopteacutee par un pays tiers(17) Motorola Credit Corp v Uzan No 02-CV-666 (JSR) 2014 BL 360203 (SDNY Dec 22 2014)(18) Rapport drsquoinformation de la Commission des Affaires eacutetrangegraveres et la Commission des Finances sur lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine M P Lellouche et Mme

K Berger deacuteposeacute devant lrsquoAssembleacutee Nationale le 5 oct 2016 disponible agrave lt httpwwwassemblee-nationalefr14pdfrap-infoi4082pdf gt

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dispositions de ce regraveglement Or la France nrsquoa jamais mis en place ces sanctions si bien que la violation du Regraveglement se trouve priveacutee de ses effets Le Regraveglement nrsquoest toutefois pas deacutepourvu de porteacutee juridique puisque drsquoapplicabiliteacute directe certaines de ses dispositions peuvent ecirctre utiliseacutees comme fondement leacutegal agrave une action meneacutee devant une juridiction nationale contre des organismes qui nrsquoen auraient pas respecteacute lrsquoesprit Il convient eacutegalement de noter que ce Regraveglement a fait lrsquoobjet drsquoune tregraves reacutecente modification de son champ drsquoapplication par un Regraveglement deacuteleacutegueacute UE paru le 6 juin 2018 19 afin drsquoy inclure les sanctions contre lrsquoIran reacutecemment reacutetablies par les Etats-Unis 20

Enfin cette question fait lrsquoobjet drsquoune eacutetude par Raphaeumll Gauvain Deacuteputeacute LaREM de Saocircne-et-Loire chargeacute par le Premier Ministre Edouard Philippe drsquoidentifier des solutions juridiques destineacutees agrave proteacuteger les entreprises contre les effets de ces leacutegislations extraterritoriales Un rapport drsquoinformation sur lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions ameacutericaines a eacutegalement eacuteteacute deacuteposeacute devant le Seacutenat par M Philippe Bonnecarregravere le 4 octobre 2018 21

La creacuteation drsquoun dispositif de compliance europeacuteen transversal applicable aux entreprises non europeacuteennes degraves lors qursquoelles deacuteploieraient leurs activiteacutes sur le territoire de lrsquoEU ou vis-agrave-vis des reacutesidents europeacuteens (agrave lrsquoinstar du RGPD) relegraveve de lrsquourgence Ce laquo paquet europeacuteen anti-corruption raquo pourrait reposer sur trois grands piliers (i) une directive europeacuteenne anti-corruption (ii) un accord bilateacuteral ou multilateacuteral non bis in idem et (iii) des meacutecanismes de coopeacuteration entre autoriteacutes nationales (harmoniser les objectifs) et drsquoeacutevaluation de lrsquoapplication des regravegles (harmoniser les pratiques mises en œuvre par les entreprises) Avec un tel systegraveme un Etat membre deacutefaillant srsquoexposerait agrave une condamnation et agrave des astreintes lourdes et toute ingeacuterence eacutetrangegravere deviendrait illeacutegitime

Les nouveaux rapports de forces geacuteopolitiques vous paraissent-ils deacuteterminants pour le

deacuteveloppement des entreprises et la reacutegulation internationale Quel sera le nouveau code de conduite dans ce contexte qui nrsquoappelle pas au consensus

La reacutegulation de la mondialisation suppose lrsquoacceptation de regravegles communes eacutelaboreacutees la plupart du temps dans un cadre multilateacuteral et transposeacutees progressivement dans les diffeacuterents droits nationaux La puissance eacuteconomique et politique des Etats-Unis articuleacutee agrave leur deacutetermination agrave lutter contre la corruption dans un cadre extraterritorial leur a donneacute toute leacutegitimiteacute pour inspirer le droit international de la compliance Les travaux conduits par lrsquoOCDE et lrsquoONU ont ainsi orienteacute progressivement les

leacutegislations des Etats dans le sens de lrsquointernalisation par les entreprises de principes et de dispositifs preacuteventifs (lignes drsquoalerte code eacutethique cartographie des risqueshellip) et du renforcement des sanctions qui leur sont applicables en cas drsquoinfractions

La remise en cause du multilateacuteralisme par lrsquoadministration Trump le slogan laquo America First raquo le retour du protectionnisme srsquoils ne remettent pas en cause lrsquoexigence de conformiteacute fortement revendiqueacutee par les opinions publiques peuvent en revanche conduire au deacutetournement des regravegles anticorruption agrave des fins de protection drsquointeacuterecircts industriels ou eacuteconomiques nationaux De lagrave vient preacuteciseacutement la neacutecessiteacute de reacuteeacutequilibrer la relation euro-atlantique par la mise en place drsquoun veacuteritable paquet compliance europeacuteen

Le rocircle et le niveau de responsabiliteacute des entreprises concernant lrsquoanticorruption ne teacutemoignent-ils pas

drsquoun transfert de missions reacutegaliennes aupregraves du secteur priveacute

Le rocircle et le niveau de responsabiliteacute des entreprises en la matiegravere teacutemoignent davantage drsquoune formalisation de ce qui avait deacutejagrave court au sein des organisations lrsquointernalisation des normes et drsquolaquo objectifs monumentaux raquo 22 par les entreprises Le plus souvent celles soumises agrave la loi Sapin II nrsquoont en effet pas attendu la promulgation de la loi pour se preacuteoccuper de la preacutevention de la corruption

Du reste il srsquoagit lagrave moins drsquoun transfert des missions reacutegaliennes que drsquoune volonteacute de responsabilisation des acteurs priveacutes comme publics autour des enjeux de la lutte anticorruption La globalisation de lrsquoeacuteconomie rend cette responsabilisation neacutecessaire agrave lrsquoheure ougrave drsquoautres pays appliquent des leacutegislations anticorruption adopteacutees bien avant la France

Lrsquoavegravenement de la compliance au plan international et plus localement dans lrsquoentreprise constitue une opportuniteacute historique de proteacuteger un modegravele eacuteconomique et social au service de la croissance durable et de lrsquoallocation de lrsquoargent public aux seuls objectifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dans le respect des valeurs eacutethiques Les entreprises ont drsquoailleurs rapidement inteacutegreacute la compliance comme un eacuteleacutement de leur compeacutetitiviteacute

A ce titre la loi Sapin II applique les standards anticorruption les plus stricts et impose mecircme des mesures plus preacutecises et impeacuteratives que le systegraveme ameacutericain en dictant une veacuteritable formalisation eacutecrite du plan de preacutevention de la corruption

(19) Regraveglement deacuteleacutegueacute (UE) 201896 du Conseil portant protection contre les effets de lrsquoapplication extraterritoriale drsquoune leacutegislation adopteacutee par un pays tiers ainsi que des actions fondeacutees sur elle ou en deacutecoulant

(20) Rapport drsquoinformation fait au nom de la Commission des Affaires europeacuteennes sur lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions ameacutericaines par M P Bonnercarregravere enregistreacute au Seacutenat le 4 oct 2018 p 19 disponible agrave lt httpwwwsenatfrrapr18-017r18-0171pdf gt

(21) Preacutec note 20(22) Selon lrsquoexpression du Professeur Frison-Roche

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Comment les entreprises perccediloivent ce nouveau cadre regraveglementaire et lrsquoaction des autoriteacutes de

controcircle Comme une contrainte suppleacutementaire ou comme une fenecirctre drsquoopportuniteacute pour se deacutevelopper durablement dans un environnement plus eacutethique

Les dommages lieacutes agrave la corruption ont un impact consideacuterable agrave lrsquoegravere de la transparence numeacuterique sur lrsquoimage drsquoune entreprise et sur la confiance des clients fournisseurs et partenaires

Au-delagrave du preacutejudice financier et du preacutejudice de reacuteputation la corruption met eacutegalement en jeu la responsabiliteacute peacutenale des dirigeants

Si les contraintes lieacutees agrave la mise en conformiteacute de lrsquoentreprise avec le dispositif preacutevu par la loi Sapin 2 peuvent ecirctre perccedilues par les entreprises et leurs dirigeants comme un exercice parfois oneacutereux et fastidieux cette mise en conformiteacute constitue selon lrsquoAssociation Franccedilaise des Juristes drsquoEntreprise (laquo AFJE raquo) laquo un veacuteritable gage de confiance pour les clients et les prestataires raquo laquo La mise en place drsquoun systegraveme efficace deacutetectant les difficulteacutes en amont est un moyen fondamental drsquoeacuteconomies autant que de preacutevention raquo 23

Une fois les dispositifs anticorruption mis en place (un code de conduite un dispositif drsquoalerte interne efficace une cartographie des risques deacutetailleacutee et adapteacutee des proceacutedures drsaquoeacutevaluation des tiers et de controcircles comptables des formations pertinentes un reacutegime disciplinaire et un dispositif de controcircle et drsquoeacutevaluation interne) ceux-ci permettront un meilleur transfert drsquoinformation et conduiront neacutecessairement agrave une diminution des risques Si lrsquoinstauration drsquoun plan de conformiteacute ne permet pas de creacuteer immeacutediatement de la valeur purement moneacutetaire pour lrsquoentreprise elle a incontestablement un impact en termes drsquoimage et reacuteduit la probabiliteacute de survenance des risques

On constate donc que les entreprises franccedilaises se sont globalement bien adapteacutees agrave la loi 85 drsquoentre elles qui entrent dans son champ drsquoapplication indiquent lrsquoavoir mise en œuvre essentiellement sous lrsquoimpulsion des directions juridiques 24 En 2018 60 des entreprises comptent un Compliance Officer (officier chargeacute de mise en conformiteacute)

Un eacutecosystegraveme franccedilais srsquoappuyant sur lrsquointeraction des institutions des entreprises du conseil et de la

formation reste-t-il un vœu pieu

La loi Sapin II aura contribueacute avec la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et agrave la grande deacutelinquance financiegravere agrave la creacuteation de cet eacutecosystegraveme

Deacutesormais un cadre leacutegislatif clair est poseacute qui oblige les entreprises agrave preacutevenir la corruption et les expose agrave des sanctions peacutenales plus lourdes en cas drsquoinfractions aux regravegles de droit en vigueur A ce titre la creacuteation du PNF a constitueacute en France un progregraves majeur Dans un contexte ougrave le droit de la compliance a tendance agrave srsquoappliquer internationalement les conseils juridiques en organisation les structures drsquoaudit en charge de la compliance articulent leurs efforts pour proteacuteger les entiteacutes eacuteconomiques du risque reacuteputationnel auquel elles ne manqueraient pas de srsquoexposer en cas de graves manquements

Comment percevez-vous la concurrence des cabinets anglo-saxons en matiegravere de compliance et

drsquointelligence eacuteconomique La parcellisation (Cabinets drsquoavocatscabinets drsquoIE) de lrsquooffre franccedilaise du conseil en la matiegravere vous paraicirct-elle une force ou une faiblesse

La concurrence entre les cabinets est vive Elle est eacutegalement salutaire car elle conduit chacun agrave se hisser au meilleur niveau pour fournir agrave ses clients le service le plus performant Dans un contexte de monteacutee du protectionnisme le droit de la compliance peut aussi devenir un instrument de la preacuteservation par les grandes puissances eacuteconomiques de leurs inteacuterecircts propres Face agrave cette reacutealiteacute nouvelle les entreprises confronteacutees agrave des contentieux de dimension internationale srsquoentourent de plus en plus de compeacutetences larges et diversifieacutees qui garantissent agrave la fois la deacutefense de leurs inteacuterecircts devant des instances eacutetrangegraveres (le DOJ ameacutericain et le SFO britannique) la confidentialiteacute qui doit srsquoattacher agrave cette deacutefense et une meilleure compreacutehension par le recours agrave lrsquointelligence eacuteconomique de lrsquoenvironnement que lrsquoentreprise doit affronter

(23) Compliance Sapin 2 amp entreprises Reacutesultat de lrsquoenquecircte Ethicorp site de lrsquoAFJE disponible agrave lt httpswwwafjeorgactualite96 gt(24) D Bauer laquo Cartographie des directions juridiques 2018 une anneacutee charniegravere pour la profession raquo Petites affiches ndeg131 p 3 2 juillet 2018 (preacutec note 14)

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Quelques questions teacutemoignage Que diriez-vous aujourdrsquohui agrave un dirigeant Quelles sont les

bonnes pratiques pour eacuteviter les scandales de corruption

Les faits de corruption sont souvent les conseacutequences drsquoune mauvaise gouvernance drsquoabsence de transparence ou drsquoopeacuterations de fusionsacquisitions mal maicirctriseacutees La compliance (on parle aussi drsquointeacutegriteacute) est plus une histoire de gouvernance et de strateacutegie impulseacutee par le conseil drsquoadministration et la direction geacuteneacuterale que de proceacutedures Crsquoest pourquoi lrsquoobjectif premier de la loi Sapin II est de proteacuteger les entreprises franccedilaises contre les menaces exteacuterieures et contre la mauvaise gouvernance et non de creacuteer une bureaucratie de lrsquoeacutethique

Il est impeacuteratif de proteacuteger les entreprises contre les effets de la regraveglementation internationale lrsquoextraterritorialiteacute des lois et lrsquoabsence de dispositifs efficaces de preacutevention de deacutetection et de remeacutediation de la corruption Ces consideacuterations relegravevent de lrsquoeacutethique mais eacutegalement de la pratique de la guerre eacuteconomique Il ne faut jamais oublier qursquoau-delagrave des consideacuterations eacutethiques la lutte contre la corruption repose aussi sur la volonteacute de lutter contre les distorsions de concurrence au niveau international

Comment les entreprises perccediloivent-elles et integravegrent-elles les nouvelles obligations de

conformiteacute reacuteglementaire notamment celles relatives agrave la Loi Sapin II

Lrsquoensemble des volets sur lesquels les entreprises doivent ecirctre conformes aujourdrsquohui est progressivement pris en compte au travers de programmes de conformiteacute qui integravegrent la corruption mais eacutegalement les autres regraveglementations auxquelles sont soumises les entreprises (LCBFT devoir de vigilance sanctionsembargos controcircle des exportations

RGPD antitrust etc) Afin de lutter contre la corruption le leacutegislateur a jugeacute neacutecessaire de rendre ces dispositifs obligatoires dans toutes les socieacuteteacutes de plus de 500 salarieacutes et 100 Meuro de chiffre drsquoaffaires soit environ 1500 entreprises Cette loi constitue une laquo petite reacutevolution raquo pour beaucoup drsquoentre elles Elle nrsquoest cependant pas toujours bien accepteacutee surtout pour les entreprises qui estiment que la corruption ne les concerne pas et ce mecircme si elles sont libres de mettre en place un dispositif laquo leacuteger raquo si la cartographie des risques met en eacutevidence que les risques de corruption sont faibles La loi donne en effet la latitude de mettre en place des dispositifs laquo proportionneacutes raquo aux risques

La plupart des groupes estime que lrsquoanalyse des risques meneacutee de maniegravere objective et indeacutependante conduit agrave prendre la mesure des risques qui pegravesent sur lrsquoentreprise et agrave consideacuterer qursquoun programme anti-corruption structureacute est non seulement neacutecessaire mais aussi utile La complexiteacute de la vie des affaires la judiciarisation et la globalisation neacutecessitent effectivement que lrsquoorganisation assure la traccedilabiliteacute de ses deacutecisions commerciales et strateacutegiques en y inteacutegrant les risques de corruption Les principaux risques integravegrent des facteurs tels que le recours agrave certaines tierce-parties les conflits drsquointeacuterecircts avec des acteurs publics ou encore lrsquoexposition aux marcheacutes publics dans des pays ougrave les normes de gouvernance publique sont faibles Tout deacutepend eacutevidemment du laquo business model raquo de lrsquoentreprise

Quoiqursquoil en soit ces programmes ne seront efficaces que si les dirigeants encouragent la deacutemarche et suscitent lrsquoadheacutesion des directions opeacuterationnelles et plus largement de tous les salarieacutes pour que la compliance devienne un vecteur de compeacutetitiviteacute de lrsquoentreprise Les formations deacutelivreacutees en interne autour du lancement des programmes sont des actions minimales de sensibilisation Il faudrait aller plus loin en creacuteant une culture drsquointeacutegriteacute

VERS Un noUVEAU MoDegraveLE DE CoMpLiAnCE

Jean-Yves TroCHoNSenior advisor EY 1 (Forensic amp Integrity Services)

administrateur drsquohonneur de lrsquoaFJE 2

(1) eycom(2) AFJE Association Franccedilaise des Juristes drsquoentreprise En savoir plus sur wwwafjeorg

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Consideacuterez-vous que les directions juridiques doivent promouvoir ces programmes

Il ne faut pas enfermer la vision des probleacutematiques de compliance dans une approche strictement juridique Si les sous-jacents sont reacuteglementaires la mise en œuvre de tels programmes neacutecessite de mobiliser des compeacutetences multiples ainsi qursquoune approche pluridisciplinaire Agrave cet eacutegard la direction juridique srsquoinscrit dans un systegraveme de gouvernance qui implique drsquoautres fonctions-cleacutes notamment lrsquoaudit et le controcircle interne Lrsquoenjeu pour les entreprises est de prendre des deacutecisions suffisamment informeacutees Pour cela il faut favoriser la transversaliteacute entre les directions fonctionnelles et impliquer les directions juridiques au plus haut niveau (comiteacute exeacutecutif)Par ailleurs le Code AFEP-MEDEF preacutevoie depuis juin 2018 que le Conseil drsquoadministration lui-mecircme laquo srsquoassure de la mise en place drsquoun dispositif de preacutevention et de deacutetection de la corruption et du trafic drsquoinfluence et reccediloit toutes informations neacutecessaires agrave cet effet raquo Crsquoest donc bien au Conseil drsquoadministration et agrave la direction geacuteneacuterale de promouvoir ces programmes les directions juridique et compliance nrsquoeacutetant que des acteurs (certes cleacutes) du dispositif Crsquoest donc bien un enjeu de gouvernance

La confidentialiteacute des avis des directeurs juridiques est essentielle lorsqursquoils promeuvent les bonnes pratiques de conformiteacute A cet eacutegard ils doivent pouvoir beacuteneacuteficier drsquoune certaine indeacutependance vis-agrave-vis de la direction geacuteneacuterale afin drsquoapporter la meilleure guidance sur la mise en place du programme drsquointeacutegriteacute A cet eacutegard les deacuteclarations du premier ministre lors du dernier Grenelle du Droit en Novembre 2018 visant agrave reconnaitre la confidentialiteacute des avis des juristes drsquoentreprise vont dans le bon sens

La fonction de Chief compliance officer est-elle geacuteneacuteralement bien dimensionneacutee et positionneacutee

Il semble qursquoen France plus de la moitieacute des compliance officers soient rattacheacutes aux directions juridiques Agrave lrsquointernational ces positions tendent de plus en plus agrave devenir autonomes crsquoest du moins le cas dans les pays ougrave les modegraveles de compliance sont plus matures (notamment les Etats-Unis) Le modegravele idoine serait que la compliance joue un rocircle eacutequivalent agrave celui drsquoun administrateur indeacutependant au sein du Conseil drsquoadministration Un rattachement (ou au moins un laquo accegraves non filtreacute raquo) au comiteacute drsquoaudit pourrait garantir cette indeacutependance

Les compliance officers doivent pouvoir interagir avec toutes les directions fonctionnelles ils doivent eacutegalement pouvoir srsquoappuyer sur un reacuteseau de correspondants par pays pour assurer le deacuteploiement du programme Le type de gouvernance le plus approprieacute permettrait des eacutechanges reacuteguliers avec les Comex ou les boards au travers de comiteacutes deacutedieacutes sur les indicateurs du deacuteploiement les reacutesultats des investigations ou encore les mesures de remeacutediation Ceci suppose bien sucircr que des moyens soient deacutedieacutes agrave la mise en œuvre du programme

Les profils des personnes recruteacutees pour ces fonctions est important car elles demandent beaucoup de rigueur de peacutedagogie de capaciteacute de discernement une grande connaissance de lrsquoentreprise et de ses activiteacutes ainsi qursquoune bonne dose de courage pour laquo challenger raquo certaines deacutecisions lorsque crsquoest neacutecessaire

Que repreacutesente le coucirct de la compliance

Certaines directions pensent que le prix de la compliance est excessif Il est cependant important drsquoeffectuer une comparaison entre le prix de la compliance et les eacuteventuelles conseacutequences de mise en cause de la responsabiliteacute de lrsquoentreprise et de ses dirigeants des sanctions eacuteventuelles des risques drsquoimpact sur la reacuteputation de lrsquoentreprise ainsi que le risque peacutenal qursquoencourent les dirigeants et dans une moindre mesure les compliance officers Lrsquoargument du coucirct pour eacuteviter la mise en place drsquoun programme drsquointeacutegriteacute efficace ne paraicirct guegravere creacutedible La compliance ne pourra ecirctre consideacutereacutee comme un investissement strateacutegique que si lrsquoarchitecture du programme dans toutes ses composantes (deacuteploiement controcircle gestion des alertes formation et communication choix des outils rocircle et responsabiliteacute des acteurs gouvernance du programme) est bien deacutetermineacutee Cette architecture doit ecirctre reacutealiseacutee agrave partir de lrsquoanalyse de risques de lrsquoorganisation et du modegravele drsquoaffaires pour lrsquoadapter en fonction de lrsquoentreprise et afin drsquoeacuteviter la mise en place drsquoun programme mal conccedilu qui geacutenegravererait de longs processus bureaucratiques coucircteux et paralysants

Le secret des affaires aurait-il une utiliteacute dans le cadre des mesures de compliance

Y a-t-il une contradiction entre lrsquoeacutethique et le secret

Les entreprises doivent absolument srsquoemparer de la nouvelle loi du 30 juillet dernier notamment pour celles qui sont les plus exposeacutees agrave la concurrence internationale etou qui opegraverent dans des secteurs de souveraineteacute nationale Cette loi repreacutesente une reacuteelle opportuniteacute de proteacuteger leur patrimoine immateacuteriel Lrsquoidentification la classification de leurs secrets drsquoaffaires et le deacuteploiement drsquoun dispositif de protection de donneacutees raisonnable permettront de faire valoir leurs droits devant les autoriteacutes judiciaires Bien entendu ces mesures ne sauraient faire obstacle aux droits de la presse au droit du travail ou aux liberteacutes fondamentales Ce dispositif doit srsquoarticuler avec le programme drsquointeacutegriteacute car le secret des affaires nrsquoest pas antinomique avec lrsquoeacutethique et la transparence

Quel inteacuterecirct les entreprises auraient-elles agrave reacuteveacuteler des faits de corruption

Le Department of Justice des Eacutetats-Unis a indiqueacute que les entreprises qui viennent spontaneacutement reacuteveacuteler des faits de corruption dont elles ont connaissance pourraient obtenir une reacuteduction importante voire une immuniteacute totale drsquoamende sous reacuteserve drsquoune coopeacuteration totale avec les autoriteacutes Gracircce agrave la Convention Judiciaire drsquoInteacuterecirct Public

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la France parait srsquoorienter vers un systegraveme similaire en encourageant les entreprises agrave solder de laquo vieux dossiers raquo anteacuterieurs agrave la loi Sapin II Cependant la question de la poursuite ou non des personnes physiques se pose puisque les positions du Parquet National Financier et des autres Procureurs ne paraissent pas encore srsquoaccorder tout agrave fait sur ce point Pourtant la loi Sapin II repose sur le constat que les entreprises franccedilaises convaincues de faits de corruption doivent ecirctre poursuivies et condamneacutees en France ce qui suppose que le niveau des sanctions soit proportionneacute agrave la nature des faits et en ligne avec le laquo standard international raquo en la matiegravere Encore faudrait-il qursquoil en existe un A cet eacutegard la coopeacuteration entre le PNF et le DoJ dans le cadre de lrsquoaffaire Socieacuteteacute Geacuteneacuterale est instructive

Qursquoen est-il de lrsquoeacutetat des relations avec les pouvoirs publics

La question du controcircle actionnarial par lrsquoEacutetat me paraicirct secondaire Les reacuteglementations sur la protection des entreprises strateacutegiques en cas de prise de controcircle sont en revanche essentielles et de ce point de vue le projet de loi Pacte va dans le bon sens Le veacuteritable enjeu est le deacuteveloppement de lrsquoavenir industriel de la France LrsquoEacutetat doit donc renforcer son rocircle dans lrsquoaccompagnement des entreprises au travers des mesures de protection mais aussi drsquointelligence eacuteconomique afin de les aider agrave conqueacuterir de nouveaux marcheacutes agrave lrsquointernational

Le lien entre certaines agences de renseignement et les entreprises est une reacutealiteacute dans de nombreux pays Il existe une reacuteelle convergence des actions en faveur des inteacuterecircts de leurs entreprises Il nrsquoest pas anormal qursquoil en soit de mecircme en France

Crsquoest pourquoi les programmes drsquointeacutegriteacute mis en place dans les entreprises doivent permettre de garantir que les entreprises agissent de maniegravere conforme aux regravegles du commerce international pour nrsquoencourir aucune forme de suspicion comme ceci arrive trop souvent dans certains pays

Quels sont les besoins et lrsquooffre en formation

J-YT Il y a une explosion du besoin de formation en matiegravere de compliance dans la mesure ougrave ces questions impliquent une grande diversiteacute de sujets Il faut aller vers des offres pluridisciplinaires et travailler sur des combinaisons intelligentes entre la digitalisation et lrsquohumain

pour en savoir +

EY

Le deacutepartement Forensic amp Integrity Services drsquoEY accompagne les entreprises lors drsquoinvestigations internes ou agrave la demande des reacutegulateurs Il les assiste pour mettre en place ou renforcer leur dispositif de compliance (anti-fraude anti-corruption AML OFAC) mais aussi pour ameacuteliorer leur maicirctrise des risques de cybercriminaliteacute Il est agrave leurs cocircteacutes pour deacutevelopper une strateacutegie active de gestion des litiges financiers et eacutetayer leurs positions financiegraveres

EY travaille en eacutetroite collaboration avec ses clients en France et agrave lrsquointernational afin de leur apporter des reacuteponses agrave la fois adapteacutees agrave leurs enjeux speacutecifiques et fondeacutees sur lrsquoanalyse preacuteliminaire des risques auxquels ils sont exposeacutes

Retrouvez plus drsquoinformations sur wwweycom

AFJE

Premiegravere organisation professionnelle de juristes drsquoentreprise en France et en Europe

LrsquoAFJE a fait de la promotion de ce meacutetier sa mission phare depuis 1969 Les juristes drsquoentreprise seconde profession du droit apregraves celle des avocats en nombre de professionnel ne cessent de deacutevelopper leur fonction strateacutegique au carrefour du droit et de lrsquoeacuteconomie au beacuteneacutefice de la compeacutetitiviteacute de leurs entreprises Crsquoest pour les accompagner dans cette eacutevolution que lrsquoAFJE srsquoest fixeacute les objectifs suivants

ndash ecirctre un lieu de formation drsquoinformation et drsquoeacutechange sur les grands sujets drsquoactualiteacute entrant dans le champ de compeacutetences des juristes drsquoentreprise

ndash promouvoir la fonction juridique aupregraves des acteurs de lrsquoentreprise et tout particuliegraverement aupregraves des dirigeants

ndash promouvoir le statut du juriste creacuteateur de solutions pour lrsquoentreprise dans le monde des professions juridiques et judiciaires

ndash ecirctre un interlocuteur privileacutegieacute des acteurs institutionnels franccedilais europeacuteens et international

ndash Participer avec les universitaires aux travaux de reacuteflexion sur la formation des juristes drsquoaffaires et sur les thegravemes du droit de lrsquoentreprise

Retrouvez plus drsquoinformations sur wwwafjeorg

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LrsquoADIT un des leaders europeacuteens de lrsquoIntelligence Economique est un expert de la Due Diligence

depuis pregraves de 25 ans mais au fait crsquoest quoi une Due Diligence

Vous avez raison la Due Diligence est un concept anglo-saxon que nous utilisons deacutesormais tellement freacutequemment qursquoil convient de srsquoarrecircter un instant pour en deacutefinir le sens crsquoest-agrave-dire la signification que revecirct ce terme mais aussi preacuteciser la direction que lrsquoon souhaite lui faire prendre

La Due Diligence deacutesigne un ensemble de veacuterifications qursquoopegravere un investisseur en vue drsquoune transaction afin de se faire une ideacutee preacutecise drsquoune socieacuteteacute sur le plan financier comptable fiscal juridique environnemental ou strateacutegique Par extension la Due Diligence ne concerne pas que les deacutecisions drsquoinvestissement ou les deacutecisions de fusionacquisition Car aujourdrsquohui dans un monde globaliseacute ougrave les risques sont globaux et systeacutemiques et ougrave les impeacuteratifs de compliance deviennent preacutegnants il est vital de seacutecuriser au maximum toutes les interactions de lrsquoentreprise avec ses tierces parties clients intermeacutediaires fournisseurs distributeurs consultants etc et ce partout dans le monde

Rien qursquoen France la loi Sapin II et celle relative au devoir de vigilance ne visent pas seulement la mise en conformiteacute du fonctionnement interne de lrsquoentreprise elles visent agrave srsquoassurer de la probiteacute et de la soliditeacute de tous ceux qui interviennent dans le fonctionnement de lrsquoentreprise Une socieacuteteacute peut en effet ecirctre tenue responsable de faits de corruption commis par un tiers avec lequel elle a conclu un contrat peu importe sa nature

Pour srsquoassurer que ses prestataires exteacuterieurs ses partenaires et ses clients sont laquo compliant raquo (en franccedilais on pourrait dire laquo conforme raquo mecircme si cela ne recouvre pas suffisamment la force de la laquo soft law raquo extraterritoriale en provenance des Etats-Unis et du Royaume-Uni) il est souhaitable de conduire des Dues Diligences (en franccedilais on pourrait dire des diligences raisonnables mecircme si le caractegravere laquo raisonnable raquo est agrave appreacutecier en fonction du niveau de risque)

Au final la Due Diligence crsquoest la proceacutedure qui permet de formaliser la vigilance strateacutegique et qui exprime la deacutetermination de lrsquoentreprise agrave avancer dans une deacutemarche drsquoanticipation et de maicirctrise des risques crsquoest en quelque sorte la reacuteconciliation du principe du droit romain laquo caveat emptor raquo (laquo que lrsquoacheteur soit vigilant raquo) agrave celui du principe anglo-saxon laquo Know Your Customer raquo (laquo Connais ton client raquo) Comme si in fine mieux connaicirctre son client ou son fournisseur crsquoeacutetait pour paraphraser le preacutecepte de Socrate un moyen de laquo mieux se connaicirctre soi-mecircme raquo

Certains pourraient craindre lrsquoapparition drsquoun syndrome de meacutefiance geacuteneacuteraliseacutee dans le monde des affaires personnellement je preacutefegravere y voir une maniegravere efficace et concregravete de reacuteduire lrsquoasymeacutetrie drsquoinformation entre vendeurs et acheteurs ce qui est un moyen de tendre vers les fondements theacuteoriques de lrsquoeacuteconomie de marcheacute

Drsquoailleurs au-delagrave des exigences de compliance qui imposent de passer en revue lrsquointeacutegraliteacute de ses tierces parties la Due Diligence doit drsquoabord et avant tout ecirctre conccedilue comme un outil pour optimiser la strateacutegie de lrsquoentreprise Crsquoest tout le sens qursquoil faut lui donner pour eacuteviter une approche trop frustre du type laquo tick the box raquo

Y-a-trsquoil finalement drsquoapregraves vous une approche franccedilaise et europeacuteenne de la pratique de Due

Diligence

Oui je le pense comme il y a un concept et une histoire de laquo lrsquointelligence eacuteconomique franccedilaise raquo qui diffegravere de la laquo competitive intelligence raquo agrave lrsquoameacutericaine Justement quand je dis qursquoil ne faut pas avoir une approche laquo tick the box raquo je deacutefends une approche strateacutegique et une seacutecurisation des tierces parties en croisant au maximum les informations obtenues par des sources numeacuteriques et les sources humaines Mecircme pour les screening de grande ampleur ougrave les outils et les bases de donneacutees trouvent toute leur place on ne doit jamais se passer de lrsquoapport de lrsquointelligence humaine

A lrsquoADIT degraves 1998 nous avions innoveacute au moment de la convention OCDE pour mettre au service de nos clients et

EntREtiEn AVEC

Emmanuel pITroNSenior Vice-Preacutesident aDIt

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de leurs besoins de compliance notre savoir-faire en matiegravere drsquoinvestigation Et depuis nous nrsquoavons cesseacute drsquoinnover avec cette philosophie lrsquoIE et la compliance sont les deux faces drsquoune mecircme meacutedaille Pas drsquoIE sans un respect strict de lrsquointeacutegriteacute et de la conformiteacute Pas de compliance sans une compreacutehension fine des enjeux drsquoIE qui sont agrave lrsquoœuvre derriegravere les probleacutematiques de corruption ou de sanctions internationales

Partagez-vous cette approche avec les services de lrsquoEtat

Philosophiquement je pense que nous sommes proches des autoriteacutes de lrsquoEtat sur la maniegravere de concevoir la compliance agrave sa juste place comme une neacutecessiteacute indispensable pour se proteacuteger et empecirccher les deacuterives dans la guerre commerciale mondiale comme un risque en soi srsquoil est abordeacute de maniegravere naiumlve ou bureaucratique

En revanche sur le plan pratique nous disposons de nos propres meacutethodes qui ne peuvent en aucun cas srsquoapparenter agrave celles des services speacutecialiseacutes qui disposent de techniques deacuterogatoires au droit commun ni agrave celles des autoriteacutes de controcircle qui disposent de capaciteacutes drsquoenquecircte et drsquoinvestigation que leur procure la loi

Nous sommes un acteur priveacute sur un marcheacute concurrentiel et international au service de nos clients qui sont des entreprises et qui recherchent les moyens leacutegaux de comprendre de deacutecrypter de se proteacuteger drsquoanticiper et de reacutesoudre leurs problegravemes dans la conquecircte des marcheacutes

Justement pour vos clients priveacutes lrsquoextraterritoria-liteacute dont on parle tant nrsquoest-elle pas une guerre

asymeacutetrique qui les laisse deacutemunis

Oui elle est asymeacutetrique crsquoest une eacutevidence

Drsquoabord en raison du deacuteseacutequilibre traditionnel des forces entre les Etats deacuteseacutequilibre amplifieacute par la laquo business diplomacy raquo des entreprises dans les relations internationales on constate agrave la fois une privatisation de la politique eacutetrangegravere et une publicisation des relations eacuteconomiques Et dans ce cadre la lutte contre la corruption est conccedilue comme un outil de diplomatie crsquoest un objectif moral qui rejoint les inteacuterecircts de lrsquoeacuteconomie et de la diplomatie

Asymeacutetrique ensuite au plan judiciaire Les autoriteacutes ameacutericaines transfegraverent la charge de lrsquoenquecircte en exigeant des entreprises qursquoelles fassent elles-mecircmes les diligences et enquecirctes internes pour identifier tout manquement aux regravegles les juges ameacutericains peuvent alors se concentrer sur la deacutetermination du montant de la sanction pour collecter des sommes drsquoargent tregraves importantes qui augmenteront la capaciteacute de reacuteaction en cas de reacutesistance de lrsquoentreprise A

cela srsquoajoute lrsquoabsence drsquoune politique peacutenale commune au sein de lrsquoUE et donc une asymeacutetrie transatlantique drsquoun cocircteacute une Justice celle de la premiegravere puissance mondiale qui utilise les ressorts de la mondialisation de lrsquoautre 28 Justices diffeacuterentes qui deacutefendent leur souveraineteacute et leur code peacutenal

Asymeacutetrique enfin en raison de la courbe drsquoexpeacuterience le DOJ pratique le FCPA avec les entreprises ameacutericaines depuis 1977 et mecircme si lrsquoAFA et les entreprises franccedilaises avancent vite sur ce sujet il y au moins 20 ans drsquoeacutecart dans lrsquoacculturation neacutecessaire

La compliance crsquoest donc une question de survie pour vos clients

Bien sucircr respecter des regravegles drsquoeacutethique dans un business mondialiseacute crsquoest une condition neacutecessaire pour garantir la peacuterenniteacute de lrsquoentreprise lrsquoalternative ne laisse pas beaucoup de choix aujourdrsquohui crsquoest laquo comply or die raquo 1

Mais au-delagrave crsquoest un moyen de mieux maicirctriser son environnement de mieux connaicirctre ses tierces parties finalement drsquoecirctre mieux proteacutegeacute quand on se deacuteveloppe sur les marcheacutes nouveaux et quelques fois inconnus on ne peut pas neacutegocier agrave lrsquoaveugle si on veut reacuteussir son deacuteveloppement

Crsquoest aussi un enjeu de protection du patrimoine informationnel de lrsquoentreprise les capaciteacutes extraterritoriales et judiciaires peuvent mettre agrave mal le secret des affaires et leacutegitiment des intrusions strateacutegiques qui sous couvert drsquoobjectifs eacutethiques peuvent aboutir agrave de reacuteelles deacutestabilisations Cet enjeu ne va que se renforcer avec le Cloud Act en reacuteponse au RGPD

Enfin nrsquooublions pas que la compliance est une condition indispensable pour proteacuteger lrsquointeacutegriteacute juridique et parfois mecircme physique des dirigeants derriegravere la lutte anti-corruption ou le respect des regravegles drsquoembargos il peut y avoir des mises en cause peacutenales avec des conseacutequences deacutevastatrices pour les individus et les organisations sans parler dans certains pays des risques de chantage ou des violences induites par des comportements business inapproprieacutes

Justement sur ce risque de seacutecuriteacute physique quel est lrsquointeacuterecirct pour lrsquoADIT de srsquoallier avec Geos

Avec Geos crsquoest plus qursquoune alliance Crsquoest une inteacutegration qui nous permet de compleacuteter notre offre de services aux entreprises en entrant de plain-pied sur le marcheacute de la seacutecuriteacute des zones agrave risques Les entreprises doivent souvent aller chercher la croissance dans des zones complexes voire instables aussi bien sur le plan de la seacutecuriteacute physique que de la seacutecuriteacute juridique En inteacutegrant Geos nous pouvons

CF Marion LEBLANC-WOHRER Comply or die Les entreprises face agrave lrsquoexigence de conformiteacute venue des Eacutetats-Unis Potomac Paper ndeg 34 mars 2018 wwwifriorg

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les accompagner de bout en bout dans les zones agrave seacutecuriteacute deacutegradeacutee en deacutecryptant un marcheacute en deacuteminant les enjeux de compliance en proposant une strateacutegie drsquoinfluence adapteacutee et deacutesormais en seacutecurisant physiquement les biens les personnes et les donneacutees Cette approche inteacutegreacutee est un vrai plus pour nos clients

Drsquoapregraves votre expeacuterience quel serait drsquoapregraves vous le profil idoine du Compliance Officer Quelles

sont les eacutevolutions

Pour moi plus que le profil crsquoest le positionnement qui compte sur ces sujets Que la mission soit confieacutee agrave une personne deacutedieacutee un Compliance Officer ou qursquoelle soit porteacutee par un Directeur de la Strateacutegie un Risk Manager un Directeur de la Sucircreteacute ou un Directeur des Affaires Institutionnelles il faut qursquoil soit en laquo boucle extrecircmement courte raquo avec la Direction Geacuteneacuterale car ces sujets srsquoils sont mal traiteacutes peuvent compromettre la peacuterenniteacute mecircme de lrsquoentreprise

Apregraves il faut probablement que les titulaires de ces postes soient agrave la fois des strategraveges capables de penser agrave long terme et des opeacuterationnels capables de deacuteminer tous les jours des micro-deacutetails sur un terrain semeacute drsquoembuches Bref cela suppose de savoir srsquoadapter en permanence agrave des situations nouvelles

Enfin cela suppose par-dessus tout pour ecirctre efficace drsquoavoir un engagement au plus haut niveau des instances dirigeantes sur toutes ces questions drsquoIE de compliance de seacutecuriteacute ou diplomatie drsquoaffaires Et franchement je trouve que sur ces sujets les choses bougent dans le bons sens au sein des entreprises franccedilaises et europeacuteennes

Et pour les PMIPME voire les TPE est-ce vraiment possible de se mettre en conformiteacute avec

les exigences de Sapin II alors qursquoelles ne disposent pas des mecircmes moyens pour faire face aux risques

La loi Sapin II impose des seuils de mise en conformiteacute plus de 100Meuro de CA et 500 salarieacutes pour les 8 points anti-corruption plus de 50 salarieacutes pour adopter un systegraveme drsquoalerte eacutethique Il y a donc lrsquoobligation leacutegale et la reacutealiteacute opeacuterationnelle Toutes les PMEPMI ne peuvent pas disposer drsquoeacutequipes de compliance agrave plein temps mais ce qui compte avant tout crsquoest le laquo tone from the top raquo lrsquoengagement et lrsquoexemplariteacute des dirigeants Nous voyons des socieacuteteacutes juste au-dessus des seuils avoir un discours plus responsable que de grandes socieacuteteacutes coteacutees Nous sommes aussi lagrave pour aider ces socieacuteteacutes notamment celles pour qui lrsquoexport est vital agrave maicirctriser leurs risques et reacuteduire lrsquoincertitude induite par toutes ces nouvelles reacuteglementations nationales internationales et extra-territoriales Aider toutes ces entreprises petites et moyennes agrave se mouvoir dans la guerre commerciale crsquoest aussi un enjeu de souveraineteacute en France et en Europe

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Quelles sont les conseacutequences eacuteconomiques pour la France du reacutetablissement des sanctions visant

lrsquoIran

Les conseacutequences peuvent srsquoaveacuterer tregraves lourdes tant pour lrsquoEurope que pour la France Une grande majoriteacute des acteurs eacuteconomiques ne vont en effet pas courir le risque de poursuivre leurs activiteacutes et de conclure des contrats avec lrsquoIran en raison des amendes potentiellement encourues

Les premiegraveres deacutecisions des entreprises europeacuteennes confirment cette prudence Degraves aoucirct 2018 les compagnies aeacuteriennes Air France British Airways ou encore KLM renoncent ainsi agrave desservir lrsquoIran Mecircme attitude chez Total qui se retire du projet de deacuteveloppement du champ gazier iranien Pars Sud et est remplaceacute par lrsquoentreprise publique chinoise CNPC partenaire de Total dans ce contrat de 48 milliards de dollars Tous les secteurs sont concerneacutes lrsquoarmateur maritime CMA-CGM son concurrent Maersk le fournisseur drsquoeacutenergie Engie ou encore le groupe automobile PSA pourtant en position de force dans le pays avec un tiers du marcheacute automobile local ont pris les deacutecisions ameacutericaines au mot et ont deacutecideacute de ne pas poursuivre leurs activiteacutes dans le pays

Autant de deacutecisions qui auront eacutevidemment des conseacutequences sur notre commerce exteacuterieur Quelques chiffres selon le ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances franccedilais les exportations tricolores dans le pays ont plus que doubleacute en 2017 passant de 722 millions drsquoeuros en 2016 agrave 15 milliard Dans le mecircme temps les importations franccedilaises sont passeacutees de 70 millions drsquoeuros en 2015 agrave 14 milliard en 2016 puis agrave 23 milliards en 2017 Ces statistiques illustrent la position sensible de la France concernant les eacutechanges commerciaux avec lrsquoIran le pays eacutetant devenu selon Bercy le premier client de lrsquoIran sur le Vieux continent et le sixiegraveme au niveau mondial Au total les eacutechanges commerciaux entre la France et lrsquoIran ont ainsi atteint 38 milliards drsquoeuros en 2017

Qui va profiter du retrait des entreprises ameacutericaines et europeacuteennes

Principalement la Russie et la Chine Les deux pays se sont ainsi reacuteunis en juin agrave Qingdao dans le cadre de lrsquoOrganisation de Coopeacuteration de Shanghai (OCS) agrave lrsquoinvitation de la Chine pour eacutechanger autour des laquo Nouvelles routes de la soie raquo La relation entre les deux pays est deacutesormais une relation de laquo coopeacutetition raquo faite agrave la fois de concurrence eacuteconomique et de partenariat pour forcer la porte drsquoentreacutee de marcheacutes et consolider leur preacutesence sur la scegravene internationale

LrsquoUnion EURopeacuteEnnE FACE AUX SAnCtionS AMeacuteRiCAinES En iRAn

DAViD ContRE GoLiAtH

El Bouaabidi BoUlArASManager Business intelligence amp investigation

Guillaume TISSIErDirecteur Geacuteneacuteral - CEIS

le 8 mai 2018 le Preacutesident Donald trump annonce le retrait des eacutetats-Unis de lrsquoaccord de Vienne sur le nucleacuteaire iranien signeacute 3 ans plus tocirct qursquoil qualifiait lui-mecircme de laquo pire accord signeacute par les eacutetats-Unis raquo Une deacutecision qui place lrsquoUnion europeacuteenne dans une position deacutelicate entre le rocircle de meacutediateur qursquoelle entend jouer sur le dossier iranien la deacutefense des inteacuterecircts eacuteconomiques parfois divergents de ses membres et la volonteacute de srsquoopposer par le laquo droit raquo agrave lrsquoheacutegeacutemonie ameacutericaine au cœur du deacutebat le principe dlsquoextraterritorialiteacute cher au Deacutepartement de la Justice ameacutericain (DoJ) en vertu duquel le reacutetablissement des sanctions et embargos ameacutericains agrave lrsquoeacutegard de lrsquoIran srsquoapplique agrave tous les eacutetats et pas uniquement aux signataires du traiteacute

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Meneacutee par la Russie lrsquoUnion eacuteconomique eurasiatique a ainsi signeacute en mai 2018 avec lrsquoIran un accord preacuteliminaire de baisse des droits de douane preacutemice drsquoune future zone de libre-eacutechange Alors que de son cocircteacute le constructeur aeacuteronautique russe Sukhoi a signeacute en avril 2018 une lettre drsquointention avec la compagnie aeacuterienne S7 Airlines pour la fourniture de 40 bireacuteacteurs aux socieacuteteacutes iraniennes Aseman Airlines et Iran Air Tours Boeing a pour sa part ducirc renoncer agrave des contrats drsquoune valeur totale de 20 milliards de dollars avec Iran Air et Aseman Airlines La strateacutegie de la Chine et de la Russie est encore renforceacutee par la guerre eacuteconomique que livrent les Eacutetats-Unis aux deux pays agrave lrsquoimage du nouveau jeu de sanctions prises agrave lrsquoencontre de la Chine en septembre 2018 pour avoir acheteacute des armements russes

Comment reacuteagit lrsquoEurope face aux menaces que fait peser cet accord sur les entreprises

europeacuteennes

Alors que la Russie et la Chine vont maintenir de fructueuses relations avec lrsquoIran lrsquoEurope a drsquoabord opteacute pour la voie juridique en relanccedilant le 18 mai 2018 une sorte de laquo bouclier raquo ou de laquo loi de blocage raquo institueacutee par le regraveglement europeacuteen ndeg227196 du 22 novembre 1996 Cet instrument penseacute notamment pour contourner lrsquoembargo ameacutericain sur Cuba mais jamais eacuteprouveacute en pratique interdit en principe aux entreprises europeacuteennes de se soumettre agrave la nature extraterritoriale des sanctions ameacutericaines sous peine de sanction par lrsquoun des Eacutetats membres Il donne eacutegalement le droit aux entreprises drsquoecirctre indemniseacutees de tout dommage deacutecoulant de ces sanctions par la personne morale ou physique qui en est agrave lrsquoorigine Enfin il annule les effets de toute deacutecision de justice eacutetrangegravere fondeacutee sur ces sanctions au sein de lrsquoUE

Pour ecirctre pleinement efficace contre les sanctions visant lrsquoIran lrsquoUnion europeacuteenne a mis agrave jour ce texte le 7 aoucirct 2018 apregraves une peacuteriode drsquoexamen de deux mois en ajoutant agrave son champ drsquoapplication les sanctions extraterritoriales reacutetablies par les Eacutetats-Unis contre lrsquoIran et les entreprises ameacutericaines ou eacutetrangegraveres souhaitant y investir La France a drsquoailleurs activement soutenu ce processus plaidant avec succegraves pour une proceacutedure rapide et efficace

Autre mesure europeacuteenne pour contrecarrer la mainmise ameacutericaine la Banque europeacuteenne drsquoinvestissement (BEI) a reccedilu mandat pour continuer agrave financer les projets drsquoentreprises ayant des activiteacutes en Iran

Ce bouclier juridique est-il suffisant

Non Pour compleacuteter ce dispositif lrsquoUnion europeacuteenne a annonceacute le 24 septembre 2018 la creacuteation drsquoune entiteacute capable de commercer avec lrsquoIran (laquo special purpose vehicle raquo) agissant comme une bourse drsquoeacutechange Une seacuterie de mesures drsquoaides en faveur de lrsquoIran ont eacutegalement eacuteteacute adopteacutees en aoucirct 2018 pour un montant de 18 millions drsquoeuros dont

8 agrave destination du priveacute premiegravere brique drsquoun plan de 50 millions drsquoeuros que lrsquoEurope preacutevoit drsquoengager Soulignons eacutegalement les preacuteconisations du seacutenateur Philippe Bonnecarregravere preacutesident du groupe interparlementaire France-Iran et auteur drsquoun rapport publieacute en octobre 2018 sur les mesures europeacuteennes de neutralisation de lrsquoextraterritorialiteacute des sanctions eacuteconomiques et commerciales ameacutericaines Le parlementaire se prononce en faveur drsquoune mise en place drsquoune plateforme comptable autonome et drsquoune veacuteritable strateacutegie de renforcement du rocircle de lrsquoeuro comme instrument de reacuteserve de regraveglement et drsquoinvestissement

Toute la question est ensuite de savoir si les divergences politiques entre Eacutetats europeacuteens ne saperont pas lrsquoefficaciteacute de ces dispositions LrsquoIran semble drsquoailleurs assez sceptique sur les capaciteacutes du laquo soft power raquo europeacuteen agrave maintenir en vie lrsquoaccord de 2015hellip Dans la pratique la grande majoriteacute des acteurs eacuteconomiques europeacuteens risque fort de se plier aux sanctions unilateacuteralement reacutetablies par les Eacutetats-Unis pour ne pas mettre en peacuteril leurs activiteacutes ameacutericaines notamment les banques qui entre autres ne pourraient plus se refinancer en dollars

Au-delagrave des questions eacuteconomiques et financiegraveres les sanctions ameacutericaines relancent de faccedilon opportune le deacutebat sur lrsquoautonomie strateacutegique europeacuteenne Lrsquoapplication du principe drsquoextraterritorialiteacute revient en effet agrave faire ou laisser srsquoexercer au sein drsquoun territoire national lrsquoautoriteacute drsquoun autre Eacutetat ou drsquoune organisation internationale Crsquoest donc la souveraineteacute mecircme des Eacutetats qui est en jeu

Quels seraient les fondements de cette autonomie strateacutegique europeacuteenne

Cette autonomie repose drsquoabord sur une vision bien comprise de nos inteacuterecircts laquelle ne peut se faire que dans une Europe laquo agrave geacuteomeacutetrie variable raquo puis sur une veacuteritable dynamique drsquointelligence eacuteconomique (IE) seule agrave mecircme drsquoassurer lrsquoindeacutependance dans la prise de deacutecision La France est trop souvent encline agrave voir le sujet sous lrsquoangle exclusif de la laquo seacutecuriteacute eacuteconomique raquo alors que les Eacutetats-Unis sont depuis longtemps adeptes de la guerre eacuteconomique

Un modegravele europeacuteen de conformiteacute eacutethique et financiegravere doit eacutegalement eacutemerger Ce modegravele pourrait trouver sa source dans la loi Sapin II qui instaure la mise en place drsquoune convention judiciaire drsquointeacuterecirct public Proche du laquo Deferred Prosecution Agreement raquo ameacutericain cette disposition leacutegislative srsquoadresse aux personnes morales mises en causes pour corruption trafic drsquoinfluence blanchiment blanchiment aggraveacute ainsi que pour blanchiment de fraude fiscale Cette convention permet drsquoimposer trois sortes de mesures agrave la personne morale mise en cause le versement drsquoune amende la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute de 5 ans maximum sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption (AFA) et la reacuteparation des dommages subis par les eacuteventuelles victimes identifieacutees

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Ce texte visant notamment agrave reacutepondre aux standards europeacuteens et internationaux en matiegravere de lutte contre la corruption permet de reprendre strateacutegiquement et financiegraverement la main sur les sanctions Les entreprises sont europeacuteennes et les sanctions sont europeacuteennes

En quoi consiste ce programme de mise en conformiteacute

Les diffeacuterentes mesures du programme de mise en conformiteacute sont deacutefinies agrave lrsquoarticle 131-39-2 du Code peacutenal et comprennent notamment lrsquoeacutetablissement drsquoun code de conduite interne permettant drsquoidentifier et de combattre les laquo comportements agrave proscrire raquo Par ailleurs lrsquoentreprise incrimineacutee verra le contenu de son programme de mise en conformiteacute publieacute sur le site de lrsquoAFA et sera tenue de verser des frais agrave lrsquoinstitution lesquels ne pourront cependant pas exceacuteder le montant de lrsquoamende encourue pour le deacutelit en cause Par ailleurs la loi peut eacutegalement obliger les entreprises agrave se doter drsquoun dispositif drsquoalerte interne destineacute agrave permettre le recueil des signalements eacutemanant drsquoemployeacutes et relatifs agrave lrsquoexistence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la personne morale tout comme drsquoune cartographie des risques reacuteguliegraverement actualiseacutee et destineacutee agrave laquo identifier analyser et hieacuterarchiser les risques drsquoexposition de la personne morale agrave des sollicitations externes aux fins de corruption raquo Cependant avant drsquoen arriver agrave ces extrecircmes les entreprises peuvent se doter par elles-mecircmes drsquoun dispositif interne de conformiteacute accompagneacute drsquoun service drsquointelligence eacuteconomique qui permettra drsquoeacuteviter de telles mesures coercitives

En effet agrave leur eacutechelle lrsquointeacutegration en interne de meacutethodologies drsquointelligence eacuteconomique et le recours agrave des prestataires indeacutependants pour alimenter structurer et assurer la compliance de leurs activiteacutes apparaissent aujourdrsquohui essentiels Degraves lors que le retrait ameacutericain a impliqueacute des risques pour les acteurs eacuteconomiques lieacutes de pregraves ou de loin agrave lrsquoIran la connaissance et la maicirctrise de leur environnement sont devenues des enjeux cruciaux non seulement sur un plan strateacutegique mais aussi et surtout sur un plan juridique

Que ce soit pour srsquoassurer des activiteacutes des tiers impliqueacutes dans leurs chaicircnes contractuelles ou pour disposer drsquoun accompagnement dans leur retrait du marcheacute iranien ou du moins leur inteacutegration du revirement ameacutericain et de ses conseacutequences pour leur propre politique de deacuteveloppement lrsquoIE se reacutevegravele ecirctre un outil preacutecieux Le comportement des entreprises tant agrave lrsquointernational que sur leurs marcheacutes domestiques ne saurait faire lrsquoeacuteconomie drsquoune telle deacutemarche la connaissance preacutecise et actualiseacutee de leur environnement drsquoaffaires constitue une protection du moins une assurance neacutecessaire contre lrsquoinstrumentalisation agrave des fins eacuteconomiques de la lutte contre la corruption le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme par les Eacutetats-Unis

Lrsquoextraterritorialiteacute du droit ameacutericain est-il une fataliteacute

Non Cette deacuterive est finalement le reflet de la domination ameacutericaine La multipolarisation du monde voire son laquo eacutemiettement raquo peut changer la donne sur ce point agrave travers une reconfiguration des pocircles de compeacutetitiviteacute Agrave noter drsquoailleurs que la toute-puissance du DoJ ameacutericain est contesteacutee mecircme en interne Un arrecirct du 24 aoucirct 2018 rendu par la Cour drsquoappel feacutedeacuterale de New York traduit lrsquoexistence de divergences drsquointerpreacutetation du principe drsquoextraterritorialiteacute les tribunaux eacutetant beaucoup moins enclins agrave deacutefendre une vision extensive du principe que le DoJ agrave minima srsquoagissant des personnes physiques Revenant sur les critegraveres de compeacutetence du juge ameacutericain fixeacutes par le FCPA le tribunal a ainsi donneacute raison agrave un ancien salarieacute drsquoAlstom qui contestait la compeacutetence du DoJ arguant qursquoil nrsquoavait travailleacute que pour la filiale britannique drsquoun groupe franccedilais

Quels sont les enjeux speacutecifiques agrave la probleacutematique peacutetroliegravere

Le 2egraveme volet des sanctions ameacutericaines concernant notamment les exportations iraniennes de peacutetrole est entreacute en vigueur le 5 novembre 2018 Avant mecircme la mise en application de cette nouvelle vague coercitive lrsquoEacutetat ameacutericain a accordeacute des deacuterogations agrave huit pays pour leur permettre de poursuivre leurs importations de peacutetrole depuis la Reacutepublique islamique agrave savoir la Chine la Coreacutee du Sud la Gregravece lrsquoInde lrsquoItalie le Japon Taiumlwan et la Turquie Ces pays ont reccedilu lrsquoaval de lrsquoadministration ameacutericaine car ils feraient preuve selon les mots du Secreacutetaire drsquoEacutetat Mike Pompeo dans une deacuteclaration du 2 novembre 2018 laquo drsquoefforts importants pour ramener leurs importations de brut vers zeacutero raquo Or selon le Preacutesident drsquoAra Enterprise Group Cyrus Razzaghi laquo lrsquoIran nrsquoa besoin que de trois clients pour vendre un million de barils par jour la Chine lrsquoInde et la Turquie raquo

Ces deacuterogations peuvent donc susciter lrsquoeacutetonnement puisqursquoelles semblent vider de leur substance les sanctions reacutetablies drsquoautant plus que lrsquoIran se classe dans le trio de tecircte des exportateurs de peacutetrole au niveau mondial Lrsquoenjeu majeur auquel semble deacutesormais reacutepondre la diplomatie ameacutericaine nrsquoest ainsi pas lrsquoarrecirct total et immeacutediat des exportations mais plutocirct leur reacuteduction progressive Ceci vient tregraves probablement du fait que de grandes puissances comme lrsquoInde ou la Chine ont fait savoir aux Eacutetats-Unis qursquoun arrecirct brutal drsquoimportations drsquohydrocarbures depuis lrsquoIran serait un risque majeur pour leurs eacuteconomies et industries

Le problegraveme qui se pose aux Ameacutericains est de savoir si leur inteacuterecirct reacuteside en lrsquoarrecirct des exportations iraniennes ou plutocirct dans le fait drsquoeacuteviter une flambeacutee du cours du peacutetrole que ce mecircme arrecirct pourrait provoquer Par ailleurs cette

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perspective ne satisferait ni la communauteacute internationale ni les eacutelecteurs ameacutericains ce dont lrsquoadministration Trump a bien conscience Crsquoest ainsi que les exemptions accordeacutees peuvent et doivent eacutegalement ecirctre traduites en termes de politique inteacuterieure en vue des prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales (mid-terms qui viennent de livrer leur verdict puis preacutesidentielles en 2020) Donald Trump avait tout inteacuterecirct agrave limiter lrsquoeffet de ses propres sanctions sur le secteur peacutetrolier pour ne pas creacuteer un terreau propice au meacutecontentement des eacutelecteurs ameacutericains

Enfin lrsquoinstauration de cette seacuterie de deacuterogations quasiment similaire agrave celle en vigueur avant 2015 met surtout en exergue le fait que lrsquoadministration Trump ne fera de toute eacutevidence aucune concession aux Eacutetats membres

de lrsquoUE et aux entreprises europeacuteennes Ainsi Total nrsquoa pu obtenir de deacuterogation ameacutericaine pour poursuivre ses activiteacutes dans le cadre du projet South Pars Le caractegravere heacutegeacutemonique isolationniste et dual de la politique eacutetrangegravere ameacutericaine doit donc ecirctre parfaitement inteacutegreacute dans la grille drsquoanalyse franccedilaise et europeacuteenne afin drsquoen tirer les meilleurs enseignements et de formuler les reacuteponses les plus efficaces

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Vos observations et constats sur lrsquoeacutevolution des meacutetiers et des cabinets drsquoIntelligence Economique

en France depuis 1015 ans

Les meacutetiers de lrsquoIntelligence Economique (IE) sont aujourdrsquohui plus identifieacutes par les entreprises qursquoils ne lrsquoeacutetaient il y a 1015 ans Cela a demandeacute et demande encore un long travail de diffusion et drsquoexplication du concept trop longtemps assimileacute aux pratiques drsquoespionnage

Deux mouvements concomitants ont ameneacute les pratiques drsquoIE agrave eacutevoluer et agrave se professionnaliser

Le premier reacutepond agrave lrsquointernationalisation des entreprises et agrave lrsquoextraterritorialiteacute du droit ameacutericain Pour entrer dans la compeacutetition eacuteconomique les entreprises ont massivement investi agrave lrsquointernational et ont ducirc faire face agrave la toute-puissance de la justice ameacutericaine Dans ce contexte de guerre eacuteconomique les entreprises doivent neacutecessairement recourir agrave des techniques drsquointelligence eacuteconomique telles que lrsquoeacutetude drsquoenvironnement lrsquoanalyse de risques la cartographie drsquoacteurs etc

Certains cas ont servi de reacuteveacutelateur de ces tensions agrave commencer par lrsquoaffaire BNP PARIBAS qui a ducirc verser des sommes colossales Alstom ensuite puis Airbus Areva etc

En reacuteponse agrave ce premier mouvement un autre srsquoest deacuteveloppeacute dans le tissu eacuteconomique franccedilais avec la loi sapin II et la volonteacute de faire apparaicirctre dans la leacutegislation franccedilaise des regravegles de compliance Pour ecirctre conformes les entreprises de plus de 500 salarieacutes doivent degraves lors engager un travail en profondeur qui passe par la mise en œuvre drsquooutils drsquoIE (audits cartographies de risques surveillance des fournisseurs etc)

A quels niveaux interviennent les cabinets de conseil Leurs actions sont-elles concerteacutees avec

les administrations en charge de la lutte contre la corruption

LrsquoEtat megravene sa propre politique indeacutependamment des cabinets drsquoIE Il nrsquoy a pas de reacuteelle coopeacuteration Le SINFIE 1 dont je suis preacutesident a eacuteteacute creacuteeacute preacuteciseacutement pour favoriser ces liens entre le public et le priveacute sur ces questions qui concernent en premier lieu les inteacuterecircts eacuteconomiques de la Nation LrsquoEtat srsquoest essentiellement preacuteoccupeacute de la place que lrsquoIE devait occuper au sein des administrations cela a donneacute lieu agrave de multiples changements de positionnement

Il y a aujourdrsquohui une volonteacute de remettre la seacutecuriteacute eacuteconomique et les probleacutematiques de protection des secteurs jugeacutes sensibles au-devant de la scegravene Le rocircle de Bercy drsquoanimateur interministeacuteriel srsquoen trouve eacutegalement confirmeacute LrsquoEtat srsquoest donc focaliseacute sur ces probleacutematiques de positionnement et de deacutefinition au deacutetriment peut-ecirctre du dialogue avec le secteur priveacute et les acteurs du conseil

Quels sont les interlocuteurs reacutefeacuterents dans les organisations Quelles sont les tendances pour le

marcheacute du conseil

Il y a un reacuteel impact de ce contexte reacuteglementaire sur nos marges drsquointervention Les entreprises sont ameneacutees agrave sous-traiter une partie des enquecirctes qui nous sont reacuteguliegraverement confieacutees par les Compliance Officers

Le problegraveme auquel nous nous confrontons aujourdrsquohui est moins celui de la concurrence des cabinets anglo-saxons que celui de la taille des structures de conseil Les sujets qui se posent sont agrave ce point varieacutes qursquoil manque des

EntREtiEn AVEC

Alexandre MEDVEDoWSKYPreacutesident du cabinet ESl Network France

(1) httpswwwsynfiefr

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structures capables de proposer une palette drsquointerventions suffisamment varieacutee Cela a conduit agrave une forme de concentration des cabinets et agrave des speacutecialisations

Les missions sont de plus en plus internationales cela suppose de structurer des offres pour pouvoir y reacutepondre De fait les petits cabinets centreacutes sur une partie de lrsquoIE ou sur une zone geacuteographique sont en situation de faiblesse par rapport aux gros cabinets

Nous allons vers une forme drsquoindustrialisation des propositions concernant des situations non complexes qui peuvent ecirctre traiteacutees en grand nombre A contrario les situations complexes exigent des recherches approfondies impliquant des enquecirctes de terrain celles-ci demandent plus de temps de preacutecisions drsquoactions cibleacutees Dans ce registre-lagrave il y a trois ou quatre niveaux de recherche agrave effectuer en fonction du degreacute de risque et de profondeur ougrave lrsquoentreprise doit aller pour se mettre en conformiteacute

LrsquoIE version anglo-saxonne et lrsquoIE version franccedilaise quelles sont les principales diffeacuterences

(meacutethodologie concernant les investigations profil des dirigeants des cabinets etc)

Les principales diffeacuterences nous les trouvons dans les techniques drsquoinvestigation et dans les profils des dirigeants

La proportion des profils qui ont eacuteteacute formeacutes dans les agences de renseignement est beaucoup plus forte dans les cabinets anglo-saxons Nous avons en France des profils plus geacuteneacuteralistes de consultants capables drsquoaller chercher la bonne information de lrsquointerpreacuteter et drsquoecirctre en dialogue avec le client dans lrsquoentreprise Cela explique en partie la porositeacute qui existe entre les administrations le secteur priveacute et les acteurs du conseil les passerelles creacuteeacutees entre le monde de la recherche et celui du renseignement et reacutepond essentiellement agrave une probleacutematique drsquoaccegraves aux sources

Lrsquoappareil drsquoEtat ne fonctionne pas de la mecircme maniegravere Je ne vois pas lrsquoeacutequivalent en France de grandes structures de recherche comme il peut en exister par exemple aux Etats-Unis Chez nous les services sont plus cloisonneacutes les administrations elles-mecircmes le sont et opegraverent rarement avec des centres ad hoc performants

Quelle serait votre principale observation sur les facteurs drsquoeacutevolution des cabinets drsquoIE

Sur les cabinets drsquoIE je dirais qursquoil y a deux mouvements notables dans notre secteur Le premier est la course agrave la taille Mecircme si on est encore petit il y a une tendance agrave faire eacutemerger des socieacuteteacutes plus offrantes plus internationales plus transversales Le deuxiegraveme mouvement qursquoil ne faut pas neacutegliger est la multiplication des socieacuteteacutes de traitement de la donneacutee de technologies du Big data Cela sort du champ de compeacutetence des meacutetiers des cabinets traditionnels drsquoIE mais devient tregraves compleacutementaire Ce ne sont pas les

mecircmes meacutetiers que les nocirctres mais ils font malgreacute tout partie inteacutegrante de lrsquoIE

Qursquoest-ce que lrsquoIE pour vous aujourdrsquohui

Jrsquoaime rester tregraves basique dans la deacutefinition de lrsquoIE et fidegravele agrave sa deacutefinition drsquoorigine crsquoest la collecte drsquoinformations qui permet agrave un deacutecideur eacuteconomique de prendre des deacutecisions Il faut que cette deacutefinition reste large et geacuteneacuterale parce qursquoelle permet une plus grande diffusion de lrsquoIE et de ses pratiques

Comment la prise de conscience a pu ecirctre aussi tardive de la part de lrsquoEtat et peut-ecirctre de

lrsquoorganisation du conseil sur ces questions sur la menace des sanctions sur la vulneacuterabiliteacute des entreprises vis-agrave-vis de ce type de risques

Ce nrsquoest pas agrave deacutefaut drsquoavoir sonneacute lrsquoalarme Lrsquoeacutemergence du soft power des batailles de normes cela fait des anneacutees en France qursquoun certain nombre de personnes montrent que ce sont sur ces facteurs que se joue une partie de la compeacutetition eacuteconomique et geacuteostrateacutegique mondiale La sphegravere politique et meacutediatique nrsquoa pas pris la mesure de lrsquoimportance de ces mises en garde

Peut-ecirctre par naiumlveteacute de la part des hommes politiques franccedilais et europeacuteens mais aussi par une meacuteconnaissance de la menace Ce nrsquoest pas faute de la part des acteurs de lrsquoIE du lobbying et des affaires publiques de lrsquoavoir signaleacute Le problegraveme reacuteside donc dans la capaciteacute du politique agrave recevoir un message Les cabinets agissent sur le terrain des grandes batailles ils sont donc tout agrave fait en mesure drsquoalerter lrsquoappareil drsquoEtat sur la maniegravere dont elles se font et qui en sont les acteurs Lorsque nous sommes engageacutes dans des appels drsquooffre internationaux dans la conquecircte de marcheacutes on voit bien quelles sont les armes utiliseacutees par les acteurs eacuteconomiques La question pour les entreprises nrsquoest plus seulement drsquoavoir la meilleure offre et la meilleure reacuteponse agrave lrsquoappel drsquooffre Drsquoautres choses entrent en ligne de compte qui donnent lieu agrave des opeacuterations de deacutestabilisation via des pratiques drsquoatteinte agrave lrsquoe-reacuteputation de fuites drsquoinformations organiseacutees de campagnes de deacutesinformation via les reacuteseaux sociaux de cyber attaques de batailles de normes etc Ce sont les armes de la guerre eacuteconomique auxquelles les entreprises doivent faire face au quotidien Nous les accompagnons dans la mise en œuvre de reacuteponses adeacutequates

Drsquoapregraves vous comment ameacuteliorer les relations avec les pouvoirs publics

Cela supposerait drsquoavoir de la constance dans la deacutefinition du concept et de la stabiliteacute dans sa repreacutesentation au sein de lrsquoappareil drsquoEtat Les changements de posture dans lrsquoadministration peacutenalisent la qualiteacute des eacutechanges et la circulation de lrsquoinformation Nous sommes toujours dans lrsquoattente drsquoune force politique Il y a quelques anneacutees

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Bernard Carayon faisait deacutejagrave le vœu de creacuteer un secreacutetariat drsquoEtat avec un nouveau ministegravere en charge de ces questions Les attentes sont globalement les mecircmes aujourdrsquohui nous avons besoin de poids et de vision politique dans la dureacutee pour preacuteserver les inteacuterecircts eacuteconomiques de la Nation

Lrsquoeacutemiettement des structures administratives entre les services de renseignement de diplomatie eacuteconomique et de controcircle est eacutegalement caracteacuteristique drsquoun disfonctionnement Cela conduit agrave un manque de coheacuterence dans le traitement des sujets et dans les relations avec les acteurs eacutetatiques et non eacutetatiques

Les menaces de sanctions internationales sont-elles un outil du protectionnisme

Bien plus qursquoun outil du protectionnisme ces menaces sont une deacutemarche offensive et agressive pour contrer la concurrence en empecircchant les socieacuteteacutes eacutetrangegraveres la peacuteneacutetration de marcheacutes

Nous en avons une illustration en Iran avec le deacutepart des grands groupes franccedilais qui avaient pris des positions inteacuteressantes dans la reacutegion Les risques auxquels les entreprises sont exposeacutees dans drsquoautres zones geacuteographiques lrsquoillustrent eacutegalement En matiegravere de corruption de liens avec les autoriteacutes et pouvoirs publics les mesures judiciaires ameacutericaines sont partout preacutesentes et repreacutesentent une reacuteelle menace pour les grands groupes franccedilais

Pour les entreprises franccedilaises et europeacuteennes lrsquoextraterritorialiteacute repreacutesente un frein agrave lrsquoinvestissement et agrave lrsquointernationalisation La forte exposition aux risques donne lieu agrave des heacutesitations permanentes Or le ralentissement et la complexification du processus de deacutecision interne ont pour conseacutequence de limiter la croissance externe La multiplication des interlocuteurs en interne augmente le controcircle sur ce type drsquoopeacuterations Les cabinets mandateacutes pour reacutealiser des eacutetudes de marcheacute des enquecirctes de compliance de due diligence ne dialoguent plus en direct avec le PDG les affaires internationales ou le deacuteveloppement mais avec les services juridiques et les Compliance Officers qui demandent des garanties de plus en plus fortes Cela ne favorise pas la prise de risque sur des prises de position ou sur le rachat drsquoentreprises

Quel serait drsquoapregraves vous le profil idoine du Compliance Officer Sur la formation Quel est le

besoin en formation de la part de vos clients Ougrave les entreprises vont-elles chercher leurs profils

Les entreprises mettent en place des proceacutedures internes qui neacutecessitent drsquoavoir des gens compeacutetents Cela pourrait repreacutesenter des deacuteboucheacutes professionnels pour les gens qui se forment en IE mais ce sont des profils qui neacutecessitent drsquoavoir une maturiteacute et une bonne connaissance de lrsquoentreprise Le bon profil agrave mon sens devrait reacuteunir plusieurs compeacutetences Aujourdrsquohui on ne peut pas les acqueacuterir dans une seule formation ou un mecircme cursus il reste des marges de progregraves agrave faire en matiegravere de formation en la matiegravere La culture juridique est neacutecessaire tout comme la pratique de la due diligence neacutecessite une culture de la recherche de lrsquoinformation une culture eacuteconomique et financiegravere qui ne relegravevent pas du mecircme niveau drsquoeacutetude La maicirctrise des Technologies de lrsquoinformation et de la communication et une connaissance de lrsquoIA deviennent aussi indispensables

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La loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 laquo relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo dite laquo Sapin II raquo srsquoinscrit dans un contexte national et international de lutte contre la corruption qui est devenu de plus en plus exigeant agrave lrsquoeacutegard des entreprises et de leurs dirigeants 1

Elle est destineacutee agrave lutter contre les actes de corruption et les manquements agrave la probiteacute commis en France ou agrave lrsquoeacutetranger Elle vise les socieacuteteacutes et les eacutetablissements publics agrave caractegravere industriel et commercial (EPIC) de plus de 500 salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de plus de 500 salarieacutes et reacutealisant un chiffre drsquoaffaires supeacuterieur agrave 100 millions euro dont le siegravege est en France Si la socieacuteteacute concerneacutee eacutetablit des comptes consolideacutes les obligations portent sur la socieacuteteacute elle-mecircme et sur lrsquoensemble de ses filiales ou des socieacuteteacutes qursquoelle controcircle en France et agrave lrsquoeacutetranger

Parmi les nouvelles dispositions introduites par la loi Sapin II certaines relegravevent drsquoune approche preacuteventive drsquoautres drsquoune approche reacutepressive Lrsquoanalyse de ces dispositions replaceacutees dans leur contexte national et international permet de mettre en eacutevidence de nouveaux risques pour les socieacuteteacutes franccedilaises notamment celles qui sont preacutesentes sur les marcheacutes internationaux

lrsquoapproche preacuteventive repose sur la creacuteation de lrsquoagence franccedilaise anticorruption (AFA) et sur la deacutefinition drsquoobligations nouvelles pour les entreprises

LrsquoAgence franccedilaise anticorruption (AFA) qui remplace le Service central de preacutevention de la corruption est placeacutee sous lrsquoautoriteacute conjointe du ministre de la Justice et du ministre des Finances Conccedilue pour ecirctre reacuteellement opeacuterationnelle elle dispose de pouvoirs de conseil de controcircle sur piegraveces et sur place et drsquoun pouvoir propre de sanction lorsque les obligations preacutevues par la loi ne sont pas respecteacutees par les entreprises

Les entreprises viseacutees par la loi ont lrsquoobligation de mettre en place un plan de preacutevention de la corruption qui doit deacutefinir 8 mesures et proceacutedures adoption drsquoun code de conduite deacutefinissant et illustrant les comportements agrave proscrire un reacutegime disciplinaire pour sanctionner les violations du code de conduite de la socieacuteteacute un dispositif drsquoalerte interne une cartographie des risques reacuteguliegraverement actualiseacutee par secteur drsquoactiviteacute et par zone geacuteographique des proceacutedures drsquoeacutevaluation des clients et fournisseurs de premier rang et

LA Loi SApin ii Un pRoGRegraveS DAnS LA LUttE ContRE

LA CoRRUption DE noUVEAUX RiSQUES poUR LES EntREpRiSES

Gilbert FlAMMagistrat honoraire

Chargeacute de la politique judiciaire de la ville et des politiques de preacutevention et de la radicalisation au cabinet

de la procureure de la reacutepublique du tGI de Bobigny

(1) Depuis lrsquoadoption en 1977 par les Etats-Unis du Foreign Corruption Practices Act (FCPA) de nombreux pays se sont doteacutes drsquoune leacutegislation anti-corruption (Royaume-Uni Allemagne Autriche Russie Chine Inde Canada Breacutesil) De la mecircme faccedilon plusieurs conventions anticorruption ratifieacutees par la France sont entreacutees en vigueur la convention de lrsquoUnion europeacuteenne du 26 mai 1997 la convention de lrsquoOCDE sur la lutte contre la corruption drsquoagents publics eacutetrangers dans les transactions commerciales internationales du 17 deacutecembre 1997 les conventions civile et peacutenale du Conseil de lrsquoEurope de 2002 et 2003 et la convention des Nations-Unies du 9 deacutecembre 2003 auxquelles on peut ajouter la convention interameacutericaine de 1996 et la convention de lrsquoUnion Africaine du 11 juillet 2003 La transposition en droit franccedilais par la loi du 30 juin 2000 de la convention OCDE a creacuteeacute lrsquoinfraction de laquo corruption drsquoagents publics eacutetrangers raquo mais son application impliquait lrsquoexistence drsquoune double incrimination et elle reacuteservait le droit de poursuivre au seul procureur de la Reacutepublique

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des intermeacutediaires des proceacutedures de controcircle comptable un dispositif de formation des cadres et des personnels les plus exposeacutes aux risques de corruption et de trafic drsquoinfluence et un dispositif de controcircle et drsquoeacutevaluation interne des mesures mises en œuvre

Enfin la loi assure une protection renforceacutee (anonymat interdiction de sanction irresponsabiliteacute peacutenale) du laquo lanceur drsquoalerte raquo deacutefini comme eacutetant toute personne qui laquo reacutevegravele [hellip] de maniegravere deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi une violation grave et manifeste drsquoun engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute par la Francehellip de la loi ou du regraveglement ou une menace ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement connaissance raquo agrave lrsquoexclusion des faits couverts par le secret deacutefense le secret meacutedical ou le secret des relations entre un avocat et son client 2

la loi Sapin II retient une approche reacutepressive plus eacutetendue

Les poursuites peacutenales sont faciliteacutees mecircme lorsque les faits sont commis agrave lrsquoeacutetranger Le procureur de la Reacutepublique ne deacutetient plus le monopole de lrsquoengagement des poursuites dans ce domaine la condition de la double incrimination est abandonneacutee et la loi eacutetend lrsquoextraterritorialiteacute de la loi peacutenale franccedilaise en creacuteant un nouveau critegravere de compeacutetence la reacutesidence habituelle sur le territoire franccedilais qui vient srsquoajouter agrave lrsquoexercice de laquo tout ou partie de lrsquoactiviteacute eacuteconomique sur le territoire franccedilais raquo de la personne mise en cause preacutevu agrave lrsquoarticle 435-11-2 du Code peacutenal

La nouvelle peine compleacutementaire de soumission agrave un laquo programme de mise en conformiteacute raquo permet au juge peacutenal drsquoimposer agrave la personne morale condamneacutee de mettre en œuvre sous le controcircle du procureur de la Reacutepublique et de lrsquoAFA les mesures et proceacutedures preacutevues agrave lrsquoarticle 17-II

La laquo convention judiciaire drsquointeacuterecirct public raquo (CJIP) creacuteeacutee sur le modegravele du Deferred Prosecution Agreement ameacutericain 3 permet au procureur de la Reacutepublique laquo tant que lrsquoaction publique nrsquoa pas eacuteteacute mise en mouvement raquo de proposer agrave une personne morale mise en cause pour des faits de corruption de verser une amende laquo drsquointeacuterecirct public raquo etou de se soumettre agrave un programme de mise en conformiteacute pour une dureacutee maximale de 3 ans 4 Apregraves acceptation par la personne morale la CJIP est soumise au preacutesident du

TGI pour validation Elle ne donne pas lieu agrave inscription au bulletin ndeg1 du casier judiciaire de la personne morale 5

LrsquoAFA peut eacutegalement par lrsquointermeacutediaire de sa commission des sanctions enjoindre agrave une socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder 3 ans drsquoadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence etou prononcer une sanction peacutecuniaire dont le montant ne peut exceacuteder 200 000 euros pour une personne physique et 1 million drsquoeuros pour une personne morale 6

la mise en œuvre des dispositifs preacutevus par la loi Sapin II creacutee des risques nouveaux pour les entreprises et leurs dirigeants

Il apparaicirct utile drsquoexaminer en quoi ces nouveaux dispositifs sont susceptibles de creacuteer pour les entreprises viseacutees par cette loi et pour leurs dirigeants des risques nouveaux Les trois premiers sont directement lieacutes agrave lrsquoexistence de lrsquoAFA agrave ses objectifs et aux moyens qursquoelle mettra en œuvre pour les atteindre Les deux derniers sont la conseacutequence du contexte politico-juridique international et des nouvelles dispositions concernant les donneurs drsquoalerte

la deacutetermination du directeur de lrsquoAFA

La loi a donneacute agrave lrsquoAFA la capaciteacute juridique et les moyens humains drsquoexercer ses missions de deacutetection et de preacutevention des atteintes agrave la probiteacute mais aussi de prononcer des sanctions LrsquoAFA nrsquoest certes pas une autoriteacute administrative indeacutependante mais lrsquoon peut penser que lrsquoappartenance de son directeur agrave la magistrature judiciaire permettra de garantir son indeacutependance

Les premiers pas de lrsquoagence et les deacuteclarations de Charles Duchaine son directeur peuvent en teacutemoigner En mecircme temps qursquoelle lanccedilait une consultation publique de deux mois qui lui a permis drsquoeacutenoncer les premiegraveres recommandations destineacutees agrave favoriser la preacutevention en eacuteclairant les entreprises sur le contenu de leurs obligations et sur lrsquoesprit des controcircles agrave venir 7 lrsquoAFA eacutelaborait son plan

(2) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 articles 6 agrave 9(3) Dans le cadre de cet accord passeacute avec le deacutepartement de la Justice ameacutericain les poursuites sont suspendues le temps que lrsquoentreprise exeacutecute les obligations preacutevues par

lrsquoaccord avec menace de reprise des poursuites si ces obligations ne sont pas correctement exeacutecuteacutees Le recours agrave cette transaction entraicircne le paiement drsquoune forte peacutenaliteacute un engagement systeacutematique de mettre en place ou de laquo renforcer raquo les politiques internes de conformiteacute (compliance) et drsquoaccepter la mise en place drsquoun laquo monitoring raquo en accord avec le deacutepartement de la justice ameacutericain

(4) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 22 (5) Lrsquoentreprise eacutechappe ainsi agrave lrsquoexclusion automatique des marcheacutes publics passeacutes sur le territoire de lrsquoUnion Europeacuteen ou par les bailleurs internationaux notamment la Banque

Mondiale(6) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 17-V(7) httpswwweconomiegouvfrafacontacter-lagence-francaise-anticorruption

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de controcircle et degraves novembre 2017 lanccedilait ses premiers controcircles dans les entreprises publiques et priveacutees

Le temps des sanctions viendra neacutecessairement pour assurer lrsquoautoriteacute et lrsquoindeacutependance de lrsquoAFA face agrave lrsquoexeacutecutif en France mais aussi pour assurer sa creacutedibiliteacute face agrave ses homologues eacutetrangers ameacutericains notamment 8 Michel Sapin a drsquoailleurs expliqueacute que lrsquoAFA avait eacuteteacute doteacutee de moyens de sanction pour laquo faire de la peacutedagogie armeacutee raquo et Charles Duchaine a enfonceacute le clou en deacuteclarant laquo crsquoest la peur du gendarme qui fera que les choses se mettront en place raquo 9 Les chefs drsquoentreprises ne doivent avoir aucun doute sur la deacutetermination du directeur de lrsquoAFA

la loi Sapin II ne fait pas disparaicirctre le risque peacutenal pour les dirigeants des entreprises

Des liens eacutetroits se sont drsquoores et deacutejagrave noueacutes entre lrsquoAFA et le Parquet national financier (PNF) Ils existent agrave travers la mise en œuvre des laquo conventions judiciaires drsquointeacuterecirct public raquo conclues par le PNF mais aussi agrave travers lrsaquoengagement du directeur de lrsquoAFA agrave transmettre au PNF les dossiers de controcircle qui laisserait supposer lrsaquoexistence drsaquoinfractions graves

Charles Duchaine a deacutejagrave averti que lrsquoAFA nrsquoentendait pas se discreacutediter en faisant des laquo controcircles de faccedilade raquo et que les controcircles de lrsquoagence sur piegraveces et sur place devaient permettre de veacuterifier que laquo les dispositifs de conformiteacute nrsquoeacutetaient pas cosmeacutetiques raquo

Lrsquoexistence de ces liens entre lrsquoAFA et le PNF doit rappeler aux dirigeants drsquoentreprise qui seraient tenteacutes de lrsquooublier qursquoil ne faut pas sous-estimer le risque peacutenal pour leur entreprise et pour eux-mecircmes Rappelons que la conclusion par une entreprise drsquoune laquo convention judiciaire drsquointeacuterecirct public raquo ne met pas les dirigeants de cette entreprise agrave lrsquoabri de poursuites peacutenales en France etou agrave lrsquoeacutetranger

lrsquoeacutevolution neacutecessaire des systegravemes de conformiteacute existants

Les chefs drsquoentreprise qui disposent drsquoun systegraveme de laquo complianceconformiteacute raquo ne peuvent srsquoen satisfaire Le texte de la loi et les missions de lrsquoAFA les mettent en demeure

de srsquointerroger sur lrsquoeffectiviteacute reacuteelle de leur dispositif de compliance sur sa capaciteacute agrave reacutepondre aux obligations nouvelles qui pegravesent sur lrsquoentreprise et sur les eacutevolutions des systegravemes de controcircle interne et des organigrammes qursquoelles sont susceptibles drsquoentraicircner

Ainsi les chefs drsquoentreprise doivent srsquoassurer qursquoun code de conduite laquo deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportement agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de corruption ou de trafic drsquoinfluence raquo 10 sera eacutelaboreacute introduit dans le regraveglement inteacuterieur de lrsquoentreprise et associeacute agrave un reacutegime disciplinaire permettant de sanctionner les violations de ce code de conduite 11 Il srsquoagit lagrave drsquoun exercice imposeacute tregraves eacuteloigneacute de lrsquoeacutelaboration des chartes eacutethiques que nous connaissons et lourd drsquoun potentiel contentieux disciplinaire et judiciaire

Pour pouvoir apporter une reacuteponse effective agrave cette obligation leacutegale les responsables de lrsquoentreprise concerneacutee doivent pouvoir srsquoappuyer sur une cartographie des risques 12 suffisamment preacutecise qui leur permette drsquoeacutetablir la liste des situations et des comportements laquo agrave risque raquo et de proposer agrave leurs collaborateurs les plus laquo menaceacutes raquo des conduites agrave tenir adapteacutees Lrsquoeacutelaboration drsquoun tel document implique que celui ou celle qui en aura la responsabiliteacute puisse obtenir notamment des responsables des services commerciaux des eacuteleacutements preacutecis et deacutetailleacutes sur les proceacutedures et pratiques en usage pour obtenir les marcheacutes

la place du responsable anticorruption dans lrsquoorganigramme de la socieacuteteacute

Disposer drsquoun code de conduite et drsquoune cartographie des risques qui respectent lrsquoesprit de la loi et reacutepondent aux exigences de lrsquoAFA implique neacutecessairement une reacuteflexion preacutealable du chef drsquoentreprise et plus largement du comiteacute exeacutecutif sur la place dans lrsquoorganigramme de la socieacuteteacute de celui ou de celle qui megravenera agrave bien la reacuteflexion sur les mesures agrave prendre pour reacutepondre aux exigences de la loi Sapin II et sur lrsquoautoriteacute qursquoil ou elle aura pour srsquoassurer de la mise en œuvre effective de ces proceacutedures et de leur respect

Le chef drsquoentreprise devra deacuteterminer ougrave se trouve le point drsquoeacutequilibre entre la logique des services opeacuterationnels et celle des services de controcircle Il aura en dernier ressort agrave deacutecider si le responsable laquo anticorruption raquo de lrsquoentreprise a ou non autoriteacute sur lrsquoensemble des services de lrsquoentreprise

(8) On ne peut oublier que Michel Sapin a clairement eacutetabli un lien entre la creacuteation de lrsquoAFA et les critiques formuleacutees par lrsquoOCDE et le deacutepartement de la Justice ameacutericain contre le dispositif anticorruption franccedilais et lrsquoabsence de sanction par les juridictions franccedilaises contre les entreprises franccedilaises

(9) Propos tenus lors de la confeacuterence organiseacutee en 2018 agrave lrsquouniversiteacute Pantheacuteon-Assas par les responsables du DU laquo Responsable conformiteacute raquo rapporteacutes par Anne Moreaux in Les affiches parisiennes du 3 juillet 2018

(10) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 17-II-1deg(11) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 17-II-7deg(12) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 17-II-3deg une cartographie des risques laquo prenant la forme drsaquoune documentation reacuteguliegraverement actualiseacutee destineacutee agrave identifier

analyser et hieacuterarchiser les risques drsaquoexposition de la socieacuteteacute agrave des sollicitations externes aux fins de corruption en fonction notamment des secteurs drsaquoactiviteacute et des zones geacuteographiques dans lesquelles la socieacuteteacute exerce son activiteacute raquo

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pour la deacutefinition et la mise en œuvre des mesures anticorruption qui feront lrsquoobjet des controcircles de lrsquoAFA Ce sera certainement un eacuteleacutement drsquoappreacuteciation important lors de ces controcircles drsquoautant que lrsquoobligation de mettre en place un systegraveme drsquoalerte au sein des entreprises impose la deacutefinition claire de la chaicircne hieacuterarchique qui aura agrave recevoir les laquo alertes raquo agrave les analyser et agrave en tirer les conseacutequences pratiques

le risque lieacute au caractegravere extraterritorial des leacutegislations anticorruption

Il convient de prendre la mesure du contexte international et de ses conseacutequences pour les entreprises et leurs dirigeants Comme lrsquoa fort opportuneacutement rappeleacute le rapport drsquoinformation de Karine Berger 13 la multiplication des leacutegislations anticorruption agrave lrsquoeacutetranger qui sur le modegravele du laquo Foreign Corrupt Practices Act raquo (FCPA) ameacutericain reposent sur une conception extensive de lrsquoextraterritorialiteacute fait courir un risque majeur aux entreprises franccedilaises preacutesentes sur les marcheacutes eacutetrangers ou qui cherchent agrave y deacutevelopper leur activiteacute 14

Certains Etats eacutetrangers nrsquoheacutesitent pas agrave utiliser la lutte contre la corruption comme un instrument de laquo reacutegulation raquo de la concurrence Karine Berger nrsquoheacutesite pas agrave mettre en cause dans son rapport les Eacutetats-Unis qui ont selon elle deacuteveloppeacute une veacuteritable laquo politique juridique exteacuterieure raquo leur permettant drsquoimposer leur modegravele notamment lors de lrsaquoeacutelaboration de la convention OCDE du 21 novembre 1997 Elle rappelle que lrsquolaquo Agenda global anticorruption raquo publieacute en 2014 par la preacutesidence ameacutericaine a fait de la seacutecuriteacute nationale le thegraveme central de cet agenda et affirmeacute que la mise en œuvre du FCPA permettrait de lutter contre la corruption principal facteur perturbateur sur le plan geacuteopolitique

Le rapport de lrsquoAssembleacutee Nationale met en exergue une laquo volonteacute politique [des Eacutetats-Unis] parfaitement penseacutee de valoriser la puissance eacuteconomique ameacutericaine en faisant du droit plus preacuteciseacutement de certaines leacutegislations dans le champ eacuteconomique un instrument de politique eacutetrangegravere et de promotion des inteacuterecircts eacuteconomiques ameacutericains raquo 15

Karine Berger et Pierre Lellouche rappellent qursquoil est difficile pour les entreprises eacutetrangegraveres notamment europeacuteennes

de reacutesister agrave la menace de sanctions administratives (retrait de licence bancaire ou exclusion des marcheacutes ameacutericains) financiegravere voire peacutenales ce qui les conduit presque systeacutematiquement agrave accepter la transaction qursquoil leur est proposeacutee par le deacutepartement de la Justice ameacutericain (DoJ) Drsquoautant que les dossiers du DoJ sont solides et documenteacutes Ils sont constitueacutes agrave partir des informations recueillies par lrsquouniteacute speacuteciale du FBI chargeacutee de la corruption internationale qui srsquoappuie elle-mecircme sur les renseignements eacutemanant de diverses sources les multiples agences de renseignement notamment la NSA et la CIA les autoriteacutes de reacutegulation ameacutericaine notamment la SEC et le reacuteseau des laquo legal attache raquo du FBI dans plus de 80 postes diplomatiques raquo

la persistance du risque de poursuites parallegraveles par des juridictions eacutetrangegraveres

La chef du PNF et Michel Sapin affirment qursquoaujourdrsquohui le PNF et lrsquoAFA sont en meilleure posture pour neacutegocier avec les autoriteacutes judiciaires eacutetrangegraveres notamment avec le DoJ lrsquoapplication de la regravegle du laquo non bis in idem raquo pour eacuteviter les poursuites parallegraveles contre les entreprises franccedilaises comme le permet lrsquoarticle 43 de la convention OCDE de 1997

Karine Berger et Pierre Lellouche qui ont eu de nombreux eacutechanges avec les responsables ameacutericains de la lutte anticorruption notent pour leur part que laquo les autoriteacutes ameacutericaines apparaissent reacuteticentes quant agrave une acceptation geacuteneacuterale au nom du principe laquo non bis in idem raquo de lrsquoautoriteacute de la chose jugeacutee de proceacutedures judiciaires meneacutees agrave lrsquoeacutetranger Elles privileacutegient la solution des poursuites coordonneacutees avec des autoriteacutes eacutetrangegravereshellip avec partage des amendes plutocirct que des renonciations agrave poursuivre raquo 16En pratique les autoriteacutes ameacutericaines semblent privileacutegier le rapport de force y compris dans le cadre de la coopeacuteration

Dans ce contexte Karine Berger et Pierre Lellouche proposent de renforcer la loi de blocage du 26 juillet 1968 17

afin drsquoencadrer strictement le controcirclemonitorat accepteacute par les entreprises franccedilaises dans le cadre des transactions peacutenales avec les autoriteacutes eacutetrangegraveres notamment ameacutericaines

(13) Rapport sur laquo lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine raquo deacuteposeacute le 5 octobre 2016 par la mission drsquoinformation de lrsquoAssembleacutee Nationale dont Pierre Lellouche eacutetait le preacutesident et Karine Berger la rapporteure

(14) Les exemples drsquoAlstom et plus reacutecemment drsquoAirbus montrent que les entreprises franccedilaises peuvent ecirctre seacuterieusement affaiblies et de maniegravere durable par lrsquoouverture de proceacutedures anticorruption par des juridictions eacutetrangegraveres Ces proceacutedures impliquent outre un risque drsquoimage dommageable et des poursuites peacutenales contre les dirigeants la communication de documents confidentiels souvent particuliegraverement sensibles ce qui peut entraver le deacuteveloppement des entreprises

(15) Rapport sur laquo lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine raquo page 11(16) Rapport sur laquo lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine raquo page 49(17) Rapport sur laquo lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine raquo page 78

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la mise en œuvre drsquoun systegraveme drsquoalerte interne pour les entreprises drsquoau moins 50 salarieacutes

Les socieacuteteacutes dont les effectifs sont compris entre 50 et 500 salarieacutes sont eacutegalement concerneacutees Ces socieacuteteacutes eacutechappent aux controcircles de lrsquoAFA mais leurs responsables devront maicirctriser le risque de contentieux lieacute agrave une mauvaise application des nouvelles dispositions protectrices des lanceurs drsquoalerte

La loi qui impose la mise en place drsquoun dispositif drsquoalerte interne 18 eacutetend cette obligation aux entreprises laquo drsquoau moins 50 salarieacutes raquo et permet aux salarieacutes de ces entreprises mais aussi agrave leurs laquo collaborateurs externes et occasionnels raquo de signaler laquo des conduites ou des situations contraires agrave la loi 19

Cette disposition implique indirectement pour les entreprises drsquoau moins 50 salarieacutes lrsquoobligation de reacutediger de faccedilon preacutecise et deacutetailleacutee un code de conduite eacutenumeacuterant les conduites pouvant donner lieu agrave sanction disciplinaire et les comportements agrave adopter pour les eacuteviter On peut eacutegalement consideacuterer que ces entreprises ont comme celles qui ont plus de 500 salarieacutes une obligation drsquoinformation et de formation de leurs salarieacutes quel que soit leur statut sur le contenu de ce code de conduite et du reacutegime disciplinaire qui lui est associeacute ainsi que sur le fonctionnement du dispositif drsquoalerte interne qui doit ecirctre formaliseacute

Vers une approche globale pragmatique et concregravete de la conformiteacute pour se preacutemunir contre les poursuitesAu total cette loi et la creacuteation de lrsquoAFA constituent un progregraves dans la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales Elles constituent eacutegalement une reacuteelle opportuniteacute pour les entreprises franccedilaises qui sont preacutesentes sur les marcheacutes internationaux de deacutepasser lrsquoapproche purement formelle de la conformiteacute pour diminuer les risques de poursuites qui se sont aujourdrsquohui multiplieacutes dans le cadre de cette lutte contre la corruption

Cette deacutemarche est drsquoautant plus neacutecessaire que la loi Sapin II nrsquoest pas la parade absolue face au risque de poursuites par des juridictions eacutetrangegraveres parallegravelement agrave des proceacutedures engageacutees sur le territoire national et que le risque peacutenal pour les dirigeants des socieacuteteacutes viseacutees par la loi Sapin II reste important

Il y aurait drsquoailleurs lieu de preacuteciser le rocircle que doit jouer lrsquoAFA dans le cadre des proceacutedures transactionnelles initieacutees par des autoriteacutes judiciaires eacutetrangegraveres notamment srsquoagissant du choix des controcircleursmoniteur et des informations transmises agrave ces autoriteacutes eacutetrangegraveres

Ces preacutecisions pourraient ecirctre apporteacutees dans le cadre de la reacutevision de la laquo loi de blocage raquo de 1968 comme le suggegravere Karine Berger dans son rapport drsquoinformation qui souhaite eacutegalement un renforcement des sanctions peacutenales en cas de non respect de la loi Cette derniegravere disposition pourrait selon elle servir drsquo laquo excuse leacutegale raquo pour les entreprises franccedilaises face aux autoriteacutes et juridictions eacutetrangegraveres notamment ameacutericaines 20

Peut-ecirctre serait-il eacutegalement utile que le devoir de conseil de lrsquoAFA soit eacutetendu aux entreprises dont les effectifs sont compris entre 50 et 500 salarieacutes notamment celles qui exercent une activiteacute dans les secteurs strateacutegiques

Enfin les entreprises viseacutees par la loi Sapin II devraient pouvoir disposer drsquoun laquo centre de ressources public raquo preacutesentant et analysant les diffeacuterentes leacutegislations eacutetrangegraveres anticorruption afin de connaicirctre les points communs et les diffeacuterences entre ces leacutegislations et la leacutegislation franccedilaise ainsi que les pratiques des autoriteacutes de reacutegulation eacutetrangegraveres notamment aux Eacutetats-Unis et au Royaume-Uni

(18) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 17-II-2deg laquo des proceacutedures approprieacutees de recueil des signalementshellip sont eacutetablies par les personnes morales de droit public ou priveacute drsquoau moins cinquante salarieacutes les administrations de lrsquoEtat les communes de plus de 10 000 habitantshellip raquo

(19) Loi 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 article 8-III (20) Rapport sur laquo lrsquoextraterritorialiteacute de la leacutegislation ameacutericaine raquo page 121

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Lrsquoenvironnement des entreprises comme chacun le constate connaicirct de profondes et critiques transformations Celles-ci loin drsquoecirctre simplement drsquoordre conjoncturel apparaissent comme deacutefinitivement structurelles tant drsquoun point de vue strateacutegique qursquoeacuteconomique ou sociologique Un nouvel ordre mondial est en train drsquoeacutemerger qursquoaccompagne une reacutevolution technologique majeure Ainsi le World Wide Web bouleverse inexorablement les fondamentaux de lrsquoinfluence et de la puissance en faisant passer de la verticaliteacute du pouvoir agrave lrsquohorizontaliteacute du savoir De surcroicirct la transformation numeacuterique avec le Big Data ou lrsquoIntelligence Artificielle modifie progressivement la relation de lrsquohomme avec ses concitoyens comme avec son environnement

La multiplication des exigences reacuteglementaires et lrsquointensification de celles porteacutees par les parties prenantes interpellent ineacutevitablement la conduite des affaires

De nombreuses pratiques entrepreneuriales courantes hier deviennent aujourdrsquohui inacceptables Tous ces pheacutenomegravenes modifient de maniegravere significative la gouvernance des entreprises

Plus encore les probleacutematiques qui interrogent les citoyens du monde acquiegraverent une dimension planeacutetaire que ce soit le reacutechauffement climatique les pandeacutemies le terrorisme les deacutelits financiers les droits de lrsquoHomme etc Ainsi ces questions tendent agrave deacutepasser le peacuterimegravetre drsquoaction des Etats-Nations dont le nombre srsquoaccroit agrave mesure que les problegravemes se globalisent (pour meacutemoire lors de la creacuteation des Nations Unies en 1945 on comptait cinquante Eacutetats on en deacutenombre aujourdrsquohui 193)

La plupart de ces pays ont des visions eacutelectoralistes court-termistes quand ils ne sont pas plus ou moins corrompus et impotents En outre la crise du multilateacuteralisme rend difficile voire impossible le regraveglement par le droit international des multiples problegravemes mondiaux Face agrave

ce constat de nombreux observateurs se demandent si la gouvernance du monde ne devrait pas ecirctre confieacutee aux grands groupes internationaux ces derniers sont globaux puissants riches et souvent reacuteputeacutes efficaces Drsquoougrave lrsquoideacutee de faire supporter aux acteurs eacuteconomiques priveacutes de nouvelles responsabiliteacutes bien que lrsquoessentiel de ces missions semble indeacuteniablement relever de la souveraineteacute publique Les initiatives preacuteconiseacutees dans le cadre des 17 Objectifs du Deacuteveloppement Durable initieacute par les Nations Unies srsquoinscrivent exactement dans cet esprit

Or la premiegravere raison drsquoecirctre des entreprises reacuteside dans la fourniture de produits et de services et non dans la gouvernance du monde qursquoelles peuvent au mieux accompagner avec leur programme drsquointeacutegriteacute Neacuteanmoins il est primordial que leurs dirigeants soient aujourdrsquohui conscients des engagements qursquoon attend drsquoeux drsquoautant plus que des meacutecanismes de transparence accrue sont mis en œuvre pour garantir la reacutealiteacute de ces engagements

Il faut enfin preacuteciser que pendant des deacutecennies ces entreprises ont conduit leurs affaires dans un strict cadre national sous le controcircle eacutetroit drsquoune Administration qui fixait le peacuterimegravetre de leurs actions et leurs regravegles de conduite Doreacutenavant les grandes firmes eacutevoluent dans un espace strateacutegique globaliseacute aux contours indeacutefinis La reacuteponse pertinente pour faire face agrave ces nouveaux enjeux de gouvernance peut se trouver dans la mise en place de deacutemarches drsquoeacutethique et de responsabiliteacute drsquoentreprise agrave condition de faire une distinction entre la conformiteacute lrsquoeacutethique et la morale

Cette derniegravere est un preacutecepte universel et dogmatique qui renvoie au laquoBienraquo et au laquoMalraquo Chacun a ses propres opinions qursquoil partage avec des personnes de mecircme croyance et avec les mecircmes engagements politiques Ce sont ainsi les gouvernements eacutelus deacutemocratiquement qui sont les porteurs leacutegitimes de la Morale

VERS UnE noUVELLE GoUVERnAnCE DES EntREpRiSES

Dominique LAMoUREUXPreacutesident du Cercle drsquoEthique des affaires (CEa)

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Lrsquoentreprise nrsquoest par nature ni laquomoraleraquo ni laquoimmoraleraquo mais laquoa-moraleraquo Elle srsquoinscrit exclusivement dans la sphegravere de la laquotechniqueraquo et non dans celle de la morale qui appartient agrave chaque individu La conformiteacute de son cocircteacute concerne le respect de la loi et les entreprises doivent srsquoy plier

Entre ces deux notions se glisse celle de lrsquoeacutethique qui est supra-leacutegale et infra-morale Dans un monde complexe en pleine mutation la loi est parfois insuffisante et ne dit pas tout En outre il peut exister une grande heacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute entre les leacutegislations franccedilaise chinoise ameacutericaine russehellip Une entreprise multinationale doit inteacutegrer ces contraintes Il est donc par moment ineacutevitable de faire des arbitrages entre ce qui est bon ou mauvais pour lrsquoentreprise en tenant compte des parties prenantes Or ce terme recouvre aujourdrsquohui une reacutealiteacute qui va bien au-delagrave du simple actionnaire en inteacutegrant eacutegalement le salarieacute la socieacuteteacute civile et les meacutedias Dans ce cadre lrsquoeacutethique devient alors de plus en plus importante

Elle doit le devenir pour deux raisons En premier lieu car elle sert agrave preacutevenir certains comportements qui risquent de porter atteinte agrave lrsquoimage et agrave la notorieacuteteacute drsquoune entreprise On met quinze ans agrave construire une reacuteputation et seulement quinze minutes agrave la deacutetruire Il est donc essentiel de mettre en place une politique drsquoeacutethique et de responsabiliteacute drsquoentreprise pour la proteacuteger de ces risques

La seconde raison reacuteside dans le fait que de plus en plus drsquoadministrations de clients drsquoEacutetats drsquoinstitutions sans compter les propres collaborateurs des entreprises de-mandent des engagements forts en matiegravere drsquointeacutegriteacute et de comportement eacutethique Certains fournisseurs refusent par exemple de vendre leurs produits aux entreprises ayant mauvaise reacuteputation Les pouvoirs publics les organisations non-gouvernementales comme les organisations gouver-nementales internationales eacutemettent des signaux clairs en matiegravere drsquoeacutethique et vont jusqursquoagrave sanctionner les entreprises qui ne respectent pas lrsquoenvironnement le droit du travail les droits de lrsquoHomme la proprieacuteteacute intellectuelle etc Il faut eacutegalement que le consommateur soit responsable et que les gouvernements encouragent de maniegravere significative les so-cieacuteteacutes qui font des efforts ce qui nrsquoest actuellement pas le cas

Face agrave ces contraintes qui sont loin drsquoecirctre partageacutees par lrsquoensemble des concurrents il importe de deacutevelopper de nouvelles approches commerciales innovantes qui permettent agrave lrsquoentreprise de maintenir sa compeacutetitiviteacute sur ses marcheacutes Mais il est surtout essentiel que les conditions drsquoune concurrence eacutequitable soient partageacutees par tous les concurrents drsquoun secteur donneacute afin de creacuteer un authentique et indispensable level playing field 1 Crsquoest dans cet esprit que certains industriels ont deacuteveloppeacute des laquoinitiatives sectoriellesraquo particuliegraverement innovantes

Dans cet environnement difficile qui impose des arbitrages complexes lrsquointelligence strateacutegique srsquoimpose comme une impeacuterieuse neacutecessiteacute pour les entreprises qui ont choisi lrsquoeacutethique et la responsabiliteacute dans la conduite de leurs af-faires alors qursquoelles doivent parallegravelement maintenir leur compeacutetitiviteacute

Une deacutemarche drsquointelligence eacuteconomique seacuterieuse exige drsquoassurer la protection du patrimoine intellectuel et strateacutegique de lrsquoentreprise face agrave des concurrents peu scrupuleux Mais il est eacutegalement primordial drsquoaccroicirctre les expertises pour cerner les attentes des clients et les strateacutegies des concurrents afin de parvenir agrave une maicirctrise globale de lrsquoenvironnement strateacutegique et de lrsquoinfluence commerciale

De mecircme cette influence doit intervenir dans le domaine normatif notamment sur le vaste marcheacute des ideacutees qui fixe les regravegles de gouvernance Ces standards ne doivent pas ecirctre lrsquoexclusiviteacute des organisations non-gouvernementales des think-tanks ou des cabinets de conseils ameacutericains

Creacuteer une authentique intelligence collective entre les pouvoirs publics et les acteurs eacuteconomiques apparaicirct comme une urgence conditionnant le deacuteveloppement et la reacuteussite de toute politique eacuteconomique et strateacutegique Elle implique des coopeacuterations publicpriveacute faisant appel agrave une confiance profonde entre tous les acteurs

Seul un management laquo eacuteclaireacute raquo de lrsquoentreprise peut conduire agrave une gestion eacuteconomique rigoureuse et responsable creacuteatrice de valeurs et tenant compte des exigences de durabiliteacute

(1) Regravegles du jeu partageacutees

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Les organisations internationales ont deacutenonceacute la faiblesse du dispositif franccedilais en matiegravere

de preacutevention et de reacutepression de la corruption Les nouvelles contraintes reacuteglementaires permettent-elles agrave la France de rehausser son niveau vers un standard international

La loi Sapin II a permis agrave la France de srsquoaligner sur les regraveglementations anglo-saxonnes qui preacutedominent dans ce domaine et de reacutepondre aux critiques formuleacutees notamment par lrsquoOCDE dans le cadre de son audit de laquo phase III raquo La creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-Corruption (AFA) la convention judiciaire drsquointeacuterecirct public le renforcement de la protection des lanceurs drsquoalerte ainsi que les recommandations de lrsquoAFA relatives au programme de preacutevention des risques de corruption sont autant de points positifs pour les entreprises

Drsquoapregraves vous ces nouvelles obligations permettront-elles de faire face agrave lrsquoextraterritorialiteacute

des lois ameacutericaines Et aux entreprises de se proteacuteger des sanctions

Lorsqursquoune entreprise est active aux USA ou en Grande Bretagne je ne sais pas comment elle peut se soustraire agrave une investigation de lrsquoun de ces pays sous peine de perdre la confiance des investisseurs et des marcheacutes dans ces pays Par ailleurs en cas de non-coopeacuteration lrsquoentreprise srsquoexpose agrave un risque de sanctions sur ces marcheacutes ce qui ne manquerait pas drsquoimpacter son deacuteveloppement commercial

En revanche la loi de blocage que lrsquoAFA est chargeacutee de faire appliquer constitue une protection des donneacutees strateacutegiques des entreprises Le MEDEF plaide agrave ce titre de srsquoassurer de sa bonne mise en œuvre en renforccedilant le dialogue entre autoriteacutes et entreprises

Comment srsquoest opeacutereacutee la prise de conscience de la part des entreprises

Les entreprises qui exportent et travaillent hors de France nrsquoont pas attendu Sapin II pour se mettre en conformiteacute avec

les lois applicables notamment ameacutericaine et britannique Les reacutecentes lourdes sanctions qui ont frappeacute de grands groupes franccedilais et leurs dirigeants ont permis une meilleure prise de conscience par certaines entreprises en retard sur le sujet Lrsquoobligation de preacutevention du risque de corruption par la loi Sapin II et les controcircles effectueacutes par lrsquoAFA contribuent eacutegalement agrave cela

Y a-t-il une forte dispariteacute entre les organisations sur leur niveau de preacutevention des risques drsquointeacutegriteacute

et sur lrsquoefficaciteacute des programmes de conformiteacute mis en œuvre

Il est difficile de connaicirctre la reacutealiteacute du fonctionnement drsquoune entreprise de lrsquoexteacuterieur Cependant jrsquoai remarqueacute que les entreprises qui avaient une structure tregraves deacutecentraliseacutee agrave travers plusieurs sites dans le monde dont les activiteacutes de production et de vente sont essentiellement reacutealiseacutees localement avec peu drsquoexportations font face agrave un deacutefi de coordination plus important de leurs services internes pour reacutepondre aux enjeux de preacutevention de la corruption

Quel regard porte le MEDEF sur les enjeux restant en matiegravere de lutte contre la corruption Que fait

le MEDEF sur ces sujets

Le MEDEF est engageacute depuis plusieurs anneacutees sur le sujet de la lutte contre la corruption y compris lors de lrsquoeacutelaboration de la Convention anti-corruption de lrsquoOCDE de 1997 Le MEDEF est convaincu que ce deacutefi de lrsquoeacutethique des affaires ne relegraveve pas seulement de lrsquoenjeu de la conformiteacute leacutegale mais aussi mais la compeacutetitiviteacute des entreprises Crsquoest la raison pour laquelle le MEDEF structure son action au service des entreprises sur plusieurs plans

1 Le dialogue avec les pouvoirs publics et les organisations internationales comme lrsquoONU et lrsquoOCDE Il vise agrave eacutechanger autour des probleacutematiques de corruption et de mise en œuvre des obligations leacutegales Crsquoest dans cet esprit que le MEDEF organise avec lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption des ateliers de sensibilisation pour les entreprises

EntREtiEn AVEC

Corinne lAGACHESenior vice-president Group compliance

officer de Safran et preacutesidente du comiteacute de la deacuteontologie internationale du Medef

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2 La creacuteation de documents peacutedagogiques agrave lrsquoinstar du Guide deacutedieacute agrave la loi Sapin II concernant le volet anticorruption 1

3 La participation active aux travaux de divers instances (ex G20B20)

Drsquoautres exigences incombent-elles agrave un secteur strateacutegique tel que celui de Safran notamment en

matiegravere drsquoexport control Cela explique-t-il le niveau de maturiteacute du Groupe sur ces questions

La conformiteacute aux reacuteglementations du controcircle des exportations est effectivement tregraves preacutegnante dans le Groupe Mais le programme de preacutevention des risques drsquoinfractions se structure de la mecircme maniegravere que tout programme de laquo compliance raquo notamment celui concernant lrsquoanti-corruption une cartographie des risques un engagement au plus haut niveau de lrsquoentreprise une charte eacutethique (couvrant les regravegles de bonne conduite sur les ventes achat RH etc) une organisation et des proceacutedures adeacutequates un programme intensif drsquoinformation et de formations des controcircles de lrsquoefficaciteacute du programme pour deacuteterminer les violations potentielles et les plans drsquoameacutelioration continue etc

La diffeacuterence crsquoest qursquoen matiegravere de controcircle des exportations lrsquoEtat concerneacute par la loi applicable agrave une opeacuteration nous deacutelivre (ou non) des autorisations de transfeacuterer ou drsquoexporter Concernant la preacutevention du risque de corruption ou de blanchiment drsquoargent crsquoest lrsquoentreprise seule qui doit srsquoassurer de la conformiteacute de ses opeacuterations Pour creacuteer un laquo level playing field raquo compeacutetitif vis-agrave-vis de concurrents non conformes les entreprises ont constitueacute des actions collectives pour deacutefinir des standards de conformiteacute communs Crsquoest par exemple le cas du secteur de lrsquoaeacuteronautique et de la deacutefense au travers de lrsquoInternational Forum of Business Ethical Conduct (IFBEC) creacuteeacute en 2009 par les grandes entreprises internationales europeacuteennes et ameacutericaines principalement

Va-t-on vers un changement de culture notam-ment concernant lrsquoapproche de la corruption

On perccediloit bien que la corruption est consideacutereacutee de plus en plus comme inacceptable dans le monde entier principale source drsquoappauvrissement des populations Ceci se reflegravete eacutegalement du cocircteacute des entreprises Ainsi le World Bank Enterprise Surveys 2 a montreacute que 326 des entreprises au niveau mondial identifient la corruption comme une contrainte majeure Par exemple en Chine au Breacutesil en Inde en Coreacutee du Sud en Afrique du Sud des scandales eacuteclaboussent les classes politiques et les entreprises ougrave des sanctions sont prises Cependant en matiegravere de lutte contre

la corruption ce sont toujours les entreprises qui progressent le plus vite et se substituent aux missions reacutegaliennes des Etats Ces derniers ne srsquoattaquent pas suffisamment agrave la corruption dite laquo passive raquo en ne reacuteprimant pas les comportements deacuteviants de leurs agents publics Crsquoest ce type de problegraveme que les entreprises portent aux gouvernements dans des instances comme le G20 avec le groupe de travail inteacutegriteacute et anti-corruption du B20 ou le groupe de travail anti-corruption du BIAC (Business at OECD) aupregraves de lrsquoOCDE Les progregraves sont malheureusement tregraves lents ce qui continue de porter atteinte au deacuteveloppement des pays et des citoyensentreprises par ricochet

Concernant la due diligence doit-elle rester internaliseacutee Quelles sont les tendances Les

entreprises beacuteneacuteficient-elles suffisamment drsquoinformations pour une preacutevention efficace

Les due diligences adeacutequates notamment sur les partenaires de lrsquoentreprise comportent toujours un volet interne et un volet externe Crsquoest la somme des deux qui permet drsquoavoir une appreacuteciation des risques Cependant les investigations externes coucirctent tregraves cher car les Etats nrsquoont pas mis encore en place des bases de donneacutees communes gratuites par exemple sur les beacuteneacuteficiaires ultimes des organisations Cela pose un vrai problegraveme pour les entreprises de taille moyenne Crsquoest la raison pour laquelle le MEDEF demande agrave nouveau au travers du B20 aux Etats de mettre en place ces bases de donneacutees qui permettront de faciliter les efforts de conformiteacute des entreprises

Lrsquoaccegraves agrave des bases de donneacutees communes change-rait-il vraiment la donne Les exigences drsquoanony-

misation et de pseudonymisation ne constituent-elle pas un obstacle suppleacutementaire agrave la conduite de due diligence

En effet il srsquoagit drsquoun problegraveme de coheacuterence entre diffeacuterentes reacuteglementations que les autoriteacutes doivent reacutesoudre Il faudrait poser la question agrave nos autoriteacutes comment une entreprise peut-elle satisfaire ses obligations de Know your customer (KYC) tout en respectant la RGDP Nous nrsquoavons pas encore reccedilu de reacuteponse satisfaisante Les autoriteacutes des pays du G20 devaient se mettre drsquoaccord pour constituer au moins un registre des beacuteneacuteficiaires effectifs des socieacuteteacutesorganisations agrave lrsquoinstar de la directive 2015849UE du Parlement et du Conseil europeacuteen du 20052015 Cela serait deacutejagrave un grand pas

Les entreprises sont-elles soutenues dans leur deacutemarche par une strateacutegie nationale claire

Depuis plusieurs anneacutees les autoriteacutes franccedilaises sont plus agrave lrsquoeacutecoute des difficulteacutes rencontreacutees par les entreprises

(1) httpswwwmedefcomfrcontentguide-pratique-dispositif-anticorruption-de-la-loi-sapin-ii(2) The World Bank Enterprise Surveys 13 mai 2018 httpwwwenterprisesurveysorg

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sur le sujet de la conformiteacute et notamment la protection contre lrsquoextraterritorialiteacute de certaines reacuteglementations internationales A cet effet nous rencontrons tregraves reacuteguliegraverement des repreacutesentants de Bercy du MEAE de la justice ainsi que lrsquoAFA au sein du comiteacute Deacuteontologie Internationale du Medef Nous saluons la qualiteacute du dialogue avec leurs repreacutesentants Cette coopeacuteration est neacutecessaire pour faire progresser lrsquointeacutegriteacute des marcheacutes

Voit-on lrsquoeacutemergence drsquoun eacutecosystegraveme franccedilais en matiegravere de conseil et de formation agrave mecircme de

reacutepondre aux attentes et besoins des entreprises et cela pas seulement en matiegravere de due diligence ni drsquoanalyse strictement juridique

Pas encore suffisamment selon moi Le marcheacute est domineacute par les anglo-saxons et il est crucial pour la protection des activiteacutes des entreprises nationales que des organisations de conseil et de controcircle franccedilais se deacuteveloppent davantage

pour en savoir +

Les rencontres drsquoexperts drsquoOption Droit amp Affaires laquo Com-pliance Reacutepondre aux nouveaux deacutefis lanceacutes agrave la France raquo Option Droit amp Affaires - 16 avril 2018 - Propos recueillis par Marie-Steacutephanie Servos Sur wwwoptionfinancefr

La Lettre des Juristes drsquoAffaires numeacutero 1320 9 Octobre 2017 p5

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Quel serait drsquoapregraves vous un dispositif de compliance efficace Peut-on systeacutematiser son application agrave

diffeacuterents secteurs et tailles drsquoentreprise Quel serait drsquoapregraves vous le rattachement fonctionnel souhaitable du Compliance Officer

La mise en place drsquoun systegraveme de compliance efficace implique son deacuteploiement dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise non seulement au niveau du siegravege mais aussi localement dans chacune des filiales Pour cette raison la dimension manageacuteriale est un point essentiel de cette fonction Chez Orange nous sommes opeacuterateur dans pregraves de 30 pays en Europe Afrique et Moyen-Orient De plus notre filiale Orange Business Services qui accompagne nos grands clients est preacutesente dans plus de 150 pays Le challenge que nous devons relever est donc drsquoassurer lrsquoefficaciteacute de notre dispositif de conformiteacute partout ougrave nous sommes preacutesents ainsi que dans lrsquoensemble de nos activiteacutes (fixe mobile Internet contenus services financiers mobileshellip)

Le peacuterimegravetre de ce que lrsquoon regroupe sous le terme de laquo compliance raquo varie grandement drsquoune entreprise agrave lrsquoautre Chez Orange la Compliance regroupe la lutte contre la corruption le respect des programmes de sanctions internationales (les embargos) ainsi que la lutte contre le blanchiment drsquoargent et le financement du terrorisme notamment dans le cadre drsquoOrange Money notre service de porte-monnaie eacutelectronique disponible sur mobile qui srsquoest tregraves largement deacuteveloppeacute en Afrique depuis 10 ans Par ailleurs la maicirctrise des deux risques majeurs que sont lrsquoantitrust et la protection des donneacutees est piloteacutee par la direction juridique du groupe

Orange est un opeacuterateur multiservice les probleacutematiques sont donc multiples et complexes Outre les services financiers mobiles Orange assure par exemple la pose lrsquoentretien et lrsquoexploitation de cacircbles sous-marins et propose des services drsquoaccegraves agrave lrsquoInternet ou de diffusion par

satellite toutes ces activiteacutes posent des risques speacutecifiques de non-conformiteacute par leurs processus particuliers par les partenaires avec lesquels nous travaillons par leurs peacuterimegravetres geacuteographiques risques qursquoils convient drsquoidentifier de hieacuterarchiser et de maicirctriser

Le rocircle du Chief Compliance officer est de deacutefinir le plan drsquoaction global de maicirctrise des risques de non-conformiteacute et de srsquoassurer de sa bonne deacuteclinaison au niveau reacutegional et local Il est aussi drsquoassurer la deacutefinition de politiques simples et claires et de processus adapteacutes permettant de les deacutecliner opeacuterationnellement mais aussi de creacuteer des outils pratiques et opeacuterationnels ce sont par exemple des e-learning adeacutequats une meacutethodologie drsquoeacutevaluation (due diligence) de nos partenaires et fournisseurs ou encore notre guide pratique de gestion des conflits drsquointeacuterecircts

Sur quels critegraveres ou reacutefeacuterentiels votre programme de compliance tire-t-il sa leacutegitimiteacute Y a-t-il eu des

ajustements depuis lrsquoapplication de la loi Sapin II

Il y a un continuum historique et juridique entre le Foreign Corrupt Practices Act ameacutericain le Bribery Act britannique et la loi Sapin II La promulgation de cette derniegravere a eacuteteacute lrsquooccasion drsquoune reacutevision et drsquoune adaptation de notre programme de compliance afin de nous assurer de notre conformiteacute En ce sens les preacuteconisations de lrsquoAFA nous y ont grandement aideacutes Ce travail nous a eacutegalement permis drsquoeacutetablir des programmes de formation adapteacutes aux diffeacuterentes populations concerneacutees drsquoameacuteliorer la qualiteacute de nos formations e-learning comme preacutesentielles en fournissant aux personnes identifieacutees comme eacutetant les plus exposeacutees aux risques de corruption des meacutethodologies et des outils Au sein mecircme de notre communauteacute de Compliance officers nous formons les nouveaux arrivants sur le sujet Lrsquoeacutecosystegraveme des formations universitaires srsquoest reacutecemment densifieacute en France crsquoest un atout indeacuteniable mais il serait souhaitable qursquoen plus drsquoune approche juridique

EntREtiEn AVEC

pierre-Antoine BADoZDirecteur de la conformiteacute ndash Chief

Compliance officer du groupe oraNGE

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bien eacutevidemment indispensable elles abordent plus en profondeur les aspects opeacuterationnels et manageacuteriaux lieacutes au deacuteploiement drsquoun programme de compliance

Quel constat peut-on faire du paysage franccedilais quant aux sanctions et affaires de corruption

La prise de conscience se joue agrave diffeacuterents niveaux la seacuteveacuteriteacute des sanctions imposeacutees par la justice ameacutericaine ainsi que les critiques reacutepeacuteteacutees de lrsquoOCDE ont ameneacute la France agrave reacuteagir avec la loi Sapin II La creacuteation de lrsquoAFA lrsquoAgence franccedilaise anticorruption qui a lanceacute ses premiers controcircles fin 2017 ainsi que les premiegraveres conventions drsquointeacuterecirct publiques du Parquet National Financier ont acceacuteleacutereacute la prise de conscience sur des pratiques frauduleuses qui pour certaines eacutetaient leacutegales et deacuteductibles fiscalement jusqursquoen lrsquoan 2000 et qui sont probablement resteacutees ndash bien trop longtemps - toleacutereacutees dans certaines entreprises

Le sujet de la corruption est ainsi resteacute longtemps mal connu en France Par meacuteconnaissance ou par ignorance ce qui apparaissait comme une certaine toleacuterance de lrsquoopinion publique et du monde politique a probablement favoriseacute le maintien de certaines pratiques et le franchissement de la ligne rouge par certains cadres drsquoentreprise

Aujourdrsquohui les perceptions ont changeacute drsquoautant qursquoil nrsquoest plus possible drsquoignorer ni la lourdeur des sanctions infligeacutees ni leurs conseacutequences parfois deacutesastreuses de grandes entreprises ont ainsi pu se retrouver fragiliseacutees et deacutestabiliseacutees voire constituer une cible affaiblie dans la compeacutetition eacuteconomique internationale la mise en place de programmes de conformiteacute nrsquoest plus une option

Vous concernant comment abordez-vous la compliance

La premiegravere eacutetape est de mettre en place ce que jrsquoappelle les laquo briques de base raquo drsquoun programme de compliance ce sont drsquoune part les politiques (anticorruption cadeaux et invitations preacutevention et gestion des conflits drsquointeacuterecirctshellip) et les proceacutedures adeacutequates (due diligence dispositif drsquoalertehellip) et drsquoautre part les outils qui permettent de mettre effectivement ces proceacutedures en place et en œuvre Mais le veacuteritable deacutefi consiste agrave deacuteployer opeacuterationnellement le programme et ses outils et cela dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise dans la totaliteacute de ses meacutetiers y compris dans ses filiales les plus eacuteloigneacutees crsquoest donc un enjeu strateacutegique manageacuterial et humain qui neacutecessite agrave ce titre un engagement fort et clair de la direction geacuteneacuterale

Quelle est pour vous la qualiteacute essentielle drsquoun responsable de la Compliance

Lrsquoenjeu principal que doit relever un laquo Chief Compliance Officer raquo crsquoest de srsquoassurer que le programme de conformiteacute de lrsquoentreprise ne soit pas uniquement un programme laquo sur le papier raquo mais qursquoil soit effectivement deacuteployeacute dans toute lrsquoentreprise dans ses diffeacuterentes activiteacutes comme dans ses

diverses geacuteographies de ce fait le CCO doit non seulement connaitre les fondamentaux notamment juridiques drsquoun programme de preacutevention de la corruption mais il doit eacutegalement comprendre les reacutealiteacutes opeacuterationnelles et savoir mener une transformation culturelle et manageacuteriale de lrsquoentreprise

Comment vous assurez-vous de lrsquohonorabiliteacute drsquoun client drsquoun partenaire

Nous avons plusieurs centaines de milliers de clients entreprises de fournisseurs de partenaires qui ont eux-mecircmes leurs propres clients fournisseurs et sous-traitants Nous avons donc deacuteveloppeacute avec nos experts (fraude compliance achat juridiques et repreacutesentants des divisions opeacuterationnelles) une proceacutedure de due diligence baseacutee sur les risques potentiels associeacutes aux types de partenaires et aux pays concerneacutes Cette mesure a priori du risque selon une proceacutedure simple et rapide permet alors drsquoidentifier le niveau de due diligence neacutecessaire Cette proceacutedure drsquoeacutevaluation des tiers est progressivement deacuteployeacutee dans notre Groupe drsquoabord pour les nouveaux partenaires puis pour ceux les plus porteurs de risques Une clause compliance est eacutegalement introduite dans nos contrats Symeacutetrique elle engage Orange et son partenaire agrave respecter les leacutegislations anticorruption franccedilaise et internationales ainsi que les programmes de sanctions eacuteconomiques internationaux (ou embargos) Cette clause preacutevoit eacutegalement les modaliteacutes drsquoescalade en cas de non-respect modaliteacutes qui peuvent aller jusqursquoagrave la reacutesiliation du contrat Cela constitue un eacuteleacutement important de sensibilisation du partenaire et crsquoest aussi un laquo red flag raquo aveacutereacute lorsque celui-ci refuse de la signer

En ce qui concerne la conformiteacute quels sont les enjeux de la digitalisation

La digitalisation repreacutesente un formidable levier drsquoefficaciteacute dans le deacuteploiement drsquoun programme de compliance par exemple pour la formation un e-learning permet en effet de sensibiliser plus rapidement et plus largement les collaborateurs qursquoune formation preacutesentielle mecircme si celle-ci reste incontournable pour former les salarieacutes les plus fortement exposeacutes aux risques de corruption

La mise agrave disposition drsquooutils en ligne permet eacutegalement un deacuteploiement simplifieacute une utilisation plus pratique ainsi qursquoun archivage faciliteacute crsquoest par exemple le cas pour les deacuteclarations des laquo cadeaux et invitations raquo qursquoelles soient reccedilues ou donneacutees ainsi que pour le recueil des alertes eacutethiques Les outils de data mining permettent ou plutocirct permettront car nous nrsquoen sommes encore qursquoaux balbutiements des analyses plus systeacutematiques de certains domaines agrave risques Par ailleurs lrsquoanimation de la communauteacute laquo eacutethique et compliance raquo via le reacuteseau social de lrsquoentreprise repreacutesente eacutegalement une piste inteacuteressante Mais attention comme dans tout autre domaine le digital ne sera pas LA solution agrave tous les problegravemes et ne doit en aucun cas faire oublier que la dimension humaine prime et que le management est cleacute

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Comment adaptez-vous vos programmes de conformiteacute avec la diversiteacute des activiteacutes chez

Orange

Qursquoil srsquoagisse de diversiteacute des activiteacutes ou de preacutesence agrave lrsquointernational la compliance exige avant tout drsquoidentifier et de manager les risques Chez Orange nous avons identifieacute une douzaine de domaines potentiellement agrave risque de corruption chaque entiteacute doit conduire sa propre analyse des risques afin de deacutefinir et mettre en œuvre des plans drsquoactions adapteacutes et reacuteduire la probabiliteacute drsquooccurrence des risques identifieacutes comme les plus importants

Le rocircle du management de chaque filiale ou entiteacute est donc essentiel et le laquo tone from the top raquo deacutelivreacute doit ecirctre clair et sans ambiguiumlteacute Ceci neacutecessite une communication forte qui passe notamment par une preacutesence reacuteguliegravere sur le terrain

Le groupe Orange se deacuteveloppe tregraves rapidement dans des geacuteographies agrave haut risque de corruption

notamment en Afrique Quelles reacuteponses speacutecifiques le groupe Orange apporte-t-il agrave ces risques

Une remarque tout drsquoabord la corruption ce nrsquoest pas seulement dans les pays eacutemergents Lrsquoindice de perception de la corruption publieacutee annuellement par lrsquoONG Transparency International nous montre que bien malheureusement aucun pays au monde nrsquoest totalement exempt de corruption et notre programme de compliance doit donc ecirctre deacuteployeacute dans lrsquoensemble des geacuteographies du Groupe Cela dit ce mecircme indice nous enseigne que le niveau de corruption et sa preacutevalence dans les diffeacuterents

secteurs eacuteconomiques varient fortement selon les pays De fait Orange est preacutesent comme opeacuterateur ou pour accompagner nos grands clients entreprises dans plusieurs pays agrave risque eacuteleveacute de corruption que ce soit en Afrique au Moyen-Orient en Asie en Ameacuterique latine mais aussi dans lrsquoEst de lrsquoEurope

Nous devons donc nous assurer de la bonne maicirctrise de ces risques si la deacutemarche de preacutevention et notamment les briques de base mentionneacutees preacuteceacutedemment restent les mecircmes lrsquoenjeu est de les deacuteployer effectivement et efficacement dans toutes ces geacuteographies Lrsquoeacuteleacutement cleacute est bien eacutevidemment le message du management local qui doit ecirctre sans aucune ambiguiumlteacute sur la toleacuterance 0 agrave la corruption chez Orange Il faut eacutegalement analyser les risques de corruption compte tenu de lrsquoactiviteacute locale et des eacuteventuelles speacutecificiteacutes du pays puis srsquoassurer de la bonne deacuteclinaison des politiques Groupe et de nos proceacutedures en particulier la formation et les due diligences des tiers

En conclusion la compliance est un programme de maicirctrise des risques de non-conformiteacute en particulier de corruption crsquoest devenu un enjeu strateacutegique pour les entreprises de toutes tailles qui preacutesente de multiples dimensions juridique et financiegravere mais aussi manageacuteriale et humaine

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Depuis vos fonctions au sein de TRACFIN puis en tant que Commissaire agrave lrsquoinformation strateacutegique

et agrave la seacutecuriteacute eacuteconomique agrave Bercy et aujourdrsquohui Chief Compliance Officer drsquoun leader des services aux collectiviteacutes et aux industriels largement exposeacute agrave de nombreux risques pouvez-vous teacutemoigner de votre appreacuteciation de lrsquoeacutevolution des pratiques des entreprises

laquo Etre compliant raquo pour une entreprise consiste avant tout agrave connaicirctre ses risques leur nature leur probabiliteacute drsquooccurrence et leur graviteacute potentielle pour pouvoir les maicirctriser de faccedilon raisonneacutee et proportionneacutee Plusieurs ldquoaffairesrdquo meacutediatiques drsquoactualiteacute nous ont permis de sortir drsquoune logique manicheacuteenne autrefois assez reacutepandue qui consistait agrave avoir une lecture simpliste des organisations avec drsquoun cocircteacute les ldquobonnesrdquo et de lrsquoautre les ldquomauvaisesrdquo la reacutealiteacute est que toute structure organiseacutee publique ou priveacutee lucrative ou non court et prend des risques ne serait-ce que pour se deacutevelopper et est forceacutement sujette aux deacutefaillances personnelles des individus qui la composent et parfois la repreacutesentent Le risque zeacutero nrsquoexiste pas ni en matiegravere de conformiteacute ni en tout autre domaine en revanche certains risques peuvent ecirctre inacceptables et doivent donc ecirctre reacuteduits au strict minimum possible crsquoest le cas du risque de conformiteacute

Le rocircle du Compliance Officer nrsquoest donc pas de nier le risque de conformiteacute eacutevidemment encore moins de le dissimuler mais de le maicirctriser au mieux sur la base des processus de formation de deacutecisions et de controcircles Il me semble que lrsaquoune des questions que le Compliance Officer a le plus souvent agrave se poser est celle de savoir jusqursquoougrave peuvent et doivent raisonnablement aller ces mesures de maicirctrise des risques dans ce domaine comme dans drsquoautres (crsquoest le cas notamment en matiegravere de sucircreteacute et de seacutecuriteacute) il peut y avoir un moment ougrave lrsquoexcegraves de regravegles de processus et de rigiditeacute peut creacuteer un nouveau risque parfois plus important que le preacuteceacutedent du fait des pratiques de contournement que cela peut induire ou plus souvent encore drsquoun sentiment de fausse seacutecuriteacute qui peut conduire agrave une deacuteresponsabilisation et agrave des imprudences majeures

En toute hypothegravese le Compliance Officer doit ecirctre autant que possible garant de la conformiteacute organisationnelle de la structure si certaines deacutefaillances sont sans doute ineacutevitables elles doivent rester strictement individuelles occasionnelles et surtout pas systeacutemiques On doit aussi toujours tirer des leccedilons de ces deacutefaillances pour eacuteviter leur renouvellement

Y a t-il eu un retard franccedilais en matiegravere de Compliance

Du cocircteacute des pouvoirs publics il y a sans doute eu une certaine difficulteacute de la sphegravere administrative agrave saisir le caractegravere novateur de lrsquoapproche anglo-saxonne de la ldquoCompliancerdquo laquelle repose notamment sur une exigence de mesures preacuteventives alors que lrsquoapproche franccedilaise drsquoinspiration paradoxalement plus libeacuterale repose plus traditionnellement sur une sanction ex-post des seuls comportements deacuteviants constateacutes Force est neacuteanmoins de constater que mecircme sur ce dernier point et alors que la France a eacuteteacute lrsquoun des premiers pays signataire de la convention sur la lutte contre la corruption de lrsquoOCDE en 1997 les moyens et lrsquoinvestissement de la Justice et de la Police dans ces matiegraveres sont sans doute resteacutes insuffisants au deacutebut des anneacutees 2000 et la peacutedagogie vis-agrave-vis des acteurs eacuteconomiques - franccedilais et eacutetrangers du reste - nrsquoa peut-ecirctre pas eacuteteacute agrave la hauteur de lrsquoenjeuhellip

Une autre difficulteacute commune agrave lrsquoEtat et aux entreprises reacuteside dans lrsquoimpreacutecision du peacuterimegravetre preacutecis de la Conformiteacute par rapport aux theacutematiques traditionnelles Outre la varieacuteteacute des sujets (corruption blanchiment de plus en plus aussi les droits humains fondamentaux la protection des donneacutees personnelles les pratiques anticoncurrentielles le respect des sanctions internationales etchellip) la Conformiteacute neacutecessite une approche tregraves transversale qui se superpose agrave des fonctions bien installeacutees le juridique lrsquoaudit et le controcircle le risk-management le deacuteveloppement durable voire la Finance ou les ressources humaines etchellip En fait il faut bien comprendre que souvent la Compliance vient compleacuteter et donner du sens agrave un ensemble de proceacutedures

EntREtiEn AVEC

Jean-Baptiste CarpentierDirecteur de la conformiteacute chez Veolia

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et de dispositifs certes parfois insuffisants et surtout dont la coheacuterence pouvait ecirctre discuteacutee mais qui existaient bel et bien On nrsquoa pas attendu lrsquoarriveacutee de Compliance Officers pour ecirctre conforme Dans ce domaine aussi il faut faire preuve drsquoune certaine modestie

Au final il ne srsquoagit pas de chercher des responsabiliteacutes quelconques Ce ldquoretard agrave lrsquoallumagerdquo a eacuteteacute collectif Il faut admettre que chaque acteur en porte une part de responsabiliteacute mais il est trop facile de donner des leccedilons apregraves coup surtout que sans excegraves de mauvais esprit le sujet se precircte facilement agrave des postures voire agrave des calculs ou des manoeuvres dont lrsquoenjeu reacuteel est parfois loin drsquoecirctre deacutesinteacuteresseacute

Quelle place et profil du Compliance Officer Quid du processus de deacutecision face agrave la

multiplication des acteurs en charge de ces questions

Comme je viens de lrsquoindiquer ci-dessus les probleacutematiques qui relegravevent de la compliance sont transversales et supposent que lrsquoimplication de plusieurs acteurs au sein drsquoune mecircme organisation Crsquoest cette multiplication des acteurs et cet enchevecirctrement des compeacutetences qui neacutecessite une professionnalisation de la prise en compte de ces enjeux et un pilotage coheacuterent et de haut niveau La tendance va de plus en plus vers une autonomisation de la fonction conformiteacute avec un rattachement agrave lrsquoinstance de direction Crsquoest lagrave agrave mon sens un facteur de reacuteussite important

Dans ce contexte le profil ideacuteal du Compliance Officer me semble ecirctre surtout celui drsquoune personne en mesure drsquoentraicircner lrsquoadheacutesion de ses collegravegues la Compliance doit ecirctre consideacutereacutee par tout le management de lrsquoentreprise non pas seulement comme une seacuterie drsquointerdits mais aussi comme un atout pour son deacuteveloppement et sa croissance de long terme

Nrsquoest-il pas deacutejagrave trop tard Que faudrait-il faire

Il nrsquoest jamais trop tard surtout que contrairement agrave ce que lrsquoon veut bien parfois laisser croire la France et ses entreprises ont des atouts majeurs notamment lieacutes agrave nos traditions institutionnelles Par ailleurs lrsquoenjeu est majeur pour les acteurs eacuteconomiques et en geacuteneacuteral pour la confiance en lrsquoeacuteconomie toute entiegravere En France la loi Sapin II et la creacuteation de lrsquoAFA ont constitueacute de grandes avanceacutees

pour la creacutedibiliteacute du dispositif franccedilais au plan national et international Il faudra faire vivre ce nouveau cadre juridique et le rendre creacutedible tant vis-agrave-vis des autoriteacutes franccedilaises et eacutetrangegraveres que vis-agrave-vis des entreprises elles-mecircmes Le montant des amendes ou lrsquoapproche par la sanction ne doit pas ecirctre le seul critegravere drsquoefficaciteacute Notre capaciteacute agrave peser dans les dispositifs de normalisation et dans les ldquobonnes pratiques internationalesrdquo compte eacutegalement Jrsquoespegravere voir progressivement eacutemerger un ldquomodegravele franccedilaisrdquo de la Conformiteacute

Nous devons par ailleurs impeacuterativement deacutecloisonner le sujet de la compliance parfois limiteacute agrave une compreacutehension juridique Il faut favoriser lrsquoeacutemergence et la visibiliteacute de formations de reacutefeacuterence et des travaux de recherche universitaire sur ces enjeux assurant une approche transversale Les entreprises ont besoin de tecirctes pluridisciplinaires formeacutees aux enjeux geacuteopolitiques de la finance du management du risque et de lrsquoeacutethique

Quels sont les risques de demain auxquels nous devrions nous preacuteparer

Avec beaucoup de prudence il me semble que lrsquoun des risques de demain est celui de la conformiteacute environnementale et de la meilleure prise en compte plus geacuteneacuteralement des risques lieacutes agrave lrsquoempreinte de lrsquoentreprise et de ses activiteacutes sur les territoires et sur les citoyens Les eacutevolutions sont rapides en ces matiegraveres et on ne peut plus reacuteduire la ldquoraison drsquoecirctrerdquo de lrsquoentreprise agrave son seul objet social au sens du droit des socieacuteteacutes Les demandes des citoyens sur ces enjeux pas toujours facilement identifiables et sans doute diffeacuterentes selon les endroits et les moments doivent faire lrsquoobjet de notre attention dans notre appreacutehension des risques Les entreprises ne sont plus dans un rapport limiteacute agrave la compeacutetition entre elles les relations avec leurs actionnaires et la reacutegulation par lrsquoEtat Les associations les ONG les consommateurs les salarieacutes lrsquoensemble des citoyens - via notamment le relais des reacuteseaux sociaux - auront un rocircle de plus en plus important dans ce que deviendra la Conformiteacute de demain qui est agrave mon sens un eacuteleacutement essentiel du Contrat Social dans lequel srsquoinscrit lrsquoentreprise

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Quels sont les principaux risques auxquels est exposeacutee une grande banque internationale

Les risques auxquels sont confronteacutes les eacutetablissements de creacutedit peuvent ecirctre classeacutes en quatre grandes cateacutegories Risque de creacutedit ou de contrepartie qui se mateacuterialise en cas de deacutefaut drsquoun client sur ses engagements risque de marcheacute deacutecoulant de la fluctuation de la valeur des actifs au bilan de la banque risque opeacuterationnel qui comprend notamment les risques juridiques ou reacuteglementaires Enfin la derniegravere cateacutegorie deacutecoule en fait de la reacutealisation de lrsquoune des trois premiegraveres cateacutegories de risques Il srsquoagit du risque de reacuteputation dont la reacutealisation se manifeste par une atteinte agrave lrsquoimage et agrave la perception que lrsquoon peut avoir drsquoune entreprise donneacutee

Comment ces risques ont-ils eacutevolueacute au cours des vingt derniegraveres anneacutees

Le monde bancaire a profondeacutement eacutevolueacute depuis la crise de liquiditeacute qui a deacutebuteacute en 2007 menant agrave la faillite de Lehman Brothers agrave lrsquoautomne 2008 Les pouvoirs publics ont estimeacute que le systegraveme financier ne pourrait surmonter cette crise qursquoau prix drsquoune transformation profonde de son profil de risque de ses pratiques et de son cadre reacuteglementaire Ainsi ont notamment eacuteteacute adopteacutes agrave la fin de lrsquoanneacutee 2010 les accords de Bacircle III dont lrsquoobjet est de favoriser la stabiliteacute financiegravere en imposant aux banques un niveau de capitaux propres et des normes de liquiditeacutes plus seacutevegraveres Aux Etats-Unis la loi Dodd-Frank de 2010 a encadreacute les activiteacutes speacuteculatives pour compte propre des banques drsquoinvestissement En Europe lrsquoUnion bancaire a eacuteteacute creacuteeacutee afin de renforcer la surveillance des grands eacutetablissements bancaires et de geacuterer leur faillite eacuteventuelle En plus du renforcement constant de leurs contraintes reacuteglementaires les banques ont eacutegalement ducirc faire face agrave une augmentation importante des contentieux post-2008 et des enquecirctes peacutenales ou reacuteglementaires meneacutees agrave leur encontre notamment par les autoriteacutes ameacutericaines se

soldant par le paiement drsquoamendes parfois sans preacuteceacutedent On srsquoaccorde agrave dire que le laquo risque de conformiteacute raquo a pu repreacutesenter la principale zone de risque agrave laquelle sont confronteacutees les banques

Comment cette eacutevolution des risques a-t-elle eacuteteacute appreacutehendeacutee par le secteur bancaire et financier

Cette eacutevolution de leur profil de risque a provoqueacute une transformation culturelle au sein des grands eacutetablissements de creacutedit qui a pour objet de reacutepondre aux attentes de la socieacuteteacute en matiegravere drsquoeacutethique et de moralisation de la vie des affaires Cette transformation passe par lrsquoadoption de nouveaux modegraveles de leadership de codes de conduites internes robustes et de programmes de mise en conformiteacute ambitieux en matiegravere de lutte contre le blanchiment ou la corruption notamment

A la lumiegravere drsquoun certain nombre de sanctions record prononceacutees contre des banques (notamment

franccedilaises) lrsquoadaptation aux risques par le secteur bancaire est-elle suffisamment pro-active

Les dossiers en question sont relatifs agrave des faits souvent tregraves anciens qui se sont produits dans un contexte totalement diffeacuterent de la reacutealiteacute actuelle qui comme nous lrsquoavons dit se caracteacuterise depuis plusieurs anneacutees par une transformation en profondeur du modegravele bancaire drsquoun point de vue eacutethique culturel et compliance

EntREtiEn AVEC

Nicolas BrooKEManaging Director General Counsel

for litigation and Investigations Socieacuteteacute Geacuteneacuterale

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135entretienqursquoest-ce que lrsquoIe

Comment interpreacutetez-vous lrsquoabandon de la terminologie IE au sein du service Nrsquoest-il pas

reacuteveacutelateur drsquoune strateacutegie eacuteconomique essentiellement deacutefensive et axeacutee sur les enjeux de protection

Lrsquointelligence eacuteconomique recouvre un certain nombre de concepts qui sont de fait au cœur de notre politique Je pense tout particuliegraverement agrave la collecte au traitement et agrave la diffusion sous certaines conditions de lrsquoinformation strateacutegique et surtout agrave son exploitation agrave des fins de protection de nos entreprises et des inteacuterecircts eacuteconomiques essentiels de la Nation Information strateacutegique et seacutecuriteacute eacuteconomique sont bien les deux piliers solidaires de notre politique Notre efficaciteacute dans la preacuteservation des actifs eacuteconomiques strateacutegiques deacutepend tregraves directement de notre capaciteacute agrave optimiser la gestion de lrsquoinformation strateacutegique Symeacutetriquement lrsquoinformation strateacutegique prend toute son importance dans lrsquoaction de preacutevention ou de remeacutediation qursquoelle est susceptible de deacuteclencher

Je revendique pleinement lrsquoobjectif de mise agrave niveau de notre appareil de seacutecuriteacute eacuteconomique tel que vous lrsquoentendez sous lrsquoangle de la protection des entreprises franccedilaises et des inteacuterecircts de la Nation Les transformations en cours sur notre politique de seacutecuriteacute eacuteconomique visent preacuteciseacutement agrave adapter notre dispositif aux nouvelles menaces qui affectent nos entreprises dans un contexte ougrave les autres grands ensembles eacuteconomiques mettent en œuvre des strateacutegies de puissance Crsquoest une piegravece essentielle de la strateacutegie eacuteconomique globale du Gouvernement qui est une strateacutegie de reconquecircte de la compeacutetitiviteacute et de la souveraineteacute eacuteconomiques de la France

Cette strateacutegie a un volet offensif compleacutementaire du volet laquo protection raquo qui passe par la promotion active des leviers drsquoinfluence eacuteconomique de la France dans la compeacutetition internationale par le biais des normes ou des meilleures pratiques qui diffeacuterencient positivement nos entreprises Sur ce volet le SISSE continuera agrave apporter son concours aux

autres directions de Bercy et aux autres ministegraveres chargeacutes directement du soutien aux entreprises agrave lrsquointernational

Le rattachement du laquo Service de lrsquoinformation strateacutegique et de la seacutecuriteacute eacuteconomiques ndash SISSE raquo

aupregraves du ministegravere de lrsquoeacuteconomie vous paraicirct-t-il toujours pertinent

Plus que jamais La fusion des fonctions de Directeur geacuteneacuteral des entreprises et de Commissaire et le rattachement du SISSE agrave Bercy sont des signaux forts que la seacutecuriteacute eacuteconomique et la politique industrielle doivent aller de pair de mecircme que la souveraineteacute eacuteconomique et la compeacutetitiviteacute sont les deux faces de la mecircme piegravece Je souhaite que nous inteacutegrions degraves la conception de nos politiques sectorielles dans lrsquoindustrie comme dans les services une analyse systeacutematique des enjeux de seacutecuriteacute eacuteconomique et de souveraineteacute La seacutecuriteacute eacuteconomique est une prioriteacute qui doit irriguer lrsquoensemble de notre politique eacuteconomique sans excegraves car les investisseurs eacutetrangers sont les bienvenus pour creacuteer de lrsquoemploi en France mais aussi sans naiumlveteacute car une politique industrielle et de services qui ne ferait qursquoaccroicirctre notre deacutependance technologique agrave long terme sur des segments strateacutegiques de notre eacuteconomie serait un eacutechec La digitalisation croissante des produits et des usages dans de nombreux secteurs comme lrsquoindustrie manufacturiegravere pose un vrai deacutefi agrave cet eacutegard

Concernant la loi PACTE proposeacutee par le Ministre Bruno Le Maire pensez-vous que les mesures qui y

sont preacutesenteacutees reacutepondent de faccedilon plus opeacuterationnelle aux besoins des entreprises

Tout agrave fait Le projet de loi PACTE adopteacute en premiegravere lecture agrave lrsquoAssembleacutee nationale le 9 octobre dernier comporte des mesures concregravetes pour lever les obstacles que rencontrent nos entreprises agrave toutes les eacutetapes de leur deacuteveloppement de la creacuteation agrave la transmission

Thomas CoUrBE Directeur geacuteneacuteral des entreprises (DGE)

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136 qursquoest-ce que lrsquoIe

La creacuteation des entreprises sera simplifieacutee notamment gracircce agrave la mise en place drsquoun guichet unique eacutelectronique permettant les creacuteations drsquoentreprises en ligne sur une plateforme unique et gracircce agrave la creacuteation drsquoun registre geacuteneacuteral deacutemateacuterialiseacute permettant de simplifier les deacutemarches administratives et de supprimer les coucircts redondants

Le projet de loi legravevera par ailleurs les obstacles agrave la croissance des entreprises gracircce agrave une reacuteforme en profondeur des seuils drsquoeffectifs ces derniers seront regroupeacutes autour des niveaux de 11 50 et 250 salarieacutes les modes de calcul des effectifs seront harmoniseacutes et un deacutelai de cinq ans sera institueacute pour reacutepondre aux obligations un seuil ne sera consideacutereacute comme franchi que srsquoil a eacuteteacute atteint pendant cinq anneacutees conseacutecutives

Plusieurs dispositifs du projet de loi permettront par ailleurs de diversifier les sources de financement de nos entreprises reacuteforme de lrsquoeacutepargne retraite renforcement du rocircle de lrsquoassurance-vie dans le financement de lrsquoeacuteconomie simplification de lrsquoaccegraves des entreprises aux marcheacutes financiers deacuteveloppement de lrsquoeacutemission des actions de preacutefeacuterence etc

Le projet de loi contribuera par ailleurs agrave ameacuteliorer lrsquoattractiviteacute des PME pour les profils qualifieacutes via notamment le deacuteveloppement de lrsquoeacutepargne salariale le forfait social sera supprimeacute sur les sommes verseacutees au titre de lrsquointeacuteressement pour les entreprises de moins de 250 salarieacutes ainsi que sur lrsquoensemble des versements drsquoeacutepargne salariale pour les entreprises de moins de 50 salarieacutes des accords-types neacutegocieacutes au niveau de la branche et adapteacutes au secteur drsquoactiviteacute faciliteront le deacuteploiement de ces dispositifs dans les PME

Enfin le projet de loi preacutevoit plusieurs mesures pour mieux proteacuteger les inventions des entreprises franccedilaises (renforcement de la protection offerte par le certificat drsquoutiliteacute et creacuteation drsquoune proceacutedure drsquoopposition permettant aux tiers de deacuteposer un recours administratif aupregraves de lrsquoINPI) et simplifier le parcours des chercheurs souhaitant creacuteer ou participer agrave la vie drsquoune entreprise ce qui permettra de deacutevelopper les liens entre la recherche publique et les entreprises et de renforcer ainsi le potentiel de valorisation de la recherche publique

Concernant les dossiers drsquoinvestissements eacutetrangers les entreprises franccedilaises vous paraissent-

elles particuliegraverement cibleacutees Qursquoil srsquoagisse de grands groupes comme Alstom ou Alcatel ou de de PME drsquoETI ou de peacutepites technologiques quelles sont doreacutenavant les erreurs agrave ne pas reproduire

Les investissements eacutetrangers repreacutesentent souvent un relais de croissance et de valorisation pour nos entreprises et un vecteur de creacuteation drsquoemplois en France Crsquoest pour cela que le Preacutesident de la Reacutepublique a impulseacute une nouvelle strateacutegie drsquoattractiviteacute Dans cette perspective nous ne pouvons que nous feacuteliciter du regain drsquointeacuterecirct pour la France comme terre drsquoattraction pour le deacuteveloppement industriel et numeacuterique

Pour autant il nous faut concilier cette ouverture avec la preacuteservation de notre souveraineteacute eacuteconomique Crsquoest un subtil eacutequilibre agrave trouver et pas seulement au cas par cas au deacutetour de lrsquoexamen des dossiers drsquoinvestissements eacutetrangers en France Nous devons plus geacuteneacuteralement ecirctre en mesure drsquoidentifier les actifs les plus strateacutegiques et drsquoorganiser le maillage qui nous permettra collectivement autour du SISSE avec lrsquoensemble des services de lrsquoEtat concerneacutes de deacutetecter les menaces et les vulneacuterabiliteacutes le plus en amont possible pour pouvoir agir efficacement avec la palette drsquooutils dont nous disposons Le deacutecret de controcircle des investissements eacutetrangers (IEF) est un instrument parmi drsquoautres au service de cette politique et le Ministre de lrsquoeacuteconomie et des finances a justement souhaiteacute le renforcer agrave travers la loi PACTE et le nouveau deacutecret IEF

Tregraves concregravetement lrsquoobjectif qui doit nous guider est que toutes les informations strateacutegiques qui inteacuteressent nos entreprises les plus sensibles convergent en temps utile quelle que soit leur provenance vers le SISSE qui joue le rocircle de vigie et a pour responsabiliteacute drsquoorchestrer la reacuteponse en lien eacutetroit avec le SGDSN Ainsi eacutenonceacute le principe paraicirct assez simple mais dans la reacutealiteacute il srsquoagit drsquoun vrai chantier opeacuterationnel ougrave chacun doit se mettre au service du collectif Partage de lrsquoinformation anticipation reacuteactiviteacute il nrsquoy a pas drsquoautres recettes pour une politique de seacutecuriteacute eacuteconomique pleinement efficace Nous sommes en train de nous organiser en ce sens avec une vigilance particuliegravere sur les petites entreprises technologiques innovantes et agrave fort potentiel de croissance qui sont traditionnellement plus difficiles agrave deacutetecter et agrave accompagner

Comment rester attractif pour les investisseurs eacutetrangers sans se faire piller La capaciteacute de blocage

du bureau Multicom et la proceacutedure IEF agrave Bercy vous paraicirct-elle optimum Quelles seraient les pistes drsquoameacuteliorations

Attractiviteacute et protection des attributs essentiels de notre souveraineteacute ne sont pas antitheacutetiques La France est un pays ouvert et une terre favorable aux investissements eacutetrangers Ces derniers dans leur immense majoriteacute sont vecteurs de croissance et de creacuteation drsquoemplois et ne soulegravevent pas de problegraveme particulier du point de vue de nos inteacuterecircts strateacutegiques Je peux vous assurer que la DGE veille en bonne intelligence avec nos collegravegues du Treacutesor agrave ce que les risques en termes de seacutecuriteacute et de souveraineteacute eacuteconomiques soient parfaitement analyseacutes et pris en compte pour chacun des dossiers et que la reacuteponse proposeacutee au Ministre soit proportionneacutee aux enjeux Ce nrsquoest drsquoailleurs pas blanc ou noir Dans de nombreux cas le principal enjeu est de neacutegocier avec lrsquoinvestisseur des garanties robustes de sa part pour la protection des sites ou des informations sensibles dans la dureacutee Il nous faut nous assurer que ces engagements sont suffisamment ambitieux clairs et mesurables pour que nous puissions en aval en veacuterifier la mise en œuvre Crsquoest une nouvelle responsabiliteacute confieacutee au SISSE par le deacutecret 2008-818 du 28 septembre 2018

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Vous venez de publier avec le professeur Henri Dou un ouvrage eacutecrit agrave trois mains qui srsquointitule

laquo Lrsquointelligence eacuteconomique du futur raquo Qursquoest-ce qui a motiveacute cet ouvrage

AJ 15 ans apregraves sa relance officielle lrsquointelligence eacuteconomique est agrave redeacutecouvrir car elle nrsquoa fait en deacutepit des efforts des uns et des autres que se reproduire au fil des anneacutees sans eacutevolutions marquantes La plupart des grands groupes avec leurs moyens financiers ont deacuteveloppeacute leurs propres activiteacutes dans ce domaine Mais au niveau des programmes nationaux de recherche et deacuteveloppement et des PMEPMI elle nrsquoa pas pris la place qui aurait ducirc ecirctre la sienne Pour des raisons multiples on a privileacutegieacute la deacutefensive et les problegravemes de seacutecuriteacute au deacutetriment de la prospective la strateacutegie la connaissance geacuteopolitique de lrsquoentreprise et les institutions Il faut changer notre mode de penseacutee et replacer lrsquointelligence eacuteconomique dans le contexte moderne de lrsquoinformation et de son exploitation strateacutegique srsquoappuyant sur les possibiliteacutes du numeacuterique A lrsquoheure du big data et des algorithmes crsquoest le moyen drsquoy voir plus clair de deacutevelopper une vision constructive et partageacutee et creacuteer un veacuteritable levier pour le deacuteveloppement eacuteconomique et industriel

Sachant que le monde de demain sera incertain il faut ecirctre capable de preacutevoir et drsquoanalyser les crises en explorant le futur pour mieux agir au preacutesent Il est temps de briser les routines et le confort de lrsquoexistant pour deacuteboucher sur lrsquoaction en privileacutegiant la capaciteacute anticipative Crsquoest drsquoautant plus important que cette discipline a de plus en plus drsquoadeptes dans les principaux pays de la planegravete en y incluant les pays eacutemergents ou en voie de lrsquoecirctre La

naiumlveteacute nrsquoest plus de mise et la passiviteacute deacutefensive doit se transformer en volonteacute offensive drsquoutiliser tous les moyens leacutegaux et toutes les techniques les plus performantes pour faire la course en tecircte Lrsquointelligence eacuteconomique est donc agrave redeacutecouvrir dans une autre lecture et crsquoest le but de ce livre

PhC En effet une paresse intellectuelle srsquoest installeacutee et notre cuirasse pleine drsquoaccros a fini par rendre notre

laquo intelligence aveugle raquo Redondances routines et mimeacutetisme drsquoexperts ont conduit au pire des deacutefauts aujourdrsquohui lrsquoabsence drsquoinnovation Nous pensons ici aux innovations meacutethodologiques organisationnelles aux innovations en matiegravere laquo drsquoagir strateacutegique raquo Il nous a sembleacute indispensable de reprendre le chemin du neacutecessaire laquo eacutecart critique raquo au regard de nos pratiques devenues inopeacuterantes Nous avons profiteacute drsquoun enseignement que nous conduisons ensemble avec Henri Dou depuis 3 ans agrave lrsquouniversiteacute de Corte sur le thegraveme de lrsquointelligence eacuteconomique adapteacutee aux strateacutegies territoriales pour croiser nos expeacuteriences et nos regards Notre objectif a eacuteteacute une mise en deacutebat enrichie par des

eacutechanges reacuteguliers conduits depuis des anneacutees avec des praticiens eacutetrangers notamment au sein de lrsquoUniversiteacute ouverte de Dakhla dont nous sommes membres fondateurs

Quelles sont les grandes ruptures geacuteopolitiques qui ont rendu obsolegravete la deacutemarche drsquointelligence

eacuteconomique deacuteployeacutee depuis les anneacutees 90 par les entreprises et par lrsquoEtat

AJ Le monde est en complegravete recomposition Il faut le reconnaitre et admettre que la France comme les autres grands pays traditionnels europeacuteens sont en train de

Alain JUIllET Preacutesident de lrsquoacadeacutemie de lrsquointelligence eacuteconomique et consultant international

philippe ClErC Preacutesident de lrsquoassociation internationale francophone drsquointelligence eacuteconomique

et conseiller expert en prospective internationale agrave CCI France

intERViEW CRoiSeacuteE AVEC

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perdre pied LrsquoInde vient de nous remplacer comme 5egraveme puissance mondiale et les projections des experts nous font disparaicirctre des 10 premiegraveres avant 2050 Ce nrsquoest pas une raison pour baisser les bras car nous avons un vrai potentiel qursquoil faut savoir exploiter Mais ceci implique une volonteacute du reacutealisme et une capaciteacute de remise en cause qui repose sur une connaissance optimale de lrsquoenvironnement proche et eacuteloigneacute dont nous subissons lrsquoinfluence

Le monde bipolaire de la plus grande partie du siegravecle dernier srsquoest transformeacute agrave la surprise geacuteneacuterale en un monde multipolaire dans lequel chaque pocircle a ses attentes et ses exigences speacutecifiques ce qui bouleverse les rapports de puissance et les eacutequilibres eacuteconomiques Les changements technologiques constants les eacutevolutions climatiques et environnementales ainsi que la deacutemographie bousculent et preacutecipitent les ruptures La mondialisation acceacutelegravere la monteacutee et lrsquoarriveacutee au pouvoir de nouvelles puissances industrielles avec leurs entreprises leurs services leurs reacuteseaux drsquoexpertise et leurs capaciteacutes drsquoinfluence Le deacuteveloppement de lrsquoinformation et de sa circulation quasi instantaneacutee apporte un niveau de connaissance inimaginable il y a simplement vingt ans qui impacte lrsquoindividu renforce ses capaciteacutes et multiplie ses exigences Pour affronter cette mutation brutale les tregraves grandes puissances ont changeacute de strateacutegie et remettent en cause les structures et les accords internationaux qui ne les avantagent plus dans la compeacutetition mondiale Cette situation rend drsquoautant plus indispensable le besoin drsquointelligence des situations srsquoappuyant sur de nouvelles grilles de lecture et de nouveaux outils pour entrer laquo en puissance raquo dans ce nouveau siegravecle

Face agrave cette eacutevolution et pour la comprendre il est plus que jamais neacutecessaire drsquoinventer et de construire de nouvelles grilles de lecture Il convient de se doter des capaciteacutes drsquointelligence collective des nouvelles dynamiques des organisations des menaces des opportuniteacutes que porte le siegravecle Avec lrsquoaide de la prospective il faut voir loin pour anticiper deacutecider et agir sous peine de disparaitre drsquoun monde qui ne nous attend pas pour avancer

PhC Au-delagrave du deacutebat qui a cours sur le choix drsquoune lecture du monde geacuteopolitique ou geacuteoeacuteconomique il faut bien constater que le monde devient chaos La logique qui preacutevaut semble ecirctre celle de laquo la diffusion de puissance raquo plus que celle de laquo la transition raquo drsquoun fort agrave un plus fort images chegraveres agrave Joseph Nye Un des eacutechiquiers sur lequel se jouent les affrontements entre risques et menaces se deacutefinit par des dynamiques drsquoacteurs et drsquoeacutevegravenements se diffusant hors du controcircle des Etats ou des organisations reacutegionales ou internationales Lrsquointelligence eacuteconomique des Nations srsquoestompe Le transfrontalier devient deacuteterminant Comment y reprendre de lrsquoinfluence du pouvoir Quelles intelligences mobiliser degraves lors quel savoir concevoir pour lrsquoaction

Vous procircnez donc lrsquoeacutevolution vers laquo une nouvelle intelligence eacuteconomique et strateacutegique raquo Quels en

sont les enjeux pour les entreprises

PhC Il srsquoagit drsquourgence de se reacuteapproprier voire de reacutehabiliter ce que nous appelons laquo la fonction information raquo (recherche utilisation interpreacutetation multidisciplinaire et multiculturelle) cette fonction qui srsquoappuie deacutesormais sur lrsquointelligence augmenteacutee du big data de lrsquoopen data et de lrsquointelligence artificielle Par ailleurs nous sommes convaincus qursquoil faut drsquourgence reacutepondre au laquo vide strateacutegique raquo deacutecrit par Philippe Baumard crsquoest-agrave-dire agrave lrsquoabsence de penseacutee strateacutegique par une appropriation de lrsquo laquo agir prospectif raquo Y compris lorsqursquoil srsquoagit drsquointelligence de situations locales plus aucune deacutemarche drsquointelligence eacuteconomique et strateacutegique ne peut faire lrsquoeacuteconomie drsquoune intelligence du monde et drsquoune vision agrave long terme A plusieurs reprises ces derniers temps les observateurs ont alerteacute sur la tregraves faible culture geacuteopolitique de nos chefs drsquoentreprise

Lorsqursquoen 1994 le groupe Martre formalisait la conception franccedilaise de lrsquointelligence eacuteconomique et strateacutegique srsquoengageaient deacutejagrave les preacutemices de la reacutevolution numeacuterique que nous connaissons aujourdrsquohui Mais au fond le temps eacutetait donneacute aux entreprises de mobiliser lrsquointelligence et les organisations neacutecessaires agrave leurs strateacutegies neacutecessaires agrave lrsquoanticipation des reacuteactions rivales Aujourdrsquohui le temps reacuteel et lrsquoinconnu dominent Nous entrons dans un monde domineacute par les ruptures simultaneacutees et systeacutemiques comme autant de crises La laquo grande transformation raquo agrave la fois des modes de production des chaicircnes de valeur mondiales des organisations industrielles et des modes de consommation imposent aux chefs drsquoentreprises de repenser voire de reacuteinventer leur deacutemarche drsquointelligence strateacutegique Question quelle intelligence mobiliser afin de preacutevenir et anticiper laquo les processus drsquoinnovation foudroyanteraquo Ces innovations qui eacutemergent moins des entreprises que de laquo tiers lieux raquo ou de rencontres informelles mais hypercreacuteatives sont neacutees de lrsquounivers numeacuterique et des applications de services innovants Elles ont le pouvoir de deacuteplacer des centaines de milliers de consommateurs sur un produit et un service et de creacuteer la laquo mort subite raquo des concurrents Elles sont indeacutetectables et deacutefinitivement disruptives Les strateacutegistes ameacutericains deacutestabiliseacutes par ces situations ont volontiers reacutepondu par la deacutefinition de nouvelles compeacutetences celles de laquo diseurs de veacuteriteacute raquo procircnant la laquo divination strateacutegique raquo Les chefs drsquoentreprise franccedilais ont eacutevoqueacute leur recherche de laquo visionnaires raquo Mais deacutejagrave drsquoautres deacutefis se profilent pour les entreprises Au moment ougrave notre ouvrage paraicirct le strateacutegiste ameacutericain Richard drsquoAveni publie laquo the pan-industrial revolution raquo Un ouvrage qui vient conforter notre initiative Il annonce agrave 2030 ans lrsquoavegravenement de geacuteants pan-industriels dominant les marcheacutes mondiaux Leur pouvoir repose sur la laquo superconvergence raquo des technologies issues de lrsquoimpression 3D lieacutee agrave des plateformes industrielles Elle va donner naissance agrave des

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139qursquoest-ce que lrsquoIe

eacutecosystegravemes mondiaux srsquoaffrontant agrave travers leurs sphegraveres drsquoinfluence Conseacutequence une concurrence en temps reacuteel et plus intense mais aussi collective au sein de nouveaux eacutecosystegravemes domineacutes par ces geacuteants une concurrence par sphegraveres drsquoinfluence interposeacutees dans une eacuteconomie-monde au sein de laquelle les frontiegraveres entre marcheacutes entre secteurs ont disparu Il convient deacutejagrave de penser lrsquointelligence neacutecessaire pour survivre en strateacutegie dans un tel univers agrave venir

AJ Dans la concurrence moderne chaque faiblesse est mortelle car tous les compeacutetiteurs sont drsquoun niveau proche Pour reacuteussir il faut gommer ses faiblesses et deacutevelopper ses points forts par rapport aux concurrents et agrave lrsquoenvironnement ce qui suppose de les avoir parfaitement identifieacutes Crsquoest le rocircle de lrsquointelligence eacuteconomique

Vous relevez la faiblesse de lrsquointelligence territoriale en France Quels sont ici les enjeux de lrsquointelligence

eacuteconomique et strateacutegique revisiteacutee

PhC Lrsquointelligence territoriale est une innovation franccedilaise Elle est progressivement devenue la simple deacuteclinaison de la politique publique nationale drsquointelligence eacuteconomique agrave lrsquoeacutechelle locale des reacutegions des deacutepartements des bassins de vie et drsquoactiviteacute Elle a progressivement eacuteteacute videacutee de tout sens strateacutegique Il est agrave craindre que la superposition de scheacutemas agrave caractegravere strateacutegique tels que le SRDii ou la Speacutecialisation intelligente des territoires alimentent laquo le vide strateacutegique raquo A peine eacutecrits et publieacutes la mondialisation et ses champs de force entraient en lice et rendaient leurs plans drsquoaction inopeacuterants Or les facteurs geacuteopolitiques et geacuteoeacuteconomiques entrent en force dans la dynamique de deacuteveloppement des territoires et nous incitent agrave revisiter les strateacutegies de deacuteveloppement local les outils et les deacutemarches de diagnostic et drsquoanticipation au service de leur deacuteveloppement et de leur positionnement Les deacutefis sont lieacutes aux effets de la mondialisation des flux migratoires et la dynamique des meacutegapoles qui laquo progressivement agregravegent les territoires raquo en gommant leur dimension collective et leur identiteacute Il nous a sembleacute pour redonner vie agrave la deacutemarche drsquointelligence territoriale drsquoentrer en strateacutegie et de reconsideacuterer son contenu son arsenal drsquointerroger le futur Avec le CESER de la reacutegion PACA qui a publieacute un avis eacuteclairant sur cette question nous consideacuterons lrsquointelligence territoriale et plus preacuteciseacutement reacutegionale comme une approche manageacuteriale concentrant expertise et prospective ndash capaciteacute drsquoanalyse et mobilisation de compeacutetences interdisciplinaire aptes agrave reacutesoudre les probleacutematiques complexes Nous lrsquoentendons comme une forme drsquointelligence collective qui doit contribuer agrave piloter les strateacutegies de territoire dans une vision systeacutemique de deacuteveloppement durable et de seacutecuriteacute globale baseacutee sur une intelligence de laquo lrsquoesprit des peuples raquo

AJ Lrsquointelligence eacuteconomique est une meacutethode et une discipline dont les principes sont immuables mais qui doit ecirctre adapteacutee agrave chaque probleacutematique Lrsquointelligence

territoriale en est une application efficace qui a eacuteteacute deacuteveloppeacutee en France agrave lrsquoinitiative du Preacutefet Pautrat Crsquoest le support le plus efficace pour les PMEPMI et les ETI

La France a innoveacute degraves 1995 dans le champ des politiques publiques en creacuteant une politique

publique drsquointelligence eacuteconomique Celle-ci a subi de nombreux avatars entre avanceacutees et remises en question Quelle est votre vision du preacutesent et votre vision du futur

AJ Par rapport agrave drsquoautres pays europeacuteens nous avons fait beaucoup dans la promotion et la formation de cette discipline Nous avons deacuteveloppeacute une approche inspireacutee par drsquoautres en contribuant agrave son enrichissement contextuel et meacutethodique Nous en avons approfondi certains aspects agrave chacune des eacutetapes de lrsquoeacutevolution organisationnelle des services chargeacutes de sa gestion dans lrsquoadministration Mais cela nrsquoest pas suffisant A lrsquoheure ougrave la coopeacuteration public-priveacute fonctionne agrave plein reacutegime chez tous les leaders mondiaux nous nrsquoavons pas reacuteussi agrave transformer lrsquointelligence eacuteconomique en un eacutetat drsquoesprit partageacute par tous Nous refusons toujours de consideacuterer que nous sommes rentreacutes dans une guerre de lrsquoinformation qui est une des composantes de cette compeacutetition mondiale exacerbeacutee que certains considegraverent comme une guerre dans laquelle les morts au combat sont remplaceacutes par les entreprises qui ferment et les gens qui partent au chocircmage

Aujourdrsquohui si lrsquoon veut gagner il faut savoir interpreacuteter efficacement son eacutecosystegraveme pour piloter sa strateacutegie comprendre celle de ses concurrents et partenaires et plus largement de lrsquoensemble des parties prenantes Il faut ecirctre capable de deacutetecter les eacutevolutions des nouvelles chaines de valeur des filiegraveres de suivre et drsquoanticiper les tendances des consommateurs de comparer les meilleures pratiques de repeacuterer les signaux faibles de rupture technologique ou drsquoeacutemergence drsquoune strateacutegie de recomposer le profil culturel des organisations concurrentes drsquoanalyser les strateacutegies des pocircles de compeacutetitiviteacute drsquoentrer en interaction avec lrsquoenvironnement eacuteconomique Seule lrsquointelligence eacuteconomique permet drsquoavoir un mode drsquointerpreacutetation efficace de mobiliser des outils de recueil et drsquoanalyse adapteacutes agrave chaque situation et donner un sens agrave cet environnement et agrave ses transformations Cette capaciteacute est multiplieacutee par le potentiel de donneacutees offert par le big data et les nouveaux outils de veille recueil et analyse qui acceacutelegraverent et simplifient le cycle de llsquoinformation Nous avons tous les eacuteleacutements pour faire une rupture innovante dont les entreprises et lrsquoadministration franccedilaise seront beacuteneacuteficiaires

PhC Pour comprendre et entendre nous avons porteacute notre regard sur la diversiteacute des cultures de la strateacutegie dans le monde ainsi que sur la dynamique des communauteacutes de pratique de lrsquointelligence eacuteconomique notamment en Afrique Nous avons constateacute la prioriteacute donneacutee agrave lrsquointelligence strateacutegique ainsi que la renaissance de lrsquoesprit et des pratiques prospectives Lrsquoinnovation doit chez nous

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prendre agrave nouveau le pouvoir afin de refonder une politique publique ambitieuse ouverte offensive

Lrsquoinseacutecuriteacute eacuteconomique regravegne en maicirctre Quels sont les enjeux de la nouvelle seacutecuriteacute eacuteconomique

AJ La seacutecuriteacute est un des trois grands domaines de lrsquointelligence eacuteconomique Elle commence par la deacutefinition en interne agrave chaque organisation de ce qursquoil faut reacuteellement proteacuteger et de son degreacute drsquoimportance Ensuite il faut adapter lrsquoensemble de ses outils aux exigences drsquoune seacutecuriteacute efficace en interne et en externe Aujourdrsquohui la seacutecuriteacute physique et la seacutecuriteacute mateacuterielle se gegraverent avec les systegravemes de controcircles et de teacuteleacutesurveillance utiliseacutes par des opeacuterateurs formeacutes agrave cet effet Le principal problegraveme est essentiellement celui de la seacutecuriteacute du patrimoine immateacuteriel car crsquoest lui qui risque de creacuteer les plus gros foyers de perte dans lrsquoentreprise Il faut deacutetecter les attaques drsquoinfluence sachant qursquoavec le temps qui passe une rumeur devient une reacutealiteacute virtuelle et les manipulations de lrsquoimage des dirigeants des produits ou de la socieacuteteacute par des concurrents des groupes de pression

ou des ONG Il faut bloquer les attaques cyber en tout genre qui peacutenalisent lrsquoentreprise que ce soit au niveau des brevets des fichiers clients de la recherche ou du fonctionnement industriel Il faut seacutecuriser les systegravemes informatiques et deacutevelopper leur capaciteacute de reacutesilience par la gestion de crise en anticipation Il faut eacutegalement veiller agrave ecirctre toujours agrave jour au niveau des corrections de failles identifieacutees et de fermeture de laquo back doors raquo Enfin il faut retenir un principe essentiel pour le numeacuterique la seacutecuriteacute srsquoexerce et se met en place en amont pour empecirccher toute entreacutee

PhC Lrsquointelligence eacuteconomique du futur nous oblige agrave penser autrement agrave penser le complexe par exemple dans une deacutemarche holistique nourrie Ainsi lrsquo intelligence des risques et des crises aujourdrsquohui systeacutemiques devra progressivement srsquoinscrire dans une deacutemarche de seacutecuriteacute globale inteacutegrant le spectre large des risques ndash climatiques cyber terroristes sociaux eacuteconomiques ndash avec des strateacutegies de reacutesilience prospective visionnaires

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141ENJEUX

Quel est lrsquoimpact des manifestations reacutecentes sur la doctrine du maintien de lrsquoordre

Nous sommes dans une phase speacutecifique tourneacutee vers lrsquoaffrontement qui est lieacutee agrave la difficulteacute drsquoadapter la doctrine du maintien de lrsquoordre pour reacutepondre agrave des protestations collectives ne reacutepondant pas aux codes habituels Cet eacutepisode de violence met agrave lrsquoeacutepreuve lrsquoemploi des forces sur les questions de maintien de lrsquoordre traditionnel sur lrsquoeacutevolution de la doctrine

Les eacutevegravenements reacutecents en lien avec le mouvement des gilets jaunes ont montreacute que nous eacutetions dans une forme exacerbeacutee drsquooppositions samedi 1er deacutecembre 2018 10 000 manifestants dont un tiers eacutetaient violents Ces affrontements ont eacuteteacute dans lrsquohistoire reacutecente lrsquoun des moment les plus intenses 125 blesseacutes dont 25 des forces des forces de lrsquoordre plus de 400 interpellations plus de 1000 grenades de deacutesencerclement (soit plus que sur lrsquoanneacutee 2017 dans son ensemble) De ce point de vue la gestion des manifestations du samedi 8 deacutecembre avec un dispositif massif et plus proactif (avec notamment des interpellations et gardes agrave vue tregraves en amont de la manifestation) semble avoir pu jouer un rocircle de preacutevention agrave Paris mecircme si le niveau de deacutegradations mateacuterielles reste tregraves important agrave Paris comme en province drsquoailleurs

Traditionnellement le maintien de lrsquoordre repose sur la maicirctrise de lrsquoencadrement des foules sur le dialogue la neacutegociation et sur lrsquoutilisation de la force en dernier recours Les gilets jaunes sont sortis de ce registre ils se sont exprimeacutes par la violence rejoints par des groupes tregraves politiseacutes dans des lieux sur lesquels on ne les attendait pas et sans porte-parole avec lesquels neacutegocier Cela pose la question des moyens utiliseacutes par la police pour adapter ses dispositifs de maintien de lrsquoordre des savoir-faire eacutetablis du maintien de lrsquoordre face agrave des situations ineacutedites

Qursquoest-ce que cette situation ineacutedite nous dit de la relation police-population Peut-on comparer la

relation police-Nation agrave la relation armeacutees-Nation

Les policiers doivent conserver des modes drsquoactions qui reposent sur des normes de deacuteontologie dans un contexte de tension extrecircme Ils doivent interpeller en respectant les regravegles de droit Ils doivent proteacuteger les bacirctiments publics et priveacutes tout en faisant un usage retenu de la force Tout ceci nous renvoie agrave toute la difficulteacute du travail policier laquo mal neacutecessaire raquo des deacutemocraties usage de la force au service de la protection des individus et de lrsquoordre politique Tout lrsquoart de lrsquoaction policiegravere repose sur cet eacutequilibre maintenir lrsquoordre et proteacuteger les biens et les individus tout en faisant un usage proportionneacute et justifieacute de la contrainte physique

Crsquoest ici que lrsquoon retrouve toute lrsquoambivalence de la relation police-population Les moments de crise renforcent des visions manicheacuteennes soit drsquooppositions radicales (du genre laquo all cops are bastards raquo) soit de fusion (laquo je suis policier raquo) Rappelons la peacuteriode 2015-2016 deacutebut 2015 apregraves lrsquoattentat de Charlie Hebdo on a pu observer des manifestations de soutien agrave lrsquoeacutegard de la police quelques mois apregraves les manifestations autour de la loi travail ont inverseacute les rapports On a eu lrsquoimpression qursquoune haine anti-flic ressurgissait En fait aucune des deux visions nrsquoest juste et lrsquoactualiteacute nous conduit trop souvent agrave balancer de lrsquoun agrave lrsquoautre Quand on regarde les diffeacuterentes eacutetudes drsquoopinion il apparaicirct que le niveau de soutien (confiance leacutegitimiteacute ou opinions positives) dans la police est relativement eacuteleveacute entre 70 et 80 En revanche il existe une part de la population manifestant des opinions hostiles et lrsquoun des enjeux est que crsquoest justement avec ces individus que les policiers sont souvent en relation Crsquoest lagrave sans doute une diffeacuterence majeure avec les militaires malgreacute lrsquoopeacuteration sentinelle ces derniers nrsquoentretiennent au quotidien que peu de contacts avec les citoyens avec le lot de situations conflictuelles que cela peut impliquer

Jacques de MAIllArD 1 Professeur de science politique agrave

lrsquoUniversiteacute de Versailles Saint-Quentin directeur-adjoint du CESDIP


(1) CESDIP Centre de recherches sur le droit et les institutions peacutenales

142

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142

Quel est alors plus geacuteneacuteralement lrsquoeacutetat des relations police-population

Rappelons donc que le taux de satisfaction vis-agrave-vis de la police est relativement eacuteleveacute par rapport agrave celui relatif agrave la justice ou aux acteurs politiques Dans lrsquoensemble les franccedilais ont une bonne image de la police Pour autant on sait que drsquoun cocircteacute les policiers ressentent difficilement le fait drsquoecirctre mal-aimeacutes par le public On sait aussi que les modes drsquointervention policiers dans certains quartiers posent question avec une police agrave la fois trop absente au quotidien et intervenant de faccedilon trop ponctuelle massive voire violente Il existe drsquoailleurs chez les habitants des quartiers dits laquo difficiles raquo des personnes qui malgreacute de nombreuses victimations ont cesseacute de porter plainte non pas seulement par craintes des repreacutesailles mais aussi parce qursquoelles ne croient plus dans la capaciteacute des institutions agrave reacutegler leurs problegravemes Il y a un vrai enjeu drsquoajustement de la reacuteponse policiegravere Rappelons aussi que les chiffres compareacutes ne sont pas tregraves favorables aux polices franccedilaises Lrsquoenquecircte sociale europeacuteenne (European social survey) conduite en 2010-2011 dans vingt-huit pays comporte une seacuterie de questions autour de la confiance dans les institutions peacutenales la France se classe 13egraveme sur 20 pour les opinions positives suite agrave un contact agrave lrsquoinitiative de la police 14egraveme sur 20 pour lrsquoappreacuteciation du caractegravere impartial des deacutecisions des policiers 19egraveme sur 26 pour le traitement respectueux des personnes

Il y a donc un enjeu central de la qualiteacute du travail policier La question des controcircles drsquoidentiteacute est embleacutematique de ces enjeux leur nombre trop important et trop cibleacute sur certaines populations pose question La reacuteforme annonceacutee de la police de seacutecuriteacute du quotidien semble annoncer des pistes inteacuteressantes de ce point de vue (en insistant sur les partenariats locaux et la deacutecentralisation interne des responsabiliteacutes) mais il est encore beaucoup trop tocirct pour en juger et je nrsquoai pas encore vu drsquoeacutevaluations reacuteelles se mettre en place

Pensez-vous qursquoil faudrait reacuteformer le systegraveme policier franccedilais en augmentant les effectifs des

polices municipales

La France se distingue des autres pays europeacuteens eacutequivalents par une forte centralisation Mecircme les autres pays de tradition napoleacuteonienne comme lrsquoEspagne ou lrsquoItalie donnent plus de place aux polices locales voire reacutegionales comme en Espagne Pour donner un ordre drsquoideacutee les effectifs cumuleacutes police et gendarmerie correspondent agrave plus de 90 des effectifs policiers (245 000 effectifs approximativement contre environ 20 000 policiers municipaux) Lrsquoune des questions reacutecurrente est de savoir srsquoil faut deacutecentraliser le systegraveme en donnant plus de poids aux acteurs politiques locaux notamment sur les questions de seacutecuriteacute publique crsquoest-agrave-dire de seacutecuriteacute du quotidien

Il reste cependant difficile de reacuteformer radicalement les statuts et les cultures professionnelles Plutocirct que de parler de grande reacuteorganisation massive lrsquoenjeu serait plutocirct drsquoarriver agrave mieux coordonner les diffeacuterentes polices et de faire en sorte que les professionnels de la seacutecuriteacute travaillent avec drsquoautres Que les policiers nationaux et pas seulement les chefs de service soient capables drsquointeragir plus globalement La question est dans sans doute moins celle drsquoune reacuteorganisation drsquoensemble toujours complexe agrave porter politiquement et institutionnellement que celle drsquoune modification des modes drsquoaction

Dans certains territoires lrsquoemploi de services de seacutecuriteacute priveacutee est-il envisageable

Le recours agrave des agents priveacutes dans certains quartiers des entreprises vient drsquoune dynamique structurelle Elle est lieacutee au sentiment drsquoinseacutecuriteacute tient agrave lrsquoapparition des grands espaces commerciaux priveacutes mais massivement occupeacutes par le public (comme les centres commerciaux) au fait que les polices publiques peinent agrave reacutepondre aux besoins de seacutecuriteacute ordinaires Ce deacuteveloppement srsquoobserve internationalement et pose des questions cruciales relatives agrave la faccedilon dont lrsquoEacutetat reacutegule ce deacuteveloppement pour assurer des formes drsquoeacutequiteacute (comment les citoyens beacuteneacuteficient de prestations de seacutecuriteacute eacutequitables sur le territoire) de qualiteacute (comment srsquoassurer de la qualiteacute des prestations fournies par cette prolifeacuteration de services) drsquoefficaciteacute (comment srsquoassurer drsquoune action coordonneacutee de ces diffeacuterents acteurs) et de controcircle (comment srsquoassurer que tous ces agents aient des comportements respectueux des regravegles leacutegales et deacuteontologiques) Crsquoest tout lrsquoenjeu du continuum de seacutecuriteacute

Comment restaurer la confiance

La confiance que le public accorde aux forces de police est en effet une condition de leur action Une police en laquelle on a confiance crsquoest une police qui se fait plus facilement obeacuteir par le public Le seul recours agrave la force ne suffit pas ou alors il risque de srsquoeacutepuiser de lui-mecircme Une police leacutegitime crsquoest une police avec laquelle les citoyens sont plus enclins agrave coopeacuterer agrave laquelle ils sont susceptibles de donner des informations parce qursquoils ont confiance dans la faccedilon dont elle va les utiliser La police service public veacuteritablement continu et geacuteneacuteraliste contribue par son action agrave deacutefinir les sentiments drsquoappartenance agrave la communauteacute nationale notamment Jrsquoavais avec drsquoautres proposeacute quelques pistes qui pourraient ecirctre poursuivies 2

Premiegraverement la confiance peut ecirctre restaureacutee en valorisant le travail de police geacuteneacuteraliste indissolublement reacutepressif preacuteventif et dissuasif Rappelons-le le policier est au sens litteacuteral un gardien de la paix Deuxiegravemement la qualiteacute du contact est une dimension primordiale Les laquo bons raquo comportements policiers le traitement respectueux et

(2) Terra Nova Police et population pour des relations de confiance novembre 2016

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eacutequitable de la population viennent fonder la confiance Agrave lrsquoinverse les comportements ineacutequitables et violents minent durablement la leacutegitimiteacute policiegravere Enfin le travail policier de tranquilliteacute publique doit srsquoinscrire dans le territoire Il repose sur la connaissance de la ville du quartier voire de lrsquoicirclot drsquohabitation Sentir la tempeacuterature dans un quartier avant une intervention difficile accumuler de lrsquoinformation sur les reacuteseaux criminels eacuteviter les piegraveges dans certains territoires pouvoir rendre des comptes aux habitants sur lrsquoaction policiegravere capter les demandes dont font part les diffeacuterents segments de la population ajuster

la reacuteponse policiegravere aux problegravemes locaux Ce sont bien sucircr des orientations de moyen terme mais qui justement demandent de fixer un cap lagrave ougrave les questions policiegraveres sont trop freacutequemment absorbeacutees par la seule reacuteponse agrave lrsquoeacuteveacutenement

Du mecircme auteur

Sociologie de la police (avec Fabien Jobard) MAILLARD (de) Jacques Armand Colin 2015

Polices compareacutees Montchrestien 2017

Cahiers de la seacutecuriteacute et de la justice (ndeg40 2017) Dir MAILLARD (de) Jacques laquo Police et population du conflit agrave la confiance raquo

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Sommaire

eacuteditorial

La compliance en quecircte de deacutefinition

Lrsquoarsenal juridique ameacutericain

Geacuteopolitique de la compliance

Entreprises franccedilaises et lutte anticorruption Retour sur un eacutechec

Jouer de nos atouts sans timiditeacute dans un contexte eacuteconomique reacutegi par les regravegles de la compliance

Les programmes de conformiteacute entre preacutevention de la corruption et risque drsquoinstrumentalisation 1

Le retrait ameacutericain des USA de lrsquoaccord de Vienne sur le nucleacuteaire iranien une situation juridiqu

Entretien avec Louis de GAULLE

Le renseignement agrave lrsquoheure de la compliance du paradoxe au deacutefi

interview with Hui CHEN

La conformiteacute a la franccedilaise nouveau risque peacutenal pour lrsquoentreprise

Neacutegocier sa peine avec plusieurs juridictions le non bis in idem grand absent Lrsquoexemple de la l

La coopeacuteration une solution pour mettre fin agrave lrsquoutilisation des leacutegislations anti-corruption comm

entretien avec Nicola BONUCCI

Conformiteacutes reacuteglementaires et seacutecuriteacute eacuteconomique focus Breacutesil

Missions du PNF

Loi Sapin 2

AFA Bilan moyens drsquoinvestigation

LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME

Cloud Actprivacy ShieldRGPD le poids de lrsquoUE

entretien avec

Mission drsquoeacutevaluation de la lutte contre la deacutelinquance financiegravere

La compliance dans les entreprises franccedilaises eacutevolution des pratiques enjeux questions pour le

La protection des lanceurs drsquoalerte est primordiale pour notre deacutemocratie

Compliance et RSE plaidoyer pour des liaisons harmonieuses

Entretien avec Bernard CAZENEUVE

Vers un nouveau modegravele de compliance

Entretien avec Emmanuel PITRON

LrsquoUnion europeacuteenne face aux sanctions ameacutericaines en Iran David contre Goliath

Entretien avec Alexandre MEDVEDOWSKY

La loi Sapin II un progregraves dans la lutte contre la corruption de nouveaux risques pour les entre

Vers une nouvelle gouvernance des entreprises

Entretien avec Corinne LAGACHE

Entretien avec Pierre-Antoine BADOZ

Entretien avec Jean-Baptiste Carpentier

Entretien avec Nicolas BRROKE

Entretien avec Thomas COURBE

Interview croiseacutee avec Alain JUILLET et Philippe CLERC

Relations Police - population

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es bouleversements socieacutetaux eacuteconomiques et politiques que nous constatons aujourdrsquohui mettent agrave lrsquoeacutepreuve la penseacutee strateacutegique la prospective et posent la question de leur efficaciteacute

Aurions-nous pu eacuteviter le rachat drsquoun fleuron de lrsquoindustrie franccedilaise et lrsquoensemble des sanctions internationales qui deacutestabilisent nombre des entreprises franccedilaises et europeacuteennes ces derniegraveres anneacutees Aurions-nous pu anticiper la monteacutee du populisme la violence dans les rues Pourtant sans cesse sont eacutevoqueacutees la puissance de calcul du big data et celle des algorithmes au service de la seacutecuriteacute et de la protection Mais les outils drsquoanticipations et drsquoanalyses qursquoils soient technologiques ou traditionnels ne sont-ils pas une nouvelle fois mis agrave mal par les actualiteacutes reacutecentes Le numeacutero 9 de la revue DeacutefIS a pris le risque drsquoaborder ces points de fracture En premier lieu ce numeacutero revient sur le lien de confiance entre la Police et la population Ce lien est bien au cœur des reacuteflexions sur lrsquoemploi des forces en contexte deacutegradeacute et sur la doctrine du maintien de lrsquoordre Jacques de Maillard nous propose son eacuteclairage dans la rubrique des Enjeux Ensuite la rubrique Explorer dresse un eacutetat des lieux sur le durcissement du contexte reacuteglementaire et les conseacutequences des sanctions internationales qui pegravesent sur les entreprises Les tentatives nationales drsquoeacutelever nos standards en matiegravere de conformiteacute et en matiegravere de lutte contre la corruption drsquoembargo de blanchiment de protections des donneacutees seront-ils suffisants pour faire de nos entreprises des acteurs creacutedibles et compeacutetitifs dans le paysage de la mondialisation Lrsquoimpact de ces sujets est fort et reacutecemment relayeacute par les meacutedias la crise iranienne lrsquoa montreacute Ils nous mettent face agrave nos propres limites ils interrogent tout autant nos institutions que nos modes de gouvernance mais encore nos cultures et nos croyances profondes Et srsquoils sont reacuteactiveacutes par les crises que nous traversons ils ne sont pas nouveaux pour autant Tirer un constat drsquoeacutechec est un peu rapide Ce que nous en percevons constitue seulement la partie visible de lrsquoiceberg DeacutefIS est lagrave pour nous rappeler que ces sujets sont depuis des anneacutees au cœur des preacuteoccupations des experts des acteurs en charge des politiques publiques et des acteurs du secteur priveacute en charge de la gouvernance des entreprises En teacutemoigne la structuration de lrsquointelligence eacuteconomique et drsquoune deacutemarche de seacutecuriteacute eacuteconomique en cours au sein de lrsquoappareil drsquoEtat Comprendre ces fractures qui divisent la socieacuteteacute et affaiblissent les organisations doit ecirctre fait avec une veacuteritable profondeur de lrsquoanalyse Crsquoest aussi cette posture intellectuelle que nous demandons aux auditeurs des sessions nationales drsquoadopter au cours de leur anneacutee passeacutee dans les murs de lrsquoEcole militaire

Heacutelegravene CAZAUX-CHARLESDirectrice de lrsquoINHESJ

eacuteDItorIal

L

la revue du deacutepartement Intelligence et seacutecuriteacute eacuteconomiques de lrsquoINHESJ

DiRECtRiCE DE LA pUbLiCAtion

Heacutelegravene CAZAUX-CHARLES

DiRECtRiCE DE LA REDACtion

Angeacutelique LAFont

ReacuteDACtRiCE En CHEF

Diane DE LAUbADegraveRE

ReacuteDACtRiCE En CHEF ADjointE

Angeacutelique LE MAZoU

ASSiStAnCE agrave LA ReacuteDACtion

Manon CHini

Ces contributions ne sauraient ecirctre interpreacuteteacutees comme des positions officielles ou officieuses de lrsquoinstitut ou des services de lrsquoeacutetat les opinions et recommandations qui y sont exprimeacutees nrsquoengagent que leurs auteurs

InstItut natIonal des hautes eacutetudes de la seacutecurIteacute et de la justIce

eacutecole militaire 1 place Joffre 75700 ParIS SP 07

ISSN 2265-4577

copy INHESJ

Image de couverture copyGiroScience - stockadobecom

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2 Sommaire

EDitoRiAL


ExplorEr






























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ENJEUx



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SiemensAllemagne

800 M$

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$


KBRHalliburtonUSA

579 M$


Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$


365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$


JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$


667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$


USA252 M$


152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$


233 M$



1452 M$


258 M$


646 M$


USA412 M$



965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$


Singapour 422 M$




Legg MasonUSA

64 M$


Corporation Japon

280 M$

Sano France M$

Airbus Europe M$

SafranFrance M$

VeoliaFrance M$

TotalFrance


PSAFrance

AirbusEurope

AccorFrance

2008 2009



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SiemensAllemagne

800 M$

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$


KBRHalliburtonUSA

579 M$


Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$


365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$


JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$


667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$


USA252 M$


152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$


233 M$



1452 M$


258 M$


646 M$


USA412 M$



965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$


Singapour 422 M$




Legg MasonUSA

64 M$


Corporation Japon

280 M$

Sano France M$

Airbus Europe M$

SafranFrance M$

VeoliaFrance M$

TotalFrance


PSAFrance

AirbusEurope

AccorFrance

2008 2009



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Du mecircme auteur


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201713

201613

201513

201413

201313

201213

201113

201013

200913

200813

200713

200613

200513

200413







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Introduction















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partialiteacute












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Betto Seraglini

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EntREtiEn AVEC




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intERViEW WitH



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LrsquoEntREpRiSE




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EntREtiEn AVEC














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Missions du pNF
















loi Sapin 2
















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Le bien commun











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EDitoRiAL


ExplorEr






























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ENJEUx



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SiemensAllemagne

800 M$

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$


KBRHalliburtonUSA

579 M$


Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$


365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$


JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$


667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$


USA252 M$


152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$


233 M$



1452 M$


258 M$


646 M$


USA412 M$



965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$


Singapour 422 M$




Legg MasonUSA

64 M$


Corporation Japon

280 M$

Sano France M$

Airbus Europe M$

SafranFrance M$

VeoliaFrance M$

TotalFrance


PSAFrance

AirbusEurope

AccorFrance

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2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Futur

Lloyds RU

350 M$


KBRHalliburtonUSA

579 M$


Pays-Bas500 M$

BarclaysRU

298 M$

BAE SystemsRU

400 M$


365 M$

TechnipFrance338 M$

PanalpinaItalie

237 M$

DaimlerAllemagne

185 M$


JP Morgan ChaseUSA

88 M$

JGCJapon

219 M$

HSBCRU

1931 M$


667 M$

INGPays-Bas619 M$

TotalFrance398 M$


USA252 M$


152 M$

BNP ParibasFrance

8974 M$

AlstomFrance772 M$

AlcoaUSA

384 M$

AvonUSA

135 M$

Hewlett-PackardUSA

108 M$


233 M$



1452 M$


258 M$


646 M$


USA412 M$



965 M$

Rolls-RoyceUK

800 M$


Singapour 422 M$




Legg MasonUSA

64 M$


Corporation Japon

280 M$

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AirbusEurope

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201713

201613

201513

201413

201313

201213

201113

201013

200913

200813

200713

200613

200513

200413







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Introduction















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partialiteacute












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Betto Seraglini

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EntREtiEn AVEC




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