LA POLMICA SCHMITT-KELSEN SOBRE EL GUARDIN DE LA CONSTITUCIN

Carlos Miguel HERRERA

"Les formes originales de la pense s'introduisent elIememes: leur histoire est la seule forme d'exgese qu'elIes

supportent et leur destin, la seule forme de critique". Michel Foucault

SUMARIO: 1. Un largo contrapunto. 11. La justicia como defensora de la Constitucin III. Quin debe ser el guardin de la Constitucin? IV.

Dilogo imposible, dilogo entre ausentes o simplemente dilogo?

RESUMEN: El autor realiza una snteis crtica de la polmica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre el problema del "guardin de la Constitu-cin" durante la crisis de la Repblica de Weimar. En la introduccin se resaltan el ambiente terico de la discusin y las posiciones previas de ambos tericos, que convergen en la discusin analizada. Luego de presentar las principales tesis de Schmitt y Kelsen en debate, la conclu-sin analiza el origen de divergencias y puntos de encuentro, situndolos, para su evaluacin, en su contexto histrico, y avanzando algunas interpretaciones sobre la importancia poltica de ambas teoras. ABSTRACT: The author realize a critical synthesis of de polemic between Carl Schmitt and Hans Kelsen concerning the problem of the guardian ofthe Constitution during the crisis ofWiemar republic. In the introduc-tion, he remards the theoric context of this discussion and the previous points of view of both theorist, that conclude in the discussion here studied. After the presentation of the principal s thesis "f Schmitt and Kelsen, the author analize the origin ofthe differences and accordings.

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situating them in their historical context for the evalucation of the distincts points ofview, and giving sorne interpretations ofthe political importance ofboth theorys.

1. UN LARGO CONTRAPUNTO

A principios de 1931 Carl Schmitt publica Der Hter der Verfassung, ' versin ampliada y reelaborada de un estudio que con el mismo ttulo haba aparecido en los Archiv des offentlichen Rechts dos aos antes, y al que se le agregaban otras reflexiones posteriores relacionadas con el mismo tema.

Poco tiempo despus Hans Kelsen, que haba dejado Austria a fines de 1930 y profesaba en la Universidad de Colonia le dedicaba una larga resea con el sugestivo ttulo Wer soll der Hter der Verfassung sein? (Quin debe ser el guardin de la Constitucin?) que sera publicada en una revista jurdica de Berlin Die Justiz. 2

La confrontacin entre dos de los ms destacados especialistas de derecho pblico de la poca se lleva a cabo en una situacin poltica y consttucional compleja. Hacia 1929 la crisis econmica acababa con el perodo de relativa estabilidad poltica que haba disfrutado desde 1925 la Repblica de Weimar. La coalicin tripartita (social-democracia SP.D., liberalismo D.D.P., y catolicismo social, Zentrum ) que vena dirigiendo Alemania desde la cada del Imperio presentaba profundos signos de resquebrajamiento. Desde marzo de 1930 el gobierno estaba encabezado por Brning, que, frente al rechazo parlamentario de las leyes financieras (julio) disuelve el Reichstag, y las elecciones que siguen dan un importante triunfo electoral a Hitler. A partir de octubre de ese ao el canciller Brning comienza a gobernar por reglamentos del presidente Hindenbourg, apoyn-dose en la segunda parte del artculo 48 de la R.Y.' ante la relativa

1 Que en espafiol se traducira por el "guardin", el "protector" o en el mejor de los casos "el defensor". El articulo de la versin espaftola, por lo dems lograda hace perder el acento "personalista" de las ideas del jurista alemn (Schmitt, e. La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983).

2 Sobre Die Justiz, que proclama su caracter "republicano", vease Rasehron, T., Justizkritik in der Weimarer Republik. Das beispiel der Zeitschrifi 'die Justiz', FrankfurtlNew York, 1985 (Sobre la colaboracin de Kelsen en sus columnas, las pginas 76-78).

J El artculo 48, sobre el que volveremos repetidas veces en este trabajo, deca: "Un Estado confederado que no cumpla con las obligaciones impuestas por la constitucin y las leyes federales, puede ser obligado a su cumplimiento por el presidente del Reich fuesen perturbados o amenazados, el presidente del Reich puede tomar las medidas necesarias para su reestablecimiento, si fuese necesario con el auxilio de la fuerza armada. Con este objeto, puede suspender provisoriamentte, en todo o en parte, las garantas constitucionales previstas en los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124 Y 153. El presidente del Reich debe informar sin retardo a la Asamblea Nacional las medidas tomadas en virtud

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"indiferencia" del parlamento. Nadie poda expresar mejor el clima de la poca que el propio Schmitt cuando escriba en el prlogo de su libro que el anlisis del problema del guardin de la Constitucin en tal situacin era "una labor difcil y peligrosa" (Schmitt, 1931,25).

Si esta polmica es la nica confrontacin directa entre Schmitt y Kelsen, un largo contrapunto vena desarrollndose desde los primeros al10s de la dcada del veinte e incluso ms atrs.'

En ese sentido, podra decirse que la obra de Schmitt de aquellos al10s se construir en una suerte de constante (aunque no siempre explcita) contraposicin con la obra del jurista viens. En 1920, este ltimo publicaba Das Problem die Souverdnitdt und die Theorie des V OIkesrechts -saludada ya entonces como la expresin definitiva del sistema kelseniallo-, en donde Kelsen sintetizaba sus investigaciones iniciadas nueve aios antes con Los problemas capitales de la teora jurdica del Estado (1911, trad. espaola, Mxico, 1987) y aportaba importantes precisiones a su teora; en particular, afirmaba la doctrina de la identidad del Estado y derecho, y la creacin jerrquica del orden jurdico (aporte este ltimo de su discpulo A. Merkl).

Los ataques a la doctrina de la "escuela de Viena" que Schmitt dirigir a lo largo de esos aos se deben inscribir en una reaccin general en los ambitos acadmicos de la mitteleuropa contra las teoras de Kelsen y sus seguidores. ~

Si bien las crticas de Schmitt, por la envergadura del oponente, han ocupado el principal inters de los estudios dedicados a este perodo,' no se puede dejar de recordar, aunque ms no sea a ttulo ilustrativo, los ataques contra las tesis kelsenianas de Rudolf Smend y su "teora integracionista

de los apartados I y 2 del presente articulo. Estas medidas deben scrsllspcndida~ si la Asamblea Nacional asi lo solicita. En caso de peligro, el gobierno de un land puede tomar para su territorio las medidas provisorias en el sentido del segundo apartado. Dichas medidas deben ser abrogadas a pedido del presidente del Reich o de la Asamblea". Las garantas constitucionales a las que el artculo hace referencia son: la libertad personal, inviolabilidad del domicilio. secreto de correspond~ncia. libertad de opinin. libertad de reunin, libertad de asociacin y derecho de propiedad rcspcctivament~.

4 Existen referencias crticas de Schmiu a las teoras kelsenianas en sus trabajos de la dcada del 10. Sin embargo, este perodo presenta problemas especiJicos de interpretacin de ambos autores que no pueden abordarse aqu por razones de espacio.

~ Ilabra que citar tambin la crtica "marxista" a kclsen. sobre todo el gran trabajo de Max Adler, pero dicha polmica presenta caracteres especil1cos y diferentes de la reaccin "acadmica"

No conozco sin embargo trabajos espcclicos en espai\ol sobre el debate 4ue nos ocupa ms all de las referencias del caso en estudios dedicados a estos autores.

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de la Constitucin" / y los ensayos, no menos severos en sus juicios, de Hermann Heller, Heinrich Triepel y Gerhard Leibholz.8 Estos prolongaban de alguna manera las profundas crticas de Erich Kaufmann y de F. Sander,' ms centradas, stas, en los fundamentos terico-epistemolgicos del kel-senismo.

Si cada una de estas crticas exigen profundos anlisis independientes, que superan en mucho los lmites impuestos a este trabajo, podemos reconocer sin embargo un elemento comn en todas ellas: la teora kelse-niana en sus diferentes puntos es considerada como extremadamente for-malista, una lgica "vaca", incapaz de dar cuenta de los fenmenos reales, de la vida del derecho, una teora sin sustancia. En ese orden de cosas, el proclamado ideal de "pureza" cientfica y su consiguiente rechazo a toda intromisin valorativa o poltica en la ciencia es entendida como una mera expresin de la vieja ideologa liberal del siglo pasado."

La Teora Pura ser presentada como un desarrollo extremista de la doctrina de Paul Laband, terico de la monarqua constitucional alemana del siglo XIX, (en especial por Heller, que la reduce a "Iabandismo", y

7 Constitucin y derecho constitucional (1928, trad. espaf'iola., Madrid, 1985), que originara la dura rplica de Kelsen en Der Star als Integra/ion (Viena, 1930, reimp. 1971). Sobre Smend, vase Verd, Lucas, La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. La teora constitucional de Rudolf Smend, Madrid, 1987. En su libro, el jurista viens, analiza detenidamente los fundamentos metodolgicos (y la influencia de T. Litt) de la teora integracionista de Smend, que consideraba como objeto del derecho constitucional la integracin entendida como la cohesin del pueblo, caracterizndola como una "apologa de la dictadura, en la lucha contra la democracia ... y la Repblica Ale