La gouvernance des SAS,facteur de compétitivité pour les ETI

Approche et meilleures pratiques

Novembre 2016

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Sommaire

Préface 4Remerciements 6Introduction 81er CAHIERChapitre 1 Prédominance des SAS 11Chapitre 2 Contexte légal, réglementaire et fiscal 15Chapitre 3 Gouvernance et SAS 21Chapitre 4 Solutions retenues par les SAS rencontrées 30Chapitre 5 Mise en œuvre et points d’attention 44Conclusion 49

2ème CAHIER Fiche pratique 1 : Lois instituant et réglementant le statut des SAS 52

Fiche pratique 2 : Les statuts de la SAS 57

Fiche pratique 3 : Présider une SAS 59

Fiche pratique 4 : Pouvoirs, droits et responsabilités du Président de SAS 64

Fiche pratique 5 : Le règlement intérieur de l’instance de gouvernance 68

Fiche pratique 6 : La charte de gouvernance familiale 69

Fiche pratique 7 : Le Cas de la Holding animatrice 71

Fiche pratique 8 : La responsabilité civile des dirigeants de SAS 73

Fiche pratique 9 : L’Assurance RCMS 80

Fiche pratique 10 : Prépondérance régionale des SAS 81

Fiche pratique 11 : Référence étrangère 82

Fiche pratique 12 : Bibliographie 87

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Préface

L’Intitut Français des Administrateurs (IFA) a pour mission de promouvoir une gouvernance au service de la compétitivité des organisations. Il s’agit essentiellement de bien comprendre comment ajouter de la valeur pour les actionnaires mais aussi pour les parties prenantes en partant du constat qu’un bon conseil d’administration est le plus souvent un atout pour les dirigeants dans un monde en transformation à la condition de bien en appréhender les défis et les atouts.

Dès 2005, l’IFA a mis en place une commission ETI, sur la base d’un triple constat toujours vrai aujourd’hui. D’une part, l’importance des ETI pour l’économie de notre pays. Proches de 5.000, elles emploient 3,5 millions de salariés et représentent le tiers de nos exportations, investissent sur la recherche/innovation et sont souvent actives à l’international. D’autre part, près de 50% des ETI sont de nature patrimoniales et souvent familiales. Enfin on observe des situations inégales dans l’organisation de leur gouvernance.

Au cours des dernières années, l’IFA s’est donc efforcée de mener des travaux à l’intention de ces entreprises. Ainsi à partir de l’expérience de certains de leurs pairs et en s’appuyant sur ses nombreux travaux, l’IFA a publié des outils pratiques repris dans cette réflexion.

Aux constats évoqués ci-dessus, s’est récemment ajouté l’extraordinaire succès du statut de SAS (Société par actions simplifiée). 80% des entreprises de plus de 25 millions € de chiffre d’affaires et la quasi-totalité des jeunes entreprises ont adopté ce statut. Le législateur a voulu, en l’élaborant, offrir une grande souplesse d’organisation avec une seule obligation en matière de gouvernance, la nomination d’un Président, personne physique ou morale. Cette souplesse, souhaitable dans un environnement réglementaire contraignant, pose toutefois la question de la nécessité d’une gouvernance souple et adaptée, permettant notamment d’éviter l’isolement du chef d’entreprise et d’accompagner le développement de son entreprise.

C’est pourquoi un groupe de travail dédié s’est intéressé à cette problématique fondamentale au développement des ETI. Ces travaux ont permis de bien identifier les enjeux et d’élaborer des recommandations pour une gouvernance de valeur ajoutée. Il convient de souligner l’approche pragmatique retenue avec notamment des entretiens de dirigeants permettant d’allier expertises et témoignages, approche inhérente aux travaux de l’IFA.

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On en retiendra notamment trois points :

• Encore trop de PME/ETI ne partagent pas la conviction qu’une bonne gouvernance adaptée à leur situation contribue efficacement à leur développement. Trop y voient encore une contrainte et pourtant, que de réussites chez celles qui ont été pionnières en ce domaine ! Le travail d’évangélisation est à poursuivre avec leur appui.

• Pour être créatrice de valeur, la gouvernance d’une ETI doit être adaptée à ses spécificités, notamment son secteur d’activité, la nature et la composition de son actionnariat, et à ses ambitions. Par sa souplesse, la SAS répond à cette nécessité de pragmatisme. Son succès est justifié, il faut en féliciter le législateur.

• Afin de tirer pleinement parti de cette souplesse, il convient toutefois de mener une réflexion approfondie et argumentée de la gouvernance et la traduire dans des documents précis. Le rapport met en avant les écueils à éviter et les options possibles.

Le groupe de travail doit être particulièrement remercié pour ce travail, qui se veut utile aux dirigeants et à ceux qui les accompagnent afin de contribuer à la dynamique importante des ETI en France qui sont un des éléments clés de succès de l’économie actuelle et à venir.

Bonne Lecture,

Agnès Touraine

Présidente de l’IFA

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Remerciements

Les membres du Club ETI de l’IFA tiennent à remercier sincèrement les entreprises et les investisseurs qui ont accepté de partager leur expérience de gouvernance de SAS, et tout particulièrement :

• Céline André, Vice Président Mid & Large Cap, BPIFrance

• Xavier Barbaro, Président, Neoen SAS

• Laurent Bataille, Président, Poclain

• Alain Bentejac, Président, Artelia SAS

• Annie Combelles, Présidente, Inspearit SAS

• Pierre Court, Administrateur, EGT SAS

• Philippe d’Ornano, Président, Sisley SAS

• Hubert de Boisredon, Président, Armor SAS

• Luc Darbonne, Président, Darome SAS - Daregal SAS

• Elisabeth Ducottet, Présidente, Thuasne SAS

• Steve Fogue, Président, Particeep SAS

• Maryvonne Hiance, Présidente, Effimune SAS

• Antoine Krug, Directeur Associé, Siparex

• Baudouin Monnoyeur, Président, Groupe Monnoyeur SAS

• Alexandre Montay, Délégué Général, METI

• Sophie Paquin, Directeur Juridique, BPIFrance

• Yves Poivey, Président, Eras SAS

• Bertrand Thomas, Directeur Général, EGT SAS

• Marie-Clotilde Vial, Directeur Juridique, Siparex

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Le groupe de travail du Club ETI

Président : Pierre Simon

Rapporteur : Pascal Vienot

• Gilbert Jean Audurier

• Jean Cantoni

• François Cottignies

• Yves Couillard

• Chantal Didelot

• Antoine Weil

• Jacques Zaks

Et la collaboration :

• de Maitre Hunault Berret, Cabinet Pinot de Villechenon et Associés

• Eric Schwaller, Associé Mazars

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Introduction

En une vingtaine d’années, la loi du 3 janvier 1994 instituant la Société par Actions Simplifiée (SAS), puis l’article 3 de la loi du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche, ont profondément transformé les approches de gouvernance des entreprises non cotées.

Le groupe de travail du Club ETI de l’IFA a observé que quelques 80 % des entreprises avec un chiffre d’affaires de plus de 25 M€ avaient choisi la structure de la SAS et que les jeunes entreprises innovantes se lançaient très souvent avec cette structure. Cependant, si la forme juridique de SAS permet beaucoup d’adaptations et une grande créativité dans la rédaction des statuts, elle nécessite aussi un travail approfondi de réflexion pour dimensionner les instances de gouvernance aux besoins de l’entreprise et de ses actionnaires.

La conviction du groupe est qu’il est nécessaire de réfléchir au cas par cas à l’organisation de la prise de décision dans les entreprises qui ont choisi la structure de SAS. Les modèles trouvent souvent leurs contre-modèles et les exemples de réussites leurs contre-exemples. Les particularités des SAS sont telles qu’il n’existe pas de modèle de référence unique.

En partant d’entretiens avec des ETI ayant développé leur propre gouvernance, de l’expérience personnelle des membres du Club et des travaux de l’IFA, le groupe de travail a identifié, tant pour les administrateurs et administratrices que pour les chefs d’entreprise:

• des bonnes pratiques

• des domaines dans lesquels la gouvernance apporte de la valeur ajoutée tant à l’entrepreneur qu’à l’entreprise,

• des configurations types de gouvernance à partir desquelles pouvaient se décliner celle de l’entreprise,

• des processus de mise en œuvre du projet de gouvernance,

• quelques points d’attention particulièrement majeurs.

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Cette étude a montré les avantages découlant du la souplesse du statut de SAS :

• Possibilité de faire évoluer dans le temps la gouvernance en fonction des contraintes du moment et des événements marquant de la vie d’une entreprise : création, croissance organique, croissance externe, ouverture du capital, transmission à génération suivante, difficultés, internationalisation, cession.

• Possibilité de plus ou moins personnaliser la gouvernance et de se focaliser plus sur l’interne ou l’externe, la stratégie ou les opérations. La gouvernance des premières années d’une start-up s’appuyant sur l’innovation n’est pas celle d’une multinationale industrielle. Celle d’une activité très fortement consommatrice de capitaux n’est pas celle d’une entreprise qui nécessite des effectifs importants. De même, une entreprise ouverte sur le plan capitalistique n’est pas une entreprise familiale…

Cette étude met aussi en évidence que cette souplesse a une contrepartie : la nécessité d’une réflexion approfondie, préalable à la rédaction minutieuse d’un dispositif juridique dédié, complétant le cadre législatif ouvert.

A chaque situation sa gouvernance, mais à chaque situation la question doit être posée, réfléchie et tranchée.

Dans un contexte où il devient extrêmement difficile à un dirigeant de bien « décider » de tout, tout seul, tout le temps, la conviction du groupe et de la majorité des chefs d’entreprises rencontrés, est que la principale vertu de la mise en place d’une gouvernance sur mesure est d’accompagner le dirigeant et son équipe en lui évitant le risque de solitude.

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1er CAHIERLa gouvernance des SAS

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Chapitre 1 Prédominance des SAS

1.1 Importance des ETI et des PME dans l’économie française

Les ETICette famille d’entreprises a été créée par la Loi de Modernisation de l’Economie du 04 août 2008. Les ETI occupent de 250 à 5000 personnes et réalisent un chiffre d’affaires n’excédant pas 2 milliards d’euros ; le total de leur bilan est inférieur à 2 milliards d’euros.

Données statistiques (source INSEE, METI)

• L’INSEE recense près de 5000 ETI dont plus de 1200 sous capitaux étrangers.

• Les ETI emploient 3,3 millions de salariés soit près du quart des effectifs salariés du secteur privé. Les grandes entreprises emploient 4 millions de salariés.

• Les ETI représentent 34% des exportations (44% pour les grandes entreprises).

• 3/4 des ETI à capitaux français sont patrimoniales (capital détenu par une ou plusieurs personnes physiques) et 40% sont familiales c’est-à-dire avec un lien de parenté entre les actionnaires personnes physiques.

• Les ETI françaises sont plutôt petites. Selon les sources, 2/3 ont moins de 500 salariés, l’effectif moyen est de 614 personnes.

• Ce sont des entreprises à dominante industrielle : parmi les ETI très internationalisées, 6 sur 10 appartiennent au secteur industriel.

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Les PMECette famille, telle que définie par l’Union Européenne, comprend les entreprises de 10 à 250 salariés qui réalisent un chiffre d’affaires n’excédant pas 50 M€ ou un total de bilan n’excédant pas 43 M€.

Données statistiques (source INSEE, Banque de France)

• 200 000 PME recensées.

• 85% ont moins de 50 salariés et l’effectif moyen est de 27 personnes.

• 40% des PME sont intégrées à des groupes.

• Les PME emploient 3,6 millions de personnes.

• Elles contribuent à hauteur de 23% aux exportations.

Comparaisons européennesLa France présente un déficit de PME et d’ETI par rapport à ses voisins

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1.2 Origine de la SAS Issu des travaux d’un groupe de travail du CNPF, le projet sur la Société par Actions Simplifiée, déposé au Parlement le 5 mai 1993, est devenu la loi n° 94-l du 3 janvier 1994. Cette innovation trouve son origine dans le constat d’une inadaptation de la formule de la société anonyme comme instrument de coopération entre entreprises. En effet, la loi du 24 juillet 1966 soumet la société anonyme à un ensemble de règles impératives.

Cette SAS a longtemps été réservée aux coentreprises; elles ne pouvaient alors être constituées qu’entre des sociétés d’un capital d’au moins 1,5 MF. Cette loi de 1994 a été ensuite complétée par l’article 3 de la loi du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche, ouvrant la SAS à toutes personnes physiques ou morales. Elle a immédiatement connu un formidable essor.

La SAS est à la fois société de capitaux, ce qui la rapproche de la société anonyme, et société de personnes, ce qui en fait une société mixte. Elle se distingue surtout de la SA par la grande liberté qui est laissée aux associés. Cet allégement des contraintes, et notamment le fait que le fonctionnement interne de la SAS soit essentiellement défini par les statuts, c’est-à-dire par la volonté de ses associés, et non pas par la loi, en fait une société essentiellement contractuelle. Il fait de celle-ci un instrument de gestion privilégié par les grands groupes, notamment multinationaux, ainsi que par les PME et les ETI, notamment patrimoniales, ou pour les opérations de LBO. La SAS est aussi très appréciée des jeunes entreprises. La principale caractéristique de la SAS est qu’elle permet de dissocier le capital du pouvoir, tout en préservant certaines caractéristiques de la SA. En résumé, un associé peut disposer de prérogatives indépendantes de sa part de capital.

1.3 La place des SAS C’est en analysant le paysage des structures juridiques à fin 2014 que le Club ETI a réalisé l’ampleur de l’adoption du statut de SAS. Ainsi, globalement il a pu observer qu’en l’espace de 20 ans près de 80% des entreprises de plus de 25 M€ de chiffre d’affaires ont adopté cette structure.

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Les 9051 entreprises des sept régions de notre échantillon représentent environ les 2/3 des sociétés françaises de cette taille.

On observe que la présence des SAS est légèrement plus élevée dans les régions hors IDF avec un taux voisin de 80%, à comparer avec 73,5% en IDF. Ceci s’explique par le taux plus élevé de sociétés cotées (donc en SA) en IDF.

A noter aussi, que la part des SASU (SAS à actionnaire unique) représente 32% des entreprises observées.

SAS > 25m€ SASU > 25m€

SAS + SASU >25m€

Total sociétés >25m€

Ratio SAS + SASU

/Total

Ile de France 2146 1186 3331 4532 73.5%

Rhône-Alpes 609 436 1045 1294 80.7%

Grand Ouest 738 236 974 1158 84.1%

Nord/Pas de Calais 366 105 471 599 78.6%

PACA 389 67 456 604 75.5%Aquitaine 305 76 381 480 79.4%Midi-Pyrénées 200 114 314 386 81.3%

Total Echantillon 4752 2221 6973 9051 77,0%

Voir Fiche Pratique 10 pour plus de détail par région.

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Chapitre 2 Contexte légal, réglementaire et fiscal

2.1 Création et gestion• Les modalités de création d’une SAS ne sont pas contraignantes puisqu’il

suffit d’un minimum de deux associés, personnes physiques ou morales, voire d’un seul associé dans le cadre d’une SASU.

• Le capital est librement fixé par les statuts (avec un minimum de 1€) et divisé en actions, acquises pas les associés. Les apports ne sont pas obligatoirement en numéraire.

• Autre possibilité : le capital peut être variable, obligatoirement situé dans une fourchette précisée dans les statuts, le capital plancher représentant le montant minimum souscrit, et le capital autorisé son montant maximum, ce qui offre une certaine souplesse pour faire entrer ou sortir de nouveaux investisseurs.

• Une SAS n’a en revanche pas la possibilité de voir ses titres admis aux négociations sur un marché réglementé conformément à l’article L.227-2 du code de commerce. Autrement dit, si les actionnaires souhaitent réaliser une introduction en bourse, il conviendra au préalable de transformer la SAS en SA.

• Parmi ses obligations annuelles, le Président de la SAS doit produire :

- Un jeu de comptes annuels ;

- Un rapport de gestion ;

- Une liasse fiscale ;

Une Assemblée d’approbation des comptes et d’affectation du résultat doit avoir lieu suivant les modalités fixées dans les statuts.

• Depuis l’entrée en vigueur de la LME (2009), une SAS n’a plus l’obligation d’avoir un commissaire aux comptes, sauf :

- Si elle contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés

- Si elle franchit à la clôture de l’exercice deux des trois seuils suivants : 2 Millions € de chiffre d’affaires, 1 Million € de total bilan ou 20 salariés Attention, le fait de passer en-dessous de ces seuils à la clôture suivante n’entraîne pas la caducité du mandat du commissaire aux comptes, qui court pour une durée de 6 exercices.

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• Peut être associé d’une SAS toute personne physique ou morale. Les entités exclues de ce dispositif sont donc les sociétés en participation et les sociétés créées de fait, qui ne sont pas immatriculées au Registre du Commerce des Sociétés.

• En ce qui concerne les conventions, il est important de se référer aux statuts afin de déterminer quelles dispositions statutaires particulières peuvent élargir le champ d’application des conventions réglementées au-delà de celui prescrit par les dispositions légales et réglementaires. Dans le cas le plus général, le Commissaire aux Comptes ne se prononcera que sur les nouvelles conventions intervenues au cours de l’exercice.

Dans la pratique, et par analogie avec ce que l’on rencontre dans les SA, le dirigeant de la SAS communique la liste des conventions au Commissaire aux Comptes, même si les modalités de cette communication ne sont pas prévues par les textes légaux et réglementaires. Contrairement à ce que l’on rencontre dans les SA, les conventions non approuvées (ou en cas d’absence d’autorisation préalable lorsque celle-ci est requise) produisent néanmoins leurs effets. Aux associés d’en supporter les conséquences.

La SAS présente de nombreux avantages, notamment en ce qui concerne son fonctionnement. Cependant, comme décrit plus haut, elle présente également des limites, comme l’impossibilité de faire appel public à l’épargne. La transformation de la société en Société Anonyme (SA) est possible à tout moment, sans condition de délai. Il suffit de remplir les critères de constitution de la nouvelle forme juridique (capitaux propres au moins égaux au capital social, montant minimum du capital social, nombre d’associés…).

2.2 Cadre légal s’appliquant à la gouvernance des SASD’une manière générale, le cadre légal de la SAS posé par le code de commerce se caractérise par une grande souplesse (nécessitant une vigilance accrue concernant la rédaction des statuts). En effet, l’article L. 227-5 du code de commerce dispose que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

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Les seules limites légales ont trait :

• au respect du domaine de compétence obligatoire des associés tel qu’il est défini par l’article L. 227-9 du code de commerce (augmentation de capital, fusion…),

• à la nécessité de désigner un Président, seul organe de direction obligatoire de la SAS,

• au respect de certaines règles applicables aux sociétés anonymes (« SA ») applicables aux SAS sur renvoi de l’article L. 227-1 du code de commerce.

Contrairement aux structures comme la SARL ou la SA, la loi n’impose pas, pour les SAS, de délais de convocation des associés ou des organes dirigeants, de règles de quorum et de majorité, d’agrément d’un nouvel actionnaire ou de droit de préemption au profit des actionnaires en place. Les statuts de la SAS doivent décliner avec précision les règles retenues applicables et prendre certaines options le cas échéant (agrément, préemption,...).

L’article L 227-6 précise que « la société est représentée à l’égard des tiers par son Président » et que « le Président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de l’objet social ».

Le Président de la SAS peut être aussi bien une personne physique qu’une personne morale. La Cour de Cassation, dans une décision du 24-11-2015, a même admis que la personne morale peut être une société qui exerce cette fonction dans le cadre d’une convention de prestation de service, à condition que les statuts ne s’y opposent pas.

Il en résulte que la SAS permet de mettre en place une gouvernance sur mesure notamment en terme de nomination et révocation des dirigeants et organes de gouvernance, définition des majorités, répartition et hiérarchisation des pouvoirs exercés par chaque organe de direction mis en place etc…

Les modes de gouvernance vont ainsi du plus souple au plus complexe, établis au cas par cas et allant par exemple de la simple combinaison Président / Associés, à l’institution de comités ou conseil ad hoc ayant des attributions et des appellations variées.

On rencontrera par exemple des SAS dotées de Conseil d’administration, Conseil de surveillance, comité de surveillance, comité de suivi, comité de rémunération, comité de nomination, comité stratégique, comité d’audit, comité d’investissement etc.

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La rédaction des statuts impose donc une grande rigueur et ce pour plusieurs raisons :

• Il est nécessaire de veiller à l’absence de vide juridique ;

• L’appellation des organes de gouvernance ne suffit pas à limiter la responsabilité de leurs membres dans la mesure où les juges ne sont pas liés par la dénomination conférée à l’organe ou à ses membres mais par les pouvoirs octroyés et effectivement exercés1 ;

• En cas de carence des statuts, la loi ne se substitue pas au vide juridique éventuel, ce qui peut conduire à des situations de blocage.

En matière de responsabilité, l’article L. 225-8 du code de commerce dispose que « les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au Président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée »2.

Les non interdictions explicitesSauf clause contraire des statuts, aucune des conditions en matière de cumul de mandats dans les SA ne s’applique au cumul de mandats dans les SAS puisque les dispositions des articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94-1 du code de commerce relatifs à ces cumuls de mandats font partie de celles que l’article L. 227-1, al. 3 du code de commerce écarte expressément du régime des SAS.

En outre, en l’absence d’interdiction légale ou réglementaire, les mandats de Président ou d’autre dirigeant de SAS sont cumulables avec tous les autres mandats sociaux, contrairement aux dirigeants de SA par exemple.

Différents types d’actionsL’article L 228-11 sur la création « d’actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent » par les SA s’applique ipso fato aux SAS qui peuvent par contre doter ces actions de droits particuliers plus spécifiques que pour les SA dans la mesure où ils sont compatibles avec les statuts des la SAS.

Autres différences entre la SAS et la SALa loi Copé Zimmermann sur la féminisation des conseils de surveillance et d’administration ne s’applique qu’aux SA et SCA, si plus de 250 salariés et total bilan de plus de 50 millions, et ne concerne donc pas les SAS.

1 Voir Fiche pratique N°22 Voir en Fiche pratique 8, la note détaillée de Me Hunault-Berret sur ce sujet

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L’âge limite des administrateurs concerne les SA et SCA, et non les SAS, limite qui s’applique soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un pourcentage déterminé entre eux. Cette limite est fixée librement, mais à défaut le nombre des administrateurs ayant dépassé 70 ans, ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction.

La nomination d’un administrateur salarié n’est obligatoire que dans les SA cotées ou non cotées ayant plus de 1000 salariés en France ou 5000 dans le monde pendant deux exercices consécutifs, et dans les SA cotées ayant plus de 3% du capital social détenu par le personnel. Cela ne concerne donc pas les SAS.

Représentation du personnel : les statuts des SAS doivent préciser l’organe social auprès duquel les représentants du personnel exercent leurs droits. A défaut la doctrine considère que le droit de représentation s’exerce auprès du Président. Si le sujet n’est pas évoqué dans les statuts, la doctrine considère que le droit de représentation du personnel se fait auprès du Président.

Les recommandations Afep-Medef ne sont applicables que si la SAS y fait explicitement référence (Création de comités, rémunération des dirigeants, évaluation de leur performance, le « comply or explain », l’évaluation du conseil…).

Le Rapport sur la RSE ne concerne pas les SAS.

2.3 Fiscalité et transmission d’entreprise La SAS a la réputation d’avoir des vertus fiscales particulières favorisant la transmission du patrimoine du dirigeant d’entreprise. Cette réputation ne correspond pas à la réalité.

En effet, le seul avantage afférent à la cession d’actions de SAS par rapport à la cession de parts d’autres formes sociales (de SARL par exemple) est l’application de droits d’enregistrement au taux réduit de 0,1%.

Toutefois, différents outils permettent au chef d’entreprise de transmettre les titres de sa société à des conditions fiscales avantageuses.

Le législateur a notamment introduit en droit français plusieurs régimes d’exonération (totale ou partielle) d’ISF, de droits de donation ou de succession qui permettent de bénéficier d’une imposition réduite.

Ainsi, les parts ou actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés peuvent être considérées comme des biens professionnels exonérées d’ISF, lorsque notamment leur propriétaire exerce l’une des fonctions de direction

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limitativement énumérées à l’article 885-O bis du CGI qui lui procure plus de la moitié de ses revenus professionnels. Dans le cadre d’actions de SAS, la souplesse de rédaction des statuts pourra par exemple prévoir un mode de gouvernance de la société approprié afin de permettre au plus grand nombre d’associés de rentrer dans le champ d’application de cet article.

Aux côtés de l’exonération totale d’ISF au titre des biens professionnels, deux régimes d’exonération partielle ont également été introduits.

Le premier, connu sous le nom de « pacte Dutreil » (article 885-I bis du CGI), exonère d’ISF, à concurrence de 75% de leur valeur, les parts ou actions de société qui font l’objet d’un engagement collectif puis d’une obligation individuelle de conservation.

Le second, prévoit l’imposition des titres détenus par les salariés ou les mandataires sociaux à hauteur d’un quart de leur valeur en contrepartie d’un engagement individuel de conservation (article 885-I quater du CGI).

De plus, prenons l’hypothèse d’un chef d’entreprise qui souhaite transmettre sa société au seul de ses enfants qui désire reprendre l’entreprise mais dépourvu de liquidités, sans pour autant défavoriser ses autres enfants. La combinaison d’une donation avec le dispositif du pacte Dutreil et la constitution par l’enfant repreneur d’une holding de reprise, sous forme de SAS, à charge pour cette dernière de verser une soulte aux frères et sœurs non repreneurs, pourra aisément remplir ces objectifs.

Ces différents dispositifs ont réduit le fossé qui nous sépare de nos concurrents étrangers et permettent aux entreprises françaises de mieux résister à la concurrence internationale.

Toutefois, les contraintes qui en résultent doivent être correctement appréciées et allégées par une articulation judicieuse des pactes entre eux. Au-delà de la stricte maîtrise des conditions des régimes applicables, il est essentiel d’optimiser les caractéristiques des engagements afin que ceux-ci restent adaptés dans le temps quelle que soit l’évolution de l’entreprise. Enfin, la mise en place d’engagements de conservation incite à une réflexion complète sur le devenir de l’entreprise.

Cette réflexion doit être menée en synergie par l’entrepreneur avec ses conseils.

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Chapitre 3 Gouvernance et SAS 3.1 Les constats

La SARL a longtemps été la structure juridique retenue lors de la création d’une entreprise, avant qu’elle ne se transforme en SA pour s’ouvrir à des partenariats et des financements plus structurés au fur et à mesure de sa croissance.

Cette faveur pour les SARL a maintenant décliné du fait de la lourdeur du statut juridique, social et fiscal de son dirigeant, qui limite son usage aux entreprises en ayant délibérément fait le choix, et non comme simple étape d’un parcours de développement.

Les motivations le plus souvent citées pour l’adoption du statut de SASL’argument le plus souvent évoqué, tant dans les entreprises familiales que dans les start-up, est celui de la souplesse. Mais souplesse ne veut pas dire absence de gouvernance, et rares sont les ETI rencontrées qui se sont contentées de la simple nomination d’un Président.

Cette souplesse repose sur la possibilité de mettre en place un dispositif de gouvernance sur mesure, conçu en fonction des besoins spécifiques de l’entreprise et de ses actionnaires (familiaux et/ou financiers) et non pour répondre aux exigences imposées par la loi ou par les recommandations de place comme c’est le cas dans les SA, sans pour autant renoncer au principe d’alignement d’intérêt des parties qui sous-tend les bonnes pratiques de gouvernance.

C’est donc pour la possibilité de le compléter et de l’enrichir que le statut de SAS est choisi le plus souvent. Il permet de structurer plus facilement le dispositif de gouvernance de façon à lui faire répondre à des besoins spécifiques comme :

• la différenciation de la gouvernance familiale de la gouvernance d’entreprise,

• la création d’une holding animatrice,• la transmission intergénérationnelle des entreprises,• l’optimisation patrimoniale.

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Parmi les autres motivations, les entreprises ont notamment évoqué :

• la possibilité de faire présider les SAS par une personne morale (souvent elle-même SAS),

• une fiscalité moins lourde lors de la transmission des actions,

• la réduction des risques de mise en cause des membres des instances de gouvernance,

• une représentation du personnel adaptable à la taille de l’entreprise,

• la non-comptabilisation des « mandats » au sein des SAS au regard des règles de cumul,

• l’absence d’obligation de publication d’un rapport sur la RSE.

Bonnes pratiques rencontréesa) La bonne pratique la plus souvent rencontrée est la mise en place de dispositifs remédiant à la solitude du (ou des) dirigeant(s), trop souvent absorbé(s) par la gestion opérationnelle de l’entreprise, sans possibilité de prise de recul.

Ces SAS organisent un cercle de personnes qualifiées susceptibles de nourrir la réflexion stratégique du dirigeant, de le faire bénéficier de compétences manquant à l’entreprise et de le challenger positivement

Selon les entreprises, ce cercle a pris nom de :

• Conseil d’administration

• Conseil de surveillance

• Comité de surveillance

• Comité stratégique

• Comité consultatif

• Advisory Board

• etc.

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Ses membres ont souvent été appelés par simplification « Administrateurs », même s’ils n’en avaient pas le statut juridique, et le cercle appelé « Conseil », même s’il n’avait pas les pouvoirs d’un Conseil d’administration de SA.

Les différentes variantes correspondent à l’expérience passée des entrepreneurs et de leurs conseils juridiques, ainsi qu’à une préoccupation de limitation de responsabilité. De même que la décision de déclarer ou non ces Administrateurs au Tribunal de Commerce.

b) Les statuts de ces SAS ont été rédigés avec soin, en ayant recours à des cabinets spécialisés. En l’absence de dispositions légales, ce sont les articles des statuts qui régiront le fonctionnement de l’entreprise et définiront les responsabilités. D’où un besoin d’exhaustivité et de précision.

De même, pour être efficaces, ces Conseils ont été dotés de règles de fonctionnement rigoureuses, souvent codifiées dans un règlement intérieur, et fortement inspirées de celle des SA. L’objectif est de professionnaliser le fonctionnement de la gouvernance : composition du conseil, information, processus de décision, compte rendus, comités,...

Les statuts, le règlement intérieur et le pacte d’actionnaires sont indissociables, et constituent le plus souvent la colonne vertébrale de toute SAS.

c) Les conseils de ces SAS comportent toujours un nombre significatif de membres indépendants (extérieurs à la famille actionnaire, ou choisis par les investisseurs financiers mais extérieurs à leur établissement).

Sauf si cela a été explicitement prévu dans les statuts, ces membres des instances de gouvernance ne peuvent pas remettre en cause les prérogatives légales du Président de la SAS, qui ne prend donc pas le risque de perte de pouvoir en s’entourant de leur présence. C’est notamment le cas de l’éventuel Président d’un tem Conseil.

Les membres indépendants sont généralement rémunérés, et le plus souvent couverts par une assurance RCMS

d)Les SAS les plus importantes ont au moins mis en place un Comité d’audit à vocation élargie.

e) Certaines utilisent les membres de leurs instances de gouvernance comme des consultants spécialisés, rémunérés en tant que tels, voire leur demandent d’interagir directement avec leurs équipes opérationnelles.

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Moins bonnes pratiques rencontréesa)Le « piège du Binôme » : dans une entreprise contrôlée par deux associés, la fréquence et la continuité des échanges entre les deux dirigeants les a amenés à occulter leur solitude et à ne mettre en place aucune structure d’ouverture. Ils étaient « seuls à deux », confortables dans la poursuite des activités lancées par leur binôme, mais sans écoute structurée de l’extérieur ni challenge. La bonne entente des associés ne dispense pas de la mise en place d’une gouvernance vertueuse.

b) Le dirigeant d’une autre entreprise a choisi le statut de SAS, dans sa forme la plus simple, pour ne pas avoir à partager le pouvoir. Après avoir considérablement développé l’entreprise, son contrôle du capital avait décru au fur et à mesure de l’élargissement de la famille et de l’arrivée d’une nouvelle génération. Mais, fort du succès rencontré sous sa houlette, il ne jugeait pas le temps venu pour partager le pouvoir, ni avec des membres de sa famille, des investisseurs ou des dirigeants. D’où le choix, parfaitement délibéré, de la structure de SAS « pure », sans aucune adjonction. c) Dans un autre cas, le Directeur Général salarié d’une importante entreprise familiale a convaincu les héritiers de la holding de contrôle de changer la forme juridique de la société opérationnelle à la disparition du fondateur. En la faisant transformer de SA en SAS, il a fait supprimer le Conseil d’administration et le Comité d’audit instaurés par le fondateur, dont il trouvait les recommandations trop contraignantes.

d) Une autre SAS avait d’abord mis en place un comité restreint, auquel elle avait délégué des pouvoirs opérationnels, et lui a conservé ces pouvoirs lors de la mise en place d’une gouvernance plus structurée.

3.2 Les avantages d’une gouvernance structurée et adaptée dans les ETITrois points essentiels, rappelés par tous les interlocuteurs, ressortent des entretiens :

1. Comme souligné par Laurent Bataille (Poclain Group), « la gouvernance est d’abord un outil au service du chef d’entreprise ». Elle lui permet de sortir de son isolement et d’avoir un auditoire avec lequel il peut débattre de ses orientations et les valider.

Pour Elisabeth Ducottet, Présidente de Thuasne. « On réfléchit mieux à plusieurs que seul et que c’est d’autant plus pertinent avec un environnement des entreprises toujours plus complexe ; c’est une grosse prise de risque que d’être solitaire ».

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La seule préparation d’une réunion permet de corriger ou d’affiner ses orientations.

2. La gouvernance est le canal par lequel s’établit la communication entre l’actionnariat et l’entreprise

3. La gouvernance n’est efficace que si elle est structurée et documentée : réunions périodiques préparées, documentation, ordre du jour, compte rendu de réunions,...

Tirer le meilleur bénéfice des deux premiers points ne nécessite pas de mettre en œuvre l’ensemble des dispositions qui sont préconisés par les codes de bonnes pratiques telles que le code Afep-Medef, le code MiddleNext, ou les préconisations de l’AMF :

• Ces codes prennent en compte les exigences de marché alors que les SAS sont par définition non cotées.

• Ils sont conçus pour la plupart pour des grandes entreprises alors que le statut de SAS est principalement mis en œuvre dans l’univers des PME et ETI.

Au-delà de ces trois points-clés, la gouvernance peut apporter une valeur ajoutée pour le chef d’entreprise et pour l’entreprise elle-même dans de nombreux domaines. Ces apports sont facilités par le fait que la SAS n’étant pas cotée, les administrateurs sont moins accaparés par les tâches induites par les réglementations et sont donc plus disponibles pour contribuer à la marche de l’entreprise. Ces contributions peuvent se faire dans le cadre des structures de la gouvernance comme dans le cadre de missions ponctuelles, ces dernières devant être encadrées par une délibération de l’organe de gouvernance.

Sur la base des entretiens conduits et à partir des expériences d’administra-teurs de ses membres, le groupe de travail a listé les principaux domaines dans lesquels la gouvernance peut avoir une valeur ajoutée concrète et directe pour les ETI:

Gestion de l’entreprise :• Mise en place d’un outil de gestion fiable permettant le pilotage de

l’entreprise.

Évaluation des risques : • Vigilance dans l’analyse, l’évaluation et l’anticipation des risques.

• Gestion des hommes-clés et plans de succession.

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Stratégie :• Apports d’expérience permettant d’avoir une analyse plus complète

et plus structurée des marchés de l’entreprise débouchant sur une meilleure prévision.

• Mise en place d’un processus structuré pour l’élaboration d’un business plan.

• Apports d’expériences en avance de phase pour préparer le déploiement de l’entreprise vers de nouveaux marchés, notamment à l’international, pour renforcer une stratégie d’innovation, pour faire face à de nouvelles exigences.

• Préparation d’une opération externe (fusion, acquisition, cession) ; estimation des engagements financiers telle qu’une évaluation rationnelle du prix en cas de cession ou fixation de limites d’investissement pour une cible, élaboration du plan de financement.

Conduite des opérations externes (fusion, acquisition, cession)• Apport expertises par les administrateurs dans l’équipe de due diligence.

• Soutien du chef d’entreprise lors des négociations (sans pour autant être impliqués directement dans la négociation).

Situations de crise• Les administrateurs peuvent être amenés à soutenir le chef d’entreprise

dans la résolution de conflits au sein de l’équipe dirigeante.

• Mise en place de dispositions en cas d’incapacité du chef d’entreprise à assurer sa mission.

• Soutien au dirigeant si des mesures de sauvegarde deviennent nécessaires.

Introduction en bourse• L’intégration des exigences de marché en termes de gouvernance s’en

trouve d’autant facilitée.

• Renforcer la confiance des futurs investisseurs dans le projet de l’entreprise.

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Appel à des fonds d’investissementL’expérience et la pratique d’une gouvernance sont des atouts dans la future négociation puisque ces investisseurs vont sous une forme ou une autre imposer la mise en place d’une gouvernance.

3.3 la SAS, une opportunité de gouvernance sur mesure

Les SAS étant de tailles très différentes, comment concevoir la gouvernance pour que, quel que soit le contexte, elle puisse apporter une valeur ajoutée ?

Les SAS qui par nature ne sont pas cotées ne sont pas astreintes aux exigences de marché, ce qui permet de simplifier et d’adapter les règles de gouvernance.

Les cas suivants ont pour but d’illustrer comment peut être adaptée la gouvernance au contexte de l’entreprise (actionnariat, taille, développement) en utilisant la flexibilité que donne le statut de SAS.

Cas 1 - La petite entrepriseLe chef d’entreprise est l’actionnaire majoritaire. La gouvernance porte principalement sur le premier et le dernier point clé du chapitre précédent ; elle peut prendre la forme d’un comité consultatif3 souvent appelé comité stratégique ou advisory board en France.

• Il appartient au chef d’entreprise de définir les sujets qu’il souhaite débattre avec les membres du comité, de définir la fréquence et le format des réunions.

• il appartient au chef d’entreprise de définir les compétences dont il souhaite s’entourer. Dans un premier temps, le chef d’entreprise peut s’appuyer sur une seule personne comme par exemple un pair, format de gouvernance que pratique le réseau Entreprendre dans les trois premières années d’une création.

• L’organisation de la gouvernance n’apparait pas dans les statuts. Par contre, elle pourra utilement faire l’objet d’un règlement intérieur qui précisera entre autres sujets, l’agenda et le format des réunions, la rémunération des administrateurs, la tenue des procès-verbaux de réunion, etc. A noter que préciser le rôle de la gouvernance au travers d’un règlement intérieur est un moyen de clarifier son rôle vis-à-vis des collaborateurs de l’entreprise au premier rang desquels l’équipe du comité de direction.

3 Cf. pratiques du Québec en Fiche pratique N°11

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Dans ce contexte, les avis formulés par les membres du comité sont strictement consultatifs et le chef d’entreprise reste seul à décider in fine.

Cas 2 - L’entreprise patrimoniale ou familialeL’entreprise est patrimoniale si l’actionnariat est détenu par des personnes physiques ; elle est familiale s’il existe un lien de parenté entre ces actionnaires personnes physiques.

L’organisation de la gouvernance devra prendre en compte le second point -clé du paragraphe précédent, à savoir la communication avec l’actionnariat. Comme souligné par Philippe d’Ornano (Président de Sisley), « il est essentiel que la famille porte et partage le projet d’entreprise ». Non seulement la présence de représentants des actionnaires au comité est nécessaire mais aussi celle d’administrateurs indépendants pour garantir l’objectivité des débats et réguler le management émotionnel propre à toute entreprise familiale.

La gouvernance peut rester consultative. En revanche, le besoin de transparence vis-à-vis de l’actionnariat confirme le besoin d’un règlement intérieur pour organiser la gouvernance, ainsi le plus souvent que la rédaction d’une charte de famille.

Cas 3 - L’entreprise, ou start-up avec présence d’investisseurs financiersDeux cas de figure peuvent être envisagés :

• Soit, la gouvernance reste consultative avec un pacte d’actionnaires qui limite les pouvoirs du chef d’entreprise en laissant à l’assemblée générale la responsabilité ultime. L’investisseur financier dispose alors d’un ou plusieurs sièges d’administrateurs au comité.

• Soit, les statuts prévoient de donner des pouvoirs à une structure de gouvernance comme dans le cas suivant.

Dans tous les cas, la composition et la dimension de cette instance doivent être définies autour des compétences stratégiques nécessaires au développement de l’entreprise.

Cas 4 - L’entreprise de croissance Plus l’entreprise prend de l’importance, plus la gouvernance devra être impliquée directement dans les décisions car, d’une part, les responsabilités du Président deviennent très lourdes et, d’autre part, il devient difficile de multiplier les convocations d’actionnaires pour trancher.

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Dans le contexte de la SAS, les pouvoirs ou contrôles qui seront délégués aux structures de gouvernance devront être définis par les statuts : autorisations d’investissements ou de désinvestissements, droit de veto éventuellement, validation des comptes, validation de la stratégie, rapport à l’assemblée générale, nominations/révocations et rémunération des dirigeants, etc.

Tout en se rapprochant des structures de gouvernance des grandes entreprises et des préconisations des codes, la flexibilité des statuts de la SAS et la possibilité de les faire évoluer permettent une structuration progressive et de s’ajuster au plus près des besoins correspondant à chaque étape de la croissance de l’entreprise.

Le vide juridique qui accompagne cette liberté doit conduire à une rédaction minutieuse des statuts.

Le règlement intérieur aura pour objet de préciser l’organisation pratique de cette gouvernance ; calendrier, format des réunions, durée de mandats, liste et missions des comités spécialisés, tenue des procès-verbaux, etc.

L’évolution du dispositif de gouvernance pourra porter :

• D’une part sur un accroissement progressif des pouvoirs et contrôles délégués aux structures de la gouvernance,

• D’autre part par le mise en place de comités spécialisés en charge de préparer les travaux du conseil.

Dans le cas des entreprises familiales, il y a lieu de distinguer la gouvernance de la famille de celle de l’entreprise pour limiter les conséquences de différends familiaux sur la bonne marche de l’entreprise.

La charte de famille devra expliciter les règles d’interaction de la famille et de l’entreprise (pour plus de détail sur les éléments d’une charte voir chapitre 5 et Fiche Pratique 6).

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Chapitre 4 Solutions retenues par les SAS rencontrées

Sur la base des entretiens réalisés, ce chapitre illustre la transposition dans la pratique des cas types de gouvernance développés au chapitre précédent.

Ce chapitre comprend en outre :

• Les attentes de deux investisseurs, la BPIfrance, Banque Publique d’Investissements, et SIPAREX, un des plus anciens acteurs sur le marché français.

• Deux cas de passage du statut de SAS vers celui de SA pour rappeler que si le statut de SAS offre beaucoup d’avantages, il n’est pas universel.

• Ainsi qu’un cas qui peut se voir comme un contre-exemple.

Les fiches d’entretien détaillées sont disponibles sur le site www.ifa-asso.com dans la rubrique Club ETI

4.1. Les jeunes entreprises Les deux cas suivants sont une illustration de la mise en place d’une gouvernance dès les premières années d’existence de la société.

Start up créée en 2013, Particeep est un concepteur de plateformes digitales pour l’innovation et le financement et emploie aujourd’hui 12 personnes. Outre ses associés fondateurs, elle a accueilli à son capital un fonds venture capital.

Particeep a le statut de SAS depuis sa création du fait de la souplesse permise par ce cadre juridique, que ce soit pour la transmission des parts, les augmentations de capital et la rédaction sur mesure des statuts.

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Avec l’entrée du fonds, un comité de surveillance de 3 membres a été mis en place. Son principal mérite aux yeux du dirigeant est de formaliser les échanges avec les actionnaires. Il permet aussi d’avoir des apports de compétence qui facilitent tant les mises en relation avec des prospects que l’approfondissement des réflexions stratégiques. Il exerce aussi un contrôle sur certaines décisions comme le montant des investissements.

INSPEARIT est une société de conseil dans le secteur des hautes technologies (secteur défense/aéronautique) créée en 1989 par Annie Combelles. Aujourd’hui, la société compte 170 consultants pour 20M€ de chiffre d’affaires.

La société a été transformée en SAS lorsqu’elle s’est adossée à un groupe suédois en 1999 et a conservé ce statut malgré diverses modifications de son actionnariat, notamment lorsque Annie Combelles a mis en place en 2011 un LBO avec le fond de Private Equity ISATIS pour reprendre la participation du groupe suédois.

L’arrivée d’un actionnaire suédois s’etait accompagnée de la mise en place d’une gouvernance structurée.

La holding comporte un directoire et un Conseil de surveillance : le directoire comprend un DG en sus de la Présidente. Le Conseil de surveillance comprend 5 personnes : 2 pour ISATIS, 2 indépendants, 1 représentant d’Annie Combelles.

Au-delà du pacte d’actionnaire, les statuts de la holding précisent le rôle du Conseil de surveillance et définissent les limites accordées à la Présidente. Il n’y a pas de comité spécialisé formalisé – mais un ou plusieurs membres du Conseil de surveillance peuvent être sollicités pour une mission - ni d’autres documents formalisant la gouvernance.

La filiale française, également constituée en SAS, est dirigée par la société holding, représentée par sa Présidente. Son Conseil de surveillance est présidé par l’un des administrateurs indépendants de la holding.

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4.2. Les entreprises patrimoniales :

Les exemples de sociétés patrimoniales, pour l’essentiel familiales, illustrent plusieurs situations :

• L’importance à distinguer la gouvernance de l’entreprise de celle de la famille tout en assurant une cohérence entre les deux.

• La mise à profit de la flexibilité du statut de SAS pour réaliser la passation de pouvoir intergénérationnelle,

• La possibilité d’avoir une gouvernance consultative,

• La possibilité de concilier souplesse et efficacité.

Le groupe ARMOR est depuis 90 ans, à Nantes, expert en technologies d’impression. Son chiffre d’affaires (groupe) a atteint 240M€ en 2015, dont à 85 % à l’export. Il emploie 2000 personnes.

Une structure comportant trois niveaux de SAS (famille, investisseurs et opérations) a été mise en place lors la reprise de la majorité du capital par Hubert de Boisredon et quelques cadres dirigeants à partir de 2014, suite à la volonté du fonds d’investissement ORFITE de se retirer. Afin de pouvoir développer un projet industriel sur le long terme, la prise de contrôle de l’entreprise s’est aussi effectuée avec l’appui de 4 fonds régionaux.

Le Président et son équipe dirigeante ont toujours souhaité mettre en place un management « stratégique » et « humain ». La structure de la SAS a permis d’organiser la gouvernance avec présidence par la holding familiale (animatrice) des deux autres SAS et de simplifier certaines procédures administratives non essentielles au succès de l’entreprise. Pour autant, le choix a été fait de conserver le mode de gouvernance avec Conseil d’administration et une représentation du personnel (4 membres consultatifs) dans ce Conseil.

ARMOR publie également un rapport RSE très détaillé alors qu’il n’est pas obligatoire pour une structure SAS.

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Leader mondial des herbes aromatiques culinaires (CA 120 M€), Daregal a choisi le statut de SAS pour sa souplesse juridique, et particulièrement pour la possibilité de créer un dispositif sur mesure adapté à la transmission des pouvoirs dans un groupe familial.

La structure mise en place comporte trois niveaux (Holding patrimoniale, Holding opérationnelle «  animatrice  », et Filiales), toutes en SAS. Il utilise la possibilité de faire présider une SAS par une personne morale, à la différence des SA.

Au niveau de la Holding opérationnelle, le dispositif comporte la présence d’un Conseil de surveillance aux attributions similaires à celles des SA, ainsi que d’un comité d’audit. Le Président du Conseil de surveillance de la SAS est distinct de celui de la SAS, et les deux Présidents sont enregistrés auprès du Tribunal de Commerce, ainsi que le Vice-Président et le Directeur Général.

Le Conseil de surveillance comporte une majorité de membres indépendants, rémunérés.

L’ensemble a permis de faciliter la transmission du pouvoir entre la 4ème et la 5ème génération, présentes à des niveaux différents. Il a facilité la résolution de problèmes patrimoniaux en distinguant une structure de gouvernance orientée « famille » de la structure orientée « entreprise ».

Il a fait bénéficier l’entreprise des compétences nouvelles des membres du Conseil de surveillance, qui ont contribué à structurer la réflexion stratégique, et à éviter la solitude du dirigeant.

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Importateur-distributeur d’équipements pour les jardins, le groupe EGT réalise un CA de 80 M€ environ et emploie 160 personnes. Le groupe EGT a été créé en 1997 par les deux dirigeants actuels qui contrôlent 70% du capital, les 30% restant étant dans les mains d’un fonds de capital développement. Les deux dirigeants actionnaires cogèrent le groupe, avec une répartition des rôles correspondant à leurs compétences, l’un plus financier, l’autre plus commercial.

La structure juridique du groupe s’articule autour de 4 niveaux de SAS, partant des holdings patrimoniales de chacun des associés qui contrôlent une holding animatrice. Cette dernière porte la participation de 70 % dans EGT Partners qui contrôle deux SAS, sociétés opérationnelles positionnées sur des marchés spécifiques.

Les deux associés n’ont pas jugé utile de créer de comité ou conseil de surveillance, les échanges avec le fonds de capital développement se faisant sans formalité ni cadre précis. Ils apprécient la souplesse des SAS et privilégient l’absence de contraintes de gouvernance.

Poclain Group (ex Poclain Hydraulics) a un chiffre d’affaires consolidé de 320 M€ et compte 2 200 collaborateurs dont 1400 hors de France. L’entreprise est leader mondial des transmissions hydrostatiques sur la base du moteur à piston radial. 70% du capital est détenu par la famille. La troisième génération est à la tête de l’entreprise et des représentants de la quatrième génération y travaillent.

Le statut de SAS a été choisi pour la souplesse qu’il offre et pour l’unité du commandement.

La société de tête Poclain Group est une SAS. Toutes ses filiales françaises le sont également.

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Le comité d’administration  compte 6 administrateurs extérieurs et 8 familiaux. Le comité est composé de 5 comités spécialisés : «audit», «comptes», «stratégie», «rémunération», «nominations et gouvernance».

Un rapport annuel complet est publié tous les ans, couvrant outre les résultats, la gouvernance, la gestion sociale et environnementale.

Les responsabilités confiées aux structures de gouvernance sont précisées dans les statuts. Un règlement intérieur est en cours de rédaction.

Le choix des administrateurs est fait de façon à apporter les différentes compétences ainsi que sur la base des valeurs de l’entreprise. Les mandats d’administrateurs sont de 3 ans, rémunérés à la séance. Les rémunérations font l’objet d’une résolution à l’AG des actionnaires.

La société étant patrimoniale, l’organisation de la gouvernance de la famille est aussi importante que celle de l’entreprise. Un Conseil de famille et une charte de famille ont été mis en place.

En 40 ans, la famille d’Ornano a créé et développé Sisley, une entreprise de produits cosmétiques et de luxe, avec un statut de SAS. Aujourd‘hui, Sisley est forte de 5.000 collaborateurs et réalise 85 % de son chiffre d’affaires à l’international.

Pour Philippe d’Ornano, dirigeant de la 2ème génération, par ailleurs co-Président du METI, l’adoption du statut de SAS a offert à Sisley, la souplesse nécessaire à l’adaptation de sa gouvernance à ses spécificités, notamment lors du passage de relais entre générations. Par ailleurs, en limitant les contraintes règlementaires, elle a facilité l’agilité de l’entreprise en pleine croissance.

Le dispositif comporte un directoire et un Conseil de surveillance composé de six membres dont quatre indépendants. Enfin, ils‘est avéré compatible avec une organisation qui incite Philippe d’Ornano à formaliser sa stratégie et à la partager avec les autres actionnaires familiaux.

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Le groupe Thuasne est une affaire familiale depuis sa création en 1847. Il est spécialisé dans un secteur d’activités – dispositifs médicaux textiles, orthèses etc. - dont il est le leader français et un des acteurs majeurs dans le monde. Le secteur est en rapide évolution du fait de son internationalisation et de l’impact du digital et, plus généralement, du processus d’innovation.

Elisabeth Ducottet a pris les mesures nécessaires pour que ses enfants assurent son relais quand il sera temps. Par ailleurs co-Présidente du METI, elle est très attachée aux principes de gouvernance éliminant tout risque d’isolement du chef d’entreprise.

Le statut de la SAS, dans une architecture à plusieurs niveaux, s’est imposé comme la solution : elle permet de concilier la souplesse nécessaire au développement et à la transmission de l’entreprise, avec l’efficacité d’une gouvernance ouverte.

En l’espèce, une holding Thuasne Participations (SAS), détenue par les actionnaires familiaux, contrôle les sociétés opérationnelles, françaises et étrangères.

La société française Thuasne, avec un conseil identique à celui de sa maison mère est également une SAS. Thuasne Participations assure le pilotage du groupe, dans le cadre d’orientations relevant des actionnaires.

Elle dispose d’un Conseil d’administration, composé majoritairement de personnes extérieures à la famille, chefs d’entreprises expérimentés. Des comités spécialisés assistent la Direction générale et les responsables de grandes fonctions

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4.3 Les entreprises avec des investisseurs financiers au capitalLes témoignages de deux acteurs majeurs du Private Equity français illustrent la volonté de la très grande majorité des investisseurs en capital de doter leurs participations d’une gouvernance. Il est donc nécessaire de prendre en compte cette approche lorsque qu’on envisage de faire rentrer un fonds à son capital.

4.3.1 Le point de vue d’investisseurs

Investisseur professionnel, Bpifrance conditionne son entrée au capital d’une société à la mise en place d’une structure de gouvernance capable d’accompagner l’entreprise dans son développement et d’en aider les dirigeants. Bpifrance n’accepte l’usage du statut de SAS que si le dispositif légal basique est complété pour se rapprocher de celui des SA  : création d’un véritable Conseil d’administration, composé de membres responsables et impliqués, plutôt que de structures informelles.

Bpifrance propose le plus souvent la nomination de deux administrateurs : l’un de ses directeurs, ainsi qu’un indépendant validé par ses soins. La présence d’au moins un administrateur extérieur est un impératif. Ces administrateurs sont rémunérés et assurés.

Bpifrance ne recommande la création de comités techniques que s’ils ont valeur ajoutée réelle, mais insiste sur l’importance d’organiser la réflexion stratégique au sein du Conseil. Bpifrance impose aux SAS la rédaction de nouveaux statuts, ainsi que d’un pacte d’actionnaires précisant les processus de décision.

Bpifrance manifeste ainsi les mêmes exigences de rigueur de gouvernance quelle que soit la forme juridique des sociétés sans lesquelles elle investit. Au-delà de garantir une information fiable sur la marche de l’entreprise, le Conseil aide le dirigeant à sortir de sa solitude, par la présence d’un corps d’interlocuteur qualifiés, dont il importe en revanche de bien réfléchir le choix.

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Siparex est l’un des plus anciens et plus importants acteurs du capital développement en France. Il gère aujourd’hui un portefeuille de plus de 1,5 milliards € réparties sur plus de 300 participations essentiellement minoritaires.

Siparex a pour principe d’imposer autant que faire se peut la mise en place d’une holding de contrôle ayant le statut de SAS lorsqu’il a décidé de prendre une participation dans une société. Cette holding est censée rassembler la participation du dirigeant et de sa famille et celle de Siparex.

Elle a pour objectif de bien séparer les fonctions de surveillance et celles de gestion. Siparex nomme au Conseil de la holding ses propres représentants et fait rarement appel à des administrateurs indépendants.

Avec la rédaction fine des statuts, Siparex évite ainsi la rédaction d’un règlement intérieur du conseil.

Les statuts prévoient également les modalités précises des autorisations préalables que le dirigeant doit obtenir du conseil pour certaines décisions stratégiques  : acquisitions, investissements,…

4.3.2 Le point de vue d’entreprises ayant des investisseurs dans leur capital

Independant Power Producer, Neoen exerce son activité dans un domaine nécessitant des investissements particulièrement lourds (800 M€ investis pour un CA de 80M€). Son capital est en grande partie détenu par des investisseurs financiers qui ont imposé la mise en place d’un Comité de surveillance (et non d’un Conseil de surveillance, par prudence juridique) composé du Directeur Général et d’un représentant de chacun des grands actionnaires. La SAS est présidée par la personne morale du principal actionnaire.

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Ce Comité est principalement conçu comme un organe d’information, dans un métier nécessitant des levées de fonds régulière, la réflexion stratégique relevant davantage de l’actionnaire majoritaire. Le dispositif de gouvernance ne comporte ni règlement intérieur ni comités techniques. Il repose sur un pacte d’actionnaires et des statuts, dont la rédaction a nécessité une grande expertise juridique

Une introduction en bourse étant envisagée, Neoen reconnait que sa gouvernance devra évoluer pour ouvrir le profil des membres de son Comité de surveillance et dissocier plus explicitement la fonction de contrôle de celle de management

4.4 Les entreprises de Managers Les deux exemples suivants illustrent les possibilités offertes par le statut de SAS pour mettre en place une gouvernance dans un contexte actionnarial particulier.

En un peu plus de 20 ans, à la suite d’une expérience professionnelle antérieure dans un grand groupe, Yves Poivey a construit un groupe d’ingénierie industrielle, réunissant 500 collaborateurs et réalisant un chiffre d’affaires de 45 millions d’euros.

En 2007, un fonds d’investissement entre, en minoritaire, au capital d‘ERAS .

Yves Poivey ne se situe pas dans une perspective de transmission familiale. En revanche, il a souhaité organiser un passage de relais progressif et sans heurt, ce qui implique de préparer une évolution de l’actionnariat et et une gouvernance adaptée.

Dans ce contexte, une architecture juridique à 2 niveaux a été mise en place, avec une holding financière regroupant les actionnaires et une société opérationnelle, au statut de SAS. Ce statut a été adopté pour des raisons structurelles, juridiques et fiscales et, notamment, parce qu‘ il offre aux 2 structures, toute la souplesse pour préparer le futur.

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Yves Poivey, persuadé de l’intérêt pour un entrepreneur d’être challengé et conseillé, a mis en place une vraie gouvernance, évolutive, adaptée aux caractéristiques de son activité et de son entreprise. Elle permet la coordination des 2 structures et fait largement appel à des personnalités extérieures aux compétences complémentaires.

Yves Poivey dit avoir été sensibilisé aux bienfaits d’une bonne gouvernance par les réseaux et, spécifiquement, par l’IFA. Enfin, l’organisation mise en place n’aurait pas été possible sans l’appui de conseillers juridiques et fiscaux.

Artelia est une entreprise d’Ingénierie, qui est le résultat de la fusion entre égaux de COTEBA et SOGREAH réalisée en 2010. Le chiffre d’affaire de 400 millions d’euros est réalisé avec 3500 collaborateurs. L’entreprise, détenue par ses employés, est dirigée par deux co-Présidents issus l’un de SOGREAH et l’autre de COTEBA.

La structure de contrôle est constituée de la manière suivante : une Holding en SAS détenue par les deux co-Présidents à égalité pour un total de 25%, le solde du capital étant détenu par le CIC (3%) et le personnel (72%) à travers trois structures catégorielles. et 4 filiales SAS opérationnelles détenues à 100%.

Le dispositif de gouvernance comporte :

• un pacte d’actionnaires précisant les règles d’achat et de vente des actions ;

• un Conseil d’administration de 12 membres, non inscrits au Kbis, mais couverts par une assurance RCMS. L’un d’entre eux représente les salariés (FCPE) ;

• des statuts attribuant à ce Conseil des missions de contrôle, d’animation et de stratégie. Sur les grandes décisions il traite les risques, le développement, la nomination des mandataires sociaux ;

• Plusieurs comités : audits et comptes, nomination et rémunération, stratégique et éthique.

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L’avantage perçu de la SAS est sa souplesse. Elle a permis la mise en place d’un dispositif original comportant deux co-Présidents : l’un des associés est Président de la SAS, l’autre étant Président du Conseil d’administration et Directeur Général. Un pacte précise que les deux co-Présidents ont le même pouvoir.

4.5 Sortir de la SASLes deux exemples suivants illustrent des cas où le projet de développement de l’entreprise conduit ses dirigeants à abandonner le statut de SAS au profit de celui de SA.

Effimune est une entreprise de biomédicaments créée en SAS en décembre 2007 à Nantes. Elle vise une meilleure régulation du système immunitaire par la recherche d’anticorps qui permettront une tolérance. Le chiffre d’affaires atteint 5 M€ en 2014, avec 14 salariés. La société est un spin-off de l’Institut de Transplantation de Nantes en 2002. La société a été créée immédiatement en statut SAS, la SA étant considérée comme trop contraignante par sa Présidente Maryvonne Hiance.

Dès la création, ont été mis en place un Comité stratégique (en fait l’équivalent d‘un CA) et un Comité scientifique, ce dernier dirigé par un co-fondateur. La Présidente a veillé à ce que chacun des membres du Comité stratégique soit à la fois chef d’entreprise et scientifique.

La société a évolué en SA en décembre 2014 par initiative interne : besoin de simplifier les statuts, disparition du pacte d’actionnaire devenu ingérable (95 actionnaires), préparer le chemin vers une introduction en bourse à terme, motiver les administrateurs avec des jetons de présence, un enregistrement au Kbis et une lettre de mission individuelle. Tout naturellement la plupart des membres du Comité stratégique sont devenus administrateurs.

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Le groupe Monnoyeur réalise un chiffre d’affaires d’environ 1,5 milliard d’euros grâce à quatre structures, toutes en SAS depuis 1997. Ce sont des quasi départements, avec Baudouin Monnoyeur, représentant de la troisième génération, comme Président.

Fondée en 1906,la société Hy. Bergerat Monnoyeur, est passée de SA à SCA (commandite par actions) lorsque les 3 frères actionnaires et gérants commandités ont transmis la nue propriété des actions à leurs 18 enfants, commanditaires. Baudouin Monnoyeur est ainsi devenu le 4e gérant en 1990, et le Président du conseil de gérance.

En 2006, la société a été transformée en SAS pour conforter le pouvoir du dirigeant. Les statuts de la SAS prévoyaient un Président détenant tous les pouvoirs et un conseil de surveillance composé de 6 membres de la famille et 3 extérieurs.

Pour faciliter la transition générationnelle (G4), en s’inscrivant dans un cadre juridique plus stabilisé, il est envisagé maintenant de revenir en SA avec un Président et Directeur Général.

Le statut SAS de la holding aura donc correspondu aux besoins d’une période de l’histoire.

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4.6 Le contre-exempleLe cas réel anonymisé ci-dessous illustre le choix de se contenter de la forme minimale de gouvernance dans les SAS, facteur de simplicité, mais aussi de solitude pour le dirigeant. Le futur dira si le risque était justifié.

ZANONIXEntreprise majeure de Services présente sur plusieurs continents créée par un entrepreneur talentueux, Zanonix était une SA détenue par une holding familiale sous forme de société civile.

Devenu gravement malade, le fondateur nomma un Directeur Général pour la société opérationnelle, et mit en place un Conseil d’administration, majoritairement composé d’administrateurs indépendants confirmés, doté d’un comité d’audit et d’un comité RH.

Après la disparition du fondateur, le Directeur Général engagea le groupe dans une politique de développement accéléré et financée par un lourd endettement, qui inquiéta le Conseil, l’amenant à formuler explicitement ses réserves.

Pour gagner en liberté, et s’affranchir des interrogations du Conseil, le Directeur Général s’employa à convaincre les héritiers actionnaires de la holding de changer le statut de la société opérationnelle, en la transformant en SAS sans Conseil, au nom d’une plus grande réactivité.

Les fiches d’entretien détaillées sont disponibles sur le site www.ifa-asso.com dans la rubrique Club ETI

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Chapitre 5 Mise en œuvre et points d’attention

5.1 La mise en œuvre

5.1.1 Les préalablesLe premier préalable est une réflexion du chef d’entreprise et des actionnaires sur leur motivation à entreprendre la mise en place d’instances de gouvernance. Sont-ils convaincu que cette démarche est bénéfique au développement de l’entreprise et apporte un soutien constructif au chef d’entreprise ?

D’une part, partant du fait que le statut de SAS donne une grande liberté pour concevoir la gouvernance de l’entreprise et d’autre part du constat qu’il n’existe pas un modèle unique de bonne gouvernance pour la SAS, le second préalable est un travail en amont de réflexion du chef d’entreprise ou plus largement des initiateurs du projet pour identifier les attentes, les attributions des instances de gouvernance, et l’articulation des pouvoirs.

Le troisième préalable est de s’entourer de conseillers, notamment d’avocats, dès cette phase amont. La loi laisse une grande liberté dans la rédaction des documents de référence que sont les statuts, le pacte d’actionnaire, le règlement intérieur ou encore le pacte de famille pour les entreprises familiales. La mise en place d’instances de gouvernance va impliquer, suivant les cas, de les compléter, de les modifier, d’y avoir ou non recours (dans tous les cas les statuts sont une obligation légale). Une mauvaise articulation entre ces documents peut pénaliser les résultats attendus. Elle peut s’avérer très pénalisante face à une situation de conflit : tout tribunal, tout corps arbitral se référera en cas de difficultés entre actionnaires ou de mises en cause de responsabilités aux documents de référence. C’est dire le soin qu’il faut apporter à leur contenu ainsi qu’à leur rédaction future lors de la phase de concrétisation du projet.

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5.1.2 Structurer la gouvernance4

Que les instances de gouvernance aient un rôle consultatif ou qu’elles aient des pouvoirs, la gouvernance doit être organisée pour être efficace et apporter les bénéfices attendus.

Il convient en conséquence de veiller à conserver une architecture homogène et qui reste intelligible tout en rentrant dans certains détails souhaités par les différentes catégories d’actionnaires.

Il convient avec objectivité, réalisme et pragmatisme, dans un dialogue clair et sans ambiguïté entre actionnaires, d‘apporter des réponses à des questions parfois chargées de dimension émotionnelle, d‘où l‘importance d‘un conseil extérieur.

Si l’option d’une gouvernance consultative est retenue, la rédaction des documents de référence devra clairement traduire ce choix. N’ayant aucun pouvoir décisionnel, le « comité consultatif » n’a aucun statut juridique ; il agit en tant que conseil auprès du ou des dirigeants ; leurs responsabilités sont étroitement liées au rôle effectif qu’ils exercent auprès du dirigeant, ainsi qu’il est précisé dans la fiche pratique N°8.

Sans que cette liste soit exhaustive, quelques questions incontournables sont listées ci-après :

• Quel sera le rôle des différentes instances de gouvernance (Cf. liste proposée au chapitre 3.1) ? Quels seront les pouvoirs conférés à ces instances ? En matière de contrôle comme de gestion?

• Quelles articulations prévoir entre les instances de gouvernance : assemblée générale, instances spécifiques, ainsi qu’avec celles de gouvernance familiale dans le cas des entreprises patrimoniales ?

• Quel sera le statut des membres des instances de gouvernance ; rémunération, durée de mandat, procédure de nomination et de révocation, inscription ou non au K-Bis ?

• Quelle sera la responsabilité des membres des instances ? Et celle de l’éventuel Président d’un comité, distinct du Président de la SAS ?

• Sera-t-il fait appel à des administrateurs indépendants ? 5

4 Nota : Nous éliminons le cas d‘une entreprise de type unipersonnel, avec un actionnaire unique dont l‘ambition unique est de porter sa propre activité. 5 Nous entendons par indépendant, le fait de ne pas être impliqué dans la gestion de l’entreprise, de n’avoir aucun lien avec l’organisation, ni dans les affaires, ni d’ordre familial ou amical.

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Les actionnaires d‘une entreprise patrimoniale devront dire s‘ils se situent ou non dans un contexte de maintien durable du contrôle de l‘entreprise par la famille et en tirer les conséquences. Quelle que soit l’option choisie, ils devront décider de la procédure de désignation du chef d’entreprise. Ils devront aussi fixer les grandes orientations dont ils estiment qu‘elles relèvent du cercle familial etc.

Les actionnaires d‘une entreprise ouverte à des investisseurs extérieurs devront avec ceux-ci, évoquer l‘évolution de l‘actionnariat, le niveau d‘intervention des investisseurs dans la gouvernance sur le plan de la stratégie, le système de reporting, etc. Des équilibres doivent être trouvés qui, ni ne lèsent les actionnaires historiques, ni ne bâillonnent l’action de la direction générale. Suivant la culture des fonds investisseurs, les choix seront différents, mais les termes devront en avoir été pesés et les réponses apportées exemptes d’ambiguïté.

5.2 Les documents structurantsLe dispositif juridique des SAS étant beaucoup plus léger que celui des SA, la majorité des entreprises ayant choisi ce statut ont complété les stipulations légales par un ou plusieurs textes explicitant leurs attentes, et les formalisant.

Ces textes ayant vocation à servir de référence en cas de difficultés, leur rédaction exige une attention particulière dans leur rédaction. A défaut, ce seraient les dispositions prévues pour les SAS qui s’appliqueraient par assimilation.

Le dispositif des SAS comporte classiquement quatre documents, qui se distinguent par leur niveau de subsidiarité et leur facilité de modification :

• les statuts, incontournables,

• le pacte d’actionnaires, dont la modification nécessite l’unanimité de ses signataires,

• le règlement intérieur, rédigé par le Conseil, et donc modifiable par lui-même, sans recours aux actionnaires,

• la charte (ou pacte) de famille, le cas échéant, modifiable dans les conditions stipulées en son sein, généralement par un vote à majorité qualifiée des personnes inscrites dans le périmètre familial.

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5.2.1 Le pacte d’actionnairesLe pacte d’actionnaires est un document « amont », qui structure l’actionnariat de la société en définissant les relations entre ses signataires. Il traite particulièrement :

• de la composition du capital et de son évolution (augmentation de capital, entrée de nouveaux associés, cessions,...), ainsi que des droits associés (votes, préemption, agrément,...) ;

• de gouvernance, en précisant s’il y a lieu la nomination des membres du comité stratégique et leur révocation, le contrôle des dirigeants (limitation de pouvoirs et information préalable d’opérations importantes).

A la différence des statuts, le pacte d’actionnaires est un document confidentiel. Il n’est pas opposable aux tiers, et ne s’applique qu’à ses signataires, sauf cas rare d’exécution forcée.

Son inexécution ne peut donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts, sans remise en cause d’une éventuelle décision prise en violation de ses dispositions.

5.2.2 Les statuts Les statuts constituent la pierre angulaire du dispositif de gouvernance de SAS. Dans un univers ouvert où la loi laisse une liberté totale aux actionnaires, les points qui n’auront pas été prévus dans les statuts seront juridiquement (voire judiciairement) interprétés par référence aux dispositions similaire des SA... alors que les associés de l’entreprise auront précisément souhaité s’en écarter.6

5.2.3 Le règlement intérieurA côté des statuts, le règlement intérieur constitue un « Mode d’emploi » des instances de gouvernance, dont la rédaction est indispensable. C’est le règlement intérieur qui va organiser leur fonctionnement et servir de référence comportementale à tous les acteurs.

Il n’est pas obligatoire, n’a pas de valeur juridique, mais s’impose « moralement » à tous les acteurs de la gouvernance, qui sont invités à le signer avant de prendre leurs fonctions.7

6 Les principaux points à inscrire dans les statuts sont présentés en Fiche Pratique 2.7 Les principaux points classiquement abordés dans un règlement intérieur de SAS sont présentés en Fiche Pratique 5.

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5.2.4 La charte de familleDans les SAS dont le capital est contrôlé par une ou plusieurs familles, le dispositif de gouvernance est le plus souvent contrôlé par l’écriture d’une charte de gouvernance, également appelée charte de famille ou charte de gouvernance familiale.

Cette charte répond à une nécessité « biologique » : dès la 3ème génération, les membres de la (ou des) famille(s) fondatrice(s) se compte(nt) en dizaines (conjoints et enfants compris) et non plus en unités. Et il serait exceptionnel que tous partagent totalement les mêmes valeurs et les mêmes attentes.

La rédaction d’une telle charte est donc un moment fort pour identifier les points sensibles, qui nécessitent d’être abordés avant de devenir des sources de difficultés, tant pour l’entreprise que pour la famille.8

5.3 Point d’attention pour les membres des instances de gouvernance

5.3.1 Un rôle à clarifier• Administrateur de fait ou simple conseiller ?

• Décisionnaire ou consultant ?

Pour éviter toute méprise et minimiser les risques de requalification, le rôle des membres de l’instance de gouvernance doit être parfaitement explicité dans les documents structurants, et l’ensemble du dispositif doit être cohérent :

• un conseiller n’est pas rémunéré en jetons de présence, mais en honoraires,

• un conseiller n’est pas inscrit au Kbis,

• un conseiller n’est pas couvert par une Assurance RCMS (Responsabilité Civile des Mandataires Sociaux), indispensable par contre pour les Administrateurs9,

• un conseiller ne prend pas de décisions et ne participe pas à un vote. A la différence d’un administrateur dont la prise de position sera reprise dans le Compte Rendu de la réunion.

8 Les sujets les plus souvent abordés dans de telles chartes sont présentés en annexe Fiche pratique 69 Voir Annexe 10 sur l’Assurance RCMS

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5.3.2 Expliciter aussi le rôle de l’instance à laquelle appartient ce membre

• Siège-t-il dans une société opérationnelle, ou dans une holding, et dans ce dernier cas s’agit-il d’une holding animatrice10 ?

• Cette dernière joue-t-elle pleinement son rôle ?

C’est de la formulation précise des règles de fonctionnement du dispositif de gouvernance que dépendra in fine la situation personnelle de l’administrateur, tant au plan des responsabilités que de la fiscalité.

Conclusion

La meilleure forme de société... jusqu’à la cotation (avec quelques conditions...)

Le monde des ETI recouvre des situations d’entreprise, de taille, d’actionnariat, de secteur d’activité extrêmement différentes.

Pour qu’une gouvernance soit efficace et crée de la valeur ajoutée, elle doit être construite sur mesure en fonction des besoins spécifiques de l’entreprise, ce que la forme juridique de la SAS permet mieux que d’autres.

Mais quelle que soit l’entreprise, la mise en place d’une bonne gouvernance dépend en premier lieu de la volonté du chef d’entreprise d’en tirer les avantages pour lui et pour l’entreprise.

L’ouverture du cadre légal nécessitera ensuite une réflexion approfondie, étayée par la consultation de conseils spécialisés.

10 Voir Annexe 9 sur la Holding Animatrice

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2ème CAHIERFiches Pratiques

Fiche pratique 1 : Lois instituant et réglementant le statut des SAS 52

Fiche pratique 2 : Les statuts de la SAS 57

Fiche pratique 3 : Présider une SAS 59

Fiche pratique 4 : Pouvoirs, droits et responsabilités du Président de SAS 64

Fiche pratique 5 : Le règlement intérieur de l’instance de gouvernance 68

Fiche pratique 6 : La charte de gouvernance familiale 69

Fiche pratique 7 : Le cas de la Holding animatrice 71

Fiche pratique 8 : La responsabilité civile des dirigeants de SAS 73

Fiche pratique 9 : L’assurance RCMS 80

Fiche pratique 10 : Prépondérance régionale des SAS 81

Fiche pratique 11 : Référence étrangère, l’exemple québécois 82

Fiche pratique 12 : Bibliographie 87

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Fiche Pratique 1 Lois instituant et réglementant la SAS

Loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée

Art. 1er. - Il est inséré, au chapitre IV du titre Ier de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, une section XI ainsi rédigée:

«Société par actions simplifiée»<< Art. 262-1. - Deux ou plusieurs sociétés ayant chacune un capital entièrement libéré au moins égal au montant fixé par l’article 71 pour les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne ou à la contre-valeur en francs français de ce montant peuvent constituer entre elles une société par actions simplifiée. Les établissements publics de l’Etat qui ont une activité industrielle ou commerciale et ne sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique peuvent être associés d’une société par actions simplifiée. << Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par la présente section, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles 89 à 177-1, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du Conseil d’administration ou de son Président sont exercées par le Président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.<< Art. 262-2. - Le capital de la société par actions simplifiée doit être libéré en totalité dès sa souscription.<< Art. 262-3. - La société par actions simplifiée ne peut faire publiquement appel à l’épargne.<< Art. 262-4. - Une société peut être transformée en société par actions simplifiée si elle ne comprend comme associés que des sociétés ayant chacune un capital d’un montant au moins égal à celui mentionné à l’article 262-1 et des établissements publics de l’Etat répondant aux conditions fixées par cet article. La décision de transformation est prise à l’unanimité des associés. << Art. 262-5. - La société, associé d’une société par actions simplifiée, qui réduit son capital au-dessous du montant mentionné à l’article 262-1, dispose d’un délai de six mois à compter de cette réduction pour le porter à ce montant ou céder ses actions dans les conditions fixées par les statuts.<< A défaut, la société par actions simplifiée doit prononcer

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sa dissolution ou se transformer en société d’une autre forme. << La dissolution peut également être demandée en justice par tout intéressé ou par le ministère public. Le tribunal peut accorder un délai minimal de six mois pour que l’associé régularise sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, la régularisation a eu lieu.<< Art. 262-6. - Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.<< Art. 262-7. - La société est représentée à l’égard des tiers par un Président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le Président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. << Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du Président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. << Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du Président sont inopposables aux tiers.<< Art. 262-8. - Lorsqu’une personne morale est nommée Président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient Président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.<< Art. 262-9. - Les règles fixant la responsabilité des membres du Conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au Président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée.<< Art. 262-10. - Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.<< Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés. << Art. 262-11. - Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son Président ou ses dirigeants. << Les associés statuent sur ce rapport.<< Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le Président et les autres dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société.

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<< Art. 262-12. - Les dispositions prévues à l’article 262-11 ne sont pas applicables aux conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales.<< Art. 262-13. - Les interdictions prévues à l’article 106 s’appliquent, dans les conditions déterminées par cet article, au Président et aux dirigeants de la société.<< Art. 262-14. - Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans.<< Art. 262-15. - Les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.<< Art. 262-16. - Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle.<< Art. 262-17. - Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. << Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n’a pas procédé à cette cession.<< Art. 262-18. - Les statuts peuvent prévoir que la société associé dont le contrôle est modifié au sens de l’article 355-1 doit, dès cette modification, en informer la société par actions simplifiée. Celle-ci peut décider, dans les conditions fixées par les statuts, de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de cet associé et de l’exclure. << Les dispositions de l’alinéa précédent peuvent s’appliquer, dans les mêmes conditions, à l’associé qui a acquis cette qualité à la suite d’une opération de fusion, de scission ou de dissolution.<< Art. 262-19. - Si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions lorsque la société met en oeuvre une clause introduite en application des articles 262-15, 262-17 et 262-18, ce prix est fixé par accord entre les parties ou, à défaut, déterminé dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. << Lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler.<< Art. 262-20. - Les clauses statutaires visées aux articles 262-14, 262-15, 262-17 et 262-18 ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés.Art. 2. - I. - Après le dernier alinéa de l’article 406 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :<< 6o Dans les sociétés par actions simplifiées, à l’unanimité des associés, sauf clause contraire. >> II. - Après le troisième alinéa de l’article 415 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 précitée, il est inséré un alinéa ainsi rédigé: << - sauf clause contraire, à l’unanimité des associés, dans la société par actions simplifiée. >>

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Art. 3. - Après le cinquième alinéa de l’article 356-1-3 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 précitée, il est inséré un alinéa ainsi rédigé: << - entre les associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle. >> Art. 4. - L’article L.432-6 du code du travail est complété par un alinéa ainsi rédigé :<< Dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l’organe social auprès duquel les délégués du comité d’entreprise exercent les droits définis par le présent article. >> Art. 5. - Il est inséré, au chapitre II du titre II de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 précitée, une section X ainsi rédigée:<< Section X : Dispositions concernant la société par actions simplifiéeArt. 6. - A compter du 1er mars 1994, les articles 464-2 et 464-3 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 précitée sont ainsi rédigés :<< Art. 464-2. - Le fait, pour le Président d’une société par actions simplifiée, d’omettre de mentionner, sur tous actes ou sur tous documents émanant de la société et destinés aux tiers, l’indication de la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement des mots: << société par actions simplifiée >> ou des initiales: << S.A.S. >> et de l’énonciation du capital social, est puni d’une amende de 15 000 F. << Art. 464-3. - Le fait, pour les dirigeants d’une société par actions simplifiée, de faire publiquement appel à l’épargne est puni d’une amende de 120 000 F. >> Art. 7. - I. - Les articles 439, 450, 457 et 458 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 précitée sont applicables aux territoires d’outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte. II. - La présente loi est applicable aux territoires d’outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche (1)Article 3 : La loi no 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales est ainsi modifiée :

1. Le premier alinéa de l’article 262-1 est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :

« Une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport.

« Lorsque cette société ne comporte qu’une seule personne, celle-ci est dénommée «associé unique». L’associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque la présente section prévoit une prise de décision collective. » ;

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2. L’article 262-2 est abrogé ;

3. L’article 262-4 est ainsi rédigé :

« Art. 262-4. - La décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l’unanimité des associés. » ;

4. L’article 262-5 est ainsi rédigé :

« Art. 262-5. - En cas de réunion en une seule main de toutes les actions d’une société par actions simplifiée, les dispositions de l’article 1844-5 du code civil relatives à la dissolution judiciaire ne sont pas applicables. » ;

5. L’article 262-10 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le Président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre.

« Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. » ;

6. L’article 262-11 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu’un seul associé, il est seulement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et son dirigeant. » ;

7. La section 11 du chapitre IV du titre Ier est complétée par un article 262-21 ainsi rédigé :

« Art. 262-21. - Les articles 262-14 à 262-20 ne sont pas applicables aux sociétés ne comprenant qu’un seul associé. »

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Fiche Pratique 2 Les Statuts de la SAS

Extraits de : www.entreprises.cci-paris-idf.fr

Dans la SAS, les statuts regroupent l’ensemble des droits et obligations juridiques qui lient les associés personnes physiques et morales au sein d’une société et à l’égard des tiers.

Les statuts de la société doivent être établis par écrit, soit sous seing privé, soit par acte authentique (acte notarié). Toutefois, lorsque le capital social est constitué, en tout ou partie, de biens soumis à publicité foncière, la forme notariale s’impose.

Mentions obligatoires de statuts de SAS :• Forme sociale (en l’espèce, SAS ou Société par Actions Simplifiée)• Durée : la durée de vie d’une société ne peut excéder 99 ans et court à compter de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Elle peut être prorogée, avant son expiration, par décisions des associés ; dénomination sociale :• La dénomination sociale de la société peut être soit tirée de l’objet de l’entreprise, soit être de pure fantaisie. Une recherche d’antériorité doit, néanmoins, être effectuée auprès du greffe du tribunal de commerce et auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle afin de savoir si la dénomination envisagée est disponible ;• Siège social ;• Objet social : l’objet social doit être licite qu’il soit civil, commercial ou

libéral. En principe, il est recommandé de prévoir un objet relativement large afin d’éviter de devoir modifier les statuts en cas de développement des activités de la société ;

• Montant du capital social : les associés le déterminent librement ;• Date de clôture de l’exercice social (voir la fiche «Durée de l’exercice

social et date de clôture») ;• Conditions dans lesquelles la société est dirigée ;• Conditions de désignation du Président ;• détermination des décisions qui doivent être prises collectivement par

les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient ;• organe social auprès duquel les délégués du comité d’entreprise exercent

leurs droits prévus par l’article L.432-6 du Code du travail ;• nombre d’actions émises, et selon le cas, la part de capital social qu’elle

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représente ou leur valeur nominale ;• forme des actions (nominative ou, sous certaines conditions, au porteur) ;• en cas de restriction à la libre négociation ou cession d’actions : conditions

particulières auxquelles est soumis l’agrément des cessionnaires ;• identité des apporteurs en nature, évaluation de l’apport effectué par

chacun d’eux et nombre d’actions remis en échange de cet apport ;• le cas échéant, conditions dans lesquelles les actions résultant d’apports

en industrie pourront être souscrites ;• identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;• stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution de

réserves et à la répartition du boni de liquidation ;• stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et aux

pouvoirs des organes dirigeants ;• identité de toutes les personnes, physiques ou morales, qui ont signé au

nom de la société les statuts ;• le cas échéant, nom du ou des premiers commissaires aux comptes ;• nombre d’exemplaires des statuts signés en original.

Mentions facultatives des statuts de SASCertaines mentions peuvent être écrites pour plus de précision comme par exemple :

• le mandat donné à un plusieurs associés de prendre des engagements avant l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ;• les modalités de nomination et de révocation du Président ;• les pouvoirs du Président et conditions de sa nomination (limite d’âge, compétences techniques particulières, etc.) ;les modalités de consultations des associés [ …] ;Remarque : d’autres mentions peuvent être ajoutées. Pour les connaître, vous devez consulter un juriste en droit des affaires.

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Fiche Pratique 3 Présider une SASD’après : www.entreprises.cci-paris-idf.fr

Conditions de fond

Capacité du Président

Le Président de la SAS étant un mandataire social agissant pour le compte et au nom de la société qu’il représente, la capacité commerciale n’est dès lors pas requise.

Peuvent être nommés Président de SAS :

• les majeurs pleinement capables (18 ans révolus),

• les mineurs émancipés,

• les personnes morales.

Remarque : lorsqu’une personne morale est Présidente de SAS, les dirigeants de la personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations, et encourent les mêmes responsabilités civile et/ou pénale que s’ils étaient Président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.

Nationalité

Sauf dérogations particulières, le Président de SAS de nationalité étrangère doit être titulaire d’une autorisation préfectorale.

Néanmoins, il existe des professions dites réglementées soumises à des conditions strictes de nationalité ne permettant pas à certains ressortissants étrangers d’exercer les fonctions de Président de SAS.

Interdictions

Pour pouvoir être dirigeant de société commerciale, il ne faut pas avoir fait l’objet d’une interdiction de gérer ou d’administrer des sociétés. A ce titre, ne peut être Président d’une SAS, la personne qui a fait l’objet, entre autres,

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d’une faillite personnelle, d’une condamnation définitive pour crime de droit commun, vol, escroquerie, abus de confiance, etc.

Incompatibilités

Il existe des professions et des mandats dont l’exercice est incompatible avec les fonctions de Président. Tel est le cas des fonctionnaires, des officiers ministériels, des avocats, des commissaires aux comptes, des experts-comp-tables, des notaires, etc.

Attention : dans certaines professions dites réglementées, le Président doit, en outre, remplir des conditions spécifiques notamment d’aptitude professionnelle.

Conditions de forme

Nomination du Président de SAS

Les associés fixent librement dans les statuts le mode de désignation du Président. Ainsi, ils peuvent valablement prévoir que la nomination et/ou la révocation du Président requiert la décision d’un associé, d’un groupe d’associés ou de l’ensemble des associés. Toutefois, le premier Président doit être désigné dans les statuts.

La durée de la fonction des dirigeants de la SAS est librement determinée par les statuts. A défaut, ils sont nommés pour la durée de vie de la SAS.

Remarque : la révocation du dirigeant est librement fixée par les statuts. Attention toutefois aux conditions de révocation abusives. La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt en date du 10 juillet 2012 que le dirigeant doit être en mesure de présenter ses observations préalablement à la décision de révocation.

Cessation des fonctions des dirigeants

Comme dans toute autre forme de société, les fonctions de Président ou de dirigeant d’une SAS prennent fin :

• par l’arrivée du terme ;

• l’incapacité ou l’interdiction de gérer ;

• par le décès ou s’il s’agit d’une personne morale, par la dissolution ;

• par la transformation ou la dissolution de la société.

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Elles prennent également fin par l’application d’une clause statutaire ainsi que par la révocation ou la démission de l’intéressé.

Clauses statutaires

Les statuts peuvent prévoir qu’un certain nombre d’événements entraîneront automatiquement la cessation des fonctions du Président ou des autres dirigeants : par exemple, la perte de la qualité d’associé quelle qu’en soit la cause ou la réduction de la participation de l’intéressé en dessous d’un seuil déterminé, le changement de contrôle de la société dirigeante, la survenance de telle ou telle condition liée à l’activité économique de la société, etc.

Révocation

Les conditions dans lesquelles le Président et les autres dirigeants peuvent être relevés de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts tant en ce qui concerne les causes de la révocation que les modalités selon lesquelles celle-ci peut être prononcée.

Ainsi, il peut être prévu une possibilité de révocation sans que l’auteur de celle-ci ait à fournir un quelconque motif ou au contraire la nécessité d’un juste motif. Mais l’usage abusif du droit de révocation par exemple son exercice dans des conditions injurieuses ou vexatoires pour le dirigeant évincé peut être sanctionné par l’allocation de dommages-intérêts puisqu’il est de règle d’ordre public que nul ne peut abuser de son droit.

Quant à l’organe compétent pour décider la révocation, ce peut être la collectivité des associés statuant à des conditions de majorité déterminées, ou l’organe de contrôle s’il en existe, ou un groupe d’associés, ou l’associé majoritaire ou même un tiers non associé. Les statuts doivent préciser également s’il convient ou non de respecter un délai de préavis.

Lorsque les statuts prévoient que la décision de révocation est prise par la collectivité des associés, ils ne peuvent pas disposer que le dirigeant associé concerné sera exclu du vote de sa révocation.

Démission

Le Président et les autres dirigeants de la société peuvent à tout moment démissionner de leurs fonction, sauf à respecter les conditions éventuellement fixées par les statuts. La démission est acquise dès qu’elle a été notifiée à la société. De ce fait, elle n’a pas à être acceptée par les associés et elle ne peut

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faire l’objet d’une rétractation de la part du dirigeant démissionnaire.

Versement d’une indemnité de rupture

Rien n’interdit de prévoir dans les statuts que la cessation des fonctions de Président ou de dirigeant de la SAS entraînera le versement d’une indemnité de rupture.

Dans une telle hypothèse, les statuts doivent préciser si l’indemnité est versée dans tous les cas ou si certains motifs de cessation des fonctions (telle la démission ou la révocation pour faute lourde) excluent son versement.

Imposition du Président de la SAS

Qu’il soit actionnaire ou non, les rétributions spéciales et les indemnités que le Président perçoit en rémunération de ses fonctions ont la nature de salaire.

Ils sont donc imposables à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires avec les avantages prévus pour les salariés : abattement pour frais professionnels, soit forfaitaire et égal à 10 % (plafonné), soit calculé sur les frais réels (sur justificatifs).

Statut social du Président

Le Président et le dirigeant d’une SAS relèvent obligatoirement du régime des «assimilés-salariés». Ils sont donc obligatoirement assujettis au régime général de la sécurité sociale, au titre de leur mandat de gestion, quelle que soit l’étendue de leurs pouvoirs dans la société ou du nombre d’actions qu’ils détiennent.

En revanche, ils ne bénéficient pas de l’assurance chômage. Ils ne bénéficient pas non plus de l’indemnité compensatrice de congés payés, préavis, indemnité pour rupture abusive du contrat de travail, ni du privilège des salariés. Enfin, en cas de conflit avec la société, celui-ci ne relève pas de la compétence du Conseil des prud’hommes, mais du tribunal de commerce.

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Assiette des cotisations sociales

• En cas d’imposition de la société à l’IS : rémunérations perçues au titre des fonctions de dirigeant.

• En cas d’imposition de la société à l’IR : l’assiette est la même, à l’exclusion de la quote-part de BIC ou BNC perçue par le dirigeant.

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Fiche Pratique 4 Pouvoirs, droits et responsabilité du Président d’une SAS

D’après : www.entreprises.cci-paris-idf.fr

Le Président d’une SAS est tenu des fautes commises par la société, parfois sa responsabilité personnelle peut être engagée en cas de faute détachable. Malgré cet inconvénient, il bénéficie de larges prérogatives.

Le pouvoir du Président de SAS

Le pouvoir du Président de SAS à l’égard des associés

• Le principe : les pleins pouvoirs

Le Président peut accomplir tout acte de gestion dans l’intérêt de la société. Les actes de gestion sont entendus au sens large puisqu’ils comprennent aussi bien les actes d’administration que les actes de disposition (vente) des biens de l’entreprise dès lors que ces derniers sont en rapport avec l’activité de la SAS. L’objet social permettant de déterminer l’étendue des pouvoirs du Président, il est donc recommandé de rédiger avec un soin particulier cette clause des statuts.

• Les exceptions aux pleins pouvoirs du Président de SAS

Les pouvoirs du Président de la SAS peuvent, toutefois, être limités par :

- les statuts : certaines clauses statutaires peuvent subordonner l’accomplissement d’actes à une autorisation préalable de la collectivité des associés ;

- les pouvoirs conférés par la loi aux associés : le Président de SAS ne peut effectuer aucun acte relevant de la compétence exclusive des associés (exemple : augmentation et réduction du capital social, fusion ou scission, transformation de la SAS, dissolution, approbation des comptes, etc.) ;

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- l’interdiction faite au Président d’accomplir certains actes : à peine de nullité du contrat, il est interdit aux dirigeants :

* de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société ;

* de se faire consentir par elle un découvert ;

* de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements financiers envers les tiers.

Le Président qui outrepasserait ses pouvoirs, engagerait sa responsabilité personnelle à l’égard des associés.

Le pouvoir du Président de SAS à l’égard des tiers

Vis-à-vis des tiers, le Président de la SAS est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. Dès lors, la SAS est engagée même par les actes de son Président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers avait connaissance que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances. Le Président pourra voir sa responsabilité personnelle engagée s’il a commis une faute détachable de ses fonctions.

Les obligations du Président à l’égard des associés

Consultation des associés de la SAS

Le Président, sous peine de sanctions civiles et pénales, doit s’assurer que les associés sont consultés dans les conditions et les formes prévus par les statuts. La consultation peut se faire en assemblée, par correspondance ou par tout autre moyen (vidéoconférence, télécopie, etc.).

Les statuts doivent également préciser à quelles conditions de majorité les décisions sont prises, dans quelles conditions s’exerce le droit de vote, etc.

Information des associés de la SAS.

Aucune disposition ne prévoit un droit de communication permanent au profit des associés de SAS. Toutefois, il appartient aux statuts de régir cette question afin de permettre aux associés, dans le cadre de prise de décision, de se prononcer en toute connaissance de cause.

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Les obligations du Président de SAS à l’égard des tiers

Afin de rendre opposables aux tiers certains actes sociaux, le Président de la SAS doit accomplir des formalités de publicité qui varient en fonction de la nature de la décision prise par les associés. À ce titre, toute modification statutaire implique en principe : un avis d’insertion dans un journal d’annonces légales ; un dépôt au greffe ou une annonce au BODACC.

Responsabilité du PrésidentLa responsabilité du Président de SAS peut être civile et/ou pénale. Les règles fixant cette responsabilité sont calquées sur celles applicables aux dirigeants de SA.

Responsabilité civile

En contrepartie des pouvoirs conférés par la loi et les statuts, le Président est responsable personnellement à l’égard des associés et des tiers. Cette responsabilité résulte d’actes ou de faits que l’on peut lui reprocher et qui trouvent leurs sources dans :

• des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SAS ;

• des violations de clauses statutaires de la société ;

• des fautes commises dans la gestion de la société (comme par exemple, la simple négligence ou les fautes d’imprudence, ou les manœuvres frauduleuses).

Responsabilité pénale

Outre les sanctions pénales prévues pour les infractions commises lors de la constitution et le fonctionnement de la société, le Président peut voir sa responsabilité pénale engagée. On doit préalablement noter qu’une infraction ne peut être sanctionnée sur le plan pénal que si elle est prévue dans un texte. Ainsi, les articles L.244-1 à L.244-4 du Code de commerce disposent que la responsabilité pénale d’un dirigeant est engagée, entre autres, par :

• la distribution de dividendes fictifs ;

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• la présentation d’un bilan inexact en vue de dissimuler la véritable situation financière de la société ;

• l’abus de biens ou du crédit de la société pour un usage contraire à son intérêt ;

• la non-consultation des associés pour des décisions limitativement énumérées.

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Fiche Pratique 5 Règlement intérieur

POINTS CLASSIQUEMENT ABORDÉS

Valeurs de l’entreprise� Éthique, déontologie, transparence, � Valeurs propres à l’entreprise

Information� Contenu� Fréquence� Source et format� Confidentialité

Comités� Composition� Fonctionnement� Restitution des travaux

Processus de décision� Organisation des votes� Quorums spécialisés

Stratégie� Organisation de la réflexion stratégique� Définition des domaines où l’agrément du Conseil est requis

Contacts Conseil / Dirigeants� Organisation

Evaluation du fonctionnement de la gouvernance� Opportunité� Organisation� Nominations

Secrétariat du « Conseil »� Responsabilité� Organisation des travaux du Conseil (planning, documentation, ...)� Compte Rendus (délai, niveau de détail,...)

Moyens de l’instance� Budget du « Conseil »� Rémunération des membres des instances de gouvernance

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Fiche Pratique 6 Charte de gouvernance familiale

POINTS CLASSIQUEMENT ABORDÉS

Parties Prenantes� Branches ou personnes � Famille ou familles� Conjoints, enfants

Valeurs de la famille� Abstrait� Concret

Objectifs� Attentes de la famille� Horizon temporel� Stratégie de la famille (≠ stratégie de l’entreprise )� Indépendance / Degré de Contrôle

Organisation de la famille� Instance(s) de gouvernance familiale� Mission de la ou des instance(s) � Composition� Processus de décision � Information

Pactes� Inventaire des pactes� Contraintes issues des pactes

Patrimoine� Composition actuelle et future� Patrimoine individuel vs patrimoine commun� Souhaits de diversification � Organisation de la liquidité

Revenus� Dividende / Rendement� Droits attachés aux actions� Revenus vs valorisation� Fiscalité

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Risques� Niveau d’acceptation des risques� Politique d’endettement� Assurance-vie dirigeants

Transmission ou cession de l’entreprise� Horizon temporel� Evaluation

Présence des membres de la « famille » dans l’entreprise � Principes : dirigeants familiaux vs extérieurs� Préparation des successions� Règles concernant l’emploi dans la société et sa direction

Implication de la famille dans la gouvernance de l’entreprise� Gouvernance directe ou indirecte (holding)� Domaines réservés � Contre pouvoirs . � Place de intervenants extérieurs

Ainsi que :� Initiation de la « Next Gen »� Formation� Philanthropie , ...� Mode de révision de la charte

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Fiche Pratique 7 Le cas de la Holding animatrice

Le chapitre relatif à la holding animatrice peut être abordé sous deux angles différents:

1/ Les bonnes pratiques de gouvernance.

2/ L’optimisation des règles juridiques et fiscales.

1/Les bonnes pratiques de gouvernance.L’organisation en holding et sociétés opérationnelles en adoptant la forme juridique de la SAS présente les avantages suivants:

- Partage entre les fonctions de direction opérationnelle et les fonctions de contrôle et de surveillance.

- Possibilité de créer les associations ou communautés d’intérêt au niveau choisi de manière très factuelle.

- Mieux «coller» aux véritables centres de profit et le cas échéant aligner les intérêts en conséquence et au bon niveau.

- Assurer la nécessaire fluidité dont tout groupe a besoin pour se développer.

- Organiser le contrôle tout en permettant les nécessaires dilutions capitalistiques liées au développement tout en gardant la maîtrise du niveau d’endettement.

La forme SAS est particulièrement bien adaptée par la liberté contractuelle qu’elle procure et notamment celle de fixer et de faire évoluer les bonnes règles de gouvernance.

2/L’optimisation des règles juridiques et fiscales.a) les aspects fiscaux :

Il n’existe pas de définition précise de la holding animatrice et celle-ci donne lieu à de fréquents contentieux avec l’administration fiscale qui en a une définition très restrictive. Notons toutefois que l’article 885-0v bis -v du

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CGI dispose «qu’une société holding animatrice s’entend d’une société, qui outre la gestion d’un portefeuille, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend le cas échéant à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.»

Les avantages fiscaux peuvent être ainsi listés:

- Option pour le régime mère / fille si les autres conditions sont réunies.

- Plus values de cession des titres sur une assiette réduite.

- Possibilités de mettre en place des pactes Dutreil ISF et succession.

- Éligibilité au régime ISF/PME.

- Qualification de biens professionnels au regard de l’ISF.

b) les aspects juridiques

Possibilité d’organiser par le régime des actions de préférence :

- Les droits de vote.

- Les droits pécuniaires.

- Les droits politiques.

- Les droits de veto.

Dans un contexte très évolutif sous réserve du respect d’un certain formalisme juridique.

Sur le plan des bonnes pratiques dans un type de société ou le droit contractuel a toute son importance, il est indispensable de faire appel à un conseil spécialisé en veillant à lui poser les bonnes questions.

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Fiche Pratique 8 La responsabilité civile des dirigeants de SAS

Note de Me Hunault Berret, Cabinet Pinot de Villechenon et Associés

Le cadre légal de la SAS se caractérise par une grande souplesse. En vertu de l’article L 227-5 du Code de commerce, il appartient aux statuts de la Société par Actions Simplifiée, de fixer les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

L’alinéa 1er de l’article L 227-6 du même Code dispose que la société est représentée à l’égard des tiers par un Président, désigné dans les conditions prévues par les statuts. Egalement, son alinéa 3 permet aux actionnaires d’instituer d’autres représentants, investis des mêmes pouvoirs que le Président et dénommés Directeur Général ou Directeur Général délégué.

Ainsi, il découle de la liberté statutaire octroyée aux actionnaires, la possibilité de créer des organes dits collectifs ou collégiaux, aux fins d’assurer la direction de la société.

Sont généralement créés, des comités faisant office d’organes dits consultatifs ou délibératifs ayant pour but d’aider la SAS à prendre des décisions. Limités à des fonctions précises définies dans les statuts, ils doivent être consultés par la direction pour tout événement susceptible d’avoir une implication sur les comptes, la stratégie ou l’activité de la société.

Les membres des organes de gestion collégiale sont responsables individuellement ou solidairement. Toutefois, il arrive que les tribunaux modulent les dommages et intérêts en fonction de la part de responsabilité qui revient à chaque membre dans la commission de la faute ou de l’infraction.

En ce qui concerne la SAS, en matière de responsabilité, l’article L 225-8 du Code de commerce dispose que :

« Les règles fixant la responsabilité des membres du Conseil d’administration et du directoire des SA sont applicables au Président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée »1.

1 Renvoi aux articles L 225-249 à L 225-257 du Code de commerce

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Ainsi au cas par cas, il conviendra d’une part de se référer aux règles statutaires afin de déterminer les différents organes auxquels ont été conféré un pouvoir de direction dans la société par actions simplifiée. D’autre part, il est nécessaire de s’attacher aux pouvoirs réellement exercés par lesdits organes. Enfin, il conviendra de se reporter aux règles régissant la responsabilité des administrateurs et membres du directoire des sociétés anonymes afin de déterminer le régime de responsabilité applicable aux dirigeants de SAS.

Quelle que soit la forme de la société, les dirigeants individuellement ou solidairement sont responsables envers la société (I), les associés (II) ou les tiers (III), soit des infractions aux dispositions législatives ou règlementaires, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

I- La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants à l’égard de la sociétéA l’égard de la société, les dirigeants engagent leur responsabilité en cas de violation des dispositions du Code de commerce (législatives ou réglementaires), en cas de violation des dispositions statutaires ou en cas de faute de gestion.

Si les deux premiers types de violation ne nécessitent pas de précisions, il convient toutefois de préciser les conditions nécessaires à la caractérisation de la faute de gestion (A) avant de définir le mode de fonctionnement de l’action sociale (B) et de faire état de la jurisprudence en vigueur en la matière (C).

A-Les conditions nécessaires à la caractérisation de la faute de gestion

Désignant les agissements contraires aux intérêts de la société, elle ne se présume pas et doit être prouvée2. Elle ne suppose pas la démonstration d’une manœuvre frauduleuse et peut résulter d’une simple négligence du dirigeant3. Enfin, elle ne consiste pas en une faute positive4 et peut dès lors découler d’une simple abstention telle que le défaut de surveillance du personnel. Ainsi, dans les organes collectifs de décisions, une présomption simple de responsabilité est instituée.

2 Cass. 3e civ. 17 janvier 1978, n°76-11.854 : JurisData n°1978-0980433 Cass. 1ère civ. 26 novembre 1974, n°73-13.555P4 Cass. Com. 6 février 1962 n°60-11.320

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B-Définition de l’action sociale exercée ut singuliIl découle de l’article 1843-5 alinéa 1er du Code civil, la possibilité pour les associés d’être à l’initiative de l’action sociale à l’encontre des gérants. Le but étant d’obtenir la réparation du préjudice subi par la société, en cas de condamnation, les dommages et intérêts seront alloués à la société. Le même article dispose en son second alinéa que sont réputées non écrites, les clauses ayant pour effet de subordonner l’exercice de ladite action à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée ou qui comporteraient par avance renonciation à l’exercice de cette action. Enfin, ledit article précise en son dernier alinéa qu’aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat.

Concernant la prescription de l’action ut singuli, en vertu de l’article L 225-254 du Code de commerce, « l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le Directeur Général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié de crime, l’action se prescrit par dix ans ».

Ainsi, par extension aux dirigeants de la société par actions simplifiée, l’action ut singuli se prescrit par trois années à compter du fait dommageable ou de sa révélation.

C-La jurisprudence relative à l’action socialeAu sujet de l’action sociale exercée ut singuli, la Cour de cassation a précisé qu’elle revêt un caractère subsidiaire et dès lors, suppose l’inaction du dirigeant social ayant vocation à représenter la société5 juridiquement ainsi que la mise en cause de ce dernier à l’instance.

Également, elle confirme le fait que les actionnaires ont l’exercice de l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs, pour faute commise dans l’exercice de leur mandat6.

Quant au champ d’application, elle précise que seuls les administrateurs et le Directeur Général peuvent être visés par une action sociale exercée ut singuli par les actionnaires d’une société anonyme, conformément à l’article L 225-252 du Code de commerce7. Dès lors, les tiers, même impliqués, ne peuvent faire l’objet d’une action sociale.

5 Cass. Crim. 12 décembre 2000, n°97-83.470, FS-P + F : JurisData n° 2000-0080646 Cass. Com. 15 novembre 1983, n°82-134707 Cass. Com. 19 mars 2013, n°12-14213 ; Com. 19 mars 2013, n°12-14.213

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Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que « l’approbation des comptes d’une société anonyme et le quitus donné aux administrateurs ne font ni obstacle à ce que soient ultérieurement rectifiées par l’assemblée générale des actionnaires, des inexactitudes qu’elle n’a pas été en mesure de connaître, ni à ce que soit recherchée la responsabilité des administrateurs pour leur gestion 8».

Sur la manière d’engager leur responsabilité, la Cour de cassation précise que commet une faute individuelle chacun des membres du Conseil d‘administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision9.

II- La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants à l’égard des associésOutre l’action sociale exercée ut singuli, tout associé est fondé à solliciter la réparation de son préjudice personnel.

Toutefois, la jurisprudence est venue encadrer cette possibilité en exigeant la démonstration d’un préjudice personnel et distinct de celui subi par la société.

Pour un actionnaire, l’action individuelle consiste à demander la réparation d’un préjudice qui lui est propre, dès lors, les éventuels dommages et intérêts qui pourraient être attribués à l’issue d’un litige lui reviennent en réparation du préjudice personnellement subi.

L’étude de la jurisprudence en vigueur met en exergue la difficulté de caractériser le préjudice personnel ainsi qu’une tendance des Cours d’Appel qui semblent favorables à une ouverture à la notion de faute détachable des fonctions.

8 Cass. Com. 15 décembre 1987, n°86-134799 Cass. Com. 30 mars 2010 n°08-17841

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La recevabilité subordonnée à la démonstration d’un préjudice personnel et distinct

Concernant les conditions d’exercice de l’action individuelle, la Cour de cassation a précisé que la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du Directeur Général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales10.

Sur le caractère personnel et distinct, la Cour de cassation exclut la réparation des préjudices constituant des corollaires du préjudice subi par la société, le but étant d’éviter la double indemnisation d’un dommage unique.

Jurisprudences sur les chefs de préjudices n’ouvrant pas droit à réparation :- La perte de valeur des titres11,- L’insuffisance des bénéfices distribués12,- Le fait pour un associé-gérant égalitaire de provoquer la ruine de la société afin de reprendre seul l’activité dans une autre structure13. Jurisprudences sur les chefs de préjudices ouvrant droit à réparation :- Le préjudice subi du fait de la rétention d’informations par les dirigeants, - Le préjudice subi du fait du détournement de dividendes votés en assemblée générale, - Le préjudice subi du fait de la diffusion d’informations mensongères sur la situation de la société engendrant la perte de chance d’avoir pu arbitrer de manière plus efficiente son portefeuille de valeurs mobilières.

10 Cass. Com. 9 mars 2010, n°08-21547 08-2179311 Cass. Crim. 13 décembre 2000, n°99-80.387 : JurisData n°2000-008065 ; n°99-84.855 : Jurisdata n°2000-00806612 Cass. Civ 3ème 22 décembre 200913 Cass. 19 avril 2005

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L’évolution jurisprudentielle des cours d’appelDans un arrêt de 2002, la Cour d’Appel de Versailles a jugé que les actionnaires agissant en réparation de leur préjudice personnel doivent démontrer la commission par les administrateurs, d’une faute séparable de leurs fonctions14 .

Elle fût suivie dans cette approche par la Cour d’Appel de Nancy15, de Paris16 et de Bordeaux17. La Cour de cassation n’a cependant jamais pris position sur ladite interprétation. Toutefois, il semblerait qu’elle n’y soit pas favorable, cette notion étant dès lors circonscrite à la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers.

III- La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiersN’étant que les représentants de la société, les dirigeants bénéficient de l’écran que constitue la personnalité morale de la société, d’où l’exigence jurisprudentielle de subordonner la mise en œuvre de leur responsabilité personnelle à l’égard des tiers, à la démonstration d’une faute séparable de leurs fonctions et qui leur soit imputable personnellement.

Défini par la Cour de cassation comme étant la faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales18, la faute détachable des fonctions suppose la démonstration d’un critère intentionnel ainsi qu’un critère matériel relatif à la gravité de la faute.

Hormis la nature particulière de la faute, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sont identiques à celles de la responsabilité civile.

Par un arrêt en date du 4 novembre 201419, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a semble-t-il reconnu la possibilité pour les membres du Conseil de la SA, d’engager leur responsabilité personnelle à l’égard des tiers. Dans la même perspective, la Cour d’Appel de Paris a récemment20 expressément reconnu la qualification de dirigeants aux membres d’un Comité de surveillance de SAS et ce, en analysant la réalité des pouvoirs exercés, ces derniers ne pouvant s’abriter derrière l’appellation retenue pour leurs fonctions dès lors que les statuts leurs confèrent des pouvoirs de direction ou qu’à défaut de dispositions statutaires en ce sens, ils exercent de tels pouvoirs.

14 CA Versailles, 13e ch, 17 janvier 2002 : JurisData n°2002-17928915 CA Nancy, 2ème ch. Civ. 21 novembre 200216 CA Paris, 25ème ch. Sect. B., 26 septembre 2003 : JurisData n°2002-22415617 CA Bordeaux, 2ème ch. Civ., 4 février 2009 : JurisData n°2009-00255918 Cass. Com. 20 mai 2003, n°99-17.09219 Cass. Com. 4 novembre 2014, n°13-20.15820 CA Paris 23 février 2016, n°14/24308, ch. 5-8, SA EPF Partners c/ L.

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Précisions sur la notion de dirigeant de fait 21

Certaines personnes peuvent êtes qualifiées de dirigeant de fait s’il résulte d’un ensemble de faits qu’ils ont dirigé effectivement une société en lieu et place du dirigeant de droit.

La jurisprudence considère que la qualité de dirigeant de fait se caractérise par l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant dans la marche de la société en cause22.

Bien qu’ils encourent des sanctions identiques à celles encourues par le dirigeant de droit sur le plan fiscal, pénal et en matière de procédures collectives, il convient de préciser que sur le plan civil la responsabilité du dirigeant de fait se fonde sur la responsabilité délictuelle à savoir : l’article 1382 du Code civil.

La qualification d’une personne en dirigeant de fait plutôt qu’en dirigeant de droit emporte des conséquences importantes en termes de prescription. L’action en responsabilité intentée contre un dirigeant de droit est soumise à une prescription spéciale d’une durée de 3 ans. A l’inverse, l’action dirigée à l’encontre d’un dirigeant de fait est soumise à la prescription de droit commun.

Conclusion :

En SAS, lorsqu’il s’agit de déterminer les organes susceptibles d’engager leur responsabilité en tant que dirigeant, l’appellation figurant dans les statuts ne suffit pas. Il convient d’une part de prendre en considération les pouvoirs effectivement conférés par les statuts aux dits organes et d’autre part, de déterminer les pouvoirs réellement exercés par lesdits organes. Enfin, étant donné que le Code de commerce renvoie aux dispositions applicables à la SA (article L 225-8), il convient de raisonner par extension du régime de la SA sur le plan jurisprudentiel.

21 La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°35, 28 Aout 2014, 142822 CA Paris 11 juin 1987 : Bull. Joly 1987, p. 719

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Fiche Pratique 9 L’assurance RCMS

Ce contrat d’assurance ne concerne que les mandataires sociaux. Il convient donc de s’interroger, dans le cas des SAS, sur la qualité juridique des souscripteurs.

Objet de la garantie : offrir une couverture aux dirigeants d’une société ou d’un groupe de sociétés en cas de faute. Seul un risque assurable peut être couvert. Cela veut dire une faute dépourvue de tout caractère pénal. De plus, ce risque doit être aléatoire. Ce qui sous-entend la présence d’un alea et l’absence de faute intentionnelle : dès qu’un risque est certain, il ne peut être assuré, et un fait commis intentionnellement avec l’intention de provoquer le dommage est exclus.

La police RCMS est une police souscrite pour compte de tiers, par la société personne morale, au bénéfice de ses dirigeants de droit et de fait (personnes physiques et morales, ou assimilées aux dirigeants).

Ce contrat prévoit le périmètre de garantie et les exclusions (qui peuvent être géographiques). Il indique également le montant de la franchise et le plafond de garantie.

Il intègre le plus souvent la prise en charge des frais de défense (qui peuvent être très élevés dans le cas de class actions).

Il n’existe pas d’équivalent pour la responsabilité pénale.

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Fiche Pratique 10 Prépondérance régionale des SASSource IFA, d’après fichier Diane (mars 2015)

ENTREPRISES DU GRAND OUESTTotal SAS + SA à CA>1 M€ : 9174

CA > 1500 M€ CA > 100 M€ CA > 50 M€ CA > 25 M€ Total

SAS + SASU 2 141 271 560 974

SA + SA directoire

2 42 42 98 184

Total sociétés 4 183 313 658 1158

Ratio SAS/ Total (SA+SAS)

50% 77% 86.5% 85.1% 84.1%

ENTREPRISES REGION RHONE-ALPESTotal SAS + SA à CA>1 M€ : 13203

CA > 1500 M€ CA > 100 M€ CA > 50 M€ CA > 25 M€ Total

SAS + SASU 6 183 285 571 1045

SA + SA directoire

1 70 71 107 249

Total sociétés 7 253 356 678 1294

Ratio SAS/ Total (SA+SAS)

85.7% 72.3% 80% 84.2% 80.7%

ENTREPRISES REGION PACATotal SAS + SA à CA>1 M€ : 6871

CA > 1500 M€ CA > 100 M€ CA > 50 M€ CA > 25 M€ Total

SAS + SASU 2 72 107 275 456

SA + SA directoire

1 35 41 71 148

Total sociétés 3 107 148 346 604

Ratio SAS/ Total (SA+SAS)

66.6% 67.3% 72.3% 79.4% 75.5%

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Fiche Pratique 11 Référence étrangère, l’exemple québécois

Les Comités consultatifs et les Conseils d’administrationDocument produit par le Cercle des ASC (Québec) - Foire aux questions

Comité consultatif ou Conseil d’administration ?

L’expérience montre que les PME ont tendance à se doter de mécanismes de gouvernance de façon graduelle. Souvent, l’entrepreneur fera d’abord appel à un conseiller stratégique ou à un « coach». L’étape suivante consiste à mettre sur pied un Conseil consultatif ou, dans certains cas, un Conseil d’administration en bonne et due forme lorsque celui-ci répond mieux à ses besoins.

Distinguons de manière générale les deux types de mécanismes de gouvernance :

1. Comité consultatif

Le Comité consultatif a pour but d’accompagner le dirigeant d’une PME et son équipe dans sa réflexion pour assurer la pérennité de son organisation et son développement.

• Il permet de réfléchir, de poser les vraies questions et de valider des orientations.

• Il n’a aucun statut juridique et agit seulement en tant que conseil auprès du dirigeant et de ses principaux collaborateurs.

• Il ne s’agit pas d’un comité décisionnel comme l’est un Conseil d’administration.

• Il compte généralement de 3 à 5 conseillers qui ne devraient pas recevoir d’autre rémunération que celle liée à leur participation au comité.

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2. Conseil d’administration

Le Conseil d’administration a la responsabilité générale :

• De participer à l’élaboration et d’adopter les plans stratégiques et les plans d’action.

• D’encadrer et de superviser la conduite des affaires de l’entreprise.

• De se doter de politiques et de pratiques de gouvernance efficaces, efficientes et transparentes.

• D’assurer le suivi de ses décisions et de répondre de ses résultats.

• Ses responsabilités se regroupent sous les trois grands rôles suivants : rôle de décision, rôle de vigie et rôle de gestion. Sa composition varie d’une entreprise à l’autre, mais il est important que le Conseil compte une majorité de membres indépendants.

• Les membres du Conseil d’administration ont une responsabilité légale envers l’entreprise et ses actionnaires. Ils doivent agir avec prudence et diligence de même qu’avec honnêteté et loyauté.

Quelles questions un entrepreneur doit-il se poser avant de mettre en place un Comité consultatif ou un Conseil d’administration ? L’implantation d’un Comité consultatif ou d’un Conseil d’administration doit faire l’objet de préparation. Voici quelques questions à se poser avant de mettre sur pied l’un ou l’autre de ces mécanismes de gouvernance.

• Suis-je convaincu qu’un Conseil consultatif ou un Conseil d’administration peut contribuer à améliorer la qualité de mes prises de décision et suis-je prêt à vivre avec l’une ou l’autre de ces formules ?

• Suis-je d’avis que la création d’un Conseil consultatif ou d’un Conseil d’administration pourra rassurer mes actionnaires, mes fournisseurs et mes prêteurs ainsi qu’améliorer l’image de mon entreprise vis-à-vis l’ensemble de la clientèle ?

• Mes principaux collaborateurs se sentiront-ils écartés du processus décisionnel à la suite de l’arrivée de ces conseillers ou administrateurs externes ? Comment puis-je les rassurer ?

• Au niveau de la gestion de l’entreprise, devrais-je revoir le rôle du comité de direction ou des autres comités s’il y a lieu afin d’éviter des

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dédoublements et des chevauchements entre ces mécanismes de gestion et de gouvernance ?

• Les membres du Conseil consultatif ou du Conseil d’administration seront-ils tenus de conserver confidentielles les informations auxquelles ils auront accès ?

• Conscient que la création d’un Comité consultatif ou d’un Conseil d’administration entraînera du travail additionnel chez mes principaux collaborateurs, comment leur communiquerai-je les bénéfices que nous pourrons en tirer tous ensemble ?

• Quelle est la rémunération généralement octroyée aux membres d’un Comité consultatif ou d’un Conseil d’administration ? Selon un sondage réalisé auprès d’entrepreneurs canadiens au début de 2014 la plupart des membres des Comités consultatifs acceptent d’offrir avis et conseils gratuitement. En effet, moins de la moitié des répondants (43 %) ont indiqué qu’ils rémunéraient les membres de leur comité. Cette rémunération peut alors prendre la forme d’un montant fixe par rencontre ou simplement d’un remboursement des frais de déplacement. Pour ce qui est de la rémunération des membres de Conseils d’administration de PME, les jetons de présence varient. La valeur moyenne des jetons versés pour une présence en personne est de 1 000$ par réunion.

• Combien de membres devraient composer un Comité consultatif ou un Conseil d’administration ? Un Comité consultatif compte généralement 3 à 5 conseillers qui se complètent professionnellement. Un Conseil d’administration qui a des responsabilités plus grandes peut comporter un plus grand nombre de membres. Pour un conseil optimal, on pense à une équipe pluridisciplinaire composée de 9 et 12 personnes.

• Quel sera le profil recherché pour chacun des membres du Comité consultatif ou du Conseil d’administration ? Doivent-ils connaître mon industrie, compléter mes connaissances, posséder une grande expertise de gestion, etc. ? Un Conseil d’administration équilibré devrait se composer de compétences variées et spécifiques à certaines responsabilités du conseil comme la comptabilité et les finances, le droit, la vente et marketing, les ressources humaines. De plus chaque membre doit avoir de la curiosité, de l’intérêt pour le domaine d’intervention de l’organisation et une capacité de communication.

• Certains membres du Comité consultatif ou du Conseil d’administration doivent-ils être indépendants, c’est-à-dire ne pas être impliqués dans la gestion de l’entreprise ? Il est recommandé d’avoir un maximum de membres indépendants au Comité consultatif ou au Conseil d’administration, c’est à dire qui n’ont aucun lien avec l’organisation, ni dans les affaires, ni d’ordre familial ou amical.

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• Est-il préférable de toujours nommer des personnes que je connais déjà ? Le fait de connaître une personne ne le disqualifie pas, au contraire ! C’est le caractère d’indépendance qu’il faut préserver, car le rôle du membre du Comité consultatif ou du Conseil d’administration est de questionner et d’accompagner l’organisation en ayant les « coudées franches ».

• Comment puis-je identifier les bons candidats et qui pourraient m’aider à ce niveau ? Le réseau d’affaires est généralement un bon moyen de recruter des administrateurs.

• Quelle devrait être la durée du mandat d’un membre du Comité consultatif ou du Conseil d’administration ? De façon générale, la durée des mandats des membres d’un Comité consultatif ou d’un Conseil d’administration varie entre 2 et 3 ans. L’objectif étant de choisir une période assez longue pour permettre à un membre de bien saisir les particularités de l’organisation pour ajouter de la valeur. Pour assurer une bonne continuité à l’intérieur du Conseil, il est important de répartir la fin des mandats dans le temps. Les règles relatives à la durée des mandats des membres du Comité consultatif sont moins encadrées. Celles-ci devraient être établies en fonction du rôle attendu du Comité consultatif.

• Pourrai-je remplacer ou congédier un membre du Conseil d’administra-tion ? Un Conseil d’administration possède habituellement des règle-ments généraux qui établissent les différents mécanismes nécessaires à son bon fonctionnement. Ces règlements adressent la situation du com-blement de vacances et le remplacement d’un membre. Les situations particulières pour lesquelles un Conseil voudrait terminer le mandat d’un membre (mauvais rendement, absences fréquentes…) devraient être bien identifiées.

• Est-ce que les principaux cadres de l’entreprise doivent être membres du Comité consultatif ou du Conseil d’administration ? Un Conseil d’administration composé entièrement de membres indépendants de l’entreprise est souhaitable. Un Conseil, conseille ; il ne gère pas. Les principaux cadres s’occupent de la gestion de l’entreprise. Un Conseil d’administration composé de membres indépendants est plus habilité à prendre du recul lorsqu’il est question de prendre des décisions de nature stratégique. Ceci dit, il arrive que le Président de l’entreprise fasse partie du Conseil.

• Quelles sont les mesures que je devrais prendre pour que les membres du Conseil d’administration assument au mieux leurs rôles et responsabilités en toute connaissance de cause ? Les règlements généraux devraient contenir l’information sur les rôles et responsabilités des membres. Lors de l’arrivée d’un nouveau membre, une formation adaptée, jumelée à un

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document pour les nouveaux membres, constitue une bonne pratique de gouvernance. Enfin, un Conseil d’administration qui prévoit à l’occasion des périodes de formation à cet égard dans le cadre de ses réunions courantes s’assurera d’atteindre cet objectif.

• L’entreprise devrait-elle souscrire à une assurance responsabilité au bénéfice des membres du Conseil d’administration ? Pour quel montant et quel en sera le coût ? Les membres du Conseil assument des responsabilités importantes, il est donc impératif que ceux-ci soient protégés par une assurance responsabilité adéquate. Le montant de la prime variera en fonction du montant d’assurance souscrit. Le niveau de protection nécessaire aura un lien avec la taille de l’organisation, son secteur d’activité et les risques auxquels l’entreprise est confrontée.

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Fiche Pratique 12 Bibliographie

Travaux de l’IFA• Gouvernance des PME-PMI patrimoniales, Commission ETI de l’IFA, 2008• Des PME aux ETI, le rôle du Conseil d’administration dans les situations

de transmission, succession, mutation, Commission ETI de l’IFA, 2010• Rôle du Conseil en matière de Stratégie et de Risques dans les ETI,

Commission ETI de l’IFA, 2012• Enquête sur le Statut et la Rémunération des Administrateurs d’ETI,

Commission ETI de l’IFA, 2015

Autres Sources• Pratique de la Gouvernance des Entreprises Familiales, FBN, Pascal

Viénot, 2010• La Gouvernance des Entreprises Familiales, Pascal Viénot & autres,

Editions Eyrolles - Collection IFA, 2007• La Gouvernance, un enjeu dans les ETI et les Entreprises Familiales, APIA

– ASMEP – FBN, 2014• Gouvernance pour des PME / ETI performantes, APIA, 2015• Un Administrateur Indépendant dans les SAS Cabinet Guérin, Cahier

APIA n°13• Manuel de Gouvernance des Entreprises Familiales, IFC, 2008• Code de Gouvernance des moyennes entreprises françaises, ADAE, 2014• La Fabrique de l’Industrie : « Paroles d’ETI – Les entreprises de taille

intermédiaire à la conquête de la croissance ». Auteurs Marie-Laure Cahier et Louisa Toubal.

• Rapport du FSI octobre 2012 ; « Pour un nouveau regard sur le Mittelstand ». Auteurs : Dorothée Kohler et Jean Daniel Weisz.

• CJD, « Le Panorama des PME », août 2011• Guide Pratique des Entreprises Familiales, Valérie Tandeau de Marsac.

éditions Eyrolles.

IFAInstitut Français des Administrateurs

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