guide finance islamique

8/8/2019 Guide Finance Islamique

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Guide de la financeislamique2009


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Nous sommes heureux de prsenter la premire dition de notre guide de la finance islamique en France. Ce guide estessentiellement le fruit de lexpertise des avocats de notre Groupe Finance Islamique Monde. Lobjectif de ce guide est de

prsenter de faon simple et pratique les principaux produits et techniques de financement utiliss dans le secteur des

services financiers islamiques. Afin de vous en faciliter la lecture, nous avons joint en annexe au prsent guide un glossaire

des termes en langue arabe figurant en italique employs dans ce guide.

Le march de la finance islamique a connu une croissance trs rapide ces dernires annes. Ce type de financement

alternatif aura sans aucun doute dans les annes venir un rle croissant jouer dans le march mondial de la finance.

Cest notamment grce la finance islamique que les gouvernements, les socits et les tablissements financiers ont

aujourdhui accs aux liquidits considrables dont disposent certains pays de la rgion MENA (Moyen Orient et Afrique du

Nord). En constante volution, le march de la finance islamique propose des produits de plus en plus structurs et

sophistiqus.

Nous esprons que ce guide vous permettra de vous familiariser avec ce secteur et les diffrents produits et solutions de

financement alternatives quil offre tous les acteurs du march (musulman ou non). Nhsitez pas nous contacter si vous

souhaitez discuter de toute information contenue dans cette brochure (les coordonnes de nos spcialistes figurent la fin

du guide).

Le groupe Finance islamique Paris

Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique


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Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique

Introduction 1La finance islamique 1

Les sources de la Charia 1

Le secteur de la finance islamique 1

Les prohibitions de laCharia 2

Lintrt (riba) 2

Lincertitude (gharar) 2

La spculation (maisir) 2

Lenrichissement injuste / exploitation dloyale 2

Financements / Investissements thiques 3

La thsaurisation 3

Les problmatiques de conformit avec laCharia 4

Les comits de conformit de laCharia 4

Les fatwa 5

LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions) 5

Problmatique du droit applicable 5

Les techniques de financement islamiques 6

Les structures de financement bases sur un actif 6

Les techniques de financements participatifs 13

Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes 17

AParis: financement deprojet intgrant une tranche islamique : une premiredans une juridiction civiliste 17

A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission desukuksans recours 19

A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes laCharia au Royaume-Uni 20

Les produits de couverture 21

Propos gnral 21

Swap de taux de profit 21

Les fonds dinvestissement conformes la Charia 22

Vue densemble

La structure du fonds 22

Les objectifs dinvestissement et les investissements du fonds 23

Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs 23

Ratios financiers 23

Dveloppements actuels 23

Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith 25

Annexe : Glossaire des termes en langue arabe employs 27

Sommaire


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La finance islamiqueIl nexiste pas de dfinition unique de la finance islamique mais ce terme est aujourdhui largement utilis pour dsigner les

activits financires et commerciales qui respectent les principes du droit et de la jurisprudence islamiques, plus

communment dsigns sous le vocable Charia. Le respect de tels principes permet ainsi dinvestir et de raliser des

profits en conformit avec les rgles du droit musulman. De manire gnrale, les produits et instruments financiers

compatibles avec laCharia visent offrir une alternative thique viable aux outils de financement traditionnels.

Les sources de la Charia

LemotarabeCharia signifie littralement le chemin. A travers des principes et des recommandations, laChariadfinit

un comportement acceptable dans tous les domaines de la vie des musulmans. Elle gouverne la dimension morale,

thique, spirituelle et sociale de la vie prive et publique des musulmans, incluant notamment les activits conomiques et

commerciales. Le termeChariadsigne la loi islamique non codifie. Il sagit dun systme lgal bas sur lthique

musulmane, quil est possible dinterprter et de dvelopper. LaCharia a deux sources principales : leCoran (le texte sacrde lIslam qui rend compte du message de Dieu tel que rvl au Prophte Mohammed) et lesHadith (les corps de textes

regroupant laSunna, expressions, enseignements et actions du Prophte).

Ces deux sources constituent les bases essentielles permettant de dterminer la conformit de toute action avec les rgles

et la finalit de laCharia. Un rle cl est galement jou par les jurisconsultes du droit musulman (lesscholars), spcialistes

dela Charia, qui interprtent les principes pouvant sappliquer aux techniques de financement modernes, tout en restant

fidles lesprit des sources traditionnelles du droit musulman. Dans ce but, lesscholars sont parfois appels proposer

une analyse et un effort de rflexion pour interprter les textes fondateurs de lIslam (lljtihad), en utilisant notamment les

principes accepts duQiyas (raisonnement par analogie) ou en se fondant sur un consensus (ljma) relatif aux normes

applicables une technique de financement donne.

Le secteur de la finance islamique

Le secteur de la finance islamique sest dvelopp trs rapidement ces dernires annes. Les estimations concernant lataille de ce marchvarient selon les sources et se retrouvent souvent rapidement dpasses. Il nen demeure pas moins

que le dveloppement fulgurant de cette industrie, ainsi que linfluence quelle exerce sur le march de la finance de faon

gnrale, sont aujourdhui largement reconnus.

La multiplication des institutions financires islamiques travers le monde, ainsi que le nombre croissant dtablissements

bancaires conventionnels qui offrent aujourdhui des solutions de financementCharia compatibles, confirment lessor du

secteur dactivit de la finance islamique.

En ce qui concerne la France, les autorits viennent de franchir unetape trs importante dans le processus de

reconnaissance de la finance islamique en adoptant la fin de lanne 2008 des mesures fiscales et rglementaires qui

visent promouvoir cette technique de financement. Dans un contexte actuel de crise conomique et financire affectant

notamment le secteur de limmobilier et compliquant sensiblement laccs aux liquidits dites conventionnelles, larrive

prochaine de banques islamiques en Francene peut que susciter lintrt des investisseurs pour cette finance thique.

Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 1

Introduction


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La finance islamique autorise et mme encourage les changes commerciaux et la participation dans des investissementslis lconomie dite productive ou relle. Nanmoins, tout profit doit provenir de contrats prvoyant un partage des

risques, des profits et des pertes et par consquent, lIslam enseigne que largent nest quun moyen de paiement et ne

peut faire en soi lobjet dun principal / unique contrat.

Les contrats de financement islamique ne doivent pas aller lencontre des principes fondamentaux de laCharia. Les

produits ou principes autoriss sont communment appelshalal, ceux qui sont interdits sont dsigns par le

terme haram.

Dans le cadre de leves de fonds importantes, il nest pas rare de voir une utilisation combine des instruments de

financement islamique et des instruments de financement conventionnel. Toutefois, cette approche ncessite une

structuration minutieuse afin de ne pas vicier la tranche islamique du financement avec des produits rputsharam, tels

que les intrts (leriba).

Un certain nombre dminentsscholars (jurisconsultes du droit musulman) de laChariapartagent lopinion selon laquelle,concernant les personnes physiques, la doctrine de la ncessit (ladarura) peut tre invoque dans certaines

circonstances prcises. En dernier recours, cette doctrine peut ventuellement permettre un musulman de scarter

temporairement des rgles de laCharia et dutiliser des produits conventionnels lorsquaucune solution alternative

conforme laCharianest disponible. LaChariapeut donc adopter une approche pragmatique et tolrer, dans certaines

circonstances, le recours aux produits ou techniques de financement conventionnel, notamment dans le cas de la

ncessit dun financement court terme.

Les principales prohibitions ou restrictions de laCharia incluent :

Lintrt (riba)

Linterdiction duriba est unergle fondamentale de lIslam. LaCharia considre largent comme un simple moyen

dchange. Largent ne peut par consquent, lui seul, faire lobjet dun contrat ou tre utilis comme un moyen de raliser

un profit. Cette prescription interdit de percevoir tout intrt en contrepartie de la mise disposition dune somme dargent.

Envertude laCharia, la perception et la rception dintrts (fixes ou variables) sont ainsi strictement prohibes et toute

obligation de verser des intrts est rpute nulle.

Lincertitude (gharar)

En droit musulman, les contrats contenant des lments dincertitude sont rputs nuls. Un contrat non affect par le

ghararest un contrat dont tous les termes fondamentaux (tels que le prix, lobjet, lidentit des parties et les dlais

dexcution) sont clairement dfinis au jour de sa conclusion. Cette rgle est rigoureusement applique par lesscholars. Il

est ainsi rare de prvoir des conditions suspensives portant sur les lments caractristiques du contrat dans les

documents de financement islamique. Lesscholars encouragent par ailleurs fortement la satisfaction de toutes les

conditions pralables avant la signature du contrat.

La spculation (maisir)Les oprations qui reposent sur de la pure spculation en vue de raliser un profit sont illicites (haram) etdonc nullesen

droit musulman. Ce principe ferme notamment aux investisseurs islamiques laccs au march des produits drivs en tant

que source de profit titre principal et fait obstacle ce que ces derniers participent la ngociation spculative de titres

de socits.

Il existe cependant une nette distinction entre les oprations relevant de la pure spculation et une activit certes

spculative au sens de non certaine mais accomplie de faon entrepreneuriale, qui est, elle, parfaitement licite dans la

mesure o elle est au service de la cration ou de linvestissement dans une entreprise.

Lenrichissement injuste / exploitation dloyale

Les contrats aux termes desquels lune des parties exploite de faon dloyale son cocontractant ou peroit injustement un

gain au dtriment de ce dernier sont galement rputs nuls. En effet, suivant les principes dicts par laCharia, un

musulman ne doit gnrer de profit qu partir de transactions ou dactivits dans lesquelles il investit et la condition quilen partage les risques (cette rgle fait rfrence au principe des trois p : partage des pertes et des profits). Le partage

nest pas ncessairement galitaire mais il doit tre dtermin selon une cl de rpartition convenue lavance.

Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique2

Les prohibitions de la Charia


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En application de cette rgle, il est ainsi formellement interdit un bailleur de fonds de raliser un profit financier rsultantdes pnalits de retard payes par un dbiteur en dfaut de paiement. En revanche, il est permis (et accept par un certain

nombre descholars) un bailleur de fonds dimposer le paiement de pnalits de retard, ds lors quil sagit dune incitation

un paiement rapide. Toutefois, les pnalits de retard perues par le financier ne pourront tre conserves par ce dernier

que dans la mesure o elles correspondent la somme des frais quil a rellement encourus du fait du retard de paiement.

Tout montant ne correspondant pas de tels frais devra tre distribu des uvres de charit.

Financements / Investissements thiques

Un financement islamique ne peut avoir pour objet un investissement dans une activit interdite par laCharia. Aucun

investissement ne peut ainsi tre ralis par un financier islamique ds lors quil porte sur des produitsharamou des

activits illicites telles que lalcool, larmement, la viande porcine, la pornographie ou les jeux de hasard. Lexamen de la

compatibilit des investissements et des financements avec laChariapeut savrer parfois complexe (ex. :

linvestissement dans un htel vendant de lalcool).

La thsaurisation

Dans la mesureo laCharia considrelargent comme un simple moyen dchange sans valeur intrinsque, la

thsaurisation est fortement dconseille, voire condamne. Un musulman peut accumuler de la richesse lgitimement

acquise, mais il doit veiller dpenser ou investir cette richesse de faon judicieuse. Lorsquun musulman dispose dun

revenu annuel suprieur un certain montant, il a lobligation den reverser une partie une catgorie dfinie de la

population incluant notamment les ncessiteux. Il se conforme ainsi lobligation de paiement de lazakat, lun des cinq

piliers de lIslam.

Tableau rsum des principales prescriptions et encadrements en matire de finance islamique

Prescriptions Encadrements

Equilibre des prestations e t quit Prohibition d uriba (intrt fixe ou variable)

Principedes 3 P : Partage des Perteset des Interdiction de la rmunration du prt dargent mais

Profits. rmunration possible travers les revenus

Modalits de partage doivent tre convenues lavance effectivement gnrs par lactif financ.

mais ne sont pas ncessairement galitaires

(libert contractuelle).

Sanction et cas de dchancedu terme uniquement

en cas de faute de lemprunteur.

Principe dadossement un actif tangible Prohibition de lala (gharar) et de la spculation

(asset-backing) (maisir)

Tout financement doit tre adoss un actif tangible Concernent les biens dont lexistence est incertaine

(chose non suffisamment identifie).

Autorisation de la vente livraison diffre ( vente

dcouvert).

Supervision des activits de la banque islamique par Filtrages thiques

un conseil religieux (Charia Board) Le financement doit porter sur des activits licites (halal)

Lexistence au sein de chaque banque dun tel organe et la socit objet de linvestissement ne doit pas avoir

estfortementrecommande (conformitdes un ratio dendettementtrop important.

transactions,validation dopration-type, rgles

dthique, mission de fatwa, suivi et supervision).



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Chaque institution financire offrant des produits et services financiers islamiques dispose de ses propres procdures dedtermination de la conformit de ses produits laCharia. Le processus est le plus souvent gr en interneet varie donc

dune institution une autre.

Afin de certifier la conformit dun produit laCharia, un comit form descholarsprocde lanalyse des documents

relatifs au produit concern. Le consentement du comit prend la forme de lmission dune fatwa, cest--dire la rdaction

dun avis juridique religieux. Seuls lesscholarsont la capacit dmettre une fatwa.

Il existe parfois dimportantes divergences dans linterprtation de laChariaqui peuvent conduire, selon les banques et les

scholars, ce quune mme opration soit, dans un cas, juge compatible et, dans un autre, contraire laCharia. Les

interprtations de laCharia varient suivant lorigine doctrinale desscholars, issus le plus souvent de lune des quatre

principales coles de jurisprudence islamique. Les dcisions relatives la validit dune structure de financement sont ainsi

prises de manire discrtionnaire par lesscholars, sans ncessairement tre tenues de se conformer avec les

dcisions prcdentes.

Lesscholarsbass au Moyen Orient ou en Europe ne sont par ailleurs pas contraints de se conformer aux standards du

march. Ainsi, les positions adoptes par desscholars situs en Malaisie, en Europe ou dans le Golfe sur une structure de

financement donne peuvent tre divergentes. De cette libert dinterprtation laisse auxscholars rsulte notamment une

insuffisance notoire dharmonisation en termes de structuration des oprations et de documentation de financement dont

souffre le march de la finance islamique. La situation est toutefois diffrente sur le march malaisien o lesscholarsont

adopt, sous la supervision de la banque nationale de Malaisie (Bank Negara), une srie de principes dinvestissement

rputs compatibles avec laCharia.

Limportance et la croissance du volume des transactions ralises ces dernires annes a nanmoins conduit une

rapide volution des produits financiers de base et une standardisation progressive des structures et de la documentation

juridique et financire. La solidit financire des investisseurs islamiques ainsi que lintrt trs fort des banques (tant

islamiques que conventionnelles) pour ce march de la finance islamique en plein essor, a incit les acteurs de ce march

entreprendre une dmarche dautorgulation. LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions) en

est le meilleur exemple. LAAOIFI est un organisme indpendant but non lucratif, fond en 1991 par plusieurs banques

centrales, en charge de dvelopper les rgles et standards en matire comptable, daudit et de gouvernance pour les

institutions de finance islamique.

Les comits de conformit de laCharia

La plupart des banques islamiques et des banques conventionnelles disposant dune fentre islamique disposent de leur

propre comit de conformit ou conseil enCharia, qui tablit de faon indpendante les conditions de validit des

transactions au regard des rgles et principes de laCharia. Ce comit est un organe collgial compos au minimum de

troisCharia scholars, chargs dapprouver les diffrentes oprations ou produits offerts par la banque islamique.

Lesscholarsont galement pour mission de vrifier la mise en uvre desfatwas. Leur indpendance par rapport aux

dirigeants de la banque et leur autorit leur permettent de rejeter toute transaction juge contraire la loi islamique.

Certaines institutions financires font donc preuve dune exigence particulire en ce qui concerne la qualification de leurs

scholars. Ainsi, en Malaisie, toutscholardoit justifier dau moins trois annes dexprience en matire de transactions

financires islamiques. Si ce type dexigence nest pas formellement appliqu en Europe et au Moyen Orient, lesscholars

disposent en pratique dune exprience au moins quivalente et le plus souvent bien suprieure.

Le comit de conformit de laCharia examine en dtail la structure et la documentation juridique des transactions, ainsi

que les caractristiques des produits qui lui sont soumis. Dans la plupart des banques, ce comit procde par ailleurs

lexamen global de lactivit de ltablissement et produit des rapports annuels portant sur la compatibilit des

oprations ralises.

Lesscholars les plus expriments sont dminentes personnalits, qui ont consacr lessentiel de leur vie active ltude

du Quran etdu Hadith et des autres sciences islamiques. A lheure actuelle, lesscholarsqui jouissent dune rputation

mondiale reconnue sur le march et dont les opinions sont largement acceptes sont trs peu nombreux (sans doute

moins de quinze dans le monde). Pour cette raison, ce sont souvent les mmes personnes qui sigent au sein des comits

de conformit des institutions financires islamiques. En pratique, cela tend harmoniser linterprtation de laCharia entre

les institutions et permet donc denvisager moyen terme uneapprocheplus globale et plus cohrente de laChariadans


Les problmatiques de conformit avecla Charia


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ce secteur dactivit. Le nombrerestreint descholarspourrait ainsi se rvler tre un gage defficacit et la garantie dunemeilleurescurit juridique au profit des acteurs de ce march.

Il subsiste nanmoins sans aucun doute des approches propres chaque comit de conformit de laCharia. Eneffet, si

certains requirent une adhsion stricte aux principes religieux, dautres sont plus ouverts aux exigences du march.

Plusieurs socits de conseils enChariaont t rcemment cres afin de pallier au manque descholarsexpriments.

Les fatwa

Lorsqu lissue dune procdurede contrle dune opration, le comit de conformit de laCharia consult est satisfait

de la conformit de la transaction aux principes religieux, il mettraune fatwa. Lmission dune fatwa est une condition

indispensable pour permettre une banque islamique de mettre en uvre toute transaction non valide au pralable par

son comit de conformit.

Dautres scholarspeuvent se trouver en dsaccord avec la fatwa mise par un comit de conformit. Nanmoins, il est en

pratique rare que les opinions dissidentes soient ouvertement exprimes. En effet, la svrit et la rigueur de lexamen en

amont de lmission de la fatwa lui donnent souvent lautorit ncessaire pour ne pas tre conteste.

LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions)

LAAOIFI est une organisation but non lucratif cre pour promouvoir les principes de laCharia auprs des institutions

financires islamiques et des autres acteurs du secteur. LAAOIFI a tabli des standards en matire de comptabilit, daudit,

de gouvernance et dthique lattention des institutions financires qui souhaitent dvelopper leur activit sur le march

de la finance islamique.

Lobjectif des standards publis par lAAOIFI est bien entendu de contribuer une plus grande harmonisation des produits

et techniques de financement islamiques. Lautorit de lAAOIFI est de plus en plus importante, notamment depuis la

publication de son avis en 2008 sur certaines structures desukukdont, selon lAAOIFI, prs de 75 % ne seraient pas

compatibles avec laCharia.

Problmatique du droit applicable

La plupart des pays musulmans ont des systmes juridiques mixtes. Ainsi, une partie de laCharia sapplique certains

aspects de la vie prive des individus, tandis que la lgislation nationale sculire gouverne lactivit commerciale.

Certaines institutions rgionales et certainsscholarsconsidrent que laChariadevrait tre systmatiquement retenue par

les parties pour rgir leurs relations contractuelles. Toutefois, dans la pratique, cest gnralement une autre loi (selon les

juridictions, le plus souvent le droit anglais ou franais) qui est retenue. Il nest ainsi pas ncessaire que les contrats

prvoient expressment laCharia comme droit applicable dans la mesure notamment o ces contrats ont en principe t

pralablement valids par un comit de conformit.

En pratique, il revient donc au financier islamique lui-mme de vrifier, en se rfrant son comit de conformit et aux

fatwas dj mises, que telle ou telle transaction est bien compatible avec laCharia.

Le choix de soumettre un contrat laCharia constituerait par ailleurs une sourcedincertitude pour les parties au regard de

linterprtation de ce droit non codifi et ne disposant pas dun systme de prcdents jurisprudentiels.



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Afin quun montage de financement islamique soit conforme laCharia, il est essentiel que le financier assume une partie desrisques portant soit sur lactif financ, soit sur lactivitobjet de linvestissement. Les techniques de financement islamique

reposent donc gnralement sur le transfert dactifs sous-jacents (structures bases sur un financement dactifs) ou sur

lexposition un autre risque commercial (structures bases sur un financement participatif ou de partage des risques).

Limportance de la rpartition du risque dans le cadre des techniques de financement islamique illustre lune des diffrences

fondamentales avec les instruments de la finance conventionnelle. En effet, alors quun financier conventionnel cherche

minimiser au maximum le risque sous-jacent li une opration, il est au contraire primordial pour un financier islamique

dassumer un telrisque afin dassurer la compatibilit de lopration avec laCharia. La principale difficult consiste ds lors

pour lespraticiens rconcilier les exigences de laCharia (ncessit de conserver une part des risques) avec laversion

naturelle au risque des banques, tout en offrant au client de la banque des conditions financires intressantes.

Les principaux produits et techniques de financement islamique bass sur le partage des risques et le transfert dactifs

permettent de rpondre aux exigences qui viennent dtre exposes. Bien que chacune de ces structures reprsente

sparment une technique de financement part entire, il est courant, afin datteindre lobjectif commercial et financier

recherch, de combiner plusieurs structures dans une mme opration.

Les structures de financement bases sur un actif

Les techniques de financement bases sur un actif reposent sur le transfert de proprit dactifs sous-jacents. En rsum,

le financier fait lacquisition dun actif tangible (tels quun immeuble ou des marchandises) et assume une partie du risque

juridique et commercial li cet actif.

La Mourabahapure

LaMourabahaest une technique de financement aux termes de laquelle un financier acquiert un actif et le revend ensuite

temprament son client un prix major. En contrepartie de la mise disposition du financement, le financier peroit,

moyennant un prix payable terme, un montant comprenant le cot dacquisition (cest--dire la somme paye lors de

lachat de lactif) major dune marge, le plus souvent gale la somme du LIBOR (ou autre indice de march tel quelEURIBOR) et dune marge convenue entre les parties. Les modalits de paiement terme du prix de la revente, qui inclut

le profit du financier, sont convenues ds lorigine entre les parties. Dans laMourabaha classique, le client conserve lactif

financ pour les besoins de son activit.

Afin dviter que lopration ne sapparente un prt portant intrt et de sassurer quelle conserve les caractristiques dun

contrat de vente, le financier doit conserver la proprit de lactif et assumer le risquesous-jacent (mme pour une priode

courte) jusqu ce quelactifsoit revendu au client. Le financier a cependant la possibilit de donner mandat sonclient pour

lacquisition de lactif. Ce dernier peut alors conserver la possession de lactif acquis au nom et pour le compte du financier.

Le profit peru par la banque islamique est considr comme licite, dans la mesure o il est rput avoir t gnr par la

vente dun actif et non par la mise disposition dune somme dargent rmunre par un taux dintrt.

Cette technique de financement est trs largement utilise, notamment dans le cadre de financements export, de

financements immobiliers, de financements dacquisition et de financements avec effet de levier (LBO).


Banque

islamiqueVendeur

Client(acqureur)

Client

(mandataire)

4

65

La banque dtient la proprit des actifs

mais le client en conserve la possession

4

Paiement diffr du prix (ex. 0 90 jours)6

Transfert de proprit5

31

2

Dlivrance des actifs3

La banque dsigne son client en qualit de mandataire1

Acquisition des actifs - paiement comptant (directement

par la banque au vendeur ou par l'intermdiaire du

mandataire)

2

Les techniques de financement islamiques


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La Mourabahasur matires premiresEgalement appele tawarrouq, le recours cette variante de laMourabaha est ncessaire pour rpondre aux besoins en

trsorerie dun client (plutt que le financement dun actif particulier). Dans le scnario le plus simple, le financier achte un

actif (directement ou par lintermdiaire dun client agissant en qualit de mandataire) et revend ce mme actif son client

pour un prix payable de faon diffre (comme dcrit ci-dessus). Le client (directement ou par lintermdiaire du financier

agissant en qualit de mandataire) revend alors immdiatement lactif sur le mme march (au vendeur dorigine ou un

tiers). Cette transaction lui procure ainsi les liquidits dont il a besoin. Un courtier est souvent utilis comme interface entre

le client et le march. Concernant lactif sous-jacent, il sagit le plus souvent dune matire premire librement ngociable et

conforme laCharia (frquemment le cuivre). Lor et largent ne peuvent tre utiliss dans la mesureo laCharia les

considre comme des devises et non comme des matires premires.

LesMourabahapeuvent tre structures de faon similaire un crdit syndiqu.

Il est galement possible de reproduire lquivalent dun crdit renouvelable au moyen dune srie de transactions de

revolvingMourabahaet dun mcanisme de compensation. Dans ce cas de figure, le client prend possession de lactif au

dbut de lopration, le revend pour se procurer les liquidits ncessaires, puis ralise nouveau cette mme opration la

date de paiement du prix de vente de lactif, lobjectif tant que le prix pay par le client chaque chance reprsente une

somme plus importante que le prix de vente de la transaction suivante. Ce rsultat est essentiellement atteint au moyen

dun mcanisme de compensation.


Banque

islamique

Courtiers

Client

4

4

5

5

3

3

1 12

2

La banque identifie et paie les matires premires

(ex. : au comptant pour un prix [x])

La proprit des matires premires est transmise la

banque (criture comptable)

La transaction de Mourabaha intervient sous forme de vente

avec paiement diffr [prix dacquisition [x] + LIBOR + marge]

Le client soit (re)donne mandat la banque pour (re)vendre

au comptant les matires premires sur le march soit les

revend lui-mme

Mise disposition des liquidits (dcaissement par la banque

au titre de lopration de revente 4).


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LIjara (crdit-bail / location-vente)Lijara est une forme de crdit-bail ou, le cas chant, de location-vente conforme laChariaqui peut tre utilise pour

financer toutes sortes dactifs mobiliers ou immobiliers ainsi que pour le financement de projets dinfrastructures de longue

dure. Comme dans laMourabaha, le financier acquiert la proprit dun actif. Il ne revend cependant pas cet actif au

client, mais lui donne en location, en contrepartie du versement de loyers.

Lijara peut tre utilise seule ou en combinaison avec un ou plusieurs autres contrats, afin de mettre en place des

structures de crdit-bail ou de location-vente plus labores (voir section financement de projet ci-dessous).

Contrairement un crdit-bail conventionnel, le financier islamique est contraint dassumer une partie des risques

commerciaux associs la location. Pendant toute la dure de lopration, le financier doit notamment assurer lactif,

sacquitter des impts et taxes lis la dtention de la proprit de lactif et se charger de sa maintenance. En pratique, ces

obligations seront souvent prises en charge par le client lui-mme, qui agit alors en qualit de mandataire, en contrepartie

dune rmunration prise en compte dans le calcul du montant du loyer.


Bailleur (propritaire)

/Financier

Preneur

Vendeur

Prix dacquisition

Transfert de proprit

Crdit-bail/

Location-vente

Flux de

loyers



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LIjaraWa-IktinaaCette technique est base sur la structure ijara dcriteci-dessus. Dans le schma delijarawa-iktinaa cependant, le

preneur, expiration de la priode de location, acquiert automatiquement la proprit de lactif.

Le droit dacqurir lactif repose sur un schma de promesses dachat et de vente. La facult de lever une promesse est un

lment cl du crdit-bail et de la location-vente compatibles avec laCharia. Bien que la promesse de vente soit

discrtionnaire, la forme de lamortissement est telle, que le preneur a,in fine, un intrt conomique trs fort acqurir

lactif. Du point de vue du financier, dans un scnario dgrad, la promesse dachat est la garantie dune sortie du

financement pour la banque. En effet, lexercice cette promesse peut tre ncessaire en cas de dfaut du preneur et, en

pratique, oblige ce dernier acqurir lactif. Cest uniquement dans lhypothse o le preneur ne respecte pas la promesse

dachat que le financier peut reprendre possession de lactif et, le cas chant, le vendre un tiers.


Bailleur (propritaire)/

Financier

Client

Vendeur/ClientAgent

(client)

Assume lesobligations du

bailleur (assurance,

impts, etc.) Prix dacquisition

Flux de

loyers

Promesse

de vente

Contrat

de bail


Promesse

dachat


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LIjaraMawsufahFiAlDhimmahDes structures de crdit-bail anticip (forward lease) peuvent galement tre mises en place dans les oprations o il ny a

que peu ou pas dactifs susceptibles dtre immdiatement utiliss dans le cadre du financement (phase de construction

des actifs). Cette technique permet aux financiers dtre rmunrs (par le versement de loyers anticips) avant mme

quun actif ne soit disponible la location au titre dun crdit-bail ou dune location-vente. Les financiers islamiques ont

donc la possibilit de participer au financement ou au dveloppement de projets leur fournissant une rmunration

pendant la priode de construction. Les loyers anticips sont pris en compte lors du calcul du montant des loyers perus

pendant la phase de location. Techniquement, ces paiements doivent tre rembourss si le bailleur ne met pas les actifs

la disposition de son client au jour de lachvement de la construction.


Banques

islamiques

participantes

Bailleur

(vhicule de

financement)

Socit de projet

(assurances,

impts, etc.)

Socit de projet

Socit de projet

(preneur)

Rmunration

Dlivrance des actifs

Contrat de bail Promesse de vente

Dsignation en

qualit de mandataire

Promesse dachat

Paiement des

loyers anticips/

loyers

Mise

disposition

des fonds

Mise

disposition

des fonds



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LIstisnaaCette technique est le plus souvent utilise pour le financement de projets de construction ou de dveloppement dactifs

importants. La banque finance directement la construction et obtient le titre de proprit de lactif lors de lachvement de

la construction. Contrairement aubai al salam (dcrit ci-dessous), cette opration ne ncessite ni le paiement intgral du

prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison. Gnralement, le financier vend terme lactif la socit sollicitant

le financement ou le lui loue dans le cadre duneijara. La combinaison de listisnaa etdelijara permet aux banques de

financer la priode de construction, moyennant le paiement de loyers anticips par la socit du projet (structure de

forward lease) dcrite ci-dessus.

Cette technique reprsente une exception lune des rgles fondamentales de la finance islamique rappele

prcdemment (certitude contractuelle) qui exige en principe que lobjet dun contrat existe au moment de la signature.

Toutefois, elle est justifie par le fait quelle permet de financer la construction, sur la base de spcifications dtailles sur

lactif livrer dans le futur.


Financier

Client

Constructeur

$100

$110 Transfert

de proprit


Contrat devente termeou de location

Contrat dacquisition


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Les techniques de financements participatifsCes techniques reposent sur lhypothse dune prise de risque commercial par le financier. Il sagit classiquement

dhypothses o le financier et son client sengagent ensemble dans un projet dont ils partagent les pertes et les profits.

La Moudaraba

Dans le cadre dun contrat deMoudaraba, les investisseurs (rabalmaal) confient leurs fonds un grant (moudareeb),

charg du placement de ces fonds. Lemoudareebetlerabalmaalconviennent contractuellement des termes et

conditions de la mission confie aumoudareeb. En pratique, aux termes dun contrat deMoudaraba, lemoudareeb

acquiert la qualit dassoci durabalmaalet gre ses fonds en son nom et pour son compte. Les fonds sont alors investis

dans des transactions conformes laCharia et les profits gnrs sont partags et distribus entre les investisseurs,

suivant une rpartition convenue ds la signaturedu contrat. Cette technique est galement utilise pour mettre en place

dautres structures de financement islamique syndiqu.


Gestionnaire des

investissements

(moudareeb)

Investisseurs

(rab al maal)

Contrat de Moudaraba

(conclu entre les

investisseurs et le gestionnaire)

Profits gnrsCommissions

du moudareeb

Apport en industrie

(expertise)Apport en capital

Rpartition de la

rmunration selon

une cl de rpartition

convenue

Rpartition de la

rmunration selon

une cl de rpartition

convenue


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La MousharakaCette technique peut tre dcrite comme lquivalent dun contrat de partenariat ou de joint-venture, selon les modalits de

la forme deMousharakautilise. Le financier et linvestisseur concluent ensemble un accord (il sagit de laMousharaka

proprement parler), aux termes duquel ils conviennent de contribuer chacun laMousharaka, en vue de gnrer un retour

sur investissement ou de dvelopper un projet, qui gnrera des bnfices et permettra ainsi la rmunration des parties.

Les contributions peuvent revtir diverses formes et lune des parties peut tre dsigne pour assurer la gestion de la

Mousharaka. Les associs doivent galement convenir clairement ds le dpart des modalits de rpartition des bnfices

et, le cas chant, des pertes subies.

LesMousharakapeuvent tre structures de diverses manires. Certaines structures prvoient unbusiness plan

relativement simple, tandis que dautres peuvent aller jusqu envisager la location de la participation de lun des associs

lautre.

Lorsque laMousharaka est conue comme un produit revenu fixe, le financier prvoit quune promesse dachat lui soit

consentie afin de lui permettre, lors de la survenance de certains vnements, de vendre ses parts un tiers un prix au

moins gal au montant qui lui est d cette date. Jusqu la fin de lanne 2007, dans la grande majorit des transactions

bases sur desMousharaka, il tait courant pour un investisseur associ dagir en qualit de garant au titre de la

promesse dachat.

La compatibilit de telles structures au regard de laCharia a t remise en question, de telle sorte quil est actuellement de

plus en plus rare davoir recours une promesse dachat dans le cadre dune transaction base sur uneMousharaka. Pour

connatre les dtails dune structure alternative viable, voir ci-aprs la section Applications pratiques de la finance islamique :

quelques transactions innovantes Villamar@the Harbour.


Mousharaka

Investisseur

(associ)

Financier

(associ)

Investisseur

(dbiteur)

Investisseur

(gestionnaire)

Promessedachat

des actions

Promessede ventedes actions

Apport en numraire Apport en nature

PartsParts

ProfitProfit



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La MousharakadcroissanteLaMousharakadcroissante est une variante de laMousharaka. Il sagit dune technique aux termes de laquelle la

participation du financier (sa contribution initiale dans laMousharaka) diminue au fur et mesureque sa participation dans

la Mousharaka est transfre la socit et que son investissement initial est rembours, ainsi que la rmunration

ventuelle y affrente.


Mousharaka

FinancierSocit

(dtient les actifs)

Apport ennumraire

Parts deMousharaka

Apport dactifs/ennumraire/en nature

Parts deMousharaka

Promesse unilatraledachat des

parts restantes

Contrat de cessiondes parts de

la Mousharaka


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Les SukukLessukuksont des instruments financiers permettant de fournir aux socits un accs aux marchs de capitaux. Ces

instruments sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme laChariaprenant la forme

de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs desukukproportionnelle dans la dtention de la

proprit de lactif tangible sous-jacent. Ces instruments sont structurs de sorte pouvoir tre cots sur les marchs

financiers. En pratique, ils sont utiliss en complment dautres techniques financires conformes laCharia (telles que la

Mousharakaou listisnaa) afin dobtenir une rmunration base sur la performance des actifs sous-jacents financs. Un

schma simplifi dune structure desukuk-al-ijara figure ci-dessous.

Bien que certainsscholarsde tout premier plan aient fait publiquement part de leurs doutes concernant la conformit avec

la Chariade certainssukukrcemment mis (ces interrogations sont en partie lies aux problmatiques dans les

Mousharakade promesses dachat dcrites ci-dessus), lessukukcontinuent dtre utiliss pour financer des transactions

ou refinancer des oprations existantes.

Preneur etacqureur final

SPV mettricePropritaire du

terrain

Investisseurs

Sukuk

$$

Location

Terrain

$$

$

Terrain

Promesse dachat

16



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Ltude des trois exemples qui suivent prsente une slection des oprations qui ont permis au Groupe Finance IslamiqueMonde dHerbert Smith dutiliser certaines des techniques dcrites prcdemment, souvent dans le cadre de transactions

particulirement innovantes.

A Paris : financement de projet intgrant une tranche islamique : une premire dans unejuridiction civiliste

Le bureau de Paris de Herbert Smith (encoopration avec le bureau de Duba) a rcemment conseill deux banques (dont

une banque islamique) dans le cadre de lun des tous premiers financements de projet intgrant une tranche islamique

dans un pays dot dun systme juridique civiliste.

Traditionnellement, un financement de projet financ par une banque islamique et une banque conventionnelle

(financement multisource) est mis en place selon les modalits suivantes :

Phase 1 : lIstisnaa (contrat dentreprise)

Au titre de ce contrat, la banque islamique va effectuer des paiements successifs au profit de la socit du projet (SPV) afin

de permettre cette dernire de procder la construction de lactif du projet (une usine de dessalement deau de mer,

une centrale lectrique, etc.). Une fois la construction de lactif acheve, la SPV transfrela proprit de lactif au profit de la

banque islamique.

Phase 2 : lIjara (contrat de location-vente)

Les principales caractristiques de ce contrat conclu entre le financier islamique (en qualit de bailleur) et la SPV (preneur)

sont les suivantes :

versement de loyers par la SPV au cours de la priode de jouissance (possibilit de payer des loyers davance pendant la

priode de construction) ;

engagement du financier islamique propritaire de lactif considr de transfrer la proprit de lactif lissue de la

priode de location ; et

engagement du client dacqurir lactif cette date.

LIjara est qualifie de location-vente (et non de crdit-bail) en raison des promesses croises dachat et de vente

consenties respectivement par la banque islamique et la SPV.

Selon cette modalit de la location-vente, la banque islamique est assure que la proprit de lactif est transfre

automatiquement en fin de contrat au locataire (contrairement au crdit-bail aux termes duquel la banque prend le risque

de conserver le bien si le locataire nexerce pas loption dachat).

Sans entrer dans le dtail de toutes les problmatiques rsultant dune telle structure, il est important de tenir compte des

frottements fiscaux gnrs par la tranche islamique dans le cadre dun tel financement (deux, voire trois droits de mutation

pourraient tre applicables, questions affrentes la dductibilit des sommes verses par la SPV, etc.). Des instructions

fiscales portant sur lIstisnaa et lIjara sont actuellement en cours dtude en France pour attnuer limpact fiscal ngatif surdes financements bass sur une structureIstisnaa / Ijara.

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Applications de la finance islamique : quelquestransactions innovantes


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Schma contractuel simplifi dun financement de projet intgrant une tranche islamique

1.1. Avance des fonds sous forme de paiements successifs dus au titre de l Istisna

Phase 2. Contrat de

location-vente (Ijara)

2.1. Mise disposition de lactif au titre

de lIjara

2.2. Paiement des loyers au titre de lIjara

Convention de crdit conventionnelle

Remboursement du crdit + intrts

Convention inter-cranciers

Socit de Projet (SPV)

- Entrepreneur (construction)- Vendeur de lactif

- Preneur bail

Phase 1. Vente

terme (Istisna)

contrats

de

constructio

n

Banque islamique

- Acqureur de l'actif

- Bailleur

Financier

Conventionnel

1.2. Transfert de la proprit de lactif la banque

islamique (Istisna)

Constructeurs




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A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission de sukuk sans recoursLe bureau de Duba a rcemment agi en qualit de conseil international dans le cadre du premier financement islamique de

sukuksans recours dans la rgion MENA et le premier financement de ce type dans le cadre dun projet de dveloppement

immobilier.

Les certificats desukuk-al-Mousharakamis par Villamar Sukuk Company Limited (socit immatricule aux Iles Caman)

dune valeur de 190 millions de dollars ont t admis la cote de la Official List of Securities on theDubai International

Financial Exchange (aujourdhui Nasdaq Dubai).

Bien que reposant sur un schma desukuk-al-Mousharaka, la structure ninclut pas comme il tait dusage dans le march

une promesse dachat mais repose sur les principes du financement de projet sans recours. La structure de lmission

reprsente une tape importante dans le dveloppement du marchdessukukdans la mesureo cette structurepermet

leur utilisation dans des secteurs ncessitant des lourds investissements incluant des actifs tangibles tels que limmobilier,

les infrastructures ou lnergie.

Dans le cadre de cette mission, lquipe a structur et men son terme cesukuken utilisant les principes de la

Mousharakaet en tenant compte des critiques souleves par lAAOIFI en 2008. LAAOIFI sinquitait en effet de la manire

dont les rcentes missions desukukavaient t structures par lutilisation des principes de laMousharaka.

Selon elle, prs des trois quarts des missions desukukbases sur uneMousharaka ntaient pas conformes avec la

Charia. Lopration mise en place dans le cadre du projet Villamar propose par consquent des techniques financires

alternatives complexes intgrant selon un schmaindit un financement sans recours dans le cadre dunsukuk.

Cette transaction fournit ainsi une nouvelle structure permettant de faire appel au marchde capitaux islamique afin de

profiter de la forte demande de dveloppement de projets dinfrastructures, en particulier dans la rgion MENA. La

structure mise en place dans le projet Villamar fournit cet gard un prcdent trs utile.


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A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes laCharia au Royaume-UniHerbert Smith a rcemment mis en place les premires sries de financements par effet de levier ouleveraged buyouts

(LBO) compatibles avec laCharia.

Le Groupe Finance Islamique Monde a ainsi conseill les prteurs senior et mezzanine dans le cadre de lacquisition par

Seera Bank de BWA Water Additives, une socit leader dans les solutions de traitement des eaux. Cette transaction

impliquait la mise en place de financements senior et mezzanine au titre de diffrentesMourabaha sur matires premires.

Les financements senior comprenaient quatretranches et un crdit dexploitation classique dans un financement avec effet

de levier conventionnel, mais structurs de manire tre conformes aux exigences de laCharia.

La convention intercranciers a soulev de nombreuses problmatiques au regard de la compatibilit par rapport la

Chariaqui ont ncessit des solutions innovantes, notamment en ce qui concerne la subordination de la dette mezzanine

la dette senior.

Un montage similaire, bas sur une structure deMourabaha, a t utilis dans le cadre des LBO sur Downhole Products

par Arcapita, Inc et Motherwell Bridge par Kuwait Finance House, dont les prteurs senior ont galement t conseills par

notre Groupe Finance Islamique Monde.

Lutilisation des financementsMourabaha dans le cadre de financements avec effet de levier est un phnomne nouveau

au Royaume-Uni, et dont on peut sans doute prdire un dveloppement prochain en France. Les trois financements par

levier mentionns ci-dessus sont particulirement innovants en ce quils ont impliqu des financements compatibles avec

la Chariamis en place par des banques anglaises en vue de lacquisition de socits cibles anglaises.

Ces transactions rvlent quun grand nombre dinvestisseurs islamiques sont de plus en plus intresss par lacquisition

de socits ou dactifs europens et sont galement disposs faire appel au marchde la dette locale. Les banques

europennes recherchent, en ce qui les concerne, mettre en place des transactions attractives pour les banques et

investisseurs islamiques, qui disposent actuellement de rserves de liquidits plus importantes que les acteurs europens.

Investisseur(Moyen Orient)

Jersey SPV(Jersey)

Lux SPV(Luxembourg)

UK SPV(UK)

Cible

Cible

Vendeur

FondsMezzanine

Nouveaux

Financiers

Financiersexistants

Investisseur(Iles Caman)

Management

100%

15%85%

100%

100%

Fonds propres

Fonds propres

Intressement duManagement

Instrument hybride

Prt / Fonds propres

Prix dacquisition des titres de la cible

Transfert destitres de la cible

Remboursementdette existante

Paiement diffr du prix + profit

Paiement diffr du prix + profit

$

$

Prt

Convention deMourabaha Senior

Convention deMourabaha

Mezzanine



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Propos gnralLes produits de couverture conventionnels ainsi que les autres transactions bases sur des produits drivs soulvent de

srieuses problmatiques de conformit laCharia, notamment en raison des restrictions lies lala et la spculation

dcrites dans la premire partie du prsent guide (ghararetmaisir). En matire de produit de couverture, linterprtation et

lapplication de laCharia varient fortement selon lesscholars et les institutions financires. Cependant, un dbut de

consensus semble merger lorsque la transaction sapparente plus une gestion prudente du risque qu de la

spculation ; il est alors de plus en plus courant de considrer que la transaction respecte les principes de laCharia.

Laugmentation de la demande et linnovation constante en la matire ont conduit au dveloppement deswaps

compatibles avec laCharia, quils soient desswaps de devises ou desswaps sur profit ou rendement. Le March

Financier Islamique International (International Islamic FinancialMarket, IIFM) ainsi que lAssociation Internationale des

Swaps et Drivs (International Swaps andDerivative Association ou ISDA) travaillent actuellement sur la publication dun

modle daccord standard pour les produits de couverture islamiques.

Cet accord standard a pour objectif de mettre en place un accord cadre permettant aux parties deffectuer diffrentes

oprations de couverture de faon assez similaire au rle jou par lISDAMaster Agreementqui rgit les produits drivs

conventionnels. Une premire version de lquivalent islamique est attendue trs prochainement.

Swap de taux de profit

Dans unswap de taux dintrt conventionnel, les changes des contreparties consistent en unesrie de flux financiers

calculs partir dun montant de rfrence (par exemple gal au montant de principal d au titre dun concours). Une partie

paie un taux fixe et la seconde un taux variable (comme le LIBOR). Ainsi, cela permet la contrepartie qui paie un taux fixe

de minimiser le risque daugmentation du taux.

La structure et la documentation desswaps de taux de profit conformes laCharia varient aujourdhui considrablement

sur le march. Typiquement, unswap implique que des contreparties changent des flux de trsorerie gnrs par des

financements dactifs. Les paiements de taux fixe peuvent tre gnrs par une transaction base sur uneMourabaha surmatire premire de manire classique. Sagissant des paiements de taux variables, ils peuvent rsulter duneMourabaha

sur matire premire renouvelable. Les paiements reprsentent dans ce cadre du profit plus que des intrts dans la

mesureo le but de la transaction demeure de la gestion de risque plutt que de la spculation. Les sries dchanges

adosses et bases sur unemourahaba renouvelable fournissent une transparence et une scurit contractuelle

permettant de connatre les montants payer lors de chaque transaction. Les paiements dus par chacune des parties

chaque date de paiement sont compenss les uns par rapport aux autres dune manire identique un

swap conventionnel.

Les produits de couverture


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Vue densembleLa structure mme du fonds dinvestissement islamique doit tre conforme laCharia. Cela implique que les objectifs

dinvestissement doivent tre eux-mmes compatibles avec les principes de laCharia (linvestissementstricto sensu, les

critres dinvestissement sous-jacents ainsi que les termes et conditions de ces investissements et le traitement des

investisseurs). Chacun de ces points est abord ci-dessous.

La structure du fonds

En vue de mettre en place un fonds dinvestissement islamique, il est indispensable de sassurer que la structure, la gestion

et les investissements raliss par ce fonds sont eux-mmes compatibles avec laCharia. Ainsi, un fonds dinvestissement

conforme laChariadoit tre mis en place et gr soit sur la base duneMoudaraba (dcrite prcdemment), soit dans le

cadre dun accord dewakala (galement dcrit ci-dessous).

Dans le cadre dun accord dewakala (contrat de mandat), la personne ou lentit charge de raliser les investissements (le

wakil) agit en qualit de mandataire pour le compte du fonds dinvestissement et, indirectement, des investisseurs. Commedans le cadre duneMoudaraba, le wakilinvestit les fonds de linvestisseur pour le compte de ce dernier. Lewakilpeut alors

tre rmunr sur la base dhonoraires fixes ou selon un montant index sur les performances des fonds investis, ou bien

galement selon un systme alliant ces deux modalits de rmunration.

Le contrat de gestion dactifs, quil soit conclu sous la forme dunewakala ou duneMoudaraba, doit en principe faire

mention de lobligation du gestionnaire dexcuter ses fonctions en faisant preuve de prcautions commerciales

raisonnables. Le gestionnaire doit galement et tout moment agir dans lintrt du fonds quil reprsente.

Dans le cadre de lorganisation de la structure dun fonds dinvestissement conforme laCharia, un comit de conformit

est en principe dsign. La rputation desscholarsjoue un rle prpondrant dans le choix de leur dsignation. Par

exemple, les investisseurs dune certaine rgion peuvent tre plus enclins investir dans un fonds dont ils connaissent les

membres du comit de conformit. De mme, en raison de la possible divergence entre les opinions desscholars un

niveau rgional, et parfois mme international, il nest pas inhabituel de dsigner, au sein dun comit, desscholarsdont lesopinions relatives linvestissement vis sont connues, ou dont linfluence sur le march cibl est importante.

Le travail du comit de conformit de laCharia consiste principalement vrifier et analyser la structuredu fonds et le

rle du gestionnaire dactifs, mais galement procder lexamen des documents du fonds et des termes et conditions

du prospectus, ainsi qu la dtermination des critres dinvestissement appropris. Le rle desscholarspeut les conduire

mettre des fatwas, donner des conseils sur la purification des profits jugsharam, examiner les investissements, rdiger

le rapport annuel des aspectsChariaou encore prparer des comptes-rendus destins aux investisseurs.

Investisseurs(Rab el maal)

Fonds

dInvestissementComit de Charia*

*Comit de Charia

examine la structure

du fonds et les

investissements

raliss

Socit de gestion(moudareeb)

1. Souscription departs du fondspar les investisseurs

2. Rmunration(commission degestion et de performance) 3. Apport de savoir-faire

4. Part des profits et des pertes

Les fonds dinvestissement conformes laCharia


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Les objectifs dinvestissement et les investissements du fondsComme indiqu prcdemment, le comit de conformit de laCharia est responsable de la dfinition des critres

dinvestissement relatifs aux investissements effectus par le fonds. En rgle gnrale, les entreprises qui exercent leurs

activits dans des secteursharam ne sont pas considres comme des investissements acceptables pour un fonds

islamique. Cependant, le comit de chaque fonds dinvestissement reste bien entendu libre dmettre sa propre opinion

concernant la compatibilit ou non de lactivit de telles entreprises avec les principes de laCharia.

Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs

Les principes de laCharia imposent lgalit de traitement entre tous les investisseurs. Selon certainsscholars, un

traitement gal des investisseurs au sein dun fonds dinvestissement ne peut tre effectif que sil est propos chaque

investisseur dacqurir les mmes catgories de parts (ce qui permet ainsi chacun dtre titulairedes mmes droits).

Toutefois, cette analyse nest pas universellement accepte et certainsscholars soutiennent que lmission, par une mme

socit, de plusieurs formes dactions donnant lieu des droits diffrents est conforme laCharia. Ds lors lesinvestisseurs, malgr lhtrognit de leur portefeuille de titres, doivent tre traits sur un mme pied dgalit.

Il est nanmoins acquis que chaque investisseur doit recevoir un traitement galitaire, notamment en termes de dividendes,

de retour sur investissement, de prix de souscription, de remboursement du prix de rachat et de droit de vote.

Ratios financiers

Afin de dterminer si une socit objet dun investissement est compatible avec laCharia, lesscholarsexaminent les

ressources financires partir desquelles cette socit tire ses revenus. Comme mentionn prcdemment, les

transactions gnratrices dintrts sont prohibes par laCharia. Cependant, dans la mesure o toute socit est, dune

manire ou dune autre, endette, il est gnralement considr quun certain ratio dendettement est acceptable. Sur la

base dune pratique de march et dune fatwa contemporaine mise par leChariaBoarddu DowJones, ilest admis que le

ratio dettes/fonds propres dune socit ne peut excder 33%.

Le principe mme de lintrt tantharam, il ne devrait pas tre permis quune socit objet dun financement islamique ou

non dtienne des titres susceptibles de produire des intrts. En dpit de cela, il est gnralement admis quune socit

puisse investir jusqu un tiers de sa valeur de march dans des titres portant intrts.

Il est par ailleurs acquis que les investissements portant sur des produits drivs (oprations terme et options) sont

prohibs dans la mesure o de tels instruments comportent intrinsquement des aspects spculatifs et sont par

consquent considrs comme comportant un lment degharar. Suivant ce mme raisonnement, la vente dcouvert

est elle aussi incompatible avec les principes de laCharia.

Dveloppements actuels

Unegrande varit de fonds structurs islamiques se sont dvelopps sous des formes trs diverses et dans de

nombreuses juridictions. Dans de nombreux cas, les fonds islamiques sont mis en place paralllement des fonds

conventionnels prexistants, qui investissent dans une gamme plus large dactifs. Une telle structure permet aux

gestionnaires la flexibilit dexploiter les opportunits existantes dans diffrents secteurs de march. Si les investisseurs

islamiques sont toujours la recherche dopportunits dinvestissements conformes laCharia, les structures en place

tendent elles naturellement vers plus de diversification et de sophistication.


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Largement reconnu dans le domainede la finance islamique, conseillantaussi bien sur dimportantesmissions de sukuk que sur desfinancements de projet denvergure

au sein du Moyen-Orient et lextrieurde cette rgion.*

Legal 500 2008

24 Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique en France

* citation traduite de langlais


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Notre groupeLeGroupe Finance IslamiqueMondedHerbert Smith rassemble ungrandnombre davocatsspcialiss, issusdu rseaumondial dHerbertSmith. Ces

derniers travaillenten troite coopration afin de fournir uneassistancejuridiqueduplus haut niveaudans tous les domainesde la finance islamique.

Nos quipes travaillent rgulirement sur des transactions complexes et de tout premier plan, aussi bien au Moyen-Orient

quen Europe ou en Afrique.

Herbert Smith figure parmi les principaux cabinets davocats internationaux dans le secteur de la finance islamique. Les

membres de notre Groupe Finance Islamique Monde travaillent dans chacun de nos bureaux dAbu Dhabi, Duba, Hong

Kong, Singapour, Djeddah**, Londres, Moscou et Paris.

Nos quipes ont t rcompenses plusieurs reprises pour leur implication sur des transactions pionnires et continuent

de travailler activement auprs des banques islamiques, institutions financires (publiques ou prives), sponsors,

gouvernements et entreprises. Nos spcialistes cherchent en permanence dvelopper des produits et services

innovants, contribuant ainsi de faon positive au renforcement et la sophistication de la finance islamique, en veillant

constamment, grce nos trs bonnes relations avec lesscholars les plus rputs, se conformer laCharia.

Nos services

Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith a pris part la mise en place et au dveloppement dun grand

nombre de structures de financement particulirement innovantes, notamment en matire desukuketdemourahaba.

Avec louverture dun bureau Abu Dhabi en juin 2008 et la conclusion dun partenariat avec lAssociation

Professionnelle Al Ghazzawi, un des cabinets majeurs en Arabie Saoudite et en droit de laCharia, notre pratique financeislamique contribue linternationalisation de cette discipline en trs rapide volution.

Nous avons en particulier conseill la premire structure islamique de financement de projet Hong Kong et venons de

conseiller les banques sur un dossier similaireen Tunisie.

Nous avons conseill des financiers islamiques sur des structures de financement immobilires complexes en France.

Nous avons conseill la Royal Bank of Scotland sur trois oprations pionnires de LBO islamiques qui dmontrent

lattrait grandissant des bailleurs de fonds du Moyen-Orient pour des investissements en Europe et, de faon croissante,

en Afrique du Nord et en Afrique subsaharienne.

Nous avons galement t les conseils sur la structuration dusukukVillamar. Il sagit du premiersukuksans recours

effectu dans la rgion MENA dans le cadre dun projet de dveloppement immobilier.

Nos quipes figurent parmi les meilleurs spcialistes en matire de structuration de fonds dinvestissement conformes

laCharia.

Nous avons ainsi conseill la mise en place dimportants fonds dinvestissement conformes laCharia au Moyen-Orient

et en Afrique du Nord. Nous comptons notamment parmi nos clients Millenium FranceCorporation, Investcorp et Global

Investment House. Dans ce cadre, nous avons notamment conseill Millenium Finance Corporation dans le cadre de la

mise en place du premierhedge fundconforme laCharia.

Le Groupe Finance Islamique MondedHerbert Smith

** cabinet associ Herbert Smith


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Nous avons reu en 2008 le prix du financement tunisien de lanne, en tant que Conseilde la Banque Islamique de Dveloppement (BID) et la Banque Europenne

dInvestissement (BEI) dans le cadre du financement multi sources consenti Tunisian

Indian Fertilizers (Tifert S.A.) pour la construction dune usine dacide phosphorique La

Skhira, en Tunisie. Ce projet, dun montant de 500 millions US$, a impliqu la mise en

place dune tranche islamique selon un schma innovant, constituant certainement le

premier financement mis en place en Afrique du Nord envisageant lutilisation de

structures conformes laCharia, couples un financement conventionnel de

grande envergure.

Debt and Equity-linked Deal of the Year (Villamar Sukuk)

IFLRMiddle East Award2008

Sources appreciate that the client-oriented team always manages to find a trade-off that pleases both sides

ChambersGlobal 2008,chapitreFrance

Herbert Smith LLPs finance practice is going from strength to strength

Legal 500EMEA 2008, chapitre France

TunisiaDeal of the Year

Islamic FinanceNews

Awards 2008

Le Groupe Finance Islamique MondedHerbert Smith


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Bai alSalam: contrat de vente prvoyant le paiement lavance de marchandises livres ultrieurement. Le contrat nestvalable au regard de laChariaque si le paiement a t effectu intgralement la date de signature du contrat et si la date

de livraison ait t clairement dtermine dans le contrat.

Charia : la loi islamique non codifie telle quextraite des sources sacres (leCoran etla Sunna).

Coran : livre sacr de lIslam qui rassemble les rvlations faites par Dieu au Prophte Mohammed. Premire source, en

importance, de la loi islamique.

Darura : doctrine de la ncessit en droit musulman.

Fatwa : avis juridique mis par un jurisconsulte (scholar) sur labasede laCharia.

Gharar : une des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec laRiba etle Maisir). On peut traduire ce terme

arabe par lala ou lincertitude. Leghararse manifeste lorsque lobjet dun contrat est ambigu, incertain ou dpend

dvnements futurs dont la ralisation est alatoire et totalement en dehors du contrle des parties. Un contrat dont lobjet

constitue un vnement incertain sera considr non conforme aux principes de la finance islamique. Le contrat

dassurance commerciale (voiture, habitation, etc.) est par exemple jug illicite par les savants musulmans.

Hadith : rcit rapportant une parole ou un acte du Prophte Mohammed.

Halal : terme employ pour qualifier tout ce qui est licite, permis et autoris.

Haram : terme employ pour qualifier tout ce qui est interdit et illicite.

Ijara : contrat de crdit-bail ou de location-vente aux termes duquel une partie achte un bien et le loue lautre partie en

contrepartie dun loyer priodique prdtermin contractuellement.

Ijara Wa-Iktinaa : une variante dIjara aux termes de laquelle le preneur, lexpiration de la priode de location, acquiert

automatiquement la proprit de lactif par le jeu de promesses dachat et de vente.

Ijara Mawsufah Fi Al Dhimmah ou forward lease : une autre variante dIjara qui prvoit le paiement de loyers anticips

par le preneur avant que lactif ait t mis la disposition de ce dernier. Permet la rmunration du financier pendant la

phase de construction de lactif.

Ijtihad : du point de vue juridique, dsigne leffort dunscholardans linterprtation ou la rinterprtation des sources de la

loi islamique, dans les cas o des directives claires et explicites manant duCoran oudela Sunna font dfaut.

Istisnaa : contrat dentreprise dun bien construire/fabriquer avec le plus souvent paiement progressif du prix au fur et

mesureque le bien est construit/fabriqu. Contrairement aubai al salam, listisnaa ne ncessite ni le paiement intgral du

prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison.

Ijma : consensus des savants du droit musulman sur une question donne. Lijma est une des sources du droit

musulman.

Maisir : unedes trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec laRiba etle Gharar) qui interdit de raliser des

oprations qui reposent sur de la pure spculation (cest--dire les oprations ralises en vue de faire un profit sans crer

de richesse par le travail). Sont ainsi notamment interdits, sur la base de ce principe, les jeux de hasard.

Moudaraba : Proche dune socit en commandite. Partenariat dans lequel une partie (rab-al-maal) procde un apport

en capital, tandis que lautre partie (moudareeb) fait un apport en industrie (un savoir-faire, une expertise, etc.). Les

bnfices sont partags selon une cl de rpartition prvue dans le contrat mais les pertes ventuelles sont entirement

supportes par lerab-al-maal(linvestisseur).

Mourabaha : contrat de vente dun actif comprenant une marge clairement convenue entre les parties. Dans le cadre dun

financement bas sur laMourabaha, le financier acquiert un actif et le revend ensuite son client un prix major et

payable terme.

Annexe : Glossaire des termes en languearabe employs


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Mousharaka : forme de partenariat aux termes duquel des parties conviennent de mettre en commun des fonds pourfinancer le dveloppement dun projet ou la ralisation dun investissement. Les bnfices sont rpartis suivant les

modalits prvues au contrat et les ventuelles pertes sont la charge de chaque associ proportionnellement sa

contribution.

Qiyas : raisonnement par analogie.

Riba : intrt, taux dintrt (fixe ou variable). Parfois assimil ( tort) lusure. Lune des trois interdictions fondamentales

de la finance islamique (avec leGhararetle Maisir).

Scholars :jurisconsultes du droit musulman, spcialistes de laCharia.

Sukuk : instruments qui sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme laCharia.

Prennent la forme de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs desukukproportionnelle

dans la dtention de la proprit des actifs tangibles sous-jacents et permettant dobtenir une rmunration base sur laperformance des actifs sous-jacents financs.

Sunna : tradition islamique tire de lexemple de la vie du Prophte Mohammed. Deuxime source, en importance, de la loi

islamique, aprs leCoran.

Tawarrouq : terme employ pour dsigner une variante de laMourabahadans laquelle le client revend immdiatement

lactif (gnralement, de la matire premire) quil a acquis auprs du financier. Utilis notamment dans le cadre de

financement des besoins en trsorerie.

Wakala : contrat de mandat aux termes duquel une partie (wakil) est charge de raliser des investissements pour le

compte de lautre partie en contrepartie dune rmunration fixe ou indexe sur les rsultats.

Zakat : terme dsignant lobligation faite chaque musulman disposant dun patrimoine net suprieur un certain montant

de verser une partie de sa richesse des uvres caritatives ou certaines catgories de personnes dsignes(ncessiteux, orphelins, etc.).

Annexe : Glossaire des termes en languearabe employs


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Responsable Groupe Finance Islamique Monde

Nadim KhanAssoci, finance

Abu Dhabi

Andrew NewberyAssoci, finance

Duba

Zubair MirAssoci, corporate

Judith WatsonAssoci, corporate

Qasim Aslam

Robert Davy

LondresMalcolm HitchingAssoci, finance

Gary HommelAssoci, finance

Bradley PhillipsAssoci, droit fiscal

Thiha TunAssoci, corporate

Dominic OBrien

Moscou

Alexander CurrieAssoci, finance

Paris

Jacques Bertan de BalandaAssoci, finance

Mehdi HarounAssoci, Energie et infrastructures

Foued Bourabiat

Jrme Le Berre

Singapour

Michelle ChenAssocie, finance

Contacts


33/34


France

Paris

Herbert Smith Gleiss Lutz Stibbe

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Abu Dhabi

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Rp. tchque

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Varsovie *

Japon

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Russie et CEI

Moscou

Royaume-Uni

Londres

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Dammam *Riyadh *

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Al-GhazzawiProfessionalAssociation

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Al-GhazzawiProfessional

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1000Bruxelles

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2409

09

guide finance islamique

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