gillotte, charles (1854) traite de droit musulman

7/22/2019 GILLOTTE, Charles (1854) Traite de Droit Musulman

1/202

TRAITE

m:

wum misiibiaiiii

CK. &I110TT3

Avocat Bne.

v rj-i-

h ON E

IMPRIMERIE DE D A G A X I).

18M.


2/202

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DROIT MUSULMAN.


3/202


4/202

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1)K

DROIT MUSULMAN

PAU

CH. GILLOTTE

Amal il BlW.

BONI;

IMPRIMERIE DR DAliASP.

1RS*.


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AYWMMtOl'OS.

- *+

Ce trait n'tait point destin la publi-

cit. Dans mes rapports frquents avec les

indignes j'avais souvent examin des ques-

tions intressantes et, chaque fois, j'avaisconsign mes observations.

L'ide me vint de runir en un volume,

et pour moi seul, les principes du droit

musulman. Jemis contribution l'excellente

traduction de Sidi-Kbelil, par M. Perron,

le Tableau de l'empire ottoman, par d'Hos-son. Je taillai en plein drap (qu'on me passe

l'expression) dans ces deux auteurs; je gla-nai de ci de l, et, guid par un homme

aussi clair qu'intelligent, Sidi-Mobammed-


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VI

Larguech, eadi de Donc, je ralisai ma

pense.

Quelques personnes qui avaient vu mon

petit recueil m'engagrent le publier ; elles

me dterminrent en m'offirmant qu'il pou-

vait tre utile.Ce n'est point une oeuvre originale que

j'offre au public, c'est une compilation.

Ceci bien expliqu, il me reste dire

pourquoi je n'ai point fait ressortir les diff-

rences qui existent entre le rite maleki et le

rite hanefi.

Ledroit musulman est tout entier dans le

Coran. L'interprtation des articles qui com-

posent ce remarquable monument a donn

lieu deux jurisprudences bien distinctes:

Celle de Azam-bou-Hanifa,

Celle de Malek.

J'ai pens qu'avant d'tudier la jurispru-

dence il tait bon de connatre parfaite-

ment la loi.

Le trait du droit musulman n'est que la


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vu

premire partie d'un travail qui sera inces-

samment publi.Il comprend le texte du Coran, les com-

mentaires des auteurs plus haut nomms et

l'indication des articles de notre Code quiont quelque analogie avec les passagescits.

Sans prtentions, n'ayant d'autre ambi-

tion que celle de rendre service ceux qui,habitant l'Algrie, dsirent s'initier aux lois

musulmanes, je m'estimerais parfaitement

heureux si je trouvais chez mes lecteurs un

peu de bienveillance.

C. G.

Bonc, le 1erjuin 1854.


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TRAIT

DE DROIT MUSULMAN.

LIVRE PREMIER.

DES PERSONNES.

TITRE PREMIER.

DE LAMAJORIT.

Chez les musulmans, les personnes se

divisent en deuxclasses :les personneslibres

et les esclaves.Dans la dpendance absolue de leurs pa-

trons, les esclaves sont privs de toute

libert civile.

Le 27 avril 4848, le gouvernement pro-visoire , appliquant le principe suivant :

1


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2

Le sol de la France affranchit l'esclave quile touche, dcrta l'abolition de l'es

clavage en Algrie.Notre travail tant destin aux habitants

des colonies franaises du nord de l'Afrique,

le dcret que nous venons de citer nousdispense d'examiner toutes les questions quise rattachent la division des personnes.

Tout musulman en tat de majorit et

de bon sens peut jouir des droits attachs

sa qualit, suivant les prescriptions de la

loi. Le temps de la majorit est indiqu parles signes de la pubert. Toutefois l'homme

avant douze ans, la femme avant neuf ans

accomplis ne peuvent tre rputs majeurs.

L'homme et la femme doivent dcliner,

sous la foi du serment, qu'ils sont en tat de

pubert et, au besoin, ils peuvent tre con-

traints de montrer les signes qui indiquent

cet tat dans l'un et l'autre sexe; dfaut

de cette preuve t la majorit est fixe pour

les deux sexes a quinze ans accomplis.


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3

Certains dissidents, et notamment l'imam

Abou-Hanifa, fixent la majorit des hommes

a dix-huit ans et la majorit des femmes

dix-sept ans.

TITRE IL

DES ABSENTS.

Lorsqu'une personne aura cess de para-tre au lieu desa rsidence et que, depuis un

certain temps, on n'en aura point eu de

nouvelles, les parties intresses pourrontse pourvoir devant l cadi afin que l'absence

soit constate (art. 115 du Code Napolon).La disparition d'un individu dont on ignore

l'existence le fait considrer comme vivant,souscertains rapports, et, sous d'autres,

comme dcd.

\ Le fait considrer commevivant, Son

tuteur naturel prend l'administration de ses


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4

biens; dfaut de tuteur, son fond de

pouvoirs le reprsente; enfin, dfaut de

l'une ou de l'autre de ces personnes, la

gestion est confie un curateur ad hoc

nomm par le cadi.

Les tuteur, mandataire ou curateur sont

considrs comme desdpositaires et restent

comptables envers l'absent en cas qu'il

reparaisse ou qu'on ait de ses nouvelles

(art. 125 du Code Napolon). Administra-

teurs seulement,

ils nepeuvent

aliner les

proprits de l'absent et il ne leur est permis

de vendre que les objets sujets dprisse-

ment ; ils sont tenus de pourvoir la sub-

sistance de sa famille (1) et mme de ceux

de ses proches (de la ligne directe, ascen-

dante ou descendante) qui seraient dansl'indigence.

Les collatraux n'ont aucun droit la

(I) Par famiitc nous entendons ici la femme el les en-

fants.


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5

bienfaisance d'un parent absent. Les tuteur,

mandataire ou curateur nepeuvent recevoir

les crances ou payer les dettes sans auto-

risation de justice.

2 Le fait considrer comme mort. Onne peut recueillir pour lui aucune succes-

sion. Ses droits restent en suspens jusqu'

l'poque de son retour ou jusqu' ce qu'on

ait acquis la certitude de samort.

Si l'abseucc a continu pendant qualre-

vinptt-dix ans, les intresss s'adresseront

au cadi, qui, dans un acte judiciaire, consta-

tera le fait; arms de cet acte, les hritiers

procderont dans les formes prescrites au

partage des biens.

La femme de l'absent ne

pourra

se re-

marier qu'aprs avoir accompli le temps de

retraite impos la veuve. Le dlai com-

mencera partir de la date de l'acte consta-

tant l'absence prolonge au-del du terme

plus haut indiqu.


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G

TITRE III.

DU SIAR1AGE. .

N'pousez que deux, trois ou quatre

femmes. Choisissez celles qui vous auront

plu. Si vous ne pouvez les maintenir nvec

quit, n'en prenez qu'une, ou bornez-vous

vos esclaves. Cette conduite sage vous fa-

cilitera les moyens d'tre justes et de dotervos femmes. Donnez-leur ia dot dont vous

serez convenus. Si la gnrosit les portait a

vous la remettre, employez-l vous pro-

curer les commodits de la vie.

N'pousez pas les femmes qui ont t

les pouses de vos pres. C'est un crime,

c'est le chemin de la perdition; mais si le

mal est fait, gardez-les. Il ne vous est pas

permis d'pouser vos mres, vos filles, vos

soeurs, vos tantes, vosnices, vos nourrices,

vossoeursde lait, vos grand'mres, les filles


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7

de vos femme? dont vous avez la garde,

moins que vous n'ayez pas habit avec leur

mre. Vous n'pouserez point vos bellr

filles, ni deux soeurs. Si le crime est com-

mis, Dieu estindulgent et misricordieux.

Il vous est dfendu d'pouser des fem-

mes maries libres, moins que le sort des

armes ne les ait fait tomber entre vosmains.

Telles sont les lois du Seigneur, tout le

reste vous est permis.

.... Donnez celles dont vous avezjoui la dot promise, suivant la loi ; cet en-

gagement accompli, tous les accords que

vous ferez ensemble seront licites.

Un homme dbauch ne pourra pouser

qu'une femme de son espce, ou une idol-

tre. Une fille dbauche ne.se mariera qu'aun impudique ; ces alliances sont interdites

aux fidles. Les femmes que vous laisserez

en mourant attendront quatre mois et dix

jours; ce terme expir, vous ne serezpoint

responsables de ce

qu'elles feront

lgitime-


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8

ment. Dieu voit vos oeuvres. Ne serrez

les liens du mariage que quand le temps

prescrit sera accompli ;

Les femmes doivent tre obis-

santes et taire les secrets de leurs poux,

puisque le ciel les a confies leur garde.Les maris qui ont souffrir de leur dsobis-

sance peuvent les punir, les laisser seules

dans leur lit, et mme les frapper....... Si vous craignez la dissension entre

le mari et la femme, appelez un juge de

chaque ct, et s'ils consentent vivre en

bonne intelligence, Dieu fera rgner la paix

au milieu d'eux, parce que rien n'chappe

sa connaissance.

Ceux qui jurent de ne plus

vivre avec leurs femmes,

etqui

serepententde leur serment, ne pourront avoir com-

merce avec elles avant d'avoir donn la

libert un captif; c'est un prcepte de

Dieu, il connat toutes vos actions... Celui

qui ne trouvera point de captif racheter


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jenera deux mois de suite, et s'il ne peut

supporter ce jeune il nourrira soixante

pauvres.... Ceux qui jureront le n'avoir point

de commerce avec leurs femmes auront un

dlai dequatre mois. Si, pendant cetemps,ils reviennent elles, leSeigneur est induis

gent et misricordieux. Si ledivorce est fer-

mement rsolu, Dieu sait et entend tout..,

... Vous nepourrez, malgr vos efforts,

avoir un amour gal pour vosfemmes, mais

vous ne ferez jamais pencher la balance

d'aucun ct, et vous les laisserez en sus-

pens... Que ceux que l'indigence loigne du

mariage vivent dans la continence jusqu'

ceque

le ciel leur ait donn des richesses..

... Vous pouvez pouser les filles libres

des infidles et des juifs, pourvu que vous

les dotiez; mais il vous est dfendu de vivre

avec elles dans la dbauche, et de les avoir

pour courtisannes


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0 prophte! prescris tes pou-ses, tes filles et aux femmes des croyantsd'abaisser un voile sur leur visage, il sera la

marque de leur vertu et un frein contre lesdiscours du public.

Vos pouses peuvent se dcouvrir de-vant leur pre, leurs enfants, leurs ne-

veux, leurs femmes, leurs esclaves; lesfemmes ges pourront quitter leur voile,

pourvu qu'elles n'affectent pas de semon-

trer Purifiez-vous aprs vous tre approchesde vos pouses. (Extraits du Coran, tra-duction de SVABY).

Tels sont les principaux passagesdu Coranrelatifs au mariage; il nous reste lesdve-

lopper : c'est ce que nous allons faire avecl'aide des commentateurs.


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Il

SECTION PREMIRE.

Des conditions relatives la validit

du mariage.

Le mariage, ditMouradgeah-d'Hosson, est

d'obligation canonique ou d'obligation imi-

tative : d'obligation canonique, pour ceux

chez qui les sens dominent avec empire, ou

qui ont assezde bien

pour entretenir une

famille; d'obligation imitative, pour ceux

dont les besoins physiques sont moins im-

prieux ou dont la fortune est modeste.

Toute personne majeure et saine d'esprit,

de l'un ou del'autre sexe, est libre dedisposer

elle-mme de sa main.Un croyant peut avoir jusqu' quatre fem-

mes lgitimes.

Cinq conditions sont ncessaires pour la

lgitimit du mariage, cesont :

1 L'tat de majorit et de bons sens;


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2L'intention des conjoints de remplir lebut du mariage ;

3 Le consentement des parties ;

4 La crmonie dans les formes pres-crites ;

5 La volont d'accomplir leurs devoirs

mutuels.

Nous allons examiner isolment chacune

deces conditions dans l'ordre que nous ve-

nons d'indiquer.Il faut aux conjoints :

1 L'tat de majorit et de bon

sens (nous avons dit, page 2, quel geon pouvait tre majeur ou tre rput ma-

jeur);

2 L'intention de remplir le but

du mariage,

... Qui est la propagation de l'espce

humaine;.... 3 Le consentement des parties.Le consentement de l'homme est indis-

pensable; quant la femme, il y aune dis-


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13

tinction tablir suivant qu'elle est encore ou

qu'elle n'est plus vierge. Le silence de la

vierge est considr comme un consente-

ment ; la fille dflore doit au contraire for-

muler son acquiescement.

Le mariage peut tre consenti par un ou-kil ou procureur fond; il est conclu par un

ouali ou reprsentant ayant droit et pouvoirde contracter pour la femme.

L'ouali tient son droit de la nature et son

pouvoir de sa volont. L'ouali, comme l'in-

dique son nom, est un parent.

Est ouali, d'abord le fils (du pre lgitime

de la fille), puis, dfaut du fils, le fils du

fils ; les fils sont mis au premier rang parce

qu'ils sont les premiers hritiers dans la ligne

paternelle ; aprs vient le pre, puis l'aeulpre du pre, etc... . Le droit d'tre ouali

appartient ensuite, dfaut des fils, au

pre lgitime de la fille ; puis, dfaut du

pre, au frre de la fillc#(Perron, 2movol.,

p. 330).


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14

Si la fille est sansparent, le cadi est son

ouali.

A0II faut encore que la crmonie soit faite

dans les formes prescritesLe mariage est clbr le plus sou-

vent dans la maison du futur, en prsencede deux tmoins.

Si le mariage a eu lieu sans que celte

condition ait t remplie, il peut tre unnulc;

cependant, si on l'a clbr publiquement, les

poux ne sont passibles d'aucune peine; bien

que le consentement rciproque suffise pourla consommation du mariage, il est dans

l'usage d'aller devant lecadi.

Le mari se rend seul devant ce magistrat,

qui constate sa dclaration sur un registre

tenu cet effet. Aprs cette dmarche, l'-

poux fait le don nuptial.

On entend par don nuptial le cadeau dont

le mari gratifie sa femme. Le cadeau varie

suivant l'tat de fortune et la gnrosit du

mari. Ce don doit tre renouvel lorsque


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l'poux rpudie sa femme. Lesparents de la

future ont donc un double motif pour en

obtenir une constitution dotale considrable;

d'abord, parce qu'en cas de dcs du mari,

la part de la femme est plus forte ; ensuite,

parce qu'ils esprent que l'importance dudon renouveler empchera l'poux d'user

du droit de rpudiation. La femme ne reoit

de ses parents qu'un trousseau, dont la ri-

chesse varie suivant la fortune de sa famille.

Lorsque le prophte pousa Saphya, son

esclave affranchie, il dcida que le seul cas

dans lequel l'poux pourrait se dispenser de

faire le don nuptial tait celui d'union avec

son esclave affranchie. La raison decette ex-

ception est que le don de la libert est le

plus prcieux desprsents; nous reviendronssur cette question du don nuptial.

Aprs l'acceptation du don, les noces

commencent : elles durent plusieurs jours.

Chacune des familles les clbre part. Les

hommes sont spars des femmes. Celles-ci


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10

accompagnent la marie au bain et prsi-dent sa toilette; le quatrime jour, on

conduit, en grande pompe, la marie dans

la maison de son poux.

Toujours couverte devoiles pais, la ma-

rie est introduite par une matrone (machta)

dans la chambre nuptiale. Sur un signe de

l'poux elle prend place sescts.

Aprs quelques instants, la machta enlve

les voiles.

Ce moment est sans contredit le plus p-nible pour l'poux. Il ne connat pas encore

le visage de celle qui va dsormais rester sa

compagne et il doit cependant, au moment

o levoile tombe ct de lui, rester fixe et

immobile; un regard rapide, voil tout; un

regard prolong serait une marque de curio-

sit, bien lgitime assurment, mais 1d'un

funeste prsage, disent les musulmans.- Les deux poux restent ainsi cte cte,

n'osant se regarder... Lorsque la machta

s'est retire, ils sont libres de s'odmlrer;


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17

partir de ce moment ils rentrent dans la vie

commune.

Le lendemain, aprs un festin, les deuxfamilles rentrent dans leur calme habituel.

... 5 Il faut aux poux la volont d'ac-

complir leurs devoirs mutuels....

La femme doit soumission absolue auxordres deson mari : elle n'a point les dis-

cuter, elle doit obir! ! Toutefois le mari ne

peut la contraindre changer le lieu de sa

rsidence, ou l'accompagner dans un

voyage de plus de trois journes.La femme qui n'a pas atteint sa onzime

anne ou qui n'est pas bien forme peutrefuser d'accder aux dsirs deson mari.

Les droits du mari sur safemme rie sontrelatifs qu'aux avantages ou aux jouissances

qui rsultent deson union avec elle.Il y adonc une grande distinction tablir

entre la puissance du mari sur safemme etla puissance du patron sur son esclave :

l'une n'est que fictive, l'autre estrelle.2


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18Le mari doit traiter galement toutes ses

femmes ; cette galit de soins doit tout com-

prendre.La femme esclave ne peut exiger de son

poux que la moiti de ce qu'il accorde

sa femme libre. Pour octroyer une faveur

exceptionnelle l'une de sesfemmes, l'poux

estoblig desolliciter le consentement de ses

autres pouses (1).

Durant la maladie mme, l'poux doit

partager ses nuits entre ses diffrentes

femmes.

Le reprsentant ou tuteur du mari alin

doit successivement conduire celui-ci

chacune d'elles.

L'alination mentale de la femme n'excuse

pas le mari qui la nglige. Pendant la ma-ladie de l'une de ses femmes, le mari devra

(1) Sedaayant l pouse pour la seconde fois par le

prophte, qui l'avait rpudie, Ascha, l'pouse favori le,

obtint d'elle la cession de sesdroits au lit de leur commun

poui. (D'HOSSON.)


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19

passer chez elle et auprs d'elle les nuits

auxquelles elle a droit.

La journe qui suit la nuit passe auprsde l'une des femmes appartient cette

femme.

Le devoir de partager ses nuits n'impose

point l'poux l'obligation de partager gale-ment ses faveurs maritales.

Un bon musulman ne doit point, aprsavoir pass une partie de la nuit chez une de

ses femmes, se rendreauprs

d'une autre,

pour y rester jusqu'au matin.

Quand un fidle pouse une vierge, il

doit passer avec elle sept nuits conscutives.

Lorsque la femme n'est plus vierge, l'pouxne lui doit que trois nuits.

La femme peut toujours, avec le consen-tement de son mari, cder son tour aune de

ses copouses.L'homme doit dpenser, pour ha,u.Uede

ses femmes, une somme en rapport avec

sontat, son rang et sesfacults.


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20Un logement particulier doit tre assign

chacune d'elles ; deux ou plusieurs pouses

peuvent habiter la mme maison, pourvu

qu'elles aient des appartements distincts;

peu importe du reste que les dpendancessoient communes.

Toutes les fois que la femme a des sujetsde plaintes contre s ,n mari, elle peut l'invi-

ter se rendre chez le cadi ; le magistratcoute les rclamations de l'pouse, les ex-

plications du mari, et peut contraindre celui-

ci, mme par la voie de l'emprisonnement,

donner satisfaction aux demandes lgitimes.

Si, pendant une absence du mari, la fem-

me manque des ressources ncessaires pour

assurer sonexistence, elle doit s'adresser au

cadi, qui l'autorise faire des

emprunts, des

achats crdit, desventes demeubles, jus-

qu' concurrence des sommes indispensables;l'autorisation ne lui est accorde qu'autant

qu'elle affirme, sous serment, avoir des

besoins rels et lorsqu'elle fournit caution


30/202

21

pour la restitution de la somme, eh cas de

protestations de la part de son mari.

Si, pendant la dure de l'absence, lemori

vient mourir, la femme qui ne s'est point

foit autoriser n'a pas le droit de rclamer

de la succession le montant des sommes

que le mari aurait d lui laisser pour pour-

voir ses besoins pendant la dure de son

absence.

Il n'est qu'un seul cas o la femme puisse

rclamer cequi

lui est dpar

la succession

pour l'entretien durant l'absence ; c'est celui

o elle serait dbitrice de ladite succession.

Auquel cas une compensation lgale s'o-

pre entre le montant de la somme elle due

et celui de la somme dont elle est dbitrice

envers les hritiers.Le mariage est prohib en ligne directe

entre tous les ascendants, descendants et

allis dans la mme ligne, c'est--dire entre

parents au degr de pre, mre, d'aeul, de

fils, de fille (quand mme le mariage avec


31/202

22la fille ne serait pas encore consomm), de

bru, de belle-mre ou femme du pre, de

belle-fille ( moins que la mre de celle-ci

ne ft morte ou n'et t rpudie avant la

consommation du mariage ).

Le mariage est prohib entre parents in-

directs ou incomplets, c'est--dire entre le

mari et les proches parentes de la femme

laquelle il estencore uni par le lien du ma-

riage ; telles que ses soeursou toutes autres

de sesparentes la mme proximit quecelle qui emporte prohibition de mariage

entre l'homme et la femme.

Un musulman ne peut pouser la femme

dont il a suc le lait.

Par la succion du lait, il s'opre entre le

musulman et sanourrice et tous les parents

en ligne directe ascendente, descendante et

les allis de celle-ci, une parent qui empche

le mariage.Le lait d'une femme qui aurait jailli dans

les narines d'un enfant, ou qui lui aurait


32/202

23servi de nourriture ou mme de remde

opre galement cette parent.

11y a prohibition de mariage entre un

musulman et la descendante directe de la

femme avec laquelle il aurait eu l'intention

decontracter, s'il s'estpermis envers celle-ci

un baiser sur la bouche, un attouchement,

mme un regard voluptueux ; plus forte

raison s'il a eu avec elle des relations

sexuelles.

Les baisers, attouchements et dsirs im-purs dont une jeune fille de moins de neuf

ans aurait t l'objet n'oprent pas de pa-

rent, partant n'entranent pas prohibition

de mariage avec sesparents.

Un musulman ne peut pouser :

1 Son esclave avant de l'avoir affranchie,

car la double qualit d'poux et de matre

ne peut rsider en lui ;

2 Les femmes paennes (les juives et les

chrtiennes ne sont pascomprises dans cette

prohibition);


33/202

M

3 La femme veuve ou rpudie qui est

encore dans Yiddet (1) ;


34/202

25

Dans tous lescas, le matre peut imposer

le mariage son esclave ; l'esclave ne peut

refuser, moins qu'il ne s'agisse d'un ma-

riage avec un individu fou, malade, impo-

tent ou incomplet. Toutefois, lorsque la

proprit de l'esclave n'est pasentire, c'est--dire lorsque l'esclave appartient par indi-

vis plusieurs matres, le consentement de

chacun d'eux est ncessaire pour la validit

du mariage.

Le pre a un pouvoir moins absolu: il ne

peut imposer le mariage safille atteinte de

folie ou dflore par suite d'accidents.

Le tuteur a les mmes droits que le pre.

SECTION II.

De la dot ou don nuptial.

En partant du principe (admis par le

musulman) que le mariage n'est qu'un con-

trat de vente, le don nuptial (miKr) est le


35/202

2G

prix du march dont la femme est l'objet.Le prix peut tre stipul en numraire ou

en objets de toute nature, pourvu qu'ils ne

soient pas impurs et qu'ils puissent tre li-

vrs.

Le don nuptial doit tre renouvel en cas

de rpudiation ; c'est--dire qu'en rpudiant

sa femme, le mari doit lui compter une

somme gale celle qu'il a fournie lors de

son mariage. Nous avons dit plus haut que

cette obligation tait impose aux maris pourrendre moins nombreuses les rpudiations.

Le don nuptial est un deslments essen-

tiels pour que le mariage soit parfait; il

peut varier suivant la fortune des contrac-

tants, mais il est obligatoire.

Lorsque le don nuptial consiste en objets

ou denres, si cesobjets n'ont pasla valeur

indique, la femme une action contre son

mari pour se faire remettre la diffrence.

Lorsqu'un objet a t donn titre de

dot par

un individu qui

n'en tait pas pro-


36/202

27

pritoire ou qui tait propritaire d'une

partie seulement, la femme a le choix ou de

rclamer la valeur totale de la dot ou de

garder la partie dont le donateur tait pro-

pritaire , en exigeant de lui le paiement de

la diffrence.Il n'est pas ncessaire de remettre le don

nuptial contractuel au moment du mariage.

Le versement de la dot peut tre renvoy

au moment o le mari se trouvera en posi-

tion de l'acquitter.

Le mari peut donner une femme, titre

dedot, la libert de son pre, son frre ou

son enfant; la femme peut refuser toute en-

trevue prive avec son mari tant que le don

nuptial n'a pas t dlivr.

Si le mariqui

s'est oblig

fournir une

dot dans un dlai dtermin ne l'acquitte

pas, le cadi peut en fixer un nouveau ; mais,

dans ce cas, le mari donnera caution. Le

plus long dlai qui puisse tre accord ne

peut excder onze mois.


37/202

28Bien que propritaire de la dot, la femme

ne peut en disposer, mme avec le consente-

ment de son mari, pendant la dure du ma-

riage.

Les biens du mari sont affects la

conservation de la dot, et l'augmenta-tion ou la perte sont son profit ou sa

charge.

De ce qui prcde, suit la consquence

que lesmusulmans ne connaissent pas le r-

gime de la communaut ; le rgime dotalseul est admis par eux ; quelques diffren-

ces prs, il estsoumis aux mmes rgles quele rgime dotal en France.

Gomme tous les biens du mari forment la

garantie du don nuptial, la femme aun droit

de suite sur les immeubles vendus par son

mari et, bien qu'ils aient passen une main

trangre, elle a sur cesimmeubles une ac-

tion relle pour le paiement de sa constitu-

tion dotale.

Il en est de mme chez les Isralites ; c'est


38/202

29

ce que nous dmontrerons dans un travail

qui fera suite celui-ci.

Nous aurons encore l'occasion de revenir

sur la question du don nuptial, en parlant de

la dissolution du mariage.

SECTIONIII.

De la dissolution du mariage.

Le mariage sedissout :

1 Par la mort de l'un des poux ;

2 Par l'option ;

3 Par la rpudiation ;

4Par ledivorce;

5 Par suite d'anathmes mutuels ;

6Pour caused'impuissance;

7 Enfin, pour cause d'apostasie.

1 Le mariage est dissout par la mort de

l\in des poux. La mort naturelle.

2 Lemariage est dissont par l'option.


39/202

30

On entend par option le droit de consentir

au maintien du mariage ou d'exiger la

dissolution. Le droit d'option n'existe quedans les circonstances suivantes :

Lorsque l'un des deux conjoints n'a pas

eu, avant de contracter mariage, connais-sance des dfauts rvocatoires de l'autre

conjoint ;

Lorsque, ayant eu connaissance des d-

fauts de cette nature, le conjoint a protestecontre toute acceptation ou bien n'a eu au-

cun rapport sexuel avec l'autre conjoint.En cas de contestations entre poux, soit

sur la question de savoir si le conjoint quidsire user dela facult d'opter atprvenu

des dfauts rvocatoires, soit sur le fait des

rapports voluptueux, le serment est dfr.

Nous renvoyons M, Perron (Exploration

scientifique de l'Algrie, t. 2, p. &Q)t

pour le dtail des causes matrielles de l'op-tion.

Le moringo tant dissout par l'option, le


40/202

31

don nuptial est d la femme, s'il y a eu

relations sexuelles ; dans le cas contraire,

elle ne peut rien exiger.

Lorsque la dissolution par option arrive

la suite de la reconnaissance du iiiari sur la

condition (libre ou serve) de la femme aveclaquelle i l a eu des relations, s'il lui a fait

un don contractuel, il n'est pastenu de le lui

remettre ; il ne lui fait que le don coutumier.

3 Le mariage est dissout parlarpudiation. Il estcrit dans le Coran :

t Si la duret et l'aversion du mari fai-

saient craindre la femme d'tre rpudie,

elle doit s'efforcer de le ramener la dou-

ceur , la rconciliation mutuelle est le parti

leplus sage.Ne rpudiez vos femmes qu'au terme

marqu. Comptez les jours exactement.

Avant ce temps, vous ne pouvez ni les chas-

ser de vos maisons, ni les en laisser sortir,

moins qu'elles n'aient commis un adultre

prouv. Tels sont les prceptes du Seigneur.


41/202

32

Lorsque le terme est accompli, vous pouvez

les retenir avec humanit ou les renvoyer

suivant la loi. Appelez des tmoins quita-

bles. Qu'ils assistent vos engagements.

Que le ciel soit pris tmoin de leur sain-

tet !... Attendez trois mois avant de rpu-

dier les femmes qui dsesprent d'avoir leurs

menstrues. Usez-en de mme envers celles

qui ne les ont point encore eues. Gardez

celles qui sont enceintes jusqu' ce qu'elles

aient mis leur fruit au jour. Laissez aux femmes que vous devez r-

pudier un asile dans vos maisons. Ne leur

faites aucune violence pour les loger l'-

troit. Accordez celles qui sont enceintes

tous les soins convenables pendant le temps

delcurgrossesse. Si elles allaitent vosenfants,donnez-leur une rcompense rgle entre

vous avec quit; s'il se trouve desobstacles,

ayez recours une nourrice.

* .... Les femmes rpudies laisseront


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33

couler trois mois avant de se remarier.

Elles nepourront cacher qu'elles sont encein-

tes, si elles croient en Dieu et au dernier

jugement. Il est plus quitable alors que le

mari les reprenne s'il dsire une sincre,

rconciliation

... La rpudiation n'aura lieu que deux

fois. Les maris garderont leurs femmes avec

humanit, ou les renverront avec justice.

Ils ne peuvent rien retenir de leur dot,

moins que les deux poux ne craignissent de

passer lesbornes

prescrites par le

Seigneur.Alors le mari a le droit de seracheter de la

rigueur de la loi.

... Celui qui rpudiera trois fois une

femme ne pourra la reprendre qu'aprs

qu'elle aura passdans la couche d'un autre

poux qui l'aura

rpudie.... Lorsque vous aurez rpudi une

femme, et que le temps de la renvoyer sera

venu, gardez-la avec humanit ou la ren-

voyez avec bienfaisance. Ne la retenez point3


43/202

M

par force, de peur d'tre prvaricateur.

... Lorsque la femme que vous aurez

rpudie aura attendu le temps marqu,

ne l'empchez pas de former lgitimement

un second hymen.

... Les mres allaiteront leurs enfantsdeux ans complets, s'ils veulent tter pen-

dant ce temps. La nourriture et le vte-

ment regardent l'poux de la femme. Il doit

l'entretenir comme il convient, suivant ses

facults. Les parents ne seront pascontraints

defaire pour leurs enfants plus qu'ils ne peu-vent, ni les tuteurs pour leurs pupilles. 11

sera permis la mre de sevrer son nourris-

son du consentement du mari ; ils peuvent

aussi appeler une nourrice, pourvu qu'ils lui

paient fidlement cequ'ils auront promis.

Vous ne serez soumis aucune

peine en rpudiant une femme avec qui vous

n'avez point eu commerce ou qui vous

n'aurez point assign de dot. Ce que vous

donnerez vos femmes doit rpondre vos


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35

facults; le riche et le pauvre les doteront

diffremment.

... Les ddommagements accords aux

femmes rpudies doivent avoir pour rgle

la justice et la crainte de Dieu.

La rpudiation est un acte rserv au

mari, matre de rompre son gr le lien

conjugal.

Sans des motifs graves, un musulman ne

peut justifier cet acte aux yeux de la religionet de la loi. Que Dieu maudisse quiconque

rpudie sa femme par le seul motif de plai-

sir.

Comme pour contracter mariage, il faut,

pour exercer le droit de rpudiation, tre

majeur et sain d'esprit. Un homme qui a

rpudi deux fois sa femme ne peut la re-

prendre qu'autant qu'elle aura t depuis

marie un autre homme.

La rpudiation est simple ou par un,

double ou par deux, triple ou par trois.

La rpudiation par trois est dfinitive.


45/202

36

Un seul mot profr par le mari opre la

rpudiation de la femme. La rpudiation doit

avoir lieu pendant que la femme est en tat

de puret (c'est--dire entre les menstrues

et les premiers rapports sexuels), elle ne

peut avoir lieu pendant l'iddet ou temps d'at-tente lgale que subirait la femme pour une

rpudiation prcdente et rvocable.

Lesparoles :Je terpudie, ou toutes autres

ayant le mme sens et indiquant nettement

l'intention, suffisent pour oprer la rpudia-

tion. Les mots : Je te rpudie par une bonne

fou mauvaise) rpudiation, indiquent la r-

pudiation par un ; ceux-ci : Je te rpudie,

mets-toi en iddet, indiquent lu rpudiation

par deux ; enfin les mots : Tu us la bride sur

lespaules, ou tous autres

emportant l'ide

d'une intention bien arrte de rendre une

libert complte, constituent la rpudiation

par trois ou dfinitive.

Il est bon de faire remarquer en passant

la gradation de ces trois formes de rpudia-


46/202

37

tion. La premire peut tre le rsultat d'un

mouvement irrflchi; la seconde implique

unerflexion pius grande; latroisime, enfin,

exprime une sorte d'abdication dfinitive, de

renonciation entire tout rapport avec la

femme.

La rpudiation est imparfaite tant que la

femme est dans son iddet, c'est--dire se

trouve dans le dlai de trois mois aprs l'acte

de rpudiation. Le mari peut, durant ce

dlai, oprer la runion verbalement ou par

action : verbalement, en disant la femme :

Je retourne toi; par action, en cohabitant

avec elle, en lui donnant un baiser, etc...

La rpudiation est parfaite lorsque le mari

a laiss couler l'iddct sans reprendre sa

femme; il faut alors, pour que

la runion soit

rgulire, le consentement de la femme et de

nouvelles conventions relativement au don

nuptial.

Nous avons eu souvent l'occasion de parler

de l'iddct de la femme, nous allons donner


47/202

38

quelques dtails sur la signification et la

porte de ce mot.

Le verset 228, chop. II du Coran (tra-

duction de Kasimirski ) , dispose qu'une

femme veuve ou sparede son mari estobli-

gede rester en retraite pendant un certain

temps avant de pouvoir contracter un nou-

veau mariage.

Cette retraite se nomme iddet ;elle est de

trois espces, chacune caractrise selon la

nature de la sparation entre les poux :

4 celle de la rpudiation, soit parfaite, soit

imparfaite; 2 celle de la sparation juridi-

que; 3 celle de viduitc.

La dure de l'iddct est fixe au terme de

trois infirmits priodiques, afin qu'avant de

contracter un autre mariage la femme puisses'assurer qu'elle n'est pas enceinte.

Si la sparation a lieu pendant les jours

d'impuret, la femme doit voir trois fois

sesrgles; son iddet cesse le dixime jour

de la troisime infirmit j Modique.


48/202

39La femme qui veut tre rpute hors de

son iddet est oblige d'affirmer sous serment

qu'elle a subi les infirmits de son sexe

trois reprises diffrentes depuis la mort de

son mari ou sa rpudiation. Si la femme n'-

prouve pas les infirmits priodiques dont il

est question, soit cause de son ge, soit

pour toute autre raison, son iddet est de

quatre-vingt-dix jours.

Si, aprs une rpudiation imparfaite parun ou par deux, le mari reprend sa femme

au milieu de son iddet, et la rpudie de nou-

veau) elle est tenue une nouvelle retraite

entire, bien qu'elle n'ait pas eu avec son

mari des rapports sexuels.

L'iddet de la veuve est plus long; elle

ne

peut

se marier

que quatre

mois et dix

jours oprs la mort de son mari. Si, aprs

avoir rpudi safemme, le mari meurt pen-

dant 1iddet, celle-ci doit recommencer une

nouvelle retraite, comme il vient d'tre dit.

Enfin, si le mari meurt pendant la gros-


49/202

40

sesscdesa femme, l'iddct de viduil com-

mence au moment des couches et seprolonge

pondant le temps ci-dessus indiqu.

Pendant son iddet, la femme est tenue aux

mmes obligations que pendant le mariage ;

elle continue de recevoir, soit du mari, soitde sa succession, les sommes ncessaires

pour son entretien. Aprs la rpudiation im-

parfaite , la femme peut rcsL dans la mai-

son conjugale ; aprs la rpudiation parfaite,

elle est tenue d'avoir un domicile a part.

Nous avons omis de dire qu'aprs la r-

pudiation parfaite les filles suivent la mre

et les fils restent avec le pre.

Au titre dessuccessions, nous verrons que

la femme conserve pendant l'iddct son droit

d'hrdit sur son mari, tandis que le mari

neconserve ses droits d'hrdit sur la femme

pendant son iddet (pic lorsque la rpudiation

ou la sparation a eu lieu sur la demande

de la femme, faite en tat de maladie. En

cas de grossesse, le temps de l'iddct de lu


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41

femme esclave se compte comme celui de la

femme libre; en casdesparation, la retraite

n'exige que deux poques ; enfin, en cas de

viduit, elle n'e.t que de deux mois et cinq

jours.

Souvent la

rpudiation n'est que condi-tionnelle et soumise certaines ventualits.

Dans cecas, l'iddct ne commence que lors de

la ralisation de la condition ou de l'vne-

ment prvu.

La femme veuve ou spare de son mari

est tenue de porter le deuil pendant toute ladure de son iddet.

La femme en deuil doit s'abstenir de toute

parure et de tout vtement de couleur cla-

tante. L'usage des parfums et du henn lui

est interdit, moins qu'elle n'ait besoin d'en

faire usage pour cause d'indisposition relle.A0 Le mariage estdissoutpar le divorce.

Le divorce (en arabe, composition, rachat)

est le moyen offert a la femme de se librer

de l'autorit maritale.


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42

Toutes lus fois que la rpudiation a lieu

moyennant un sacrifice la charge de la

femme, elle n'est autre chosequ'un divorce.

Le divorce se fait par actejuridique et ne

peutavoirlieu sans leconsentement dumari,

qui reoit le prix convenu. Le paiement duprix peut tre fait en numraire ou en ob-

jets, Ma convenance du mari; ce prix peut

tre fourni par un tiers.

La femme impubre ou qui n'est pasman-

cipe ne peut solliciter le divorce.

La femme crancire de son mari ne peutdemander le divorce en offrant son mari

un dlai pour payer sa dette. Le prt in-

trt tant dfendu par la loi du prophte,la femme ne peut stipuler une pareille con-

dition, car, dans ce cas, sa libert repr-

senterait l'intrt de l'argent prt sonmari.

Le mari est matre de ne rien accepter et

d'accorder le divorce sansque la femme soit

tenue de payer le prix du rachat ; on casde


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43

divorce, le mari n'est pas oblig, comme en

cas de rpudiation, de payer le don nuptial.

A partir du divorce tout droit al'entretien

et a la nourriture cesse pour la femme.

Le pre d'une fille mineure peut demander

le divorce, charge par lui de payer le prixconvenu. Si, aprs avoir donn son consen-

tement aux propositions du pre de sa

femme le mari reoit un objet quelconque

appartenant a celle-ci, le divorce devient

une simple rpudiation qui astreint le mari

au paiement du don nuptial.5 Le mariage est dissout par suite d'ana-

thmes mutuels, Ce mode de dissolution

n'existe qu'en faveur des musulmans libres,

sains d'esprit, majeurs et habiles a porter t-

moignage en justice.

Lorsque le mari accuse la femme d'adul-tre , celle-ci a le droit d'introduire contre

lui une action, afin de le forcer soutenir ou

nier sesallgations; s'il persiste, il affirme

par serment le bien fond de sesaccusations,


53/202

en disant quatre reprises diffrentes (1) :

J'atteste Dieu de la vrit de mon accu-

sation d'adultre ; la cinquime fois il ajou-

tera : Que la maldiction de Dieu soit sur

celui qui accuse injustement cette femme.

Aprs ceserment, la femme avoue son crimeou le nie; si elle l'avoue, elle subit la peine

de l'adultre (2); si elle lenie, elle prte ser-

ment en ces termes : L'accusation porte

contre moi par cet homme est fausse, j'en

atteste Dieu. Aprs avoir prononc cette

formule quatre fois, elle recommence et

ajoute : < Que le courroux de Dieu clate sur

(1) aCcus qui accuseront leurs femmes, et qui n'auront

pas d'autres tmoins produire qu'eux-mmes, jureront

quatrofois devant Dieu qu'ils disent lavrit, cl la cinquime

fois pour invoquer la maldiction do Dieu s'ils ont menti. (Versets Gcl 7 du chap. 24 du Coran. )

(2) Si vos femmes commettent l'action infme, appelez

qualro tmoins. Si leurs tmoignages se runissent contro

elles, enfermez-les dans des maisons jusqu' ce que la mort

les visite ou que Dieu leur envoie un moyen do salut.

(Coron , rhap. \, verset 10. )


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45

moi sije ne di;> pas la vrit. * Le magistrat

constate alors le double anathme par un

acte juridique, et dclare le mariage dissout.

Le mari ne peut reprendre sa femme sans

rtracter formellement son accusation ; il est

alors soumis la peine afflictive que la loi d-

cerne contre une personne qui en a insult

une autre.

Lorsque le mari dsuvoue un enfant qu'il

prtend tre le fruit de l'adultre ou de l'in-

ceste, les formules sont les mmes et lesconsquences sont identiques.

En cas de dsaveu de paternit, le mari

doit prouver qu'il n'a pas cohabit avec sa

femme depuis une poque antrieure la

conception de l'enfant.

Si lemari, absent depuis plusieurs annes,trouve en rentrant dans le domicile conjugal

desenfants, il a le droit de les dsavouer et

de prononcer contre sa femme l'anathme'

qui entraine la dissolution du mariage.

L'anathme, moins de rtractation for-


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4(>

melle etdc soumission auxpeinesdu parjure,

entraine la prohibition perptuelle d'un nou-

veau mariage entre les deux poux. L'poux

qui a subi une peine pour une fausse accu-

sation porte par lui ne peut plus lancer

l'anathme et provoquer ainsi la dissolutionde son mariage; car le caractre d'infamie

qu'imprime toute peine afflictive fait perdre

le droit de tmoigner en justice.

6 Le mariage est dissout pour cause d'im-

puissance. Si le mari n'est pas en tat de

remplir le devoir conjugal avec une femme

vierge, la femme a le droit de demander la

sparation. Si le mari proteste contre l'accu-

sation, on lui dfre le serment, et le ma-

gistrat charge une matrone d'examiner la

femme. Le rapport de cette matrone en-

trane, s'il est conforme aux dclarations de

l'pouse, la sparation, quand mme le mari' se refuserait prter le serment.

Dans le cas o le mari avoue son impuis-sance , le magistrat lui accorde un dlai pour


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47

s'assurer si son infirmit est curable ou non.

La femme esclave ne peut solliciter la

sparation pour cause d'impuissance que par

l'intermdiaire de Son patron.

En cas de sparation pour cause d'im-

puissance du mari, le don nuptial et le don

deconsolation (c est--dire le double du don

nuptial) sont dus a la femme.

7Le mariage se dissout par l'apostasie de

Piin des conjoints, Si les deux poux,

ditMouradgeah-d'Hosson, agissant

de con-

cert, apostasient, puis abjurent ensemble

leur erreur, leur conversion simultane

la foi musulmane rtablit entre eux le lien

du mariage.

SECTION IV.

De la paternit et de la filiation.

Ce titre se divisera en plusieurs parties:la premire comprendra la filiation des en-


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48

fants lgitimes ou ns dans le mariage, la

seconde partie comprendra les droits et les

devoirs des pre et mre l'gard de leurs

enfants, enfin, la troisime indiquera les

devoirs desenfants envers leur pre et mre.

sr.

L'enfant conu pendant le mariage a pour

pre le mari (art. 312 du Code Napolon).

Nanmoins, celui-ci pourra dsavouer l'en-

fant s'il prouve que, pendant le temps qui a

couru depuis le sept cent vingtime jour jus-

qu'au cent quatre-vingtime avant la nais-

sance de l'enfant, il tait, soit pour cause

d'loignement, soit par l'effet de quelqu'acci-

dent, dansl'impossibilit physique

de co-

habiter avec sa femme.

Pour dsavouer l'enfant, le mari est sou-

mis aux formalits indiques au paragrapherelatif la dissolution du mariage pour cause

il'anathmes mutuels.


58/202

49

Certains jurisconsultes musulmans, no-

tamment l'imam iMalek, pensent et disent

que le terme do la gestation peut s'tendre

cinq et mme sept annes.

L'enfant

qui

nait dans le sixime mois est

lgitime ; il en est de mme de l'enfant dont

une femme accoucherait avant le terme com-

plet de deux ans, compter du jour de sa

viduit ou de sa rpudiation, si durant tout

ce temps elle n'a paseu ses menstrues et si

elle n'a pasdclar formellement qu'elle taithors de son iddet.

Lorsqu'une veuve a dclare qu'elle n'tait

pasenceinte, l'enfant dont elle estaccouche

ne peut tre attribu au dfunt que s'il est

n avant l'expiration du onzime mois,

compter du dcs de l'poux.

Le mari peut, en allguant son impuis-sance naturelle, dsavouer l'enfant; il peutencore le dsavouer en cas d'adultre (con-trairement aux dispositions de l'art. 313 du

Code Napolon). Dans les divers cas o le

4


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50

mari est autoris rclamer, il doit le faire

dans lessept jours de la naissance de l'en-

fant, s'il setrouve sur les lieux; dans les

sept jours depuis son retour ou aprsqu'il a

eu connaissance de la naissance, s'il tait

absent ousi on la lui avait dissimule (art.316 du CodeNapolon).

Le mari qui d'avance s'estoccup de pr-

paratifs pour l'enfant ou pour les couches de

la femme est dchu du droit de dsavouer.

Le dsaveu admis, l'enfant est rput

btard.L'enfant ne du commerce de deux per-

sonnes non unies par les liens du mariageestgalement rput btard.

La filiation desenfants lgitimes se prouve

par la notorit et par destmoignages quiconstatent quelepren'apoint dsavou.

S2.

Les soins de l'ducation physique sont


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51

laisss au pre ; l'ducation morale regarde

la mre. Tant que les enfants sont mineurs,

le pre peut en disposer son gr ; il peut

les marier contre leur volont; lorsqu'ils sont

majeurs, le pre ne peut les marier qu'avec

leur consentement. Demme qu'il est matrede la personne de ses enfants mineurs, le

pre est matre de leurs biens ; il peut les

employer a l'acquittement de ses dettes per-

sonnelles (art. 384 du Code Napolon). La

mre libre seule a le droit degarder, nour-

rir, entretenir et lever son enfant mle oufemelle.

Les parents de la femme morte succ-

dent ce droit, l'exclusion du pre. En

cas d'extinction de la ligne maternelle, ce

droit passeau pre et, aprs lui, aux pa-

rents de sa ligne.L'enfant doit tre lev au domicile pater-

nel et ne peut tre emmen hors le lieu de

sa naissance sans le consentement de son

pre.


61/202

52La femme rpudie conserve le droit d'le-

ver sesfilles et de voir ses fils.

La femme musulmane est libre de ne pasnourrir son enfant de son propre lait. Tou-

tefois , c'est une obligation sacre pour elle

de l'allaiter lorsqu'elle ne veut ou ne peut

prendre une nourrice, ou lorsque l'enfant

prouve de la rpugnance pour un sein

tranger.

S3.

L'enfant a tout ge doit honneur et res-

pect ses parents (art. 371 du Code Napo-

lon).

Encasd'loignement, le fils doit visiter

ses pre et mre une fois au moins tous lessept ans.

L'enfant doit des aliments ses pre et

mre et ses autres parents, en ligne directe

ascendante et descendante, qui setrouvent

dans lebesoin (art. 205 du Code Napolon).


62/202

En cas d'absence, les parents indigents

peuvent se faire autoriser par le juge em-

prunter des fonds pour le compte de l'ab-

sent. Le pre a mme le droit de faire ven-

dre sesmeubles.

Les aliments ne sont dus et accords quedans la proportion du bepoin de celui qui les

rclame et la fortune de celui qui les doit

(art. 208 du Code Napolon).

SFXTION V.

Des tuteurs.

Le tuteur a sur son pupille l'autorit du

pre. Le tuteur peut pouser sa pupille mi-

neure ; dans ce cas, la pupille devenue ma-jeure peut, si le mariage n'a point t con-

somm, en demander la rupture. Si la fem-

me rclame contre l'union contracte, non

par le pre ou la mre, mais par le tuteur

naturel, elle doit affirmer, par serment,


63/202

54

qu'au moment o elle a prouv sa premire

incommodit priodique elle a protest con-

tre le mariage impos par le tuteur.

Le majeur qui est entat habituel d'imb-

cillit, de dmence ou de fureur reste sous

l'autorit paternelle.

SECTIONVI.

De l'adoption.

L'homme et la femme peuvent adopter

des enfants de l'un et l'autre sexe. Pour que

l'adoption soit possible, il faut que la nais-

sance de l'adopt soit inconnue, que les

adoptants aient l'un et l'autre l'ge nces-

saire pour admettre, d'une manire natu-relle, cette adoption filiale, enfin, que

l'adopt consente, s'il est en gede raison.

L'adoption impose aux pre et mre adop-

tifs les devoirs paternels et maternels, et

confre l'adopt les droits des enfants.


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55

Si, la mort de l'adoptant, la mre de

l'adopt prtend avoir t l'pouse du d-

cd , sa simple dclaration sullit pour lui

donner droit la lgitimit ordinaire des

veuves.

On peut avec le consentement d'un indi-vidu l'adopter pour pre. L'adoptant, en ce

cas, se soumet vis-a-vis de l'adopt aux de-

voirs qui incombent l'enfant.

La loi admet mme l'adoption collatrale

titre de frre, d'oncle, de cousin ou de

neveu ; mais, dans ce cas, l'adopt ne peut

exercer de droits sur la succession de l'adop-

tant qu' dfaut d'hritiers naturels et lgi-

times.

La loi autorise encore l'adoption patro-

nale , qui consiste se reconnatre l'esclave

affranchi de la personne qu'on adopte pour

son patron et qui lui donne droit la suc-

cession de l'adoptant.

Cet acte, pour tre valide, doit runir les

six conditions suivantes :


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56

Il faut 1que la naissance de l'adoptant

soit inconnue ; 2 qu'il n'ait aucun hritier ;

3 qu'il ne soit pas Arabe; A0 que les deux

parties consentent ; 5 que l'adopt soit ma-

jeur et sain d'esprit; s'il estmineur, il faut

le consentement de son pre; enfin, qu'il

assume la responsabilit civile qui incombe

tout patron.

TITKE IV.

DK I/INTRRDICTIOX.

Les mineurs, les vieillards imbciles, les

insenss, les esclaves, les prodigues et les

banqueroutiers sont ou peuvent tre inter-

dits.Tout parent est recevable provoquer

l'interdiction de son parent.Les interdits ne peuvent contracter,

moins qu'ils n'y soient expressment autori-

ss;les esclavesdoivent tre assists de leurs


66/202

0/

patrons; les mineurs et les vieillards de

leurs tuteurs lgitimes, et les autres d'un

curateur dsign par le cadi.

Le curateur ne peut homologuer que les

actes qui, d'aprs une saine apprciation,

ne prsentent rien de prjudiciable aux int-

rts du pupille.Tous les actes faits par des interdits sont

nuls, a moins qu'il ne dt rsulter de ces

actes un avantage vident pour eux.

Les interdits ne peuvent servir de tmoins

ou ester en justice; le mineur et le vieillard

tombs en enfance ne peuvent rpudier leurs

femmes ou affranchir leurs esclaves, mme

avec le consentement de leurs tuteurs. Le

mineur, l'esclave et le banqueroutier sont

en tat d'interdiction lgale.

L'tat d'inter-

diction des vieillards, des insenss et des

prodigues doit tre dclar.


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LIVRE II.

DES BIENS.

TITRE PREMIER.

I)K LADISTINCTIONDESMENS& DESBIENSDANSLEUH

IIAI'I'OUTAVECCEUXQUI LESPOSSDENT.

Tous les biens sont meubles ou immeu-

bles (art. 516 du Code Napolon).Sont meubles par leur nature, les corps

qui peuvent se transporter d'un lieu dans

un autre, soit qu'ils se meuvent par eux-

mmes, comme les animaux, soit qu'ils ne

puissent changer de

place que par l'effet

d'uno force trangre, comme les choses

inanimes (art, 528 du Code Napolon).Sont meubles par la dtermination de la

loi > les obligations et actions qui ont pour

objet des sommes exigibles ou des effets


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60

mobiliers (art. 529 du Code Napolon).Les particuliers ont la libre disposition

des biens qui leur appartiennent, sous les

modifications apportes par la loi.

Les biens qui n'appartiennent pas des

particuliers sont administrs et ne peuventtre alins que dans les formes et suivant

les rgles qui leur sont particulires (art. 537

du Code Napolon).Les chemins, routes et rues a la charge

de letat, les Jleuves et rivires navigables

ou flottables, les rivages, lais et relais dela mer, les ports des havres, les rades et

gnralement toutes les portions du terri-

toire qui ne sont passusceptibles d'une pro-

prit prive, sont considrs comme des

dpendances du domaine public (art. 538

du Code Napolon).Tous les biens vacants et sans matre, et

ceux des personnes qui dcdent sans hri-

tiers oudont les successions sont abandon-

nes appartiennent au domaine public et


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61

sont rgis por le bet-el-mal (art. 530 du

Code Napolon).

Les portes, murs, fosss, remparts des

places de guerre et des forteresses, font

aussi parties du domaine public (art. 540

du Code Napolon).Il en est de mme des terrains, des forti-

fications et remparts desplaces, qui ne sont

plus places de guerre; ils appartiennent

l'tat, s'ils n'ont t valablement alins ou

si la proprit n'en a pas t prescrite contre

lui (art. 542 du Code Napolon).

TITRE II.

DE LA lHOI1MET fi.

La proprit est le droit de jouir et dispo-ser des choses de la manire la plus absolue,

pourvu qu'on n'en fasse pas un usage pro-

hib par les lois ou por les rglements

(art. 544 du Code Napolon).


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Le souverain a un droit absolu de confis-

cation sur les biens de sessujets.

La proprit d'une chose, soit mobilire,

soit immobilire, donne droit sur ce qu'elle

produit et sur ce qui s'y unit accessoire-

ment, soit naturellement, soit artificielle-ment (art. 546 du Code Napolon).

Le prophte dit au verset 27, chapitre

II (traduction du Coran par Kasimirski) i

C'est Dieu qui u cr pour vous tout ce

qui est sur la terre... Plus loin : Celui

qui vivifie une terre morte en devient pro-pritaire.

En vertu de ce texte, la loi reconnat

tout homme le droit de s'emparer de toutes

les choses, meubles et immeubles, vacantes

et sansmatre, mdlius in bonis.

Cedroit est le droit du premier occupant.

L'abandon de la chose au premier occu-

pant est nomme ibah'a* Moubah est le parti-

cipe passif de ce verbe.

Ibah'a est donc ici une sorte de main-


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63

leve du respect du la proprit de tel

bien; main-leve rsultant de l'abandon

qu'en a fait le propritaire, soit telle per-

sonne ou classe dtermine, ce qui n'est

qu'une espce dedonation, soit au premier

occupant, quel qu'il soit et sans aucunedsignation.

Parmi les choses moubah on distingue

trois classes :

Celles qui n'ont jamais t la proprit de

l'homme; celles qui, aprs l'avoir t, ont

cess ou peuvent avoir cess de l'tre pourrevenir moubah ; enfin, par exception fon-

de sur le texte formel de plusieurs versets

du Coran, on doit ranger parmi les choses

moubah les biens et mme lespersonnes des

infidles Narbi*

Sont moubah, tous les animaux qui n'ont

pas encore perdu leur libert originelle,

quadrupdes, oiseaux, reptiles, etc.

L'herbe pousse naturellement, sans les

soins de personne et mme dans le terrain


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d'autrui, ne peut tre dispute celui qui

s'en sera empar le premier; qu'elle soit

encore l'tat d'herbe ou passe l'tat

le fourrage, elle devient proprit de

celui qui l'a coupe, recueillie, quand

mme elle serait laproprit

d'autrui ; cette

dernire rgle est galement applicable

l'eau.

Comme tout propritaire peut disposer de

son bien, il parait vident que s'il y a re-

nonce de manire que, aux yeux de la loi,

la chose soit pro derclicto habita, elle seramoubah.

Mais la loi de l'islamisme reconnat une

autre renonciation, celle ou les choses sont

pro derclicto habitoe%sans que cependant aux

yeux do la loi elles redeviennent moubah,

c'est la renonciation en faveur des pauvres,

des voyageurs, des orphelins, deshpitaux,

coles, fontaines publiques, mosques, etc.

(Du Caurroy, Journal asiatique; mois de

juillet 1848).


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Cette renonciation rend le bien habous ouwackff (1).

Le habous est donc (en prenant le mot

habous pour exprimer, soit l'action d'immo-

biliser, soit la chose immobilise) l'affecta-

tion d'un bien mobilier ou immobilier un

usage pieux ou d'utilit publique.Le habous est lgal ou conventionnel.

Le habous lgal est celui qui frappe tout

territoire conquis par les armes musulma-

nes. Le sol de ce terrain est immobilis au

profit de la communaut mahomtanc et

rendu inalinable. Le souverain le concde

moyennant une redevance annuelle; cette

concession est rvocable en cas de non

paiement pendant plus de trois ans.

Le habous conventionnel est celui que le

propritaire dfinitif, et sans restriction,

(t) M. Devoult, conservateur des archives arabes do

la direction du domaino Alger, dtis desarticles publis

rcemment, expose les principes dont nous donnons ici

l'extrait.

5


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d'un immeuble, institue de son plein gr.L'effet du habous est d'immobiliser la

proprit entre les mains du fondateur et de

sa descendance, si la fondation est condi-

tionnelle ; ou entre les mains de la corpora-

tion donataire, si la fondation est suivie d'un

dlaissement immdiat. Dans le cas o lafondation est considrable, l'objet immobi-

lis ne reoit rellement son affectation

pieuse que lejour o il fait retour sa desti-

nation dfinitive par suite de l'extinction do

la race appele la recueillir ; jusque la, il

ne profite qu'aux personnes que lefondateur

a dsignes pour lui succder dans la jouis-

sance des revenus avant le retour a une

corporation.Il existe en Algrie une quantit consid-

rable de fondations de habous, et presque

toutes sont conditionnelles. M. Dcvoulx (I)

(1)Voir lesexcellents articles publi par la RevuedeJu-

risprudence algrienne, mois defvrier, mars et avril 1833.


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07

pense que la principale cause de cet empres-

sement (l'immobiliser tait le dsir de se

soustraire la rigueur des lois sur les suc-

cessions.

En effet, dit-il, l'excution du partage

ordonnpar

le Coran laisse souventdispo-nible une certaine quotit de l'hritage. L'em-

ploi de cette portion donne lieu h Tune des

principales divergences qui existent entre le

rite maleki et le rite hanefi. L'iman Malck

attribue cette portion au trsor de l'tat

(bcVcl-mol), et l'imam bou-Hanifa or-

donne de la distribuer aux ayants-droit, au

prorata de la part que leur assigne la loi.

D'aprs le rite hanefi, le constituant ha-

bous a le droit de rserver la jouissance

pour lui-mme, sa postrit ou quelques-uns de ses

parents, dans un ordre dter-

min. (De Ponton d'mecourt, Opinion sur

Valinabilit des bienskabouss Nancy, 18-12.)Le bien est mclk ou Imbous. Nous venons

de dire ce qu'on entend par bien grev d'ba-


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G8

bous. Le bien mclk est celui dont ht nue

proprit et la jouissance gisent dans les

mmes mains.

Lorsqu'un terrain est la proprit d'un

musulman! il ne peut devenir moual (ou

mort, vague,

terrevainc),

nipar

cons-

quent moubah, quand mme il se serait

coul des sicles.

Celui qui vivifie un terrain mouat ena

la proprit civile, pourvu qu'il en ait la

permission, sinon non ; telle est la doc-

trine de Bou-Hanifa.Malck, lui, dcide qu'il n'a besoin de per-

mission qu'autant que la terre mouat est

voisine d'un lieu habit, et alors il faut

la permission des habitants voisins. (Du

Caurroy, Journal asiatique ; mois de juillet

1848.)

Les fruits naturels ou industriels de la

terre, les fruits civils, le croit des animaux

appartiennent au propritaire par droit d'ac-

cession.


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G

La possession fait les fruits siens, lorsque

personne ne les rclame.

La proprit du sol emporte la propritdu dessus et du dessous. Le propritaire

peut foire au-dessus toutes les plantations

et constructions qu'il juge propos (art.552 du Code Napolon).

Toutes constructions, plantations et ou-

vrages sur un terrain ou dans l'intrieur

sont prsums faits par le propritaire ses

frais et lui appartenir si le contraire n'est

pas prouv, sans prjudice de la proprit

qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pour-rait acqurir par prescription, soit d'un sou-

terrain sous le btiment d'autrui, soit de

toute autre partie du btiment (art. 553 du

Code Napolon).

Les attrisscmcnls et accroissements qui

seforment successivement et imperceptible-ment aux fonds riverains d'un fleuve ou

d'une rivire profitent au propritaire rive-

rain.


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11en est de mme des relais que forme

l'eau courante qui seretire insensiblement

de l'une des rives en se portant sur l'autre.

Le propritaire de la rive dcouverte profite

de l'ulluvion, sans que le riverain du ct

oppos y puisse venir rclamer le terrainqu'il a perdu (art. 557 du Code Napolon).

TITRE III.

UKS SERVITUDES.

La vie intrieure d'un Musulman doit tre

l'abri de toute curiosit, de toute indis-

crtion ; aussi , dans chaque ville, l'autorit

suprieure fixe, d'aprs la disposition du sol

l'lvation des habitations.

Lesruisseaux, lesfontaines les puits, les

bassins qui sont des proprits particulires

doivent au besoin tre mis l'usage du

public, surtout lorsqu'il y a disette d'eau

dans la localit ou dans les environs.


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Le khaliftt Omar a dcid qu'en cas de

refus de la part du propritaire on pouvait,

en temps de scheresse, le contraindre, m-

me manu militari, a laisser puiser la

source.

Le propritaire d'une source n'est tonu dofournir de l'eau qu'autant qu'il en a sa dis-

position plus qu'il ne lui en faut pour suffire

aux besoins de sa famille pendant un jour.

Le voisinage ou la longue jouissance d'une

eau quelconque donne le droit exclusif d'en

faire usage.

Ce droit devient hrditaire dans la famille

du possesseur, sans qu'il ait pourtant celui

d'en disposer ou de l'affermer.

Tous les dgts causs par le cours natu-

rel de l'eau d'un voisin ne donnent pas le

droit de rclamer une indemnit. Nous di-

sons le cours naturel, car si les dgts taient

causs par la faute ou l'imprudence du voi-

sin , ce dernier devrait rparation du prju-

dice caus par son fait.


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Personne ne doit dtourner et amener

dans son terrain le cours d'une eau vive

appartenant a son voisin. Lorsqu'il s'agit de

partager une masse d'eau entre plusieurs

propritaires, leurs parts doivent tre en

raison de l'tendue de leurs terres. Mais si

l'eau n'est destine qu' l'usage personnel,

elle doit tre galement rpartie.

Lorsqu'un ruisseau commun ne fournit

pas de l'eau en quantit suffisante, les voi-

sins doivent s'entendre

pour

en faire usage a

lourde rle.

Dans ce cas, le propritaire du terrain

infrieur doit en jouir le premier et les au-

tres successivement en remontant vers la

source.

Aucun des voisins n'a le droit d'tablirsur un cours d'eau des moulins ou des

ponts, moins qu'il n'ait obtenu le consen-

tement des autres intresss.

Toutes les dpenses relatives a des eaux

particulires sont faites par les propritaires.


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Lorsqu'il s'agit d'une eau commune, la r-

paration partielle est a la charge du pro-

pritaire qui reconnat cette rparation utile

son intrt.

Certains imams, et notamment Malek,

dcident, dans ce dernier cas, que les rpa-

rions doivent tre a la charge de tous les

propritaires.


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LIVRE III.

DES DIFFRENTES MANIRES DONT ON

ACQUIERT LA PROPRIT.

Dispositions gnrales!

La proprit des biens s'acquiert et se

transmet par succession, par

donation entre

vifs ou testamentaire et par l'effet des obli-

gations (art. 711 du CodeNapolon).Laproprit s'acquiert aussipar accession

ou incorporation et par prescription (art.712 du Code Napolon).

Les biens qui n'ont pasdematres appar-tiennent l'tat (art. 713 du CodeNapo-

lon).La proprit d'un trsor dcoutort dans

un fonds appartient, dit Chcms-el-Emeh,au plus ancien propritaire connu depuis la


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conqute desmusulmans. bou-Les veut,au contraire, qu'il soit remis au bet-el-mal.

Les choses trouves doivent tre remises

n leurs propritaires ; dans le casoit, aprsde nombreuses publications, les propritai-

res seraient rests inconnus, elles doiventtre remises au bet-el-mal.

Un individu achte un poisson ; aprsl'avoir ouvert il trouve dans son corps une

perle ; cet objet est class parmi les objetstrouvs, partant, il doit tre remis, si le

propritaire est rest inconnu, au bet-cl-

mat.

Sidi K'helil pense que si la perle est per-ce, elle doit tre remise aux vendeurs suc-

cessifs, jusqu' ce que l'un d'eux sedclare

propritaire. Si le premier vendeur, auquella perle est revenue par les remises succes-

sives, dclare qu'elle ne lui appartient pas,elle doit tre verse dans lescaisses del'tat.

Tout individu qui revendique un objettrouv en mains trangres doit, aprs


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avoir fait la preuve de sa proprit, affirmer

sous serment qu'il n'a pas alin sesdroits

de proprit.

^ TITRE PREMIER.

DESSUCCESSIONS.

SKCTION PRBiMfnB.

Des qualits requises pour succder,

11est crit qu'en mourant vous laisserez

vos biens par testament a vos enfants et a

vos proches, avec l'quit que doivent avoir

ceux qui craignent le Seigneur.Celui qui changera la disposition du tes-

tateur , aprs

l'avoir entendue, sera

coupa-ble d'un crime.

>Celui qui, craignant une erreur ou une

injustice de la part du testateur, aura rgl

les droits des hritiers avec justice ne sera

point coupable, Dieu est clment et misri-

cordieux.


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Lorsqu'on sera rassembl pour partager

l'hritage, que l'on ait soin d'entretenir les

parents pauvres et les orphelins, et de les

consoler par des paroles d'humanit.

... Dieu vous commande, dans le par-

tagede

vos biens entre vosenfants, de don-ner aux maies une portion double de celle

des filles. S'il n'y a que des filles et qu'ellessoient plus de deux, elles auront les deux

tiers de la succession ; s'il n'y en a qu'une,elle en recevra la moiti. Si ledfunt n'alaiss

qu'un fils, sesparents prendront un sixime.Si le dfunt n'a point laiss d'enfants et queses parents soient hritiers, la mre aura un

tiers de la succession, et un sixime seule-

ment s'il a des frres, aprs que l'on aura

acquitt les legs et les dettes du testateur

... Vous ne savez qui de vos pres ou

de vos enfants vous sont plus utiles.

... La moiti des biens d'une femme

morte sans postrit appartient au mari et le

quart si elle a des enfants, les legs et les

dettes prlevs......


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... Les femmes auront un quart de la

succession des maris morts sans enfants, et

un huitime seulement s'ils en ont laiss, les

legs et lesdettes prlevs.

... Si l'hritier constitu d'un parent

loign aun frre ou une soeur, il leur doit

un sixime dela succession. Ils recevront un

tiers s'ils sont plusieurs, aprs l'accomplisse-

ment lgitime des legs et des dettes.

... La soeurd'un homme mort sansen-

fants aura la moiti de son hritage. Le frre

hritera de la soeur morte sans enfants. Sile dfunt a deux soeurs, elles partageront

les deux tiers de la succession. S'il a laiss

des frres et des soeurs, les mles auront le

double de ce qu'on donnera aux filles

... Ceux qui laisseront des pousesen

mourant leur assigneront un legs comme

l'entretien pendant une anne et un asile

dans leur maison. Si elles sortent d'elles-

mmes, les hritiers ne seront point respon-

sablesde ce qu'elles feront avec dcence....


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... 0 croyants I lorsqu'au lit de la mortvous ferez votre testament, appelez pour

tmoins deux hommes quitables d'entre

vous. Si quelque accident mortel vous sur-

prenait en voyage, vous pouvez vous servir

d'trangers. Vous les tiendrez sous votre

garde et, aprs avoir fait la prire, si vousdoutez de leur foi, vous leur ferez prter ce

serment devant Dieu : Nous ne recevrons

point d'argent pour tmoigner, pas mme

d'un parent; nous ne cacherons point notre

tmoignage, car nous serions criminels.

... S'il tait vident que les deux t-

moins eussent prvariqu, on en choisirait

deux autres parmi' les parents du testateur.

Ils jureront, la face du ciel, que leur t-

moignage est vritable et que s'ils sont par-

jures ils seront au nombre des rprouvs. Ils prteront tmoignage en prsence

des premiers tmoins, afin qu'ils puissent

craindre d'tre, contredits. (Extraits du

Coran, traduction de S\VA\Y.)


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Tout musulman a ledroit de transmettre

sa succession ses hritiers.

Tout homme a le droit d'hriter de ses

proches, moins d'empchement lgal, tel

que l'tat de servitude, le meurtre, la dif-

frence de religion et de pays.Les btards et les enfants mconnus par

le mari a la suite des formalits du double

anathme sont exclus de tout droit d'hr-

dit. Ils ne peuvent hriter que de leur

mre; de mme que leur mre a seule droit

a leur succession, droitqu'elle

transmet

en mourant aux plus proches de ses hri-

tiers lgitimes.Pour pouvoir succder a quelqu'un, il

faut exister au moment de l'ouverture de la

succession.

La rgle qui in utero est, pro jam natohabetur (I. 231 ff. de verb. signi/ic.) est ob-

serve par les musulmans.

Lorsqu' la mort du mari une des femmes

se trouve enceinte, on doit prlever provi-G


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soiremcnt sur la succession de l'poux la

part d'un enfant mle.

Plusieurs commentateurs, au nombre des-

quels se trouve l'imam Ebu-Yousef, prten-dent qu'il faut garder une double part, vu la

possibilit de la naissance de deux

jumeaux.L'enfant est rput n-vivant lorsqu'ilmeurt ayant plus de la moiti du corps hors

du sein de sa mre.

Les successions sont transmises par la

force de la loi et par la volont de l'homme.

La mortpresque

simultane de plusieursindividus d'une mme famille ne saurait

faire tort aux droits de ceux d'entre eux quin'auraient survcu aux autres que de quel-

ques instants.

Mais, si plusieurs personnes prissent

dans un mme vnement, comme il est im-possible de fixer laquelle de ces personnes a

succd aux autres, la succession de cha-

cune d'elles doit tre dvolue asesplus pro-ches parents.


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La reprsentation n'est pas mme admise

en ligne directe, les descendants d'un en-

fant prdcd ne pouvant plus concourir

avec les autres enfants du dfunt et n'hri-

tant qu' leur dfaut.

Comme correctif de cette prohibition, laloi accorde tout musulman le droit de dis-

poser par legs du tiers de sa fortune.

Le droit de dshriter n'existe paschez les

mahomtans.

Lorsqu'un chef de famille meurt, lejuge

fait apposer les scells sur la maison ; si leshritiers s'entendent aimablement, ils re-

quirent la leve des scells, qui est faite

moyennant une redevance ; s'ils ne peuvent

s'entendre, le partage sefait en justice.

Le grand principe des successions musul-

manes est celui-ci :

Les hommes prennent sur les biens melks

une part double de celle des femmes. Les

biens wacfs sont les seuls qui admettent

l'galit de partage entre les deux sexes;


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umais i ls ne passent qu'aux enfants du d-

funt.

Celui qui n'a ni hritier naturel, ni pa-

tron est matre de disposer de son bien en

faveur de qui bon lui semble, soit en le re-

connaissant fictivement pour son patron,soit en l'adoptant pour son enfant ou son

proche parent, soit enfin en le nommant son

lgataire universel ; dfaut de dispositions

formelles, la succession est acquise a l'tat.

Leshritiers, dit Mouradgeaii-d'IIosson,

se divisent en dix classes. La premire classe

comprend les hritiers lgitimants ; les sui-

vantes s'occupent deshritiers universels ou

titre universel.

Nous allons examiner ces diffrentes clas-

sesavec l'auteur que nous venons de citer.

lt 0 CLASSE. Hritiers lgitimaires*

Lorsqu'il y a une postrit maie, fils, petit-

fils, arrire-petit-fils, etc., de

gillotte, charles (1854) traite de droit musulman

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