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INSTITUT DE FORMATION JUDICIAIRE

FORMATION POUR LES JUGES SUPPLEANTS RECEMMENT NOMMES

29 novembre 2013. Remarque préliminaire

Cette contribution ne prétend pas à l’exhaustivité mais elle pourra servir de base à une recherche plus approfondie. De nombreuses références et notes bas de page devraient vous y aider.

Table des matières INSTITUT DE FORMATION JUDICIAIRE ....................................................................................................................................... 1

FORMATION POUR LES JUGES SUPPLEANTS RECEMMENT NOMMES ......................................................................... 1

29 novembre 2013. Remarque préliminaire ............................................................................................................................................. 1

I. Conciliations ............................................................................................................................................................................................... 1

II. procédures contentieuses. ....................................................................................................................................................................... 2

Préparation des dossiers. .......................................................................................................................................................................... 2

Nouveau mode d’introduction de la demande : la requête conjointe. Exit le procès-verbal de comparution volontaire. ..... 2

Compétence matérielle et compétence territoriale .............................................................................................................................. 3

La compétence territoriale. ................................................................................................................................................................. 4

Les règles de compétence territoriale inscrites dans des lois particulières. ................................................................................ 7

La compétence d’attribution. .............................................................................................................................................................. 7

Les déclinatoires de compétence. Bref rappel du « mécanisme »................................................................................................. 7

Déroulement de l'audience ...................................................................................................................................................................... 8

Les audiences d’introduction. ............................................................................................................................................................. 8

L’office du juge et l’audience de plaidoiries. Le juge « actif » et le principe dispositif. ............................................................ 9

L’office du juge et le défaut. ............................................................................................................................................................. 13

Les conclusions de synthèse. ............................................................................................................................................................ 16

Conclusions et dossiers de pièces – mise en état en présence d’une partie qui n’a pas de conseil. (débats contradictoires) ................................................................................................................................................................................... 17

Cas particulier de la réouverture des débats. ................................................................................................................................. 18

Le dépôt des pièces après les plaidoiries. ....................................................................................................................................... 19

Mesures d'instructions. ........................................................................................................................................................................... 20

Les enquêtes et le témoignage écrit. ................................................................................................................................................ 20

L’expertise et l’expertise simplifiée. ................................................................................................................................................. 23

III. ................................................................................................................................................................................................................... 24

Les dossiers d'administration provisoire. ................................................................................................................................................. 24

I. Conciliations

Il arrive que les justiciables se méprennent sur la portée exacte de la conciliation et attendent du juge une décision, un avis juridique, voire un conseil. A Fontaine l’Evêque, la pratique consiste à joindre un avis explicatif à la convocation.

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Le juge de paix doit insister sur sa nécessaire impartialité et ne laisser transparaître aucune opinion puisqu’il devra nécessairement connaître de la cause si la procédure contentieuse se poursuit. Cela peut être un exercice délicat et pas toujours bien compris des justiciables. En conciliation, certains greffes convoquent les parties par tranches horaires1, ce qui évite des temps d'attente trop long qui font parfois perdre patience à certains et compromettent les chances d'aboutir à un accord.

II. procédures contentieuses.

Préparation des dossiers.

Il convient de procéder à un examen attentif de l'acte introductif d'instance afin de déceler de suite les problèmes d'incompatibilité, de compétence matérielle ou territoriale, de recevabilité . Plus particulièrement, le juge de paix devra être attentif à l'éventuelle absence d'inscription marginale prévue à l'article 3 de la loi hypothécaire dans le cas d’une demande tendant à faire prononcer l'annulation ou la révocation de droits résultant d'actes soumis à la transcription (telle par ex une demande de suppression d'une servitude de passage, y compris dans le cadre d’une demande reconventionnelle). Il convient de surseoir à statuer pour permettre la régularisation. 2 A défaut, la demande sera déclarée irrecevable.3

Nouveau mode d’introduction de la demande : la requête conjointe. Exit le procès-verbal de comparution volontaire.

Le procès-verbal de comparution volontaire a disparu au profit de la requête conjointe. (Nouvel article 706 du Code judiciaire en vigueur au 1er janvier 20134). La requête est déposée au adressée au greffe par pli recommandé.5 L’objectif est de supprimer la formalité de la comparution devant le juge qui est devenue facultative. En effet le texte prévoit que « si les parties le demandent ou si le juge l’estime nécessaire, une audience est fixée dans les quinze jours du dépôt de la requête ». Il est donc possible de se passer de l’audience d’introduction. La suite de la mise en état se fera selon les règles du Code judiciaire. Si les parties souhaitent faire retenir la cause à l’audience d’introduction ou plaider dans le cadre des débats succincts, elles devront demander dans la requête qu’une telle audience soit fixée. Elles peuvent également insérer un calendrier consensuel de mise en état dans le corps de la requête.

1 C’est le cas du greffe de la Justice de Paix de Fontaine l’Evêque. 2 Justice de Paix de Fontaine l’Evêque 9 décembre 2004, JLMB 2005/39 p. 1750. 3 Le greffier ne peut, sous peine de dommages et intérêts, délivrer aucune expédition de jugement avant qu’il ait été justifié de l’inscription requise. 4 « devant le tribunal de première instance, le tribunal du travail, le tribunal de commerce, le juge de paix et le tribunal de police » et en toutes matières, pour introduire la demande mais aussi pour former opposition, ou tierce-opposition. 5 La cause est inscrite au rôle après que, le cas échéant, les droits de mise au rôle ont été payés.

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Le texte stipule que la requête doit être signée (à peine de nullité) par les parties sans préciser si elle peut l’être aussi par un avocat. Il ne semble toutefois pas y avoir de doute et que la réponse soit positive.6 On rappellera que l’absence de signature7, lorsqu’elle est prescrite à peine de nullité, est une cause de nullité absolue qui peut être prononcée d’office par le juge. (Article 862 § 1er 2° du Code judiciaire).8 Cependant, en application de l’article 863 nouveau du Code judiciaire9, une régularisation de l’absence de signature est possible, même après le dépôt de la requête : « Dans tous les cas où une signature est nécessaire pour qu’un acte de procédure soit valable, l’absence10 de signature peur être régularisée à l’audience ou dans un délai fixé par le juge »11

Compétence matérielle et compétence territoriale

Les problèmes de compétence sont finalement rares mais les règles légales ne sont pas toujours bien comprises ni bien appliquées. On peut ici se borner à rappeler quelques principes de base en la matière, en particulier en cas de défaut du défendeur. Il arrive aussi que les conclusions entretiennent la confusion en soulevant indistinctement des questions de recevabilité et de compétence.12 L’examen de la compétence est bien entendu préalable à celui de la recevabilité. Bref rappel des règles applicables en matière de conflits de compétence : Le conflit est réglé soit par le juge du fond lui-même, soit par le Tribunal d’arrondissement.

Le juge du fond stature lui-même sur la compétence lorsque le déclinatoire –d’ordre privé ou d’ordre public – est soulevé de manière régulière par le défendeur ET en l’absence de demande de renvoi de la cause devant le Tribunal d’arrondissement par le demandeur (C.jud. article 639, al 1er et 3). Il renvoie alors, s’il y a lieu, au juge compétent (article 660 alinéa 1er C.J.).

En revanche, l’intervention du Tribunal d’arrondissement est requise lorsque, sur déclinatoire régulier du défendeur, le demandeur sollicite le renvoi de la cause devant ce Tribunal ou lorsque le juge soulève d’office son incompétence (C.jud. article 640).

6 Dominique MOUGENOT « Quelques plumes de phénix …. Réflexions sur l’entrée en vigueur de certaines dispositions des lois sur la procédure électronique » J.T. 6528 pp. 489 et suivants qui rappelle que la plus totale confusion a régné au moment de l’entrée en vigueur de certaines dispositions des lois des 10 juillet et 5 août 2006 sur la procédure électronique en vertu de deux lois-programmes du 31 décembre 2012. « Actualités de droit judiciaire » CUP Vol. 145, Larcier 2013, pp. 165 et suivantes. Voy. La question du « mandataire » signataire de la requête. 7 Ou la signature d’une personne inapte à signer la requête conjointe. 8 En ce qui concerne les conclusions, l’article 743 du Code judiciaire dispose que « Les conclusions sont signées par les parties ou leur conseil » mais il ne prévoit pas expressément de sanction. 9 [Dans tous les cas où la signature est nécessaire pour qu'un acte de procédure soit valable, l'absence de signature peut être régularisée à l'audience ou dans un délai fixé par le juge.] 10 L’hypothèse visée est donc elle où la signature fait défaut. 11 On peut toutefois se demander sous quelle forme se fera cette invitation à régulariser, s’il n’y pas d’audience d’introduction ! 12 Ainsi dans le cadre de l’article 223 du code civil (mesures urgentes et provisoires), il n’est pas rare que les plaideurs invoquent, à tort, l’incompétence du juge de paix au motif qu’une action en divorce a été engagée postérieurement au dépôt de la requête et concluent à l’irrecevabilité de la demande. Toujours dans cette matière, si l’entente entre les parties est sérieusement perturbée, le juge de paix est compétent pour prononcer des mesures urgentes et provisoires. En revanche, «l’urgence » et le « provisoire » sont des conditions de recevabilité. Le caractère irrémédiable ou non de la rupture est sans incidence sur la recevabilité. Voir Justice de Paix de Fontaine l’Evêque 17 février 2011, RTDF 2011 p.652.

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Une combinaison des deux articles est exclue.13

La compétence territoriale.

Il faut opérer une distinction entre les règles supplétives, les règles impératives et les règles d’ordre public.

Les règles supplétives

Elles se trouvent aux articles 62414 à 626 du code judiciaire. L’article 624 offre un choix au demandeur et plusieurs critères peuvent être retenus : domicile du défendeur ou de l’un d’eux, localisation des obligations ou encore le lieu du domicile du demandeur en matière de pensions alimentaires (qui constitue, en ce qui le concerne, une option complémentaire). Sur ce dernier point, la loi du 19 mars 2010 visant à promouvoir une objectivation du calcul des contributions alimentaires dispose que : « Les demandes relatives aux pensions alimentaires énumérées à l’article 591 7° peuvent être portées devant le juge du domicile du demandeur à l’exception des demandes tendant à réduire ou à supprimer ces pensions alimentaires ». (Article 626 du Code judiciaire). Cette modification met donc fin à une controverse sur l’interprétation à donner au terme «Demandeur» par lequel il faut entendre le créancier d’aliments.15 Le caractère supplétif de ces dispositions offre, aux parties, la faculté de conclure, avant ou après la naissance du litige, des conventions contraires. A défaut de pareilles conventions et en cas de violation de ces règles, le déclinatoire de compétence ne peut être soulevé d’office par le juge dans le cadre de débats contradictoires. (En cas de défaut, voir infra). Dans le cadre des relations entre un professionnel et un consommateur, il faut cependant tenir compte des dispositions de l’article 74 .23° de la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur selon lesquelles est abusive et par conséquent nulle (en vertu de l’article 75§ 1er alinéa) toute clause permettant au professionnel, au moyen d’une élection de domicile figurant dans le contrat, de porter la demande devant un autre juge que celui qui est désigné par l’article 624 – 1°, 2° et 4° du Code judiciaire.16 Sur les limites du pouvoir d’appréciation du juge : « Actualités de droit judiciaire » CUP Vol. 145 Larcier 2013 – p.134 et suivantes. La formulation de l’article 74, 23° aurait pour conséquence qu’échappent à son champ d’application les clauses de compétence territoriale lorsqu’elle ne sont pas formulées par le

13 Sur la question d’un cumul des déclinatoires, voir « Actualités de droit judiciaire » CUP Vol. 145, Larcier 2013, p 107. 14Art. 624 Hormis les cas où la loi détermine expressément le juge compétent pour connaître de la demande, celle-ci peut, au choix du demandeur, être portée: 1°devant le juge du domicile du défendeur ou d'un des défendeurs; 2°devant le juge du lieu dans lequel les obligations en litige ou l'une d'elles sont nées ou dans lequel elles sont, ont été ou doivent être exécutées; 3°devant le juge du domicile élu pour l'exécution de l'acte; 4°devant le juge du lieu où l'huissier de justice a parlé à la personne du défendeur si celui-ci ni, le cas échéant, aucun des défendeurs n'a de domicile en Belgique ou à l'étranger. 15 Voir l’arrêt de la Cour Constitutionnelle du 27 janvier 2011 n° 11/2011 Rôle 4913. 16 Voir aussi la disposition générale de l’article 2/28° de la loi qui définit de manière générale la clause abusive – sur ces questions voir CUP 122 de 2010 p.25 et suivantes.

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détour d’une « élection de domicile » ; il n’en demeure pas moins qu’une clause qui fonde la compétence d’une juridiction autre que celle devant laquelle le consommateur devrait être attrait en vertu du droit commun peut être considérée comme abusive en application de l’article 74 30°qui interdit « d’exclure ou de limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur » ou encore de la définition générale des clauses abusives. Sur la question du pouvoir du juge de soulever la question d’office [sachant que les dispositions

précitées de la loi du 6 avril 2010 sont « simplement » impératives], la jurisprudence de la Cour de justice européenne y est favorable17; sur la question de savoir si le consommateur peut renoncer a posteriori à la protection légale voir la note18. La doctrine s’interroge sur la pertinence de la distinction entre normes d’ordre public sensu stricto et normes simplement impératives ; elle énonce une « troisième voie » : celle de la nullité relative avec un pouvoir d’office reconnu au juge.19 Bien entendu, au préalable, encore faut-il que le professionnel qui entend se prévaloir de ses conditions générales prouve qu’elles font partie intégrante du contrat. Procédure par défaut(en matière de règles supplétives). En cas de défaut du défendeur, la Cour de Cassation20 considère que le juge doit soulever d’office son incompétence et renvoyer la cause par devant le tribunal d’arrondissement (sur pied de l’article 640 du code judiciaire).

Contrairement à une opinion largement répandue, il ne s’agit pas d’une « présomption » de déclinatoire21 et il ne peut donc, en aucun cas, y avoir de renvoi direct devant une autre juridiction.22

Les règles impératives

Elles sont fixées par les articles 627 à 629 du code judiciaire. Exemples : Est seul compétent : Art. 627. 1o Le juge du domicile ou, à défaut, de la résidence du mineur lorsqu’il s’agit de l’organisation et de la surveillance de la tutelle, sous réserve de ce qui est prévu à l’article 13, § 2, de la loi du 31 décembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire. Art. 628 3o Le juge de la résidence ou, à défaut, du domicile de la personne à protéger, lorsqu’il s’agit d’une requête visée à l’article 488bis-A, du Code civil. Le juge de paix ayant désigné l’administrateur reste compétent pour l’application ultérieure des dispositions des articles 488bis-D à 488bis-K, à moins qu’il ait, par décision motivée, décidé, d’office ou à la requête de la personne

17 « Les clauses abusives et illicites dans les contrats usuels » Anthémis 2013 p. 40. 18 Voir CUP 122 opcité notamment la note 87 à propos de la jurisprudence européenne. Il me semble que si le défendeur comparaît, l’argument d’éloignement ne vaut plus. 19 Cécile Delforge J.L.M.B. 2008 p.93 – P. Wery in J.T. 2003 p. 797. La partie demanderesse doit néanmoins avoir eu la possibilité de s’expliquer, le cas échéant, dans le cadre d’une réouverture des débats. 20 Cassation 13 juin 1985, JT 1985, p. 668. 21 Voir article 630 alinéa 2 du code judiciaire. 22 Cette règle est parfois violée.

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protégée ou de tout intéressé, du procureur du Roi ou de l’administrateur provisoire, de transmettre le dossier au juge de paix du canton de la nouvelle résidence principale, lorsque la personne protégée quitte le canton pour installer sa résidence principale de manière durable dans un autre canton judiciaire. Ce dernier juge devient compétent. Art. 629. Le juge de la situation du bien est seul compétent pour connaître de la demande lorsqu’il s’agit: 1o des demandes en matière de droits réels immobiliers et des demandes portant sur les matières énumérées à l’article 591, 1o, 2o, 2obis, 3o, 4o, 5o, 6o, 9o, 10o, 11o, 12o, 13o, 14o et 18o, à l’exception des demandes en matière de bail à ferme. L’article 630 du code judiciaire régit le régime juridique des dispositions territoriales impératives.23 Il s’agit de protéger des intérêts privés et le juge ne peut donc soulever d’office l’exception. Les parties peuvent y déroger après la naissance du litige. Si le défendeur fait défaut, il est présumé décliner la compétence du juge saisi en application de l’article 630 alinéa 2 du code judiciaire. 24 Se pose alors la question de savoir si le juge doit renvoyer la cause devant le Tribunal d’arrondissement comme pour les compétences « supplétives » (voir supra) ou, s’agissant d’un déclinatoire, fût-il présumé, si le demandeur a le choix de demander ou non le renvoi au tribunal d’arrondissement. A défaut de demande de renvoi, ce serait le mécanisme des articles 639 et 660 qui s’appliquerait : le juge statue sur sa compétence et renvoie la cause devant le juge compétent.25 Il arrive aussi que le demandeur qui, à l’audience, s’aperçoit de son erreur sollicite, par défaut, le renvoi direct de la cause devant le juge territorialement compétent ; certains juges font droit, à tort, à une telle demande. Le demandeur est sans qualité pour solliciter ce renvoi direct. Enfin, se pose la question de savoir si le juge de renvoi est lié toujours par une décision irrégulière en application de l’article 660 alinéa 2 du code judiciaire. Un courant doctrinal soutient qu’il existerait une exception à cette règle lorsque les mécanismes du règlement des conflits de compétence n’ont pas eux-mêmes été respectés, ce qui peut entraîner des renvois en cascade.26

Les règles d’ordre public.

Elles sont inscrites aux articles 631 à 637 du code judiciaire.27 Le juge doit soulever le moyen d’office et renvoyer la cause devant le tribunal d’arrondissement.

23 Et non pas des dispositions supplétives ! Sur la possibilité d’y renoncer : voir CUP 122-p.32 et Cassation 27 septembre 2010. 24 Présomption irréfragable. 25 Alors que, par définition, il n’a pas été désigné par le défendeur ! Article 855 du code judiciaire. Le renvoi sur base de l’article 640 me paraît devoir être retenu ce qui signifie toutefois que l’on ne fait plus de différence selon la nature de la règle – Sur la controverse, voir, notamment « « La compétence en droit judiciaire privé » Gilberte Closset Marchal Edition Larcier 2009 p. 45 et les références. 26 Voir « Les avatars de l’article 660 du Code judiciaire « Mélanges Jacques van Compernolle, Bruylant 2004, pp. 769-819 spéc. 777-782. Trib. arr Courtrai, 9 novembre 2010, R.W., 2011- 2012, p. 242. « L’autorité relative du jugement prononcé par le juge du fond sur la compétence » J Fr ; van Drooghenbroeck, J.J.P ? 2010 pp. 130 et suivantes. 27 Exemple : l’article 331 & 1er du Code civil en matière de filiation.

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Les règles de compétence territoriale inscrites dans des lois particulières.

Ainsi l’article 378 du code civil 28 traite du juge compétent en matière d’autorité parentale et d’administration légale des biens. La nature de cette compétence est ambiguë puisque le texte ne précise plus que le juge est « seul compétent ».29

La compétence d’attribution.

Elle est d’ordre public et elle doit donc être examinée d’office par le juge.30 On ne peut y déroger. En règle, c’est à la date de l’introduction de la demande qu’il faut se placer pour apprécier la compétence d’attribution et non au moment où la juridiction statue.31 Dans un arrêt32 du 5 novembre 2012, la Cour de Cassation a confirmé que la compétence d’attribution déterminée en fonction de l’objet de la demande s’apprécie en fonction de la demande telle qu’elle est formulée par le demandeur.33 Plus particulièrement, en ce qui concerne les conflits dits « de voisinage » qui, de prime abord, sont de la compétence du juge de paix, il faut réserver un sort particulier à la théorie des « troubles de voisinage » qui n’est pas une compétence spéciale (encore moins exclusive) du juge de paix, contrairement à une opinion répandue.34 Il convient d’inviter les plaideurs à préciser la base légale de leur demande car il arrive qu’ils restent volontairement dans le flou (544 CC ou 1382 /1383 CC responsabilité civile). Le juge de Paix peut être valablement saisi sur base de sa compétence générale (article 590 du CJ) lorsque la valeur de la demande ne dépasse pas 1.860,00€.35 Si le juge ordonne une mesure d’instruction36, sans avoir préalablement examiné sa compétence matérielle, il ne lui sera plus possible de faire application, ultérieurement, de l’article 640 du CJ car il aura statué (implicitement) sur sa compétence.

Les déclinatoires de compétence. Bref rappel du « mécanisme »

Sauf lorsqu’elle est d’ordre public, l’incompétence du juge doit être proposée avant toutes exceptions et moyens de défense.37 (Article 854 du code judiciaire). Le déclinatoire n’est pas régulier si la partie qui soulève le moyen ne désigne pas le juge, à ses yeux, compétent. (Article 855 du code judiciaire).38 Face à ce déclinatoire, le demandeur a le choix (voir supra) :

28 Pourquoi une règle de procédure dans le code civil ? 29 Voir « La compétence en droit judiciaire privé » Gilberte Closset Marchal Edition Larcier 2009 p. 51. 30 Cassation 4 novembre 2002, Arr. Cass., 2002, 2325, Pas. 2002, I, 2080. 31 Cassation 9 septembre 1988, Pas. 1989, 40. 32 J.T. 2013 p. 523. 33 Et ce malgré la jurisprudence qui consacre le caractère « factuel » de l’objet de la demande : voir infra à propos de l’office du juge. La position de la Cour de Cassation est d’ailleurs contestée en doctrine. 34 Voir «Chronique de jurisprudence en droit des biens » CUP Vol. 104 p. 95. 35 L’article 136 de la loi du 30 juillet 2013 portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse fixe le seuil de la compétence à 2.500,00€. Le « dernier ressort « passera de 1.240,00€ à 1.860,00€. 36 Par ex. une descente sur les lieux. 37 « In limine litis ». 38 En rejetant le déclinatoire, le juge soulève d’office le moyen d’incompétence s’il est d’ordre public et renvoie la cause devant le tribunal d’arrondissement conformément à l’article 640 du code judiciaire. Arr Mechelen 10 mars 1993 – Pas. 1993, III, 12.

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Il sollicite le renvoi de la cause devant le tribunal d’arrondissement (avant la clôture des

débats) (article 639 alinéa 1er du code judiciaire) A défaut, le juge statue sur sa compétence et, s’il échet, renvoie la cause devant le tribunal

compétent (article 660 alinéa 1er du code judiciaire).

Enfin, si le juge soulève d’office le moyen déduit de son incompétence, il renvoie la cause devant le Tribunal d’arrondissement sur pied de l’article 640 CJ (pas de renvoi direct à un autre juge). S’il le fait dans le cadre de son délibéré, le juge sera attentif à exposer succinctement les raisons pour lesquelles il doute de sa compétence.39 Il faut également souligner le fait que si une question de compétence apparaît dans le cadre du délibéré, qui n’a pas été évoquée ni dans les écrits de procédure, ni lors des plaidoiries, et qu’il appartient au juge de soulever d’office, il est nécessaire d’ordonner la réouverture des débats. Le juge peut d’inviter les parties, à l’audience, à s’expliquer sur la question de manière à éviter une réouverture des débats ; il fera acter cette interpellation au procès-verbal de l’audience.

Déroulement de l'audience

Les audiences d’introduction.

Remarque préliminaire.

Les audiences d’introduction sont de plus en plus chargées en raison, notamment des « séries »40 ou des affaires en matière de baux.41 A l'audience d'introduction, tout le monde est convoqué à 9h00, or, les justices de paix ne disposent plus d'huissier "audiencier"42 ; c'est donc le juge lui-même ou son greffier qui joue ce rôle. L’organisation de ces audiences « marathon » devient, pour des juridictions surchargées, un véritable casse-tête. Certains collègues appliquent à la lettre l’article 727 du Code judiciaire.43 D’autres appellent les affaires au fur et à mesure, à la demande des avocats ; les causes dans lesquelles les parties n’ont pas de conseil ne sont appelées qu’à la fin de l’audience ce qui suscite parfois l’ire de certaines personnes qui ont attendu toute la matinée. Idéalement, il faudrait évoquer en début d'audience les demandes de remise des affaires dans lesquelles les justiciables n'ont pas de conseil afin de les libérer d’autant que souvent, l’avocat n’a pas pris la peine de les prévenir de sa demande de remise.

Remise à date fixe ou renvoi au rôle.

L’article 747 § 2 alinéa 2 du Code judiciaire dispose que : «Elles (les parties) peuvent aussi déroger d’un commun accord à cette mise en état et solliciter le renvoi de la cause au rôle et, lorsque les circonstances s’y prêtent, une remise à date fixe. »

39 Plusieurs de mes renvois ont été déclarés irrecevables : soit que le tribunal d’arrondissement a considéré qu’en donnant trop d’explications j’avais statué implicitement (sic) sur ma compétence) soit que je n’avais indiqué de manière suffisamment précise le motif du renvoi ! 40 Recouvrement de créances de sociétés de fourniture d’énergie, d’eau ou de téléphonie. 41 Le préalable de l’appel en conciliation en chambre du conseil n’est plus requis en matière de baux de résidence principale. Il semble que la règle qui impose l’obligation de tenter la conciliation à l’audience publique soit peu appliquée. Par ailleurs, en justice de paix, nombre de justiciables assurent eux-mêmes leur défense, ce qui est de nature à allonger considérablement les débats. 42 A de rares exceptions près. 43 « Au jour fixé par la citation, le greffier fait, à l’ouverture de l’audience, l’appel des causes, dans l’ordre de leur inscription au rôle général »

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Aussi bien la remise à date fixe (lorsque les circonstances de la cause s'y prêtent : sic !) que le renvoi au rôle nécessitent l’un et l’autre l'accord des parties 44. Cet accord sera acté par le greffier, si les parties comparaissent. Cet accord peut résulter d'un écrit si les parties ou certaines d’entre elles ne comparaissent pas mais qu’elles ont fait savoir qu’elles étaient d’accord pour une remise à date fixe ou pour un renvoi au rôle (par courrier postal, courrier électronique ou télécopie45). Toutefois, une difficulté peut surgir si une partie fait défaut et ne s’est pas manifestée auprès du greffe mais que toutes les autres consentent à la remise. Faut-il « présumer » qu’elle consent à cette remise : rien n’est moins sûr ! (voir infra à propos de l’article 803 CJ).46 Cette disposition légale suscite des difficultés pratiques devant les juridictions cantonales où la mise en état (judiciaire ou consensuelle) n’est pas systématique. A ce sujet, les juges de paix de l'arrondissement de Charleroi (qui se concertent régulièrement) sont convenus de maintenir la pratique des remises à "dates relais", surtout dans certaines matières (aliments, résolution de bail, occupation sans titre ni droit) et dans des limites raisonnables47 car certains plaideurs en abusent et encombrent inutilement les audiences d’introduction. D’autre part, dans ma pratique, une remise (à la demande des parties) à une audience de plaidoiries ( heure fixe + durée des débats) n’est accordée que moyennant la mention au procès-verbal de l’audience qu’il s’agit d’une demande conjointe de fixation sur pied de l'article 750 CJ; les conclusions doivent donc avoir été préalablement déposées à peine d’être écartées des débats; cette façon de faire a pour objectif d’ éviter des "blancs" dans les audiences lorsqu’une partie demande une remise parce qu’une autre partie a conclu tardivement. Certains avocats continuent pourtant de solliciter des remises ou des renvois au rôle au mépris des dispositions légales. Certains juges y font droit, pour des raisons pratiques, d’autres appliquent la loi.

L’office du juge et l’audience de plaidoiries. Le juge « actif » et le principe dispositif.

- Dévolution des rôles - Distinction entre la mission du juge et la tâche des parties - Lors de l’examen de la demande, le juge est tenu de respecter le principe dispositif et, sauf exception, il ne peut statuer infra ou ultra petita.

44 L’obligation d’un accord des parties sur le renvoi au rôle est bien entendu inapplicable lorsque la cause a été prise en délibéré ! Ainsi, si le Tribunal ordonne une mesure d’expertise ou une autre mesure d’instruction telle une descente sur les lieux, la cause est renvoyée au rôle. Il n’est pas exclu, d’autre part que, dans son jugement, le juge reporte la cause d’office en continuation ; c’est une pratique courant lorsqu’un locataire bénéficie de délais pour apurer des arriérés de loyers et qu’il a été réservé à statuer sur la résolution du bail. A l’audience ultérieure, le juge pourra vérifier s’il tient ses engagements. 45 Le texte vise le commun accord mais la manière dont il doit être formalisé. 46 Sauf si un jugement défaut est requis contre elle, ce qui n’est pas toujours possible (quid d’un litige indivisible ou d’une demande de condamnation solidaire). 47 Il est parfois abusé de cette formule et il n’est pas rare de voir des dossiers reportés à de nombreuses reprises. On gagne parfois du temps en sollicitant d’emblée la mise en état judiciaire ou en signant une convention de mise en état.

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1. Dans son arrêt du 14 avril 200548, la Cour de Cassation a décidé que : « Attendu que le juge est tenu de trancher le litige conformément à la règle de droit qui lui est applicable; qu’il a l’obligation, en respectant les droits de la défense, de relever d’office les moyens de droit dont l’application est commandée par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions ….. »49

La Cour a consacré la conception « factuelle » de la cause de la demande constituée par les faits invoqués ou allégués par les parties50 et ce, en tenant compte de son évolution au fil de l’instance. Les « qualifications » ou « colorations» juridiques données par les parties aux faits ne s’imposent pas au juge. Après cet arrêt historique, l’office du juge a été défini dans un arrêt (abondamment commenté) de la Cour de Cassation du 2 avril 2010.51 « Le juge est tenu d’examiner la nature juridique des prétentions formulées devant lui par les parties et, quelle que soit la qualification que celles-ci ont donnée, peut suppléer d’office aux motifs invoqués, dès lors qu’il n’élève aucune contestation dont les parties ont exclu l’existence, et qu’il se fonde uniquement sur des faits régulièrement soumis à son examen et qu’il ne modifie pas l’objet de la demande. Il a en outre l’obligation, en respectant les droits de la défense, de relever d’office les moyens de droit dont l’application est commandée par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions ». Depuis, cette jurisprudence n’a cessé d’être enrichie par d’autres arrêts.52 Des faits « régulièrement soumis » soit « des faits arrivés aux débats par le canal des dires et écrits des parties, par celui des pièces produites ou encore par celui des mesures d’instruction légalement ordonnées et diligentées »53. Si le juge peut se fonder sur des faits notoires, en revanche, il ne peut se fonder sur des faits tirés de sa science personnelle.

2. Le juge a l’obligation de relever d’office les moyens de droit « dont l’application est

commandée par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions », ceux sur lesquels son attention a été spécialement attirée, avec insistance, par les parties afin d’emporter sa conviction et qui s’imposent à lui d’évidence. 54

48 Cass. 14 avril 2005, Pas. 2005, p.962 – Obs. Van Compernolle J.T. 2005, p. 661 « La cause de la demande : une clarification décisive ». - J.L.M.B. 2005, p. 856, obs. G de Leval. « Un arrêt fondamental et attendu »- Cass. 16 mars 2006, Pas, I, p. 615. Cass 6 décembre 2007, Pas 2007 p. 2238. CUP, Vol 95 « Le droit judiciaire en mutation » pp. 241 et suiv. 49 Attendu qu’il ressort des constatations de l’arrêt qu’un accident est survenu lors du montage du hangar que la défenderesse était contractuellement chargée de fournir à la demanderesse et que, pour obtenir la réparation de son dommage, celle-ci a recherché la responsabilité de la défenderesse et celle de deux entreprises auxquelles cette dernière avait fait appel pour exécuter le montage; Attendu que l’arrêt qui relève que la demanderesse n’invoque pas la responsabilité contractuelle de la défenderesse mais seulement sa responsabilité quasi délictuelle et décide qu’il ne peut, dès lors, examiner si la défenderesse n’a pas engagé sa responsabilité contractuelle; Qu’en statuant ainsi sans rechercher si, sur la base des faits que la demanderesse invoquait à l’appui de sa demande, la responsabilité contractuelle de la défenderesse n’était pas engagée, n’a pas justifié légalement sa décision; 50 J Fr Van Drooghenbroeck « Le juge, les parties, le fait et le droit » in « Actualités en droit judiciaire » (sous la dir. De G de Leval) Formation permanente C.U.P., Vol. 83, Larcier 2005, pp. 141-239. La Cour de Cassation a confirmé son enseignement dans un arrêt du 5 septembre 2013, RG n° C.12.0599.N. 51 Cass. 2 avril 2010 - J Fr VanDrooghenbroeck « Une parfaite définition de l’office du juge », J.L.M.B., 2010, p. 1239. 52 Cass. 14 décembre 2012 (1ère Ch. Néerl.), J.L.M.B. 2013 p. 1305. 53 J.Fr van Drooghenbroeck, Cassation et juridiction, Iura dicit curia, Bruylant 2004, p. 529. 54 CUP, Vol. 122, pp. 110 et suiv. « Actualités en droit judiciaire ».

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La partie a insisté sur le fait, son caractère déterminant, ET sur son incidence.55

3. Tous les autres faits sont qualifiés « d’adventices » qu’il s’agisse de faits « explicatifs » qui figurent dans des écrits de procédure parfois prolixes, dont on signale l’existence, ou encore d’éléments déduits de pièces que les parties produisent, mais sans en tirer de conséquences particulières. Dans ce cas, le juge a la faculté de les prendre en considération en vue d’éventuelles requalification ou substitution légale, mais sans obligation aucune dans son chef.56 Comme le fait judicieusement observer Jean-François Van Drooghenbroeck57 : « …. Il restera parfois délicat de tracer la distinction entre l’invoqué et le simplement allégué. (…….) S’il débusque un fait dont il pourrait, dans le respect du contradictoire, tirer d’office un moyen, de grâce qu’il le soulève ! Qu’importe que le fait soit adventice ou invoqué puisqu’à tout le moins, le juge a la faculté de s’en emparer. (…..) Tout au plus, mais c’est bien le moins, ce juge actif ……. devra veiller à mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels il la fonde afin que la Cour de Cassation puisse exercer son contrôle de légalité ….. »58 Dans un arrêt du 5 septembre 201359, la Cour de Cassation a précisé que l’obligation de soulever des moyens de droit vaut pour « les faits que le juge a lui-même mis en avant sur la base des éléments régulièrement soumis à son appréciation », autrement dit, les faits qu’il a lui-même » monté en épingle ». Bien entendu, le juge ne doit soulever tous les fondements juridiques possibles mais seulement ceux qui n’ont pas été invoqués et qui s’imposent à lui en raison des faits tels qu’ils ont été spécialement invoqués.60

4. Ces principes cèdent toutefois le pas devant ce que l’on nomme l’accord procédural par

lequel les parties lient le juge sur un point de droit ou de fait auquel elles entendent limiter les débats : « à la condition qu’il (le juge) n’élève aucune contestation dont les parties ont exclu l’existence », dit la Cour de Cassation. « … le juge ne peut, en matière civile, élever une contestation non contraire à l’ordre public, dont les conclusions des parties excluent l’existence »61 Ce n’est toutefois qu’en présence d’un accord explicite62 (assez exceptionnel) que le juge sera lié par l’exclusion d’un fait ou d’une règle juridique selon la commune intention des parties

55 « … l’oralité de la procédure et l’absence de conclusions n’empêchent en rien la production de faits spécialement invoqués à l’appui des prétentions » J.Fr ; VAN DROOGHENBROECK « Une parfaite définition de l’office du juge » J.L.M.B. ; 2010/26 déjà cité, pp. 1239 et suiv. 56 J.Fr. Van Drooghenbroeck « Cassation et juridiction : Iura dicit curia », 2004 p.421. 57 Et donc pas tous les moyens possibles et imaginables ! Note sous Cass. 14 décembre 2012 in J.L.M.B. 2013 p.1307. « Chronique de l’office du juge ». 58 Comme le souligne l’auteur, la difficulté de la distinction n’aura de véritable incidence que si la Cour de Cassation venait à être saisie d’un moyen reprochant au juge du fond de ne pas avoir appliqué d’office la solution commandée par le droit. 59 Cass. 5 septembre 2013, R.G. n° C.12.0599.N. « Actualités en droit judiciaire » CUP Vol. 145, Larcier 2013 p.254. 60 Cass. 14 décembre 2012, Pas. 2012, p. 2497. 61 Cass. 16 mars 2006, Pas., I, 615. Cass. 14 avril 2005, Pas., I, 862. 62 Cass. 9 mai 2008, J.T., 2008, p. 721 et note J ; Fr Van Drooghenbroeck.

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Ainsi « Le fait que les parties n’aient pas, en conclusions, soulevé l’application d’une disposition légale déterminée ne signifie pas qu’elles en ont exclu la possibilité. »63 64 Il ne pourrait donc pas être reproché au juge de soulever d’office une question de recevabilité que les parties elles-mêmes n’auraient pas soulevée : leur « silence » ne signifie pas, en effet, qu’elles ont exclu cette possibilité dans leurs conclusions. La seconde limite est relative à l’ordre public.65

5. L’office du juge n’inclut pas le pouvoir de modifier l’objet de la demande ni celui

d’accorder des choses qui n’ont pas été demandées (« extra petita ») ou davantage que ce qui est demandé (« ultra petita »).66 Ici aussi, c’est une conception « factuelle » et non pas juridique de l’objet de la demande qui s’impose : il s’agit de la « chose demandée », de l’avantage économique ou moral poursuivi : le paiement d’un somme d’argent, l’anéantissement d’un contrat que l’on ait demandé sa résolution ou son annulation ; ce qui compte, c’est le résultat factuel recherché, abstraction faite de toute qualification juridique67. A nouveau, « l’habillage » » juridique des faits par les parties ne lie pas le juge qui peut (ou doit ?) le modifier, toujours dans le respect des droits de la défense. (Voir infra 6). Ainsi le juge pourrait requalifier en résolution judiciaire une demande de nullité d’un contrat. Dans un arrêt du 12 novembre 200868, la Cour de Cassation a rappelé que lorsqu’une décision donne à la demande une qualification juridique différente de celle proposée par les parties en conclusions, le juge ne modifie pas pour autant l’objet de celle-ci ; il ne se prononce donc pas sur une chose non demandée.69

6. En tout état de cause70, les droits de la défense doivent être respectés : « … le juge ne

peut surprendre les parties en appliquant d’office, sans débat, aux faits qui sont invoqués une qualification ou une règle de droit à laquelle aucun des deux plaideurs n’avait songé. C'est-à-dire que le juge qui estime devoir procéder à une substitution de base légale ou à une requalification des faits, devra veiller à susciter à ce sujet un débat contradictoire. Si ce débat n’a pas eu lieu, il lui incombe de toute évidence d’ordonner la réouverture des débats ».71 72

63 Cass. 29 septembre 2011, R.C.J.B. 2013, p. 201. 64 Cass 28 septembre 2012, J.L.M.B. 2013/25 p. 1297. Sur la question de la validité d’un tel accord au regard de l’ordre public, je vous renvoie à la note de Jean-François Van Drooghenbroeck in J.L.M.B. 2013/25 pp. 1313 à 1315 et les références citées, qui attire l’attention sur la distinction entre ordre public « matériel » et ordre public « procédural ».Voir aussi CUP Vol 95 « Le droit judiciaire en mutation » pp.323 et s. et la « dilution » de la notion d’ordre public. 65 Un accord sur la compétence d’attribution ne lie pas le juge. Ou un accord sur l’obligation d’entretien : Civ. Bxls (saisies) 28 avril 1986, R.T.D.F., 1988, p.294. Sur la distinction entre ordre public matériel et ordre public procédural ainsi que sur la censure de la Cour de Cassation, voy. « Actualités en droit judiciaire » CUP, Vol. 145, Larcier 2013, p. 255. 66 Voir l’article 1138 2° du Code judiciaire. 67 Cass, 23 octobre 2006, Pas, 2006, n° 501 – R.R.D. 2006, note Capart : « La Cour de Cassation consacre la conception factuelle de l’objet de la demande ». 68 Cass. 12 novembre 2008, Pas. 2008, I, p. 2567. 69 Cass. 6 décembre 2007, Pas. 2007, I, p. 2238. 70 « Obligation » ou « faculté ». Cass. 31 janvier 2011, Pas 2011, p. 356 – Cass. 28 mai 2009, J.T. 2009, pp. 552 et suiv. - conclusions de l’avocat général A. HENKES : le principe du respect du contradictoire doit s’entendre non seulement pour les faits juridiquement invoqués mais également pour les moyens soulevés d’office sur un élément adventice. Note J. Fr. Van Drooghenbroeck – J.L.M.B., 2009, p. 1656. 71 Obs. Van Compernolle J.T. 2005, p. 662 déjà cité. Cass. 22 mars 2012, J.L.M.B. 2013 p.1296.

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Cette exigence vaut que le juge soulève des moyens de droit ou des moyens où se mêlent fait et droit. Soit le juge aura interpellé les parties à l’audience (ce qui sera acté au procès-verbal de l’audience73), soit il ordonnera la réouverture des débats, sous oublier les « débats interactifs » (article 756 ter Code judicaire) » ».74 On rappellera qu’en vertu de l’article 775 du Code judiciaire, la procédure sur réouverture des débats peut être exclusivement écrite, ce qui permet de réduire les délais.

7. Il faut néanmoins souligner l’hypothèse de l’absence de tout fondement

juridique lorsqu’au mépris de l’article 744 du Code judiciaire, les parties se sont abstenues de présenter leurs moyens de droit.75 Dans ce cas, le juge a l’obligation d’appliquer d’office tous les moyens de droit appropriés, qu’ils soient ou non d’ordre public et ce, sans obligation de provoquer un débat contradictoire.76 Il en va de même lorsque le moyen soulevé d’office n’est pas déterminant pour la décision du juge ou que le moyen « gisait déjà, en quelque sorte, dans les débats des parties si bien que celles-ci ne peuvent être surprises par cette initiative à laquelle elles devaient raisonnablement s’attendre ».77

L’office du juge et le défaut.

Les règles de procédure applicables.

La procédure par défaut est réglée par les articles 802 à 806 du Code judiciaire. En vertu de l’article 805 du Code judiciaire, la prononciation du jugement par défaut ne peut intervenir qu’à la fin de l’audience.78 La mention qui figure sur le jugement selon laquelle il s’agit d’une décision par défaut ou contradictoire est sans incidence sur sa nature véritable.79 L’article 740 du Code judiciaire, relatif à la communication des pièces, n’est pas d’application en cas de défaut et le juge devra prendre en considération les pièces déposées par la partie qui comparaît même si elles n’ont pas été communiquées à la partie défaillante.80

72 Sur la question du respect du principe du contradictoire, voir « Faire l’économie de la contradiction », J.Fr. Van Drooghenbroeck in R.C.J.B. 2013 pp. 203 et suivantes. Sous Cass. 29 septembre 2011 déjà cité. « ….. ne pas confondre justice rapide et justice hâtive. La célérité ne peut servir de prétexte au bâclage ou à la passivité du juge, pas plus qu’à l’inverse, l’activisme du juge, et sa dette de contradiction corrélative ne pourraient justifier toutes les débauches de temps et de moyens … à qui, du juge ou du justiciable, revient-il le moins injustement d’assumer la charge et le risque d’erreurs consécutifs à l’inflation et à la complication du droit …» 73 Mr J Fr Van Drooghenbroeck écrit toutefois que : « Cette effectivité (du respect des droits de la défense) pourrait, dans certains cas, être malmenée si le juge se contentait d’interpeller les plaideurs à la barre, en les invitant à discuter au débotté des mérites d’un moyen subtil auquel, par hypothèse, ils n’ont jamais songé jusque-là ». in J.L.M.B. 2013/25 déjà cité p.1318. Voir également l’article 756 ter du Code judiciaire relatif aux « débats interactifs » mais qui ne semble pas avoir beaucoup de succès. 74 Pour de plus amples développements sur la question, consultez « Faire l’économie de la contradiction ? » J.Fr. Van Drooghenbroeck in R.C.J.B. 2013 pp. 201 et suiv. sous Cass. 29 septembre 2011. Déjà cité. 75 Ainsi, en matière de conflits de voisinage, ou de « troubles de voisinage », il arrive qu’aucune base légale ne soit invoquée. Cass. 15 février 2008, Pas., 2008, p. 454. 76 Cass. (1ère Ch.) 16 février 2007, J.T. 2008, p. 173, note J.Fr. Van Drooghenbroeck « Pour les droits de la défense aussi : iura vigilantibus ». Cass. 24 novembre 1978, Pas., 1979, I, 352, arrêt « Bunge ». 77 « Actualités de droit judiciaire » CUP, Vol. 145, Larcier 2013 p. 258. Cass. 13 mars 2013, J.L.M.B., 2013, p. 1306. 78 Dans la pratique, le greffier note sur sa feuille de travail les éléments qui figureront dans le jugement et le juge a aussi ses propres notes. Il est parfois préférable de mettre la cause en délibéré, même à court terme, pour se donner le temps de la réflexion ; souvent, les grosses « séries » sont mises en délibéré pour soulager le greffe. 79 Cassation 5 novembre 1993, Pas I, p. 931 80 G. de Leval « Eléments de procédure civile », 2ème édition, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 172.

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La partie défaillante contre laquelle défaut n’a pas été pris à l’audience d’introduction est convoquée, sous pli judiciaire, par le greffier, à la demande écrite81 de la partie adverse, pour l’audience à laquelle la cause a été remise ou ultérieurement fixée. Vous remarquerez que ce texte n’a pas subi de modifications lors de la réforme de 2007. Or, on a vu qu’en règle, la remise à date fixe et le renvoi au rôle ne peuvent intervenir que de l’accord des parties. Imaginons qu’en l’absence de la partie défenderesse82, une remise par défaut à brève échéance se justifie parce que le juge souhaiterait une explication complémentaire ou le dépôt d’une pièce ; de même, il arrive souvent que le demandeur, en l’absence du défendeur, ne souhaite pas retenir l’affaire parce que le dossier a évolué ou que des négociations sont en cours. Lorsque l’article 735 a été visé dans l’acte introductif d’instance ou que l’on se trouve dans l’un des cas de figure de l’article 735 § 283, il est possible de reporter la cause à une audience ultérieure soit en continuation soit pour y être « plaidée » brièvement, avec envoi d’un pli judiciaire 803CJ au défaillant.84 Cette disposition permet de contourner la difficulté. Mais une application abusive de l’article 803 a déjà été dénoncée 85: en effet, cette disposition ne vaut que lorsqu’il n’a pas été pris défaut à

81 Pour ce qui concerne le Justice de Paix de Fontaine l’Evêque, le greffier accepte d’acter la demande au procès-verbal de l’audience de sorte que l’avocat est dispensé d’écrire pour solliciter l’envoi du pli judiciaire. 82 Qui n’a pas marqué son accord, d’une manière ou d’autre, sur la remise.

83 [Sauf accord des parties, la cause sera traitée sous le bénéfice de la procédure prévue pour les débats succincts dans les cas suivants:

– le recouvrement des créances incontestées;

– les demandes visées à l’article 19, alinéa 2;

– les changements de langue régis par l’article 4 de la loi du 15 juin 1935;

– le règlement des conflits sur la compétence;

– les demandes de délais de grâce.]

84 Ou une application « souple » mais plus aléatoire de la mise en continuation avec envoi d’un pli judiciaire. 85 La technique du défaut malmenée (note Jean-François van DROOGHENBROECK sous Bruxelles (4e ch.),

7 juin 2004 in JT N° 6155 - 35/2004 - 06/11/2004) (note antérieure à la réforme de 2007). 1. - L’article 803 du Code judiciaire et la technique du défaut régie par cette disposition traversent décidément une mauvaise passe. Le phénomène est d’autant plus surprenant que la disposition est univoque et d’une simplicité confondante : « la partie défaillante contre laquelle le défaut n’a pas été pris à l’audience d’introduction, est convoquée, sous pli judiciaire, par le greffier, à la demande écrite de la partie adverse, pour l’audience à laquelle la cause a été remise ou ultérieurement fixée ». 2. - La clarté du système n’empêche pas certains plaideurs d’en requérir — et le cas échéant, lorsque le greffe manque de vigilance, d’en obtenir — l’application à une hypothèse qui lui est étrangère : on a rappelé que la notification du pli judiciaire et la fixation visées par l’article 803 du Code judiciaire ne peuvent intervenir qu’à l’encontre de la partie qui, à l’audience d’introduction, faisait défaut. Par hypothèse, tel n’est pas le cas de la partie qui, dans le respect des formes prescrites par les articles 728 ou 729 du même Code, a comparu (ou est présumé avoir comparu) à ladite audience. 3. - Plus surprenante encore est la fixation que l’arrêt annoté a judicieusement invalidée. En l’espèce, lors de l’audience d’introduction, l’appelante avait sollicité, mais point obtenu, le bénéfice du défaut à l’encontre de l’intimée. Tel est, très précisément et très explicitement, le cas de figure visé et régi par l’article 803 du Code judiciaire : la notification du pli judiciaire s’impose dès que le défaut n’a pas été pris à l’audience d’introduction. Peu importe qu’il n’ait pu l’être faute de temps, ou qu’il n’ait pas été demandé par la partie comparante. Lorsque celle-ci sollicite le bénéfice du défaut, il ne rime ni ne sert à rien de lui en « donner acte ». En ce cas, la remise de la cause n’intervient pas « au bénéfice du défaut », comme l’article 751, § 2, alinéa 4, le prévoit expressément pour ce qui regarde l’hypothèse du jugement réputé contradictoire spécifiquement régie par cet autre texte. Au contraire, au regard de la technique du défaut et des articles 802 et suivants du Code judiciaire, tout est fait pour éviter la prise de défaut et, partant, pour augmenter les chances de comparution de l’absent. La philosophie du système, découlant elle-même du principe général du droit prescrivant le respect des droits de la défense, connaît une traduction dans l’intensité des formes protectrices : c’est par pli judiciaire, et non par simple lettre missive, que la partie défaillante à l’audience d’introduction, est convoquée pour l’audience à laquelle l’affaire a été remise (art. 803, Code Judiciaire). Seule la partie comparante, qui n’a pas initialement requis ou obtenu décision par défaut, peut être avertie de la tenue de cette nouvelle audience dans les formes allégées de l’article 754. Jean-François VAN DROOGHENBROECK.

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l’audience d’introduction. Elle est inapplicable si la partie a comparu (ou est présumée avoir comparu) à l’audience d’introduction mais qu’elle ne comparaît plus à une audience ultérieure.86 A ce propos, je rappelle que devant le juge de paix, les parties peuvent être représentées par leur conjoint ou par un parent ou allié porteur d’une procuration écrite et agréée spécialement par le juge. Pourtant, certains plaideurs n’hésitent pas à solliciter fixation avec envoi d’un pli judiciaire sur pied de l’article 803 afin d’éviter le circuit long de la mise en état judiciaire.87 Il est vrai que les pratiques paraissent très variables d’une juridiction à l’autre.88 Il arrive aussi que personne ne comparaisse à l’audience d’introduction (ou de remise) pour des raisons qui ne sont pas portées à la connaissance du tribunal. L’application systématique des règles de mise en état judiciaire entraîne des pertes de temps (ordonnance – notification et plages d’audience « blanches » parfois pour des dossiers dont les parties se désintéressent ou qui ont été réglés entre-temps ). Il faut mieux « présumer » que les parties qui ne se sont pas manifestées souhaitaient un renvoi au rôle.89 L’alinéa 2 de l’article 804 CJ prévoit que si une partie fait défaut à une audience à laquelle la cause a été fixée ou remise mais qu’elle précédemment comparu conformément aux articles 728 ou 729 ET qu’elle a déposé des conclusions au greffe ou à l’audience90, la procédure sera contradictoire à son égard. Le juge est tenu de répondre à ses conclusions même si elle s’abstient de comparaître ultérieurement et de plaider.91 Pour être complet, on rappellera qu’en cas de réouverture de débats ordonnée par un jugement contradictoire, la décision prononcée sur réouverture des débats sera elle-même contradictoire même si une partie ne comparaît plus. (Article 775 in fine du C.J.).

Le pouvoir du juge statuant par défaut.

Dans le silence de la loi, la Cour de Cassation a considéré que le défaut était un mode de contestation de la demande et que le juge disposait des pouvoirs les plus étendus. Il doit ainsi soulever tous les moyens de forme et de fond, même étrangers à l’ordre public. Il doit vérifier sa compétence (territoriale92 et matérielle), la recevabilité de l’action, son fondement, la preuve des faits allégués.93

86 Voir Dominique MOUGENOT « Principes de droit judiciaire privé » Larcier 2009 n° 282 – La cause ne pourra être refixée que sur la base de l’article 747 §2 du Code judiciaire. 87 Le greffe reçoit aussi des demandes de fixation qui ne visent aucune disposition légale. 88 Dans un article intitulé « Les pièges de la procédure civile », antérieur à la réforme de 2007 et publié sur www.procedurecivile.be, Mr ENGLEBERT avait cependant approuvé un arrêt de la Cour d’appel de Liège et soutenu que la cause pouvait faire l’objet d’une remise ou être distribuée à une autre chambre en l’absence d’une partie ; aucun avis de remise ni aucun pli judiciaire ne devrait être adressé au défaillant ; son argumentation reposait sur la confusion entre le fait de requérir jugement défaut et le prononcé du jugement. Il était en désaccord avec Mr Jean-François van DROOGHENBROECK –voir supra. 89 Sinon, le greffe peut informer les parties de ce qu’elles disposent d’un mois pour faire valoir leurs éventuelles observations. 90 Conditions cumulatives. 91 La Cour constitutionnelle avait été interrogée sur la constitutionnalité de cette disposition. CA 21 décembre 2004, n° 206/2004 (question préjudicielle), JT 2005, p. 309. 92 Il doit soulever les déclinatoires de compétence territoriale, même d’ordre privé – Cass. 13 juin 1985, Pas. I, p. 1315). Sur cette question, voir le chapitre de cette contribution consacré aux problèmes de compétence.

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Cette conception du rôle extensif94 (y compris dans le cadre d’une procédure contradictoire-voir supra) du juge semble sans limite !

Les conclusions de synthèse.

L’article 748 bis du Code judiciaire stipule, de manière très explicite, que : « Sans préjudice de l'article 748, § 2, sauf le cas de conclusions ayant pour unique objet de demander une ou plusieurs des mesures visées à l'article 19, alinéa 2, de soulever un incident de procédure n'étant pas de nature à mettre fin à l'instance ou de répondre à l'avis du ministère public, les dernières conclusions d'une partie prennent la forme de conclusions de synthèse. Pour l'application de l'article 780, alinéa 1er, 3°95, les conclusions de synthèse remplacent toutes les conclusions antérieures et, le cas échéant, l'acte introductif d'instance de la partie qui dépose les conclusions de synthèse. » L’article 780 stipule ce que doit contenir le jugement, à peine de nullité et, notamment : »L’objet de la demande et la réponse aux conclusions des parties »96 (obligation de motivation). Les dernières conclusions sont présumées être des conclusions de synthèse quel que soit leur intitulé.97 La vocation de cette disposition est faciliter la tâche du juge qui était astreint à lire des écrits de conclusions successifs qui se répétaient et parfois, … se contredisaient. Pourtant, les vieilles habitudes sont tenaces et elles peuvent réserver de mauvaises surprises aux plaideurs distraits ou négligents ! En effet, certains continuent à utiliser la formule stéréotypée selon laquelle ils se réfèrent à leurs précédents écrits de conclusions « tenus ici pour entièrement et expressément reproduits ». Parfois, certains chefs de demande n’apparaissent plus dans les dernières conclusions sans que l’on soit certain qu’ils ont été abandonnés et, plus souvent, on oublie de reproduire la demande d’exécution provisoire formulée précédemment.98 La Cour de Cassation s’est prononcée à plusieurs reprises sur la question.

Dans un arrêt du 26 mai 201199, la Cour conclut lorsqu'une demande formée dans de précédents actes de procédure n'est plus soutenue en termes de conclusions de synthèse, le juge n'a pas l'obligation d'y répondre (sommaire).

93 Voir l’arrêt précité du 21 décembre 2004 de la CA – « Le défaut et l’opposition devant les juridictions du travail » H. BOULARBAH in J.T.T. 1999, p.425 et suiv. 94 Dominique MOUGENOT opcité n°282. 95 Article 780 C.J. : « Le jugement contient, à peine de nullité, outre les motifs et le dispositif: 1° l'indication du juge ou du tribunal dont il émane; les noms des membres du siège, du magistrat du ministère public qui a donné son avis et du greffier qui a assisté au prononcé; 2° les nom, prénom et domicile sous l'indication desquels les parties ont comparu et conclu; 3° l'objet de la demande et la réponse aux conclusions ou moyens des parties; 4° la mention de l'avis du ministère public; 5° la mention et la date de la prononciation en audience publique. Le jugement contient, le cas échéant, l'indication du nom des avocats.» 96 780.3° C.J. 97 Si ces conclusions de synthèse sont écartées des débats, ce sont les dernières conclusions valablement prises qui sont présumées être les conclusions de synthèse et ce sont les seules auxquelles le juge devra répondre – ENGLEBERT « La mise en état de la cause et l’audience des plaidoiries « In « Le procès civil accéléré –premiers commentaires de la loi du 26 avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire » p. 145 n° 120. 98 Ce qui importe peu dans le cas où la décision est de plein droit exécutoire, comme en matière de contributions alimentaires – article 1322/1 du Code judiciaire. 99 J.L.M.B. 2012 pp. 295 et note B BIEMAR «Conclusions de synthèse : étendue de l’obligation de motivation du juge » : » Dans l'arrêt ci-dessus reproduit, la Cour de cassation conclut qu'il ressort de ces dispositions du code judiciaire que lorsque des conclusions de synthèse sont

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Restait à déterminer si en l’absence d’obligation, le juge avait la faculté d’avoir égard à

une telle demande. Dans son arrêt du 29 mars 2012100, la Cour suprême a répondu négativement et s’est prononcée en faveur de l’interdiction pour le juge de statuer sur une demande non reproduite dans les conclusions de synthèse en considérant que, ce faisant, il statuerait « ultra petita » (+violation du principe dispositif)101. Il résulte de cette jurisprudence que non seulement le juge ne doit pas mais qu’il ne peut pas statuer sur les demandes non reproduites dans les conclusions de synthèse et ce, même s’il a déjà statué sur la recevabilité de la demande. Ainsi en va-t-il lorsqu’une partie omet de renouveler la demande d’exécution provisoire qu’elle avait formulée dans l’acte introductif d’instance. Dans un arrêt précédent du 6 janvier 2012 (R.G. n° 11.0025.F) la Cour de Cassation avait déjà décidé que : « Le moyen, qui, en cette branche, revient à soutenir que le juge a l’obligation de répondre aux moyens présentés dans la requête d’appel nonobstant le dépôt de conclusions de synthèse, manque, dans cette mesure, en droit. »

Dans son arrêt du 24 janvier 2013102, la Cour de Cassation a décidé que l’article 748bis du

Code judiciaire était une disposition d’ordre public à laquelle les parties ne pouvaient déroger et que, partant, lorsque des conclusions doivent prendre la forme de conclusions de synthèse, le juge n’est tenu ni de répondre à un moyen ni de statuer sur un chef de demande figurant dans des conclusions antérieures mais non reproduits dans ces dernières conclusions.

Cela étant, tous les autres effets procéduraux des conclusions antérieures sont préservés ; il en va ainsi de l’interruption de la prescription, d’un déclinatoire de compétence ou d’un aveu judiciaire qui ne pourra être rétracté. Pour être complet, rappelons les quatre exceptions prévues par le début de l’article 748 bis (voir supra) auxquelles on peut ajouter les conclusions prises en vertu de l’article 756 bis alinéa 2 du Code judiciaire103ainsi que la demande additionnelle au sens de l’article 808 du Code judiciaire et qui n’a pour objet que l’actualisation de la demande (ainsi en va-t-il de l’actualisation de la demande par l’ajout des loyers échus et impayés en matière de bail). Sur le cas particulier de la réouverture des débats, voir infra.

Conclusions et dossiers de pièces – mise en état en présence d’une partie qui n’a pas de conseil. (débats contradictoires)

Il faut lui expliquer l'exigence légale de communication préalable des pièces inventoriées et, si nécessaire, reporter la cause à cet effet.

prises, le juge n'a pas l'obligation de répondre aux demandes qui n'y sont pas reprises, mais l'étaient dans d'autres actes de procédure antérieurs. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de statuer sur une demande ni de réserver à y statuer lorsque ladite demande n'est pas reprise dans les conclusions de synthèse. » Voir aussi Cass. 9 décembre 2011, Pas., 2011, p.2742 et Cass. 14 décembre 2012, R.A.B.G., 2013, p.305. 100 J.T. 29 septembre 2012 p. 640 voir aussi www.procedurecivile.be et http://www.jpfontaineleveque.be/?p=1826 101 Voir l’analyse d’Anne DECROËS in JT 2012 N° 6490 - 30/2012 p. 637 et suivantes. 102 Cass 24 janvier 2013, J.L.M.B. 2013/25 pp. 1320 et suiv. et note de Bénédicte BIEMAR : « Du caractère d’ordre public de l’article 748 bis du Code judiciaire ». 103 « Sans préjudice des règles visées à article 735, § 3, l'absence ou l'écartement d'office des conclusions n'emporte pas l'interdiction de plaider. Cette plaidoirie ne vaut pas conclusions. A la suite de cette plaidoirie, la partie adverse peut déposer des conclusions en réponse. A cet effet, la cause sera de plein droit mise en continuation à quinze jours et sera ensuite prise en délibéré sans nouveaux débats. Le juge peut réduire ce délai à la demande de la partie autorisée à conclure en vertu du présent alinéa. »

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Généralement, il n'y a pas de conclusions, ce qui exige de prendre des notes à l'audience et, surtout, d'acter au procès-verbal d’audience, de manière précise, les demandes qui sont formulées verbalement et certaines déclarations qui paraissent importantes pour la solution du litige. Ce peut être fastidieux, et source d’erreurs, surtout que les audiences d’introduction sont surchargées. Il ne faut donc pas hésiter à interrompre les justiciables pour les ramener à l'essentiel et, si nécessaire, les inviter à déposer une note écrite en leur expliquant que c’est leur intérêt. En ce qui concerne la mise en état judiciaire, le législateur ne paraît avoir eu à l'esprit que les dossiers dans lesquels les parties sont assistées d'un avocat. Dans le cas contraire, et pour autant que les parties aient compris la portée de l'ordonnance, les écrits déposés (dans les délais?) sont souvent mal structurés, ils ne contiennent pas de dispositif et ne contiennent pas de moyen(s) de droit (voir le nouvel 744 CJ quant au contenu des conclusions). D'où la nécessité, parfois, de refaire l'instruction du dossier à l’audience de plaidoiries. Conclusion : il faut éviter autant que possible la mise en état judiciaire pour privilégier une mise en état "pragmatique" lorsque les parties comparaissent personnellement. Il ne faut pas hésiter non plus à conseiller aux parties de consulter un avocat. Dans certains cas (exceptionnels), l’article 758 alinéa 2 du code judiciaire peut trouver à s’appliquer.104

Cas particulier de la réouverture des débats.

Pour rappel, l’article 775 du Code judiciaire dispose que : « Si la réouverture des débats est ordonnée, le juge invite les parties à s'échanger et à lui remettre, dans les délais qu'il fixe et sous peine d'être écartées d'office des débats, leurs observations écrites sur le moyen ou la défense justifiant celle-ci. Le cas échéant, il fixe le jour et l'heure où les parties seront entendues sur l'objet qu'il détermine. Les parties sont averties par pli judiciaire et le, cas échéant, leurs avocats par pli simple. La décision rendue après réouverture des débats est en tout état de cause contradictoire si la décision de réouverture est elle-même contradictoire. » En règle, le mécanisme de réouverture des débats exclut une demande nouvelle étrangère à l’objet de cette réouverture des débats ce qui, a contrario, autorise une demande nouvelle qui n’y serait pas étrangère 105. Il peut cependant arriver qu’une partie profite de l’occasion pour requalifier juridiquement sa demande en invoquant l’obligation qui est faite au juge d’appliquer le droit aux faits.106

104 Le juge peut refuser le droit à une partie de présenter elle-même ses conclusions s’il reconnaît que la passion ou l’inexpérience l’empêche de discuter la cause avec la décence convenable ou la clarté nécessaire. 105105 Cassation 29 juin 1995, Pas. 1995, I, pp. 713/714 et note F. Georges - G. De Leval et V ; GRELLA « La loi Onkelinx du 27 avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire » in « Le droit judiciaire en mutation – En hommage à Alphonse Khol » Formation permanente CUP Vol n° 95 pp. 201-202 n° 124. Sur la question particulière des débats repris « ab initio » en raison d’un changement de siège, voir Cass. 8 février 2010, J.T. 2010, p. 349 et obs. Balot. Voir infra. On relèvera également la décision « atypique » et innovante du Tribunal de Commerce de Mons du 17 avril 2012 J.T. 2013, p. 224 qui malmène quelque peu l’article 807 du Code judiciaire en ordonnant la réouverture des débats pour permettre au demandeur de communiquer au défendeur défaillant, sous forme de conclusions, la note d’audience par laquelle il formulait une demande nouvelle. La réouverture des débats peut d’ailleurs être utilisée pour sauver un plaideur démuni ou vulnérable sans qu’il s’agisse, pour autant d’une prime à la négligence.

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Une doctrine minoritaire a soutenu que les « observations écrites » n’étaient pas formellement des conclusions et qu’elles ne pouvaient donc, en application de l’article 807 du Code judiciaire, contenir une demande nouvelle.107 Il résulte de l’arrêt du 8 février 2010108 de la Cour de Cassation qu’au contraire, ces observations sont de véritables conclusions au sens procédural du terme et qu’elles peuvent donc contenir une demande incidente, qui n’est pas étrangère à la réouverture des débats, et à laquelle le juge doit répondre. Même si elles constituent l’ultime écrit de procédure des parties, elles ne doivent pas prendre la forme de conclusions de synthèse. En conséquence, le juge qui statue après avoir ordonné la réouverture des débats devra répondre, à la fois :

Aux conclusions sous forme d’« observations écrites» prises dans le cadre de celle-ci y compris l’éventuelle demande incidente formulée dans les conditions rappelées ci-dessus.

Aux conclusions de synthèse prises par les parties avant le jugement ordonnant la réouverture des débats SAUF si les parties y ont expressément ont renoncé, en tout ou en partie ou que cette renonciation est certaine et se déduit d’éléments qui ne sont susceptibles d’aucune autre interprétation. Le fait de ne pas se référer, dans les « observations écrites», aux dites conclusions de synthèse ne suffit pas pour en déduire une semblable renonciation. En cas de doute, les parties pourraient être interrogées sur la question (pour autant qu’il y ait une audience sur réouverture des débats, ce qui ne sera pas nécessairement le cas – voir l’article 775 du Code judiciaire). Il est également possible aux parties de prendre des conclusions de synthèse qui reproduisent les dernières conclusions prises avant réouverture des débats, dans lesquelles elles auront inséré les développements relatifs à l’objet de la réouverture des débats et, le cas échéant, la demande nouvelle.

Le dépôt des pièces après les plaidoiries.109

Je voudrais attirer votre attention sur un texte méconnu qui est l’article 769 CJ et qui permet aux parties qui ont plaidé de compléter leurs dossiers de pièces sans devoir à nouveau comparaître: « Après les plaidoiries et, s’il y a lieu, les répliques, le juge prononce la clôture des débats. Le juge peut autoriser les parties ou leurs avocats à déposer leurs dossiers au greffe, contre récépissé daté, après les débats et dans le délai qu’il fixe. Dans ce cas, la clôture des débats a lieu de plein droit au terme du délai susvisé…… »

106 Sur cette question, voir Com. Anvers 25 mai 2010, commentée in « Actualités de droit judiciaire » CUP, Vol 145.pp. 263/234. 107 ENGLEBERT « La mise en état de la cause et l’audience de plaidoiries » in « Le procès civil accéléré ?-Premiers commentaires de la loi du 26 avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire » PP 166-167 n° 159 à 161. 108 J.T. 2010 pp. 349 et note F BALOT. Solution implicite. L’arrêt décide aussi qu’en cas de modification du siège, une demande nouvelle étrangère à la réouverture des débats est autorisée pour autant qu’elle ne revienne pas sur une question litigieuse sur laquelle il a déjà été statué. Cass. 13 mai 2013, R.G. n° S.12.0045.N. Débats repris ab initio à la suite d’un changement dans la composition du siège. 109 A Fontaine l’Evêque, l’article 756 n’est que très occasionnellement respecté : « Dans les causes fixées conformément aux articles 747 et 750 et sans préjudice de dérogations ou de modalités différentes énoncées dans l’ordonnance de mise en état, dans l’ordonnance de fixation, dans l’avis de remise ou dans l’avis de fixation, les pièces sont déposées au greffe quinze jours au moins avant l’audience fixée pour les plaidoiries.

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L’autorisation figure au procès-verbal de l’audience avec la date à laquelle expire le délai.

Mesures d'instructions.

Les enquêtes et le témoignage écrit.

La loi du 16 juillet 2012 (modifiant le Code Civil et le Code judiciaire – M.B du 3 août 2012110) en vue de simplifier les règles qui gouvernent le procès civil a mis en place un véritable substitut au témoignage oral par le biais d’attestations écrites. Les nouvelles dispositions légales sont la transposition exacte des articles 200 à 203 du Code Civil français.

Principe.

Article 961/1 du Code judiciaire. « Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le juge peut recevoir de tiers des déclarations, sous forme d'attestation, de nature à l'éclairer sur les faits111 litigieux dont ils ont personnellement connaissance. » Les attestations ne peuvent être remplies que par des personnes qui sont autorisées à être entendues comme témoins.112 L’attestation contient « la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés. » article 961/2113, ce qui, selon Dominique MOUGENOT, n’exclut pas le témoignage « indirect»114. L’attestation ne peut être prétexte à donner un avis ou une explication technique. Enfin, les faits doivent être précis et pertinents.

Procédure.

Les règles de réception de ces attestations figurent à l’article 961/2. Elles sont produites par les parties OU à la demande du juge115, ce qui nécessite le prononcé d’un jugement.116

110 La loi est entrée en vigueur le 13 août 2012. Conformément à l’article 3 du Code judiciaire, elle est applicable à tous les litiges qui étaient en cours à cette date ou qui ont pris cours depuis celle-ci. 111 Matériel ou juridique ; ainsi le paiement est-il considéré comme étant un fait juridique. Au-delà de 375,00€, les présomptions et témoignages ne sont pas admissibles pour en rapporter la preuve. 112 Article 961/2. Ainsi, les enfants ne pourront pas établir d’attestations dans les litiges qui opposent leur parent, sauf les exceptions prévues par la loi – article 931 alinéa 2. 113 Les attestations sont produites par les parties ou à la demande du juge. Le juge communique aux parties celles qui lui sont directement adressées. Les attestations doivent être établies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour être entendues comme témoin. L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés. L'attestation mentionne les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. L'attestation indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales. (Lesquelles ?). L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature. 114 Selon cet auteur, une déclaration enregistrée ne vaudra que comme présomption. « Loi du 16 juillet 2012 modifiant le Code civil et le code judiciaire en vue de simplifier les règles qui gouvernent le procès civil » Dominique MOUGENOT J.T. 2012 pp. 633 et suiv. Voir la position de Mr HOC, p.278 in JT 2013 n° 6517 pp. 277 et suiv. 115 Le juge peut donc ordonner d’office la production d’attestations écrites. 116 Il n’est pas concevable de formuler une telle demande par simple lettre signée du juge ; il s’agit d’une mesure d’instruction qui exige une décision. Sur ce point voir HOC J.T. 2013 p. 280.

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Le juge117 communique aux parties les attestations qui lui auraient été directement adressées de façon à garantir le caractère contradictoire des débats. Un tiers ne pourrait donc adresser une attestation au juge de sa propre initiative puisqu’elle doit être sollicitée118 (par une partie ou par le juge) mais rien n’empêche une partie ou le juge d’inviter un tiers à déposer une attestation. La loi ne prévoit cependant aucune sanction en cas de non-respect des dispositions de l’article 961/2 ! En droit belge, les règles de preuve ne sont pas d’ordre public119 et, en droit judiciaire, le juge ne peut prononcer aucune nullité qui ne serait prévue par la loi. (Article 860 du Code judiciaire). Selon Mr D. Mougenot « Le juge du fond est souverain pour apprécier si une attestation non conforme aux règles légales présente ou non des garanties suffisantes pour emporter sa conviction ».120 Le juge qui écarte une attestation devra néanmoins préciser en quoi elle n’est pas régulière. On peut néanmoins s’interroger sur les conséquences du non-respect du principe du débat contradictoire ; ainsi, dans le cas où le greffe aurait omis de transmettre à une partie une attestation qui a été adressée directement au juge ou encore, dans celui où une partie verserait au dossier de la procédure une attestation qui n’a pas été préalablement communiquée à l’autre partie. Faut-il, par analogie, appliquer la règle de l’article 740 du Code judiciaire (écartement d’office, ce qui n’empêcherait pas d’entendre les témoins dans le cadre d’enquêtes classiques). Enfin, l’auteur d’une attestation pourra toujours être entendu sous la foi du serment dans le respect des dispositions légales en la matière. Des questions précises pourront lui être posées alors qu’il aura prêté serment. Mais rien n’interdit au juge de solliciter, de l’auteur d’une attestation, des précisions écrites complémentaires (toujours par le biais d’une décision), ce qui « allègerait » la procédure.

Les conditions de forme.

Les mentions que l’attestation doit expressément contenir sont détaillées dans la loi.121 Il s’agit d’identifier l’auteur avec certitude. La question de savoir si l’attestation doit être intégralement manuscrite suscite le débat.122

117 Le greffe ! La forme de la communication n’est pas précisée. Enfin, le greffe doit pouvoir « isoler » les attestations qui figurent à l’inventaire d’un dossier qui contiendrait d’autres pièces. On rappellera également que l’article 756 du code judiciaire dispose que : [Dans les causes fixées conformément aux articles 747 et 750 et sans préjudice de dérogations ou de modalités différentes énoncées dans l'ordonnance de mise en état, dans l'ordonnance de fixation, dans l'avis de remise ou dans l'avis de fixation, les pièces sont déposées au greffe quinze jours au moins avant l'audience fixée pour les plaidoiries.] Et comme le souligne à propos Mr HOC : « … nul ne sait l’attention que le magistrat écartant la pièce lui aura malgré tout prêtée ». JT Opcité note (15). 118 S’il le fait malgré tout, quelle serait la sanction ? 119 Cass. 22 mars 1973, Pas. p. 695. 120 « La loi du 16 juillet 2012 modifiant le Code Civil et le Code judiciaire en vue de simplifier les règles qui gouvernent le procès civil ». J.T. 29 septembre 2012 p.636 n° 12 – voir aussi « Les attestations écrites dans le code judiciaire » Arnaud HOC in J.T. 6517 du 20 avril 2013 pp. 277 et suivantes. 121 A nouveau, sans sanction spécifique. 122 HOC déjà cité p. 279.

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La force probante.

Pratiquement, le régime des témoignages et celui des présomptions sont identiques en ce qu’ils sont privés de force probante légale ce qui signifie que le juge n’est pas tenu de considérer un fait comme étant établi en présence de la déclaration d’un témoin en ce sens mais, dans le respect de la foi due aux actes, l’on ne peut pas faire dire à un témoin ce qu’il n’a pas dit 123; le juge n’est pas lié, il apprécie la valeur probante du témoignage, et la preuve contraire peut toujours être administrée.124 En fait, il s’agirait plutôt d’une mesure à mi-chemin entre le témoignage oral et la production de documents, qui permettrait de faire l’économie de la procédure d’enquêtes jugée lourde et onéreuse. (Sur ce principe d’économie, voir l’article 875 bis du Code civil).

La descente sur les lieux, le cas échéant accompagné d'un expert

Il s’agit d’une mesure d’instruction à laquelle le juge de paix recourt régulièrement. Canevas proposé. * le jugement avant dire droit précise quelle est la partie qui doit faire l'avance des frais de vacations y compris une somme forfaitaire de 00 Euros destinée à couvrir les frais et honoraires de l'expert. * les explications techniques de l'expert sont retranscrites telles quelles par le greffier. (Ne pas oublier de faire prêter préalablement serment par l’expert) Le cas échéant, l'expert énonce les mesures provisoires et urgentes qui lui paraissent s'imposer; dans la mesure du possible, et avec toute la prudence requise, il peut suggérer les solutions techniques à envisager, sans préjudice de plus amples investigations. * l'expert réalise un reportage photographique et il joint un cédérom au dossier. Une formule au bas du procès-verbal précise que ces photographies en font partie intégrante ; les photos sont imprimées (les nouveau appareil multifonctions qui nous ont été livrées permettent d’imprimer des photos couleur). Le juge peut utiliser la même procédure lorsqu’il se rend sur place sans expert (avec l'appareil numérique dont il a été doté). En effet, quelques photographies valent parfois mieux que de laborieuses descriptions et elles peuvent s'avérer très utiles lorsque l'affaire est plaidée longtemps après la mesure d'instruction. Les photos peuvent être visionnées sur l'écran de l'ordinateur dans le cours du délibéré. Pour être complet, je rappelle que la descente sur les lieux peut être couplée à une comparution personnelle, ce qui permet de réaliser deux mesures d'instruction concomitantes. Elle peut également faire l'objet d'une commission rogatoire. La cause peut être refixée à une date relais (de l’accord des parties), mentionnée du bas du PV pour, soit être retenue à cette audience, en débats succincts, soit faire l'objet d'une mise en état. A noter enfin que l’expert peut, si nécessaire, être chargé d’effectuer des investigations, constatations et devoirs complémentaires. Il se peut en effet, qu'à l'issue de la descente sur les lieux en compagnie d'un expert, s'impose la nécessité pour ce dernier de procéder à des mesurages, des calculs ou de consulter la documentation ad hoc sans qu'il soit nécessaire, pour autant, de lui confier une mission d'expertise en bonne et due forme. Dans ce cas, le procès-verbal pourra acter l'accord des parties

123 Cassation 8 décembre 1967, Pas. 1968, I, p. 473- Cassation 11 mars 1968, Pas. 1968, I, p. 866 Cassation 11 décembre 1984, Pas 1985, I, p. 452. 124 Sur la valeur probante d’attestations voir Cour d’Appel Mons 5 décembre 2011, JT 2012 p. 117.

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pour que l'expert complète son information, hors la présence du juge, et pour qu'il soit entendu à une audience ultérieure fixée à cet effet (le PV précisera la date de l'audience). Toutefois, aussi séduisante soit -elle, cette formule nécessite certaines précautions : si les parties communiquent des documents à l'expert, elles devront le faire de manière contradictoire. A l'inverse, l'expert devra-t-il communiquer aux parties, avant son audition, les pièces dont il compte faire état et la note qu'il aura vraisemblablement rédigée (ce serait effectivement plus commode que d'acter à l'audience les calculs et mesurages), voire le plan qu'il aura dressé. Il faudra veiller à préciser, dans le procès-verbal de vue des lieux, la nature des devoirs à réaliser et dont l'ampleur devrait être limitée. (125) Resterait enfin à taxer les frais et honoraires complémentaires de l'expert, ce qui pourrait se faire au bas du procès-verbal de l'audience. Une autre solution consisterait à refixer la cause à l'audience, à l'issue de la descente sur les lieux, en vue de confier à l'expert un mission simplifiée qui offre, me semble-t-il, davantage de garanties quant au respect du caractère contradictoire des opérations sauf, bien entendu, dans l'hypothèse où les constatations faites sur place auraient révélé la nécessité de recourir à l'expertise "sensu stricto".

L’expertise et l’expertise simplifiée.

Le législateur126 a étendu à toutes les juridictions la possibilité de recourir à l’expertise “simplifiée”, appelée aussi autrefois “mini expertise”, auparavant réservée uniquement aux juridictions d’appel.127

L’article 986 nouveau du Code Judiciaire dispose que : « Le juge peut désigner un expert afin qu’il soit présent lors d’une mesure d’instruction qu’il a ordonnée pour fournir des explications techniques. Le juge peut également désigner un expert pour faire rapport oralement à l’audience fixée à cet effet. Le juge peut enjoindre à ces experts de produire pendant leur audition des documents utiles à la solution du litige. L’expert peut s’aider de documents. Ces documents sont déposés au greffe après128 l’intervention de l’expert. Les parties ou leurs conseils peuvent en prendre connaissance. L’expert prête verbalement serment dans les termes suivants: «Je jure de donner toutes les explications qui me seront demandées, en honneur et conscience, avec exactitude et probité.»; II est dressé procès-verbal des déclarations de l’expert. Le juge taxe immédiatement les frais et honoraires de l’expert au bas du procès-verbal et il en est délivré exécutoire contre la partie ou les parties qu’il désigne et dans la proportion qu’il détermine. Dans la décision finale, ces montants seront taxés comme frais de justice »

Cette procédure peut être utilisée par le juge de paix dans de nombreux dossiers et elle est particulièrement appropriée à la matière des dégâts locatifs.

125 Voir en annexe un modèle de procès-verbal de descente sur les lieux. 126 Voir les lois des 15 mai 2007 et 30 décembre 2009. « Le nouveau droit de l’expertise judiciaire en pratique » Larcier p. 93 et suiv. 127 (Ancien article 989 C.J. Cette disposition légale avait été appliquée par la Cour d’Appel de Liège dans deux arrêts publiés à la J.L.M.B. (Liège 22 mars 1999 J.L.M.B. 2000 p.107 et Liège 1er juin 1999, J.L.M.B. 2000 p.173) dont on peut utilement s’inspirer dans la pratique) 128 On ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas les déposer au greffe avant l’audience.

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En ce qui me concerne, j’invite l’expert à déposer au greffe une note écrite, ce qui facilite la tâche du greffier ; l’expert fait une synthèse orale de cette note et les parties peuvent l’interroger. Il n'est pas inutile de rappeler le nouvel 875 bis du Code Judiciaire qui dispose, d'une manière générale, que : “ Le juge limite le choix de la mesure d’instruction à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en privilégiant la mesure la plus simple, la plus rapide et la moins onéreuse”. La partie qui sollicite la désignation d’un expert doit justifier, à suffisance, des “circonstances qui rendent nécessaires l’expertise” (pour reprendre les termes de l’article 972 § 1er premier tiret) et le juge doit donc motiver sa décision sur ce point. Il me paraît que cette exigence ne vaut pas pour l’expertise « simplifiée » puisqu’elle constitue une voie plus simple, plus rapide et moins onéreuse. Depuis la réforme des dispositions en matière d’expertise, il ne peut plus, en l’absence des dites circonstances, être fait droit de manière systématique à la demande d'expertise formulée dans l'acte introductif d'instance129 ou ultérieurement, conformément à la pratique antérieure courante qui consistait à désigner un expert, fût-ce à titre purement conservatoire, sachant que, dans un grand nombre de cas, l'expertise n'était finalement pas diligentée et ce, pour les raisons les plus diverses.130 En cas de désignation d’un expert, il faut être attentif à deux éléments :

C’est le juge qui apprécie la nécessité d’une réunion d’installation préalable, sauf si toutes les parties qui ont comparu sont convenues qu’elle devait avoir lieu.131

La décision est automatiquement notifiée à l’expert et l’expertise est mise en branle sauf si toutes les parties comparantes ont demandé la suspension de cette notification.132 Il faut donc veiller à interroger les parties « comparantes » à ce sujet avant de rendre la décision, pour le cas où il serait fait droit à la demande d’expertise.

III. Les dossiers d'administration provisoire.133

La gestion de ces dossiers devient de plus en plus lourde pour les juges de paix qui doivent statuer "sous pression", dans l'urgence, compte tenu du nombre croissant de requêtes de mise sous administration provisoire.134 Le juge examine la recevabilité de la demande avant même de fixer date pour les auditions135.

129 C’est très souvent le cas en matière de baux à loyers. 130 Les possibilités offertes par l’article 19 alinéa 2 du Code judiciaire semblent sous-exploitées. « (…) Le juge peut, avant dire droit, à tout stade de la procédure, ordonner une mesure préalable destinée soit à instruire la demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure, soit à régler provisoirement la situation des parties. La partie la plus diligente peut, à cet effet, faire amener la cause devant le juge à tout stade de la procédure par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe; le greffier convoque les parties et le cas échéant, leur avocat par pli simple ou, lorsque la partie a fait défaut à l’audience d’introduction et qu’elle n’a pas d’avocat, par pli judiciaire. » 131 Article 972 §2 alinéa 1 CJ : « Dans la décision ordonnant l’expertise, le juge fixe une réunion d’installation s’il l’estime nécessaire ou si toutes les parties comparantes en font la demande. » 132 Article 972 § 1er alinéa 2 CJ : » (…..)La notification de cette décision est effectuée par le greffier conformément à l’article 973, § 2, alinéa 3, sauf si toutes les parties qui ont comparu ont demandé, avant que la décision ordonnant l’expertise ne soit prise, une suspension de la notification. En cas de suspension, chaque partie peut à tout moment demander la notification de la décision » 133 Cette partie devra être adaptée lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 mars 2013 soit le 1er juin 2014. 134 Ce sont des centaines de dossiers qui doivent être gérés ; certaines juridictions dépassent les 1.000 dossiers ! 135 Le greffe doit donc présenter le dossier au juge avant toute notification.

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A cet égard, il faut être être particulièrement attentif au certificat médical joint136 : la date du certificat et la date de l'examen (pas toujours précisée), le caractère circonstancié du certificat qui doit contenir une description de l'état pathologique et un relevé des symptômes. Trop souvent, les certificats sont rédigés de manière lacunaire: « personne inapte ou influençable ou dépensière » Ou bien ils contiennent d’autres considérations étrangères à l'état de santé de la personne à protéger quand il ne s’agit pas de l’affirmation que la personne est inapte à gérer ses biens (en quoi le médecin s’arroge des prérogatives qu’il n’a pas). La sanction de ces manquements, c'est l'irrecevabilité pure et simple de la demande. Si l'état de santé est décrit mais de manière imprécise, il ne faut pas hésiter à convoquer le médecin afin qu’il prenne ses responsabilités car certains sont quelque peu désinvoltes dans l’établissement d’un certificat qui constitue un élément fondamental du dossier ; si le médecin comparaît137, il y a lieu de dresser un procès-verbal en bonne et due forme de son audition. On perd souvent de vue que l'exigence du certificat médical est la même lorsque la personne protégée demande à être autorisée à faire une donation ou à rédiger un testament. (À peine d'irrecevabilité).138 Selon moi, il ne saurait être fait droit à une demande d'expertise destinée à pallier l'absence de tout certificat médical.139 Si on fait état du refus de la personne à protéger de se laisser examiner et que l’on invoque la force majeure, il faut exiger exiger un certificat du médecin qui atteste de ce refus. A défaut, la sanction d’irrecevabilité s’applique. L’éventuelle expertise ne se conçoit qu’une fois que la recevabilité de la demande est reconnue, en application de l’article 488 bis § 7 C.C. selon lequel le juge de paix s’entoure de tous renseignements utiles et peut désigner un médecin-expert qui donnera son avis sur l’état de santé de cette de la personne à protéger ainsi que sur sa capacité à exprimer sa volonté. Après le dépôt du rapport de l’expert, la personne à protéger doit être convoquée ou entendue sur son lieu de résidence si elle ne peut pas se déplacer ; la partie requérante doit aussi être convoquée.140 Le juge peut s’entourer de tous renseignements utiles. Enfin, si la requête invoque, de manière motivée, les raisons d’urgence pour lesquelles un certificat n’y a pas été joint, et si cette urgence est avérée, le juge demande dans les huit jours à dater de la réception de la requête de lui fournir le certificat circonstancié qui doit répondre aux conditions des alinéa 1er à 3 de l’article 488 bis § 6 C.C. En aucun cas, le juge ne peut dispenser la partie requérante de déposer un certificat médical. Quelques considérations pratiques. Ce chapitre ne sera pas développé compte tenu de la publication au Moniteur belge de la loi du

136 Il doit être sous pli scellé ; c’est une obligation déontologique rarement respectée. 137 Ce qui n’est pas toujours le cas ! 138 Article 488 bis H § 2 CC in fine : « La procédure de l’article 488 bis B § 6 est applicable par analogie » (sic). Notez qu’une demande de ce type doit être formulée par la personne protégée (ou son conseil). Une telle demande formulée par l’administrateur provisoire est irrecevable. Article 488 bis H § 2 alinéa 1e. 139 Justice de Paix de Fontaine l’Evêque 23 novembre 2005 J.J.P. 2007 p 240 et s. Il n’est pas permis au juge de paix de régulariser la procédure en ordonnant une expertise médicale pour suppléer l’absence de tout certificat médical en annexe de la requête et, dans ce cas, il ne peut que constater d’office l’irrecevabilité de la demande. Si le requérant soutient que la personne à protéger se refuse à tout examen médical, encore doit-il, pour pouvoir invoquer la force majeure, joindre à la requête toute pièce émanant du corps médical qui atteste de ce refus. Ce n’est qu’après avoir déclaré la demande recevable que le juge de paix peut désigner un expert-médecin 140 Si l’on part du principe que la procédure devient contradictoire par analogie ; ce qui n’est pas sans entraîner des difficultés du point de vue du secret médical. D’autre part, selon moi, les règles en matière d’expertise judiciaire ne s’appliquent pas.

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17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine. En effet, cette loi a été publiée au Moniteur belge du 14 juin 2013. Elle entrera en vigueur le premier jour du douzième mois qui suit cette publication soit le 1er juin 2014. Voir notamment les commentaires suivants :

L’article de Thierry Delahaye et Florence Hachez, Avocats au barreau de Bruxelles in Journal des Tribunaux N° 6527 – 25/2013.

CUP Vol. 141 « Actualités de droit des personnes et des familles » Larcier 2013 F. Deguel »La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un

nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine : vers une simplification » R.G.D.C. 2013/6 pp. 290-316141

Les dossiers d’administration provisoire entraînent quantité de prestations : vacations extérieures pour les auditions, suivi du courrier, examen des nombreuses requêtes en autorisation, les requêtes en taxation de frais et honoraires142 ou en mainlevée (avec examen, le cas échéant, du rapport de l’expert médical désigné), la rencontre avec la personne protégée qui sollicite l’autorisation de disposer de ses biens à titre gratuit ou à cause de mort, les entretiens informels avec l’administrateur provisoire, l’entourage de l’incapable, le visa des rapports relatif à la situation patrimoniale et les revenus ainsi que des rapports annuels ………. Certains juges de paix confient le suivi du dossier au juge suppléant qui l’a pris en charge à son début.

L’indisponibilité des fonds : la récente actualité judiciaire a montré combien la prudence imposait d’ordonner expressément l’indisponibilité de fonds déposés sur des comptes épargnes ou assimilés.

Le déblocage de fonds : il convient de statuer par voir d'ordonnance (et non par simple lettre), compte tenu du caractère juridictionnel de la décision prise.

Le respect du caractère confidentiel du dossier : les rapports ne peuvent pas être communiqués à la famille (sauf à la personne de confiance) à moins que le juge ne donne expressément et exceptionnellement son autorisation (motivée).

Décès de la personne protégée : au moment du décès de la personne protégée, les héritiers ainsi que le notaire (chargé de la déclaration et du partage de la succession) peuvent prendre connaissance du rapport final. La loi ne prévoit pas la possibilité de délivrer copie.

Daniel RUBENS Juge de Paix du Canton de Fontaine l’Evêque. www.jpfontaineleveque.be

141 http://www.jpfontaineleveque.be/?p=2369 ; http://www.jpfontaineleveque.be/?cat=82 142 - A ce propos, voir nouveau barème indicatif des frais et honoraires (des avocats AP) des juges de paix de l'arrondissement de Charleroi. www.jpfontaineleveque.be - voir notamment le problème délicat des honoraires en matière de ventes de biens, surtout immeubles.